ECLI:NL:PHR:2013:BY6109

(1)[Eiser] exploiteerde in 2005 een Indiaas restaurant '[A]' in La Marina nabij Alicante (Spanje). Begin juni 2005 werd [eiser] door zijn achterneef [verweerder] benaderd met de mededeling dat hij serieuze interesse had een restaurant in Spanje te gaan exploiteren en dat hij erover dacht het restaurant van [eiser] over te nemen.

1. Halverwege juni 2005 is [verweerder] naar Spanje afgereisd. Hij heeft gedurende ongeveer anderhalve week gewerkt in het restaurant van [eiser]. [Verweerder] heeft in die periode onder meer een Spaans fiscaal nummer aangevraagd en een bankrekening geopend. Ook heeft hij in Alicante per 1 juli 2005 een woonhuis gehuurd voor een periode van zes maanden.
2. [Verweerder] heeft medio juni of begin juli 2005 een bedrag van € 50.000,- overgemaakt op een aan [eiser] toebehorende bankrekening.
3. Korte tijd later is [verweerder] teruggekeerd naar Nederland. [Eiser] heeft het restaurant na het vertrek van [verweerder] omgebouwd tot grillrestaurant.
4. Partijen verschillen van mening over de vraag of tussen hen een koopovereenkomst tot stand is gekomen, inhoudende de aankoop van het restaurant van [eiser], en over de (terug)betaling van de door [verweerder] overgemaakte € 50.000,- op een rekening ten name van [eiser].
5. Bij tussenvonnis van 31 januari 2007 heeft de rechtbank 's-Gravenhage een comparitie van partijen gelast op 7 juni
6. Vervolgens heeft de rechtbank bij (eind)vonnis van 18 juli 2007 geoordeeld dat partijen geen definitieve koopovereenkomst hebben gesloten en dat [eiser] het aan hem betaalde bedrag van € 50.000,- dient terug te betalen aan [verweerder].
7. [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis en het eindvonnis. Bij (eind)arrest van 26 april 2011

(2)heeft het hof 's-Gravenhage het (eind)vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Kort gezegd heeft het hof als volgt overwogen. De Nederlandse rechter is internationaal bevoegd om van het geschil tussen partijen kennis te nemen, terwijl Nederlands recht daarop van toepassing is (rov. 7). Tussen partijen is geen koopovereenkomst tot stand gekomen, zodat de vordering van [eiser] tot schadevergoeding wegens wanprestatie moet worden afgewezen (rov. 8 t/m 12). In het verlengde hiervan is [eiser] gehouden het bedrag van € 50.000,- wegens onverschuldigde betaling terug te betalen aan [verweerder] (rov. 13).

1. [Eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen voormeld arrest van het hof 's-Gravenhage. [Verweerder] heeft verweer gevoerd.
2. Het cassatieberoep richt zich met twee middelen tegen het arrest van het hof. Middel 1 keert zich tegen rov. 9 en 10, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de deurwaarder (een niet-jurist) in de dagvaarding spreekt over ontbinding van de overeenkomst, in het licht van de verdere formulering in de dagvaarding waarbij wordt gesproken over borgstelling, geen erkenning van het bestaan van een overeenkomst inhoudt zoals door [eiser] wordt betoogd. Het middel komt in de kern genomen hierop neer dat het hof heeft miskend dat de deurwaarder wel een jurist is die de betekenis van de begrippen 'ontbinding' en 'borgstelling' kent. Het middel faalt omdat moet worden aangenomen dat het hof geen doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de status van de deurwaarder, maar ook omdat het oordeel overigens juist is: de omstandigheid dat in de dagvaarding wordt gesproken over 'ontbinding' van de koopovereenkomst, levert nog geen erkenning op door [verweerder] van het bestaan van een koopovereenkomst, aangezien in de dagvaarding eveneens wordt gesproken over 'borgstelling'.
3. Middel 2 keert zich tegen rov. 7 omtrent de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en het toepasselijke recht. De klacht houdt in dat het proces-verbaal van de zitting, waarop het oordeel in rov. 7 is gebaseerd, ten onrechte vermeldt dat namens [eiser] is meegedeeld dat hij de bevoegdheid van de Nederlandse rechter erkent en uitgaat van de toepasselijkheid van Nederlands recht op het geschil tussen partijen. Een klacht dat een in het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van het hof opgenomen verklaring onjuist is, of onjuist is weergegeven, kan niet met succes in cassatie worden aangevoerd wanneer voor deze onjuistheid geen steun in andere gedingstukken kan worden gevonden.

(3)De klacht faalt derhalve. Weliswaar is in appel namens [eiser] aan de orde gesteld dat de Nederlandse rechter onbevoegd is en Spaans recht het geschil beheerst

(4), maar zulks sluit niet uit dat [eiser] ter terechtzitting daarvan is teruggekomen en alsnog heeft ingestemd met de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en de toepassing van Nederlands recht. Bovendien gaat het middel eraan voorbij dat de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter moet worden ingeroepen voor alle weren ten gronde in de procedure in eerste aanleg. Nu [eiser] de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft aanvaard

(5), kan hij in appel niet meer met succes een beroep doen op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter.

1. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 lid 1 RO. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie rov. 1 t/m 3 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, van 14 juni 2006 alsmede rov. 2.1 t/m 2.6 van het tussenvonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 31 januari
2. 2 In het tussenarrest van 18 januari 2011 is een comparitie van partijen gelast. 3 Zie o.a. HR 6 maart 1992, LJN: ZC0539, NJ 1992/359, rov. 3.
3. 4 Zie grief 5, alsmede nrs. 17 t/m 19 van de pleitaantekeningen voor de zitting van 16 maart
4. 5 Zie verzetdagvaarding (conclusie van antwoord) tevens conclusie van eis in reconventie d.d. 20 februari 2006, nr. 29: 'Aangezien [verweerder] [eiser] gedagvaard heeft ten overstaan van de Rechtbank 's-Gravenhage (...) zag [eiser] zich in afwijking van de in bepaling 15 van de koopovereenkomst vastgestelde bevoegdheid van de Rechtbank in Torrevieja (Spanje), genoodzaakt onderhavige verzetdagvaarding (tevens conclusie van eis in reconventie) aan te brengen bij uw Rechtbank (...). Nu partijen gezamenlijk gekozen hebben voor de bevoegdheid van uw Rechtbank, is uw Rechtbank bevoegd kennis te nemen van dit geschil.' En nr. 31: 'Aangezien partijen beiden de Nederlandse nationaliteit bezitten en terzake niets anders is overeengekomen, is Nederlands recht van toepassing.'