ECLI:NL:PHR:2013:BZ1721

(1)1.2 [Betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1943, is in 1976 in dienst getreden bij [eiseres] als (onderhouds)schilder. Voordien heeft [betrokkene 1] gewerkt als vrachtwagenchauffeur en (vanaf 1968) als schilder bij twee andere bedrijven. Met ingang van 25 april 2000 is [betrokkene 1] arbeidsongeschikt geraakt voor zijn werk bij [eiseres]. 1.3 Bij [betrokkene 1] is begin 2000 een kwaadaardige tumor ontdekt in het nierbekken (urotheelcelcarcinoom). Ongeveer gelijktijdig werd een verdachte afwijking op de linkerlong gezien. Er werd een kwaadaardige tumor in de longen aangetroffen (plaveiselcelcarcinoom). [Betrokkene 1] heeft voor beide tumoren operatieve ingrepen ondergaan op respectievelijk 27 april en 29 mei

1. In september 2000 zijn uitzaaiingen ontdekt in de blaas en in de longen. 1.4 [Betrokkene 1] heeft [eiseres] op 17 oktober 2000 aansprakelijk gesteld voor de door hem tengevolge van zijn ziekte geleden en nog te lijden schade. (De verzekeraar van) [eiseres] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. 1.5 [Betrokkene 1] is op 18 februari 2001 aan zijn ziekte overleden. Door de behandelend artsen is destijds niet vastgesteld of sprake is geweest van urotheel-/blaaskanker met uitzaaiingen, van longkanker met uitzaaiingen of van twee primaire tumoren.
2. Procesverloop 2.1 [Verweerster] en haar (inmiddels eveneens overleden) moeder [betrokkene 2] - dochter respectievelijk weduwe van wijlen [betrokkene 1] - hebben [eiseres] op 2 november 2005 gedagvaard voor de Rechtbank Zwolle, sector kanton. Zij hebben daarbij onder meer vergoeding gevorderd van schade als bedoeld in art. 6:108 BW (gederfd levensonderhoud na overlijden) en, in hun hoedanigheid van erfgenamen van hun overleden man en vader, van schade als bedoeld in art. 6:107 BW (schade wegens letsel). In de loop van de procedure is ook [betrokkene 2] overleden. Het door [betrokkene 2] aanhangig gemaakte geding is voortgezet door [verweerster] in haar hoedanigheid van erfgenaam van haar moeder (zie rov. 1 van 's Hofs arrest).

(2)2.2 [Verweerster] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [eiseres] aansprakelijk is op grond van art. 7:658 BW.

(3)Volgens [verweerster] heeft [betrokkene 1] gedurende zijn dienstverband bij [eiseres] onder meer gewerkt met epoxyverven, polyurethaanverven, houtrotmiddelen en betonreparatiemiddelen. Deze producten bevatten aromatische amines die in verband zijn gebracht met urotheelkanker. Daarnaast is [betrokkene 1] bij het afschuren van oude (al dan niet loodhoudende) verflagen en het gebruik van verfafbijtmiddel (met dichloormetaan) geconfronteerd met situaties die een verhoogde kans op longkanker met zich brengen. De ziekte van [betrokkene 1] kan dan ook zijn veroorzaakt door de giftige stoffen waaraan hij bij [eiseres] is blootgesteld. Volgens [verweerster] heeft [eiseres] nagelaten te voorkomen dat [betrokkene 1] met genoemde producten werkte en heeft [eiseres] ten onrechte niet zorg gedragen voor adequate bescherming van [betrokkene 1] (zie rov. 5 van het arrest a quo). 2.3 [Eiseres] heeft de vorderingen van [verweerster] betwist. Volgens [eiseres] is [betrokkene 1] gedurende zijn dienstverband niet blootgesteld aan (relevante hoeveelheden) amines. Voor de blootstelling aan stoffen die longkanker kunnen veroorzaken, geldt hetzelfde. [Eiseres] heeft ook bestreden dat zij is tekortgeschoten in haar zorgverplichting. Verder heeft [eiseres], onder meer met een beroep op de levensstijl van [betrokkene 1], mogelijke erfelijke factoren en door [betrokkene 1] mogelijk in zijn vrije tijd verrichte klussen, het causaal verband tussen het werk van [betrokkene 1] bij [eiseres] en de kanker betwist. [Eiseres] heeft haar verweer onder meer gebaseerd op enkele rapporten van het door haar ingeschakelde adviesbureau IndusTox Consult v.o.f. (hierna: IndusTox); zie rov. 6 van het bestreden arrest. 2.4 Op verzoek van [verweerster] heeft de Kantonrechter in het kader van de onderhavige procedure een voorlopig getuigenverhoor gehouden. De Kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 21 januari 2009 voorts een deskundigenbericht bevolen.

(4)Als deskundigen zijn benoemd dr. T.M. Pal, bedrijfsarts verbonden aan het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten te Amsterdam en prof. dr. ir. D.J.J. Heederik, hoogleraar Gezondheidsrisicoanalyse, verbonden aan het IRAS, division Environmental Epide-miology (zie rov. 8 van het arrest a quo). 2.5 De deskundigen hebben op 22 oktober 2009 een rapport uitgebracht. De in dit rapport opgenomen paragraaf "Antwoord op de gestelde vragen" luidt (zie rov. 9): "1a. Waren in de producten waarmee [betrokkene 1] voor [eiseres] werkte in de periode 1977-2000 stoffen verwerkt die in verband gebracht kunnen worden met het ontstaan van long- en/of urotheelkanker? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag ook ingaan op (wetenschappelijke) publicaties? 1b. Wilt u bij de beantwoording van voormelde vraag rekening houden met de werkzaamheden van [betrokkene 1] zoals die blijken uit de verklaringen afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor? 1c. Wilt u aan de hand van wetenschappelijke publicaties ingaan op de hardheid van het eventuele verband tussen de stoffen en het ontstaan van long-en urotheelkanker? Antwoord. De vragen 1 a t/m c worden gezamenlijk beantwoord. Het IARC[

(5)] stelt in haar evaluatie dat het beroep van schilder als zodanig geassocieerd is met een verhoogd risico op blaaskanker ( 20%) en longkanker ( 20-50%), maar dat niet aangegeven kan worden welke specifieke stoffen nu verantwoordelijk geacht moeten worden voor het verhoogde risico. Er vindt blootstelling aan teveel verschillende stoffen plaats om dit onderscheid te maken. Het kritisch beschouwen van trends in de blootstelling van mogelijke specifieke componenten die in verf zijn gebruikt of in de werksituatie van de onderhavige casus al dan niet een rol gespeeld zouden kunnen hebben, is gegeven de IARC evaluatie daarom minder zinvol. Informatie uit de literatuur over de blootstellingen in het beroep van schilder naast de weergegeven informatie over de werkzaamheden van [betrokkene 1] en door hem gebruikte producten, wettigen de veronderstelling dat er sprake kan zijn geweest aan stoffen die blaaskanker kunnen veroorzaken (aromatische amines, polycyclische aromatische koolwaterstoffen, gechloreerde koolwaterstoffen) en stoffen die longkanker kunnen veroorzaken (polycyclische aromatische koolwaterstoffen, silica, asbest)

1. Indien uit het antwoord op vraag 1 volgt dat in de verfproducten waarmee [betrokkene 1] voor [eiseres] heeft gewerkt stoffen waren verwerkt die long- en/of urotheelkanker veroorzake[n] en deze stoffen ook daadwerkelijk bij de werkzaamheden van [betrokkene 1] vrijkwamen, kunt u dan aangeven of en zo ja in hoeverre [betrokkene 1] aan deze kankerverwekkende stoffen werd blootgesteld? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag niet allen rekening houden met de materialen die staan vermeld op de werkbriefjes, maar ook in uw oordeel betrekken de wijze waarop en de mate waarin [betrokkene 1] bij zijn werkzaamheden volgens de verklaringen in het voorlopig getuigenverhoor daadwerkelijk aan deze stoffen werd blootgesteld? Antwoord. Zie hiervoor ook het antwoord op vraag 1, waarin ook wordt toegelicht waarom het in deze casus niet zinvol is om een specifieke beoordeling te geven van blootstelling aan afzonderlijke stoffen.
2. Kunt u een inschatting maken van de kans dat de long-en urotheel kanker van [betrokkene 1] is veroorzaakt door de eventueel kankerverwekkende stoffen in de verfproducten waarmee hij bij [eiseres] heeft gewerkt? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag rekening houden met de eventuele verhoogde risico's op deze ziekte(s) door omstandigheden die liggen buiten de werkzaamheden van [betrokkene 1] voor [eiseres] (zijn privéleven), zoals die zijn gebleken uit de verklaringen afgelegd door zijn familie en door zijn collega's in het voorlopige getuigenverhoor? Antwoord. Schilders hebben 20% meer kans op het krijgen van blaaskanker en 20- 50% meer kans op het krijgen van longkanker. Dit betekent dat 17% van de gevallen van blaaskanker en 17-33% van de gevallen van longkanker bij schilders vermeden zouden kunnen worden door de verantwoordelijke blootstellingen aan kankerverwekkende stoffen te elimineren. De verhoging in risico wordt echter wel op de gehele populatie betrokken en deze verhoging is daarom op theoretische gronden vermoedelijk een onderschatting van de werkelijke verhoging in risico. Als niet bekend is wat de precieze oorzakelijke factor is, en de epidemiologische teller (ziekte of sterfte gevallen) niet op de juiste noemer (de populatie at risk) wordt betrokken dan wordt de associatie onderschat. Voor een deel van de populatie (schilders die niet at risk waren) heeft dit echter ook tot gevolg dat het risico wordt overschat. Naar onze inschatting hebben de drinkgewoonten van [betrokkene 1] geen bijdrage geleverd aan dit verhoogde risico en de bijdrage van het roken wordt doordat hij maar een beperkt aantal jaren en dan al meer dan 25 jaar geleden licht heeft gerookt als zeer gering of mogelijk zelfs verwaarloosbaar ingeschat. Hoewel aan het mogelijke effect van passief roken niet zonder meer voorbijgegaan kan worden, achtten wij haar bijdrage in deze casus zowel ten aanzien van blaas- als longkanker van geringe betekenis. In het arbeidsverleden van [betrokkene 1] is het echter niet alleen de periode dat hij bij [eiseres] als schilder heeft gewerkt, die verantwoordelijk moet worden gehouden voor het verhoogde risico. Ook de jaren dat hij als chauffeur en de jaren dat hij als schilder elders werkzaam is geweest kunnen hebben bij[ge]dragen aan het risico op kanker. De afzonderlijke bijdrage van de diverse perioden aan het verhoogde risico laat zich niet goed kwantificeren. Op basis van de gegevens uit de studie van Steenland et al

(1998)mag na een verwachte blootstelling in 9 jaar als vrachtwagenchauffeur echter een additioneel risico verwacht worden dat beduidend kleiner is dan 20%. In verband met de latentietijd voor zowel blaas- als longkanker is de periode na 1990 niet relevant voor de risicobeoordeling. Omdat rekening moet worden gehouden met een zekere mate van spreiding in de latentietijd, is de blootstelling in de jaren 1980-1990 wellicht toch niet zonder betekenis.

1. Kunt u overigens nog iets opmerken dat bij de beantwoording van voormelde vragen niet aan de orde is gekomen, maar wat vanuit uw deskundigheid wel van belang is bij de vaststelling van het oorzakelijk verband tussen de ziekte van [betrokkene 1] en zijn werkzaamheden voor [eiseres]? Antwoord. Het lijkt ons zinvol om de context van de problematiek nog nader te expliciteren. Het IARC heeft de beschikbare literatuur beoordeeld en op grond daarvan het beroep van schilder als kankerverwekkend geclassificeerd. Deze informatie heeft echter de nodige beperkingen. Daarmee willen we niet aangeven dat getwijfeld moet worden aan de classificatie van het IARC, maar het is goed om te realiseren dat de door de rechtbank gestelde vragen niet exacter kunnen worden beantwoord. Idealiter zou men de beschikking over blootstelling respons relaties willen hebben voor de verschillende kankerverwekkende stoffen op grond waarvan het risico aan de hand van het beroepsverleden beter kan worden gekwantificeerd. De aard van de beschikbare informatie laat dit maar tot in zeer beperkte mate toe. Beide beroepen, die [betrokkene 1] in zijn leven heeft uitgeoefend, zijn geassocieerd met een verhoogd risico en vergroten daarmee samen de kans dat bij hem zowel blaas- als longkanker door het werk zijn veroorzaakt. Een kwantitatieve risicoschatting waarin de bijdrage van de afzonderlijke perioden en factoren wordt berekend is over het algemeen complex en met de nodige onzekerheden omgeven. Wij achten dat in deze casus niet goed mogelijk. Het maakt het evenzeer lastig tot onmogelijk om in deze casus één van deze perioden er uit te lichten en als de meest bijdragende oorzakelijke factor in de risicobeoordeling te bestempelen." 2.6 De Kantonrechter heeft in zijn eindvonnis van 7 juli 2010 de vorderingen van [verweerster] afgewezen. Naar het oordeel van de Kantonrechter biedt het uitgebrachte deskundigenrapport onvoldoende grond voor het aannemen van het (minimaal) vereiste oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden die [betrokkene 1] voor [eiseres] heeft verricht en zijn ziekte (zie vonnis van 7 juli 2010, rov. 6). De Kantonrechter overwoog in dat verband onder meer: "6.2 Uitgaande van een primaire ur[o]theelkanker is de bevinding van de deskundigen dat de kans dat die ziekte het gevolg is van de werkzaamheden van [betrokkene 1] als schilder in het algemeen 17% bedraagt. De kantonrechter is niet gebleken van feiten en omstandigheden die (voldoende) houvast bieden voor de aanname dat in het geval van [betrokkene 1] die kans hoger ingeschat zou dienen te worden. Een (algemene) kans van 17% dat de ziekte van [betrokkene 1] is veroorzaakt door zijn werkzaamheden als schilder, is naar het oordeel van de kantonrechter op zichzelf reeds beperkt. Daar komt bij dat het deskundigenrapport vermeldt dat de verhoogde kans van [betrokkene 1] op kanker ook reeds aanwezig was vóór zijn indiensttreding bij [eiseres], vanwege zijn eerdere werkzaamheden als schilder en vrachtwagenchauffeur. Hoewel de deskundigen die kansverhoging moeilijk te kwantificeren achten, vermindert die wel in enige mate de kans dat de ziekte van [betrokkene 1] is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor [eiseres]. Een en ander bij elkaar genomen is de kantonrechter van oordeel dat niet genoegzaam is aangetoond dat er een reële kans bestaat dat de ziekte van [betrokkene 1] is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor [eiseres]. Daarmee wordt de drempel voor het (kunnen) aannemen van een causaal verband niet gehaald." 2.7 Naar het oordeel van de Kantonrechter leidt de 'omkeerregel', indien deze in een geval als het onderhavige al van toepassing zou zijn, in elk geval niet tot een andere uitkomst: "
2. De erven [betrokkene 1] hebben in hun conclusie na deskundigenbericht (opnieuw) de stelling betrokken dat in geval tijdens werkzaamheden sprake is geweest van blootstelling aan giftige stoffen en die blootstelling het ziektebeeld kan hebben veroorzaakt, terwijl de werkgever niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan, de omkeerregel geldt, inhoudend dat het causale verband tussen blootstelling en ziekte moet worden aangenomen, behoudens tegenbewijs. Naar de kantonrechter begrijpt stellen de erven zich op het standpunt dat bedoelde omkeerregel zonder drempel geldt, dus ook in het geval dat objectief geen sprake is van een reële kans dat de ziekte door de blootstelling is veroorzaakt. Die opvatting volgt de kantonrechter niet. Althans miskent de opvatting dat als in het algemeen niet kan worden gesproken van een reële kans dat de ziekte door de blootstelling is veroorzaakt, het ontbreken van concrete feiten en omstandigheden die aannemelijk maken dat in het specifieke geval die kans hoger ingeschat zou moeten worden, reeds tegenbewijs oplevert." 2.8 [Verweerster] heeft tegen genoemde vonnissen hoger beroep ingesteld. 2.9 Het Hof heeft bij de beantwoording van de vraag of er causaal verband bestaat tussen de blootstelling aan gevaarlijke stoffen en de gezondheidsschade onderscheid gemaakt tussen drie fasen van bewijslevering (rov. 12 en 13), waarop wordt overwogen (rov. 14): "[...] De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Pas wanneer de werknemer over deze drempel heen is, is het in de volgende fase aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. In beginsel, omdat de werkgever in de derde fase nog kan stellen en zo nodig [...] bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten." 2.10.1 Volgens het Hof moet worden aangenomen dat de urotheelkanker - en niet de longkanker - de primaire kanker is geweest (zie rov. 22). Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat [verweerster] met het in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenbericht en de afgelegde getuigenverklaringen, bewezen heeft dat [betrokkene 1] bij zijn werk voor [eiseres] is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken (zie rov. 29.10). Met het rapport van de deskundigen is bovendien voldoende aannemelijk gemaakt dat deze blootstelling de urotheelkanker bij [betrokkene 1] kan hebben veroorzaakt (zie rov. 29.11). Daarmee heeft [verweerster] voldaan aan de voorwaarden van 'fase 1' van de bewijslevering (zie rov. 30). 2.10.2 Ten aanzien van 'fase 2' van de bewijslevering oordeelt het Hof dat niet doorslaggevend is dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar zou zijn geweest. Naar zijn oordeel volgt uit de stellingen van [eiseres] niet dat [eiseres] in de periode tot 1990 aan haar zorgplicht heeft voldaan. Volgens het Hof is door [eiseres] op dit punt ook geen voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan. Het Hof komt daarom tot de slotsom dat aangenomen moet worden dat [eiseres] niet voldaan heeft aan haar zorgplicht (zie rov. 34 t/m 37). 2.10.3 Omtrent 'fase 3' van de bewijslevering overweegt het Hof dat ook indien [eiseres] bewijst dat de kans 'groot' is dat de kanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling bij [eiseres], of dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft 'veel groter' is dan de kans dat de blootstelling bij [eiseres] de kanker heeft veroorzaakt, daarmee nog niet bewezen is dat het causaal verband tussen de blootstelling en de kanker ontbreekt (zie rov. 39). Ook de vaststelling dat het beroep van schilder geassocieerd wordt met een verhoogd risico op blaaskanker van 20% - derhalve 17% van de gevallen van blaaskanker binnen deze beroepsgroep

(6)- voldoet naar het oordeel van het Hof derhalve niet voor het door [eiseres] te leveren bewijs van het ontbreken van causaal verband (zie rov. 28, 29.3 en 42 onder a). De stelling van [eiseres] dat het oorzakelijk verband tussen de zorgplichtschending en de schade onvoldoende aannemelijk is, gezien het feit dat de schade zowel bij [eiseres] als bij de vorige werkgevers van [betrokkene 1] kan zijn ontstaan, baat [eiseres] evenmin. Naar 's Hofs oordeel zijn [eiseres] en de eerdere werkgevers op grond van art. 6:99 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden schade. Aan deze hoofdelijke aansprakelijkheid kan [eiseres] slechts ontkomen door de bewijzen dat de schade niet bij haar is ontstaan (zie rov. 42 onder b). Het Hof komt tot de slotsom dat [eiseres] er niet in geslaagd is om te bewijzen "dat de urotheelkanker van [betrokkene 1] niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij [eiseres]" (zie rov. 43). 2.10.4 Ten aanzien van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid overweegt het Hof dat alleen de aan [betrokkene 1] toe te rekenen omstandigheden die aan de schade hebben bijgedragen in aanmerking genomen kunnen worden bij een eventuele vermindering van de vergoedingsplicht van [eiseres] (zie rov. 40). Voor vermindering van de omvang van de aansprakelijkheid van [eiseres] tot 17% - het percentage van de vastgestelde kans dat de kanker van [betrokkene 1] veroorzaakt is door zijn werkzaamheden als schilder - bestaat geen aanleiding. Volgens het Hof kan de omstandigheid dat de urotheelkanker diverse mogelijke (andere) oorzaken heeft niet aan [betrokkene 1] worden toegerekend en leidt die omstandigheid dan ook niet tot een vermindering van de aansprakelijkheid van [eiseres] (zie rov. 42 onder a). 2.10.5 Het Hof komt de slotsom dat het causaal verband tussen de blootstelling van [betrokkene 1] bij [eiseres] en de urotheelkanker van [betrokkene 1] bewezen is, dat vaststaat dat [eiseres] tekortgeschoten is in haar zorgplicht ten aanzien van die blootstelling en dat [eiseres] derhalve aansprakelijk is (zie rov. 45). Het Hof heeft de bestreden vonnissen vernietigd en voor recht verklaard dat [eiseres] aansprakelijk is voor de door [verweerster] pro se en als erfgenaam van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geleden en nog te lijden schade. [Eiseres] is voorts veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. 2.11.1 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna is afgezien van re- en dupliek. 2.11.2 Voor de goede orde merk ik nog op dat de advocaat die in de cassatiedagvaarding uitsluitend wordt geafficheerd als behandeld advocaat en niet mede als advocaat bij Uw Raad die [eiseres] vertegenwoordigt, wél advocaat bij Uw Raad is. 3. Uitgangspunten voor de behandeling van de klachten Inleiding 3.1 Deze zaak vertoont in een aantal opzichten gelijkenis met een RSI-zaak waarin ik eveneens heden concludeer. Ook in de onderhavige zaak wordt over een groot aantal buitengewoon lastige kwesties een oordeel van de Hoge Raad gevraagd. 3.2 In mijn conclusie voorafgaand aan het Köpcke-arrest

(7)ben ik ingegaan op het verschijnsel RSI: "3.1 Partijen zijn het erover eens dat het fenomeen RSI nog een aantal geheimen in zich bergt. RSI lijkt een veelkoppig monster. De (medische) wetenschap is er nog niet in geslaagd om een goed beeld van dit monster te krijgen.

(8)3.2 Met alle voorzichtigheid die een leek op dat terrein past, geef ik - zoveel mogelijk toegespitst op de onderhavige zaak - als mijn indruk dat RSI een verzamelnaam is voor een aantal aandoeningen die het nodige gemeen hebben, maar die ook op relevante punten verschillen. De precieze oorzaken van (een aantal) RSI-varianten is nog in nevelen gehuld. Evenmin is steeds duidelijk hoe de kwalen moeten worden genezen. De vraag of, en zo ja in hoeverre, ook de persoonlijkheid van slachtoffers een rol speelt, kan - zeker in concrete gevallen - niet steeds, laat staan eenduidig, worden beantwoord. Dat geldt eveneens voor de vraag of, en zo ja in hoeverre, andere niet-werkgerelateerde factoren een rol (kunnen) spelen. 3.3.1 De vraag lijkt zelfs gewettigd of (bepaalde vormen van) RSI, hoe serieus en oprecht de klachten van patiënten die daaraan zeggen te lijden veelal allicht ook zullen zijn, in werkelijkheid wezenlijk meer is dan een hersenschim. (...)" 3.3 Eén van de kenmerkende en m.i. ook relevante verschillen tussen RSI-zaken en zaken als de onderhavige is hierin gelegen dat laatst bedoelde categorie zaken geen punt van discussie is dat de benadeelde aan een heel ernstige ziekte heeft geleden en dat deze hem noodlottig is geworden. In zoverre is de onzekerheid - in de zin van objectieve vaststelbaarheid van de ziekte en de gevolgen daarvan - van een andere orde van grootte dan in RSI-zaken. 3.4.1 Naast dit wezenlijke verschil zijn er ook veel punten van overeenstemming tussen beide. Uit 's Hofs weergave van de bevindingen van de door de Kantonrechter benoemde deskundigen Prof. Heederik en Dr. Pal blijkt heel duidelijk dat er nogal wat onduidelijkheden bestaan ten aanzien van: a. de destijds gebruikte stoffen (vooral de soorten verf); b. de mate en de periode waarin deze stoffen werden gebruikt en daarmee de omvang van de blootstelling; c. de grootte van de kansverhoging op - voor zover in cassatie nog van belang - urotheelkanker;

(9)zie het hiervoor onder 2.5 geciteerde antwoord van Prof. Heederik en Dr. Pal op de vragen 1 a t/m c. Met betrekking tot blaaskanker vermelden ze een kansverhoging in de orde van grootte van 20-50%;

(10)d. de lengte van de incubatietijd in een concreet geval; e. de onvermijdelijke, doch aanzienlijke onnauwkeurigheid van onderzoek naar blootstellingen in het verleden.

(11)3.4.2 De onzekerheden hebben, in elk geval voor een deel, een andere oorzaak dan bij RSI, in welk kader pijnklachten doorgaans objectief medisch zijn vast te stellen.

(12)In niet onbelangrijke mate is de onzekerheid in gevallen als thans aan de orde hierin gelegen dat niet meer op basis van harde feiten en omstandigheden, zoals de gebruikte verf en de duur en intensiteit van de blootstelling aan bepaalde stoffen, valt vast te stellen wat de werkomstandigheden waren.

(13)Juridische fijnslijpers zullen betogen dat hier niets bijzonders aan de hand is, omdat dit "gewoon" een kwestie is van stelplicht en bewijslast. Die tegenwerping is zeker niet geheel onjuist. Maar de vraag is of zij erg behulpzaam is. De realiteit is nu eenmaal dat een en ander (vaak) niet (meer) op geloofwaardige wijze kan worden vastgesteld. Natuurlijk: men kan getuigen gaan horen, maar het is buitengewoon onwaarschijnlijk dat zij na verloop van vaak véél meer dan tien jaar nog voldoende nauwkeurig weten welke verf destijds werd gebruikt en met welke frequentie. Dat is, naar ik weet, een verboden bewijsprognose, maar daarmee niet minder realistisch. 3.4.3 Maar ook bij "urinary bladder-"kanker geldt, in de weergave door The Lancet van het IARC-rapport dat een belangrijke rol speelt in het deskundigenrapport van Prof. Heederik en Dr. Pal, dat "Overall, little information existed on specific work settings, and no particular agent could be identified from the available epidemiological studies as the cause of the increases in lung and urinary bladder cancers in painters. (...) The Working Group concluded that there is "sufficient evidence in humans that occupational exposure as a painter causes cancers of the lung and urinary bladder."

(14)3.5 Omdat dit rapport bij de beoordeling van een aantal klachten een belangrijke rol speelt, lijkt goed om de door het Hof gememoreerde passages uit het rapport van Prof. Heederik en Dr. Pal te citeren (ontleend aan rov. 23, 24, 25, 26 and 27): "Het beroep van schilder is zo blijkt uit diverse ook meer recente studies consistent geassocieerd met een licht verhoogd risico op blaaskanker en longkanker (zie voor de toename de eerder geciteerde IARC referentie). Het schildersberoep wordt hiermee ook bij recente herevaluatie door het IARC geclassificeerd als kankerverwekkend. Hoewel van een aantal stoffen voldoende bewijs bestaat dat zij tot een verhoogd risico op blaas- en/of longkanker kunnen leiden, concludeert het IARC dat niet is aan te geven welke specifieke stoffen voor dit risico verantwoordelijk zijn omdat blootstelling aan teveel stoffen plaatsvindt om een onderscheid te kunnen maken en er anderzijds wel duidelijke aanwijzingen [zijn] voor het optreden van genetische schade als merker van dit verhoogde risico. Het kritisch beschouwen van trends in de blootstelling van mogelijke specifieke componenten die in verf zijn gebruikt of in de werksituatie van de onderhavige casus al dan niet een rol gespeeld zouden kunnen hebben, zoals op overigens begrijpelijke gronden in de rapportage van IndusTox is geschied, is gegeven de IARC evaluatie niet zinvol." "Het IARC geeft aan dat de precieze oorzaken van de verhoogde sterfte aan long- en blaaskanker niet duidelijk zijn. Daarmee is ook niet duidelijk welk deel van de schilders in de uitgevoerde studies werkelijk blootgesteld is geweest. De verhoging in risico wordt echter wel op de gehele populatie betrokken en deze verhoging is daarom op theoretische gronden vermoedelijk een onderschatting van de werkelijke verhoging in risico. Als niet bekend is wat de precieze oorzakelijke factor is, en de epidemologische teller (ziekte of sterfte gevallen) niet op de juiste noemer (populatie at risk) wordt betrokken dan wordt de associatie onderschat. Voor een deel van de populatie (schilders die niet at risk waren) heeft dit echter ook tot gevolg dat het risico wordt overschat." "In 1989 is het risico op kanker voor schilders geëvalueerd. [I]n het destijds verschenen IARC rapport over schilders wordt aangegeven dat blootstelling voorkomt aan zeer veel verschillende verbindingen. Schilders zijn of waren in het verleden blootgesteld aan veel verschillende chemische stoffen; pigmenten, binders, vluchtige oplosmiddelen en additieven. De oplosmiddelen zijn meestal afkomstig van petroleum zoals tolueen, styreen, xyleen, ketonen, alcohelen, esters en glycol ethers. Gechloreerde koolwaterstoffen worden veel gebruikt in verfstrip middelen en in mindere mate in verven. Benzeen is in het verleden gebruikt als oplosmiddel en is nog in geringe hoeveelheden aanwezig in sommige oplosmiddelen. Titanium dioxide, chroom en ijzerverbindingen worden veel als pigmenten gebruikt. Bij het afbranden van verf kan blootstelling aan pyrolyse produkten plaatsvinden zoals polycyclische aromatische verbindingen (PAK's). Asbest is in het verleden als vulmiddel gebruikt. Daarnaast kan bij het bewerken van muren en schuren blootstelling aan silica plaatsvinden. Diverse stoffen waarmee een schilder in aanraking komt zijn (verdacht) kankerverwekkend; Gechloreerde en aromatische koolwaterstoffen (vooral benzeen), pigmenten zoals chroom, vulmiddelen zoals asbest, silica, polycylische aromatische componenten (PAK's) die vrijkomen bij het branden van verf." "In de jaren dat [betrokkene 1] schilder bij [eiseres] was, is hij werkzaam geweest in zowel de nieuwbouw als het onderhoud. Uit de werkbriefjes en de getuigenverhoren blijkt dat hij in de jaren bij [eiseres] met diverse verven heeft gewerkt. Overigens betreffen de werkbriefjes slechts de periode 1985-1995 en ontbreekt dus vooral informatie over de jaren 1977 - 1985. (...) aan de hand van de werkbriefjes en gesprekken met de oud-bedrijfsleider van [eiseres] en oud-collega's is door (...) IndusTox een beschrijving gemaakt van de werkzaamheden en werkomstandigheden van [betrokkene 1] (...). Zij sluit aan bij de informatie, die naar voren komt uit de getuigenverhoren. De hoeveelheid tijd besteed aan het schilderen zelf is iets geringer dan tijd besteed aan schuren, plamuren en schoonmaken. Er wordt in de stukken niet vermeld of bij het afbranden van oude verflagen naast schuren en afbijtmiddelen niet tevens gebruik gemaakt werd van afbranden of föhnen. Reparaties aan hout en beton vonden in de nieuwbouw niet plaats, wel bij de onderhoudswerkzaamheden maar namen slechts een beperkt deel van de totale werktijd voor hun rekening. Gebruik van alkydharsverf en acrylaat muurverf vond veruit het meeste plaats in al die jaren en de toepassing van polyurethaan verven, epoxy-verven, chloorrubberverven en celluloselakken afzonderlijk werd in de periode 1986-2000 geschat op 1 maximaal 5% van de werkdagen. In het overzicht wordt geen melding gemaakt van het gebruik van bitumen verf, wat zoals blijkt uit de getuigenverhoren wel werd gebruikt bij werkzaamheden op boerderijen. De epoxy-verven en polyurethaan verven kunnen verdacht kankerverwekkende aromatische amines bevatten. Dit geldt niet voor de overige toegepaste verven, waarvan evenmin aannemelijk is dat zich hierin op benzidine gebaseerde azo-kleurstoffen bevinden. Of gebruik van bitumenverf gepaard zou kunnen gaan met kans op blootstelling aan PAK's is ons niet bekend. Bitumendestillaat dat wordt toegepast in de wegenbouw is in de loop der jaren steeds minder PAK's gaan bevatten en mogelijk gaat dit ook op voor bitumen in bitumenverf. Er zal blootstelling hebben plaatsgevonden aan gechloreerde koolwaterstoffen aanwezig in sommige verven en in afbijtmiddel." "In ons rapport noemen wij een aantal stoffen, (lees: die - toevoeging hof) bij het beroep van schilder een rol kunnen spelen bij het verhoogd risico op long- en blaaskanker. We merkten echter tevens op dat het IARC weliswaar stelt dat er voldoende bewijs is om het beroep van schilder met dit verhoogde risico te associëren, maar dat men niet goed kan aangeven welke stoffen hier nu verantwoordelijk voor gesteld kunnen worden. In de beantwoording van vraag 1 benadrukken wij dit nog weer eens en verbinden daaraan de conclusie dat het daarom in deze casus minder zinvol is om te komen tot uitspraken over de blootstelling aan afzonderlijke stoffen. Wij noemen deze stoffen vervolgens wel omdat er toch serieus rekening mee moet worden gehouden dat [betrokkene 1] in de jaren dat hij werkzaam was als schilder en dan niet alleen bij [eiseres] hieraan blootgesteld is geweest. Dat kanttekeningen worden geplaatst bij de kans op blootstelling aan asbest, silica en PAK's in de jaren dat [betrokkene 1] bij [eiseres] werkzaam was (zie onder punt 2, 8 en 12), is begrijpelijk op basis van de verstrekte informatie, maar de invloed die dit gehad zou kunnen hebben op een vermindering van het risico valt niet te kwantificeren juist door datgene wat bij de IARC evaluatie gesteld werd. We denken overigens dat ondanks de verstrekte informatie via de getuigenverklaringen en aanvullend gegeven toelichting asbest (in de jaren 70-80 in de vorm van gevelplaten nog regelmatig toegepast in de nieuwbouw), silica (schuurpapier zelf) en PAK's (afbranden, bitumen verf) niet zonder meer geschrapt kunnen worden van de lijst met relevante blootstellingen tijdens het dienstverband bij [eiseres]." 3.6 Het zojuist geschetste beeld vindt in grote lijnen bevestiging in het op verzoek van de advocaat van de verzekeraar van [eiseres] door IndusTox opgemaakte rapport. Met betrekking tot de jaren 50 - 70 (van de vorige eeuw)

(15)wordt de risicovergroting "mogelijk" circa 20% genoemd voor kanker in de urinewegen en circa 40% voor longkanker (p. 1 zomede 7 en 21). Geen nieuw probleem en de reactie van verzekeraars 3.7 In hun profetische, op verzoek van het Verbond van Verzekeraars geschreven, boek over Verzekering en de groeiende aansprakelijkheidslast hebben Faure, Hartlief en een aantal anderen aandacht besteed aan een aantal ziektes dat, naar zij - naar we inmiddels weten: terecht - veronderstelden tot maatschappelijke en juridische problemen zou gaan leiden. De litigieuze dodelijke ziekte komt niet aan bod, maar wel de in de schilderswereld relevante OPS en de aan het gebruik van chroom verbonden gevaren.

(16)3.8.1 Zoals bekend hebben verzekeraars de studie van Faure en Hartlief aangegrepen om een nieuwe verzekeringsvorm te introduceren: de claims made-verzekering.

(17)Een verzekeringsvorm die er, naar de kern genomen, op neerkomt dat in de polis nader omschreven schade gedekt is voor claims ingediend tijdens de looptijd van de verzekeringsovereenkomst. Deze verzekeringsmethodiek maakt het voor verzekeraars in beginsel mogelijk om aan bepaalde aansprakelijkheden te ontsnappen door beëindiging van de overeenkomst of door beperking van de dekking met behulp van de zogenaamde en bloc-clausule.

(18)3.8.2 Hoewel (een aantal) verzekeraars - los van het introduceren van de claims made-dekking - nauwelijks kan worden beschuldigd van voortvarendheid in het omgaan met nieuwe risico's, onderschatte men het risico van toepassing van de en bloc-clausule niet. Op internet vond ik dat Interpolis in de MKB- of AGRO-polissen "per 1 april" - kort gezegd - schade door asbest uit de dekking heeft gehaald. Andere verzekeraars zouden de dekking voor asbest-gerelateerde schade al in 2003 (nog steeds onbegrijpelijk laat in mijn ogen) hebben laten vallen.

(19)Afhankelijk van het aantal en de omvang van de claims in verband met RSI, schilderziektes en zo meer, zou hetzelfde met de dekking van daarop te herleiden schades kunnen gebeuren. 3.8.3 Om deze kwestie in het m.i. juiste perspectief te plaatsen: de premie voor AVB's van een "modale kleine onderneming"

(20)is ongeveer € 350 per jaar.

(21)Wat daarvoor wordt gedekt (zowel wat de aard als de omvang van de schades betreft) wordt merkwaardigerwijs niet vermeld.

(22)Een relevant deel van deze ondernemingen zegt geen verzekering te hebben (45%; 20% weet het niet).

(23)3.9 Ik ga thans voorbij aan de mogelijke juridische consequenties van de wellicht wat misleidende boodschap waarmee verzekeraars dit nieuwe product op de markt hebben gebracht (in essentie: de verzekerde wordt er niet slechter van).

(24)Ook laat ik rusten of een verzekeraar wel (steeds) de dekking op één van de zojuist genoemde wijzen kan beperken voor risico's die hij redelijkerwijs kende of behoorde te kennen.

(25)3.10.1 Ik heb geen inzicht in de vraag hoe het in den lande gesteld is met verzekeringsdekking voor beroepsziektes als de onderhavige. Meer concreet: ik weet niet voor welke bedragen bedrijven zich plegen te verzekeren. Evenzeer tast ik ten dele in het duister ten aanzien van de vraag of claims made-polissen ook gangbaar zijn in de wereld van het midden en kleinbedrijf.

(26)3.10.2 Zoals te doen gebruikelijk hebben partijen het niet nodig geacht om hierover voorlichting te geven. Toch is dat een relevante vraag.

(27)Uitgaande van het grote aantal schilders en de hiervoor genoemde kansverhogingen gaat het allicht om een vrij grote groep. Het in gevallen als de onderhavige spoedig aannemen van aansprakelijkheid zou voor verzekeraars en niet (voldoende) gedekte ondernemingen vrij ingrijpende gevolgen kúnnen hebben, zij het dan dat deze in vergelijking met RSI vermoedelijk wel meevallen. In voorkomende gevallen moet ook rekening worden gehouden met de aansprakelijkheid van assurantietussenpersonen die hebben nagelaten verzekeringnemers te wijzen op ontoereikende dekkingen.

(28)3.11.1 Vooral nu partijen het ook in deze zaak weer laten afweten, ben ik ambtshalve op zoek gegaan naar informatie uit openbare bronnen (een zoektocht in de cyberspace). Dat onderzoek heeft het volgende opgeleverd. 3.11.2 De (standaard?) polissen van de volgende verzekeraars zijn gebaseerd op een claims made-dekking, ook voor AVB-verzekeringen van het midden- en kleinbedrijf: * Reaal verzekeringen (art. 3; Polismantel AVB-M 2008/april 2008); * Delta Lloyd (art. 2; Model ME 03.2.09.B); * Nationale Nederlanden (art. 16 met betrekking tot de niet nader genoemde rubriek A en met betrekking tot beroepsziekten art. 19; Polismantel 542-04); * ASR (art. 5 lid 1 Model AVB 06-2

(51453). 3.11.3 In een enkele polis is aansprakelijkheid voor RSI uitgesloten: Reaal Verzekeringen (art. 4.16).

(29)Datzelfde geldt voor art. 4.16 van de AVB-polis van SNS-Bank (AVB 1012), maar de vraag is gewettigd of SNS deze als verzekeraar of veeleer als tussenpersoon aanbiedt. 3.11.4 Het ING-Ondernemers"support" van 27 oktober 2010 maakt melding van long tailziektes (zoals onder meer "schildersziekte") die "pas op langere termijn aan het licht [zullen] komen". Wat vaag en in elk geval onjuist wordt meegedeeld dat de werkgever daarvoor "tot 10 jaar na dato" "verantwoordelijk" is voor de schade.

(30)Maar geen zorg: "deze risico's" kunnen met een AVB-verzekering worden afgedekt. Weliswaar wordt onder kenmerken in vrij abstracte bewoordingen de kern van het claims made-fenomeen uitgelegd, maar het is ten minste de vraag of een doorsnee MKB'er dat zal of behoort te begrijpen. Ook de standaardtoelichting van ASR,

(31)zoals ik deze op internet heb gevonden, bevat allerlei wetenswaardigheden maar gaat niet in op de voor verzekerden mogelijke met claims made dekkingen verband houdende problemen. 3.12.1 Waar het verzekeraars betreft, behoeven we wellicht niet zo veel medelijden te hebben als de aansprakelijkheidslast veel hoger zou uitvallen dan verwacht. Ze kenden het probleem.

(32)De keuze om desondanks, neem ik even aan, dekking te blijven verlenen, berust op hun soevereine, zij het dan ook onverstandige, keuze. Mogelijk zou hier ook een taak liggen voor toezichthouders, maar dat laat ik verder rusten.

(33)3.12.2 Maar zeker voor kleinere ondernemingen - grof gezegd: het midden- en kleinbedrijf - is het misschien toch wat veel gevraagd te verwachten dat ze zich bewust waren van eventuele dekkingslacunes en/of de mogelijke gevolgen van claims made-verzekeringen, als daarvan sprake was. Voor zover in 2003 al juist was, zoals de SER meende, dat er geen urgente problemen waren "in de risicodekking en in de financiering van de algemene aansprakelijkheidsverzekering van bedrijven",

(34)blijkt uit het voorafgaande dat die conclusie thans zeker niet meer gerechtvaardigd zou zijn. Met name het fenomeen claims made hangt WA-verzekerden als een zwaard van Damocles boven het hoofd. Het moge zijn dat de "verzekerde" bedrijven in voorkomende gevallen vorderingen kunnen hebben op hun assurantie-bezorgende tussenpersonen, veel soelaas zal dat vermoedelijk niet bieden wanneer de aansprakelijkheidslast uit de hand gaat lopen. Immers is héél onaannemelijk dat dergelijke tussenpersonen in staat zullen zijn om de schade te dragen, zelfs wanneer hun aansprakelijkheid op redelijke wijze is gedekt.

(35)3.12.3 Niet iedereen tilt aan dit alles even zwaar.

(36)Ik wil best toegeven dat het niet verzekerd zijn in een concreet geval geen grond behoeft te zijn om een behoedzame koers te varen met het aansprakelijkheidsrecht. Maar onverzekerbaarheid is een ander verhaal.

(37)Ook daaraan zitten wellicht goede kanten aan. Het zou, als men gelooft in de preventieve werking van (onverzekerde) aansprakelijkheden, werkgevers kunnen prikkelen tot zorgvuldiger handelen. Maar daarmee is nog niet gezegd dat de potentiële ondergang van een niet verwaarloosbaar deel van met midden en kleinbedrijf geen gewicht in de schaal zou mogen leggen. Wat ligt er nog op de loer? 3.13.1 Ik wil mij niet begeven in speculaties over mogelijke aansprakelijkheden op andere terreinen, laat staan over de wijze waarop deze moeten worden "opgelost". Maar er speelt (op de achtergrond) veel meer, ongetwijfeld meer dan we zelfs in sombere scenario's kunnen bedenken. De problemen met deze geenszins denkbeeldige nieuwe uitdagingen waarvoor deze en dergelijke "crises" ons stellen, liggen voor een deel op het terrein van het grensgebied van het voorzorgbeginsel en de "gewone" (on)zorgvuldigheid van art. 6:162 BW (in feite één van de vele thema's van deze zaak)

(38)en voor een ander deel in het onduidelijke, slechts gedeeltelijke en/of moeilijk te bewijzen condicio sine qua non-verband. 3.13.2 Illustratief is een NJB-redactioneel van Corien Prins.

(39)Wanneer we ons "beperken" tot niet natuurlijke oorzaken van kanker geeft een - door [eiseres] in geding gebracht

(40)- Noord-Europees onderzoek stof tot grote zorg.

(41)Deze studie beoogt inzicht te geven in de verhoogde kans op kanker bij een groot aantal beroepen. Het onderzoek komt tot enkele - voor mij - verrassende resultaten, zoals relevant verhoogde kansen die verband houden met het beroep van meubelmakers, portiers, "quarry workers", kappers en machinewerkers en talloze andere beroepen. Portiers lopen het grootste risico op blaaskanker. 3.13.3 Ik wil en kan nadrukkelijk geen oordeel uitspreken over het onder 3.13.2 vermelde onderzoek. Het wordt slechts genoemd als illustratie van de gevaren die op de loer liggen. In de eerste en belangrijkste plaats voor de betrokkenen; voor hen gaat het, als de kans op kanker zich verwezenlijkt, om vreselijk menselijk lijden. Hoewel van een andere orde van grootte kunnen we onze ogen niet sluiten voor de geenszins denkbeeldige gevolgen voor de aansprakelijkheidslast, de verzekerbaarheid en een niet louter theoretische cascade van faillissementen in (delen van) het bedrijfsleven. De gevolgen van deze faillissementen raken opnieuw velen, zoals werknemers, crediteuren, banken en zo meer. Hoewel we dat gemeenlijk zien als een gegeven, is misschien toch goed erop te wijzen dat de effecten wat onevenwichtig kunnen uitpakken al naargelang de potentieel aansprakelijke zich in het kleed van een rechtspersoon heeft gehuld of niet. Zeker in dit soort zaken bestaat voor de uiteenlopende consequenties daarvan zeker niet zonder meer een maatschappelijke rechtvaardiging (ik ben voldoende jurist om te weten dat de juridische rechtvaardiging in de wet is te vinden). 3.14.1 In hun belangwekkende s.t. geven mrs Sagel en Van der Kroon nog nader voedsel voor de hier uitgesproken vrees (bien étonné de se trouver ensemble). Zij doen beroep op het rapport Arbo in bedrijf waaruit blijkt dat anno 2010 slechts 45% van de bedrijven beschikte over een wettelijk verplichte risico-inventarisatie en -evaluatie. 3.14.2 Uit een in hun s.t. onder 37 in enigszins ander verband genoemd rapport van het Hugo Sinzheimer Instituut, opgesteld door R. Knegt e.a.,

(42)blijkt dat - volgens de auteurs - slechts 12% van "het potentieel aantal claims" leidt tot schadevergoeding. In aantallen: thans zou jaarlijks sprake zijn van 620 claims, terwijl het er 4500 zouden kunnen zijn.

(43)Waarop deze cijfers en de schatting dat het aantal potentiële claims per jaar 25.000 zou belopen voor beroepsziektes, is gebaseerd, is mij niet goed duidelijk. Ik zou zelf denken dat het aantal potentiële claims allicht mede verband houdt met de ontwikkeling van het aansprakelijkheidsrecht,

(44)de mate waarin belangenbehartigers (al dan, maar meer waarschijnlijk, primair niet uit altruïstische overwegingen) hun diensten ongevraagd aanbieden, het bewustwordingsproces dat claims kans van slagen hebben en de mate waarin en de wijze waarop de pers aan deze onderwerpen aandacht besteedt. Al deze factoren zijn allicht van groot belang zijn bij beantwoording van de vraag of betrokkene (of zijn nabestaanden) bereid zijn om de lange en weinig vreugdevolle en niet zelden kostbare weg

(45)van het indien van claims en zo nodig jarenlange procedures te aanvaarden.

(46)3.15 Wat er verder ook zij van de onder 3.14 vermelde aantallen, als de aansprakelijkheidsdam op enig moment doorbreekt, moet ernstig rekening worden gehouden met "inhaalclaims" uit het verleden.

(47)Afronding 3.16 Alle hiervoor genoemde factoren nopen, zowel op zich als a fortiori tezamen, tot de conclusie dat voorzichtigheid is geboden bij het formuleren van algemene regels ten aanzien van aansprakelijkheid voor fatale ziektes als de onderhavige. In voorkomende gevallen is ook een iets meer dan marginale toetsing op de begrijpelijkheid van het overnemen door de rechter van een deskundigenrapport aangewezen. Of in een concreet geval voor iets meer dan marginale toetsing voldoende grond bestaat, zal m.i. onder meer afhangen van de overtuigingskracht van het deskundigenrapport en de vraag in hoeverre door de deskundige en/of de rechter wordt ingegaan op door (één der) partijen gemaakte opmerkingen, aangedragen bezwaren en zelf geproduceerde deskundigenrapporten, voor zover deze laatste voldoende zijn onderbouwd.

(48)3.17 Ik kom niet geheel zonder aarzeling tot deze conclusie, waartoe ik ook in het kader van RSI ook in 2006 kwam. Natuurlijk ben ik geen deskundige op het gebied van beroepsziektes en vanzelfsprekend past mij voorzichtigheid en terughoudendheid bij het interpreteren van niet juridische stukken, waarop mijn zorg in belangrijke mate is gebaseerd. Maar het zou ook vreemd en m.i. onbevredigend zijn om er helemaal aan voorbij te gaan. In elk geval speel ik open kaart en maak ik het partijen en Uw Raad mogelijk om mijn argumenten te wegen en partijen om er in het kader van de Borgersbrief op in te gaan. 3.18.1 Ter vermijding van misverstand: mijn oordeel is zeker niet alleen gebaseerd op mijn interpretatie van de medische stand van zaken met betrekking tot urotheel/blaaskanker opgelopen door schilders. Het stoelt mede op mijn vrees voor een olievlekwerking van rechtspraak waarin, met de beste bedoelingen, leerstukken zouden worden ontwikkeld of toegepast die tot een lawine aan claims zouden kunnen leiden. 3.18.2 In dat verband valt te bedenken dat er de laatste jaren binnen en buiten ons land nogal wat is veranderd. Advocaten en andere rechtshulpverleners wachten niet meer steeds rustig af totdat cliënten zich aanmelden. Het aansprakelijkheidsrecht is een markt geworden en steeds meer advocaten en -kantoren gaan als nieuwe goudzoekers op zoek naar nieuwe bronnen van inkomsten. Zoals bekend vind ik dat in het algemeen geen erg gelukkige ontwikkeling. Maar los hiervan: ook in de pers verschijnen steeds vaker, zeker niet altijd juiste, berichten die al dan niet echte slachtoffers op de gedachte (zouden kunnen) brengen dat het goud op straat ligt. 3.19 Ten slotte: we moeten er ten minste rekening mee houden dat verzekeraars de trom gaan roeren en dat ze eventueel bestaande dekkingen zullen wegsnijden. Misschien niet terstond, maar dat ze dit zouden kunnen gaan doen, is geen hersenschim in situaties waarin een claimcircus op gang zou komen. Vooral voor kleinere en middelgrote bedrijven zou dat funest kunnen zijn. 3.20 Ik zeg met dit alles niet dat de aansprakelijkheidsdeur geheel dicht moet. Zo'n conclusie zou niet stroken met het geldend recht en zou heel onrechtvaardig zijn ten aanzien van (echte)

(49)slachtoffers. Met enig vallen en opstaan zullen we, met inachtneming van al het voorafgaande, op zoek moeten gaan naar het juiste evenwicht. Dat is een héél erg lastige opgave. 3.21.1 Sommigen zullen mij tegenwerpen dat voor voorzichtigheid geen plaats is. De rechter moet "gewoon het recht toepassen". Leidt dat tot ontsporingen dan moet de wetgever maar ingrijpen. Voor een dergelijk vermaan zou ik best enig begrip hebben. Maar ik plaats er enkele kanttekeningen bij. Vele vooraanstaande en gezaghebbende deskundigen pleiten reeds jaren voor een wettelijke regeling.

(50)3.21.2 Bij de wetgever staat dit dossier duidelijk niet hoog op de agenda. Zeker in tijden van financiële malaise ligt weinig voor de hand dat hij tot actie zal overgaan. 3.21.3 Hoe dit alles ook zij: het niet maken van afwegingen door het "klakkeloos" toepassen van eerder ontwikkelde regels berust eveneens op een (rechtspolitieke) keuze. De gedachte "na mij de zondvloed" of, iets vriendelijker, laten we maar zien wat er van komt, is ook een keuze. De ogen sluiten voor mogelijke verstrekkende gevolgen eveneens. 3.22 Anders dan non-believers in hetgeen hiervoor aan het papier is toevertrouwd (ter vermijding van misverstand: zij kunnen gelijk hebben, dat weet ik best) wellicht willen of zullen denken: hetgeen hiervoor wordt bepleit, is zonder veel moeite te passen in het bestaande recht. Daarover kom ik thans te spreken. 4. Causaal verband-perikelen Condicio sine qua non-verband 4.1 Met betrekking tot de vraag of sprake is van causaal verband (een condicio sine qua non verband) schetst het Hof als uitgangspunt een driestappenplan. Het ontleent deze benadering aan drie in rov. 12 genoemde arresten van Uw Raad. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. 4.2 's Hofs stappenplan ziet er als volgt uit: "14. Uit de genoemde arresten van de Hoge Raad volgt dat in de bewijslevering van het causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden. De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Pas wanneer de werknemer over deze drempel heen is, is het in de volgende fase aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. In beginsel, omdat de werkgever in de derde fase nog kan stellen en zo nodig [...] bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten." 4.3 Vervolgens past het Hof deze regels toe op de voorliggende zaak. De relevante overwegingen luiden als volgt: "16. Anders dan uit sommige stellingen van [eiseres] kan worden afgeleid (de stellingen van [eiseres] zijn op dit punt niet volledig consistent), is niet vereist dat de werknemer bewijst dat zijn gezondheidsklachten door de blootstelling zijn ontstaan. Voldoende is dat de werknemer aannemelijk maakt dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn ontstaan. Het gaat daarbij wel om de concrete blootstelling die de werknemer heeft ondergaan. Die blootstelling moet de gezondheidsklachten kunnen hebben veroorzaakt. Het hof is, met [verweerster], van oordeel dat voor de vraag of de gezondheidsklachten kunnen zijn veroorzaakt door de (concrete) blootstelling, althans in de eerste fase, verder geen juridische ondergrens bestaat. In die fase is voldoende dat sprake is geweest van een blootstelling in die mate dat de blootstelling de klachten kan hebben veroorzaakt. Dat sprake is van een kleine kans, betekent niet dat niet aannemelijk is dat de klachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De grootte van de kans is weer wel van belang in de derde fase, waarin de werkgever kan bewijzen dat de gezondheidsklachten niet door de blootstelling zijn veroorzaakt. [...] 18. Met onderdeel 1 van grief I tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008, onderdeel 2 van grief I tegen het eindvonnis en grief IV tegen het eindvonnis komt [verweerster] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat voor het aannemen van causaal verband vereist is dat een reële kans bestaat dat de gezondheidsklachten van [betrokkene 1] door de blootstelling zijn veroorzaakt. De door de grieven bestreden overwegingen hebben ook betrekking op de eerste fase. De grieven slagen dan ook. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat in de eerste fase van de bewijslevering slechts vereist [is] dat [verweerster] bewijst dat [betrokkene 1] bij zijn werk voor [eiseres] aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat aannemelijk is dat de bij hem opgetreden kanker door (deze mate van) blootstelling kan zijn ontstaan. In die fase is van een ondergrens - al dan niet omschreven als "een reële kans" - geen sprake. 19. In de eerste fase is het de werknemer die dient te bewijzen respectievelijk aannemelijk te maken dat hij is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en dat die blootstelling de gezondheidsklachten kan hebben veroorzaakt. Wanneer in die fase een deskundigenonderzoek noodzakelijk is, ligt het dan ook in beginsel voor de hand de werknemer te belasten met het voorschot op het deskundigenonderzoek. Om die reden falen onderdeel 1 van grief II tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008 en grief III tegen het tussenvonnis van 21 januari 2009. Deze grieven keren zich tegen het voornemen respectievelijk de beslissing van de kantonrechter om [verweerster] te belasten met het voorschot op de kosten van de deskundige. Heeft [verweerster] voldaan aan de voorwaarden van fase 1? 20. De kantonrechter heeft in het eindvonnis overwogen dat (ook na het deskundigenonderzoek) onvoldoende grond bestaat voor het aannemen van het (minimaal) vereiste oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden die [betrokkene 1] voor [eiseres] heeft verricht en de ziekte van [betrokkene 1]. Tegen dit oordeel, en de overwegingen waarop het is gebaseerd, zijn de grieven II en III tegen het eindvonnis gericht. Het hof is, met [verweerster], van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte het uitgangspunt hanteert dat aannemelijk is dan wel vaststaat - helemaal duidelijk is het vonnis op dit punt niet - dat de reële kans bestaat dat de ziekte van [betrokkene 1] is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor [eiseres]. In de eerste fase van bewijslevering dient [verweerster], gelet op wat hiervoor is overwogen, immers alleen te bewijzen dat [betrokkene 1] is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en aannemelijk te maken dat de ziekte van [betrokkene 1] door deze blootstelling kan zijn veroorzaakt. De kantonrechter heeft dan ook een onjuiste maatstaf gehanteerd bij de waardering van het met het deskundigenbericht bijgebrachte bewijs. Voor zover de grieven zich keren tegen deze maatstaf, zijn ze terecht voorgesteld. Dat betekent nog niet dat het eindoordeel van de kantonrechter ook onjuist is. Dat is slechts het geval wanneer alsnog wordt vastgesteld dat [verweerster] heeft bewezen dat [betrokkene 1] bij zijn werkzaamheden voor [eiseres] is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en dat aannemelijk is dat die blootstelling de kanker kan hebben veroorzaakt waaraan [betrokkene 1] is overleden. Het hof zal nagaan of dat zo is. Het zal daarbij, gelet op de devolutieve werking van het appel, ook betrekken wat [eiseres] in eerste aanleg, onderbouwd door rapporten van IndusTox, heeft aangevoerd over de blootstelling van [betrokkene 1]. Daarnaast zal het hof rekening houden met de door partijen in de procedure in hoger beroep nog in het geding gebrachte rapporten. 21. Het hof stelt voorop dat [verweerster] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat alleen kan worden uitgegaan van een primaire urotheelkanker bij [betrokkene 1]. In opdracht van [verweerster] heeft dr. R.W.M. Giard, klinisch patholoog en jurist, onderzoek gedaan naar de vraag of er voor wat betreft de longkanker sprake is van een uitzaaiing van de kanker in de urinewegen of van een tweede primaire tumor. In het rapport van dr. Giard, overgelegd bij memorie van grieven, concludeert hij: "Op grond van de hierboven vermelde bevindingen werd geconcludeerd dat er niet van een aparte - tweede - longtumor sprake was, maar dat het ging om een uitzaaiing (metastase) in de long van de primaire niertumor." [Eiseres] heeft gesteld dat het de vraag is of het juridisch relevant is een (of meer) primaire tumor(

1. en)aan te wijzen. Onder verwijzing naar rapporten van dr. J.G.M. van Rooij van Caesar Consult (die voorheen werkzaam was voor IndusTox en de in eerste aanleg door [eiseres] overgelegde rapporten heeft opgesteld) en naar een rapport van haar medisch adviseur J. Lok betoogt [eiseres] verder dat de conclusie van dr. Giard niet wordt onderbouwd. Het hof volgt dit betoog van [eiseres] niet. Anders dan [eiseres] stelt, heeft dr. Giard zijn conclusie uitvoerig onderbouwd en gebaseerd op door hem en door dr. W.N.M. Dinjens verricht onderzoek. Medisch adviseur Lok gaat in zijn rapport niet in op dit onderzoek, terwijl dr. Van Rooij, die geen medicus is maar arbeidstoxicoloog, in zijn rapport volstaat met de (onjuiste) opmerking dat de conclusie van dr. Giard over de primaire tumor niet wordt onderbouwd met gegevens. Aldus heeft [eiseres] de door het rapport van dr. Giard onderbouwde stelling van [verweerster], dat de urotheelkanker de primaire kanker is en de longkanker een uitzaaiing is van de urotheelkanker onvoldoende weersproken. 22. Het hof zal er dan ook van uitgaan dat de urotheelkanker de primaire kanker is geweest. Dat betekent dat de (mogelijke) blootstelling aan stoffen die longkanker (zouden) kunnen veroorzaken buiten beschouwing kan blijven bij het antwoord op de vraag of [verweerster] aan de voorwaarden van fase 1 heeft voldaan. Relevant is slechts of [betrokkene 1] bij zijn werkzaamheden voor [eiseres] is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken. Dat de urotheelkanker de primaire kanker is, betekent ook dat in de (eventuele) derde fase van de bewijslevering ten aanzien van het causaal verband andere risicofactoren dan blootstelling voor het ontstaan van urotheelkanker buiten beschouwing kunnen blijven. 23. In hun in rechtsoverweging 9 aangehaalde rapport zijn de door de kantonrechter benoemde deskundigen in antwoord op de vragen la tot en met c en 2 ingegaan op de blootstelling van [betrokkene 1] aan stoffen die in verband kunnen worden gebracht met urotheelkanker. Zij hebben geantwoord dat de veronderstelling gewettigd is dat er sprake kan zijn geweest van blootstelling aan stoffen die blaaskanker kunnen veroorzaken. Zij baseren zich voor dit antwoord op informatie uit de literatuur over de blootstellingen in het beroep van schilder en op de in de procedure verstrekte informatie over de werkzaamheden van [betrokkene 1] en de door hem gebruikte materialen. De door het hof gecursiveerde woorden wekken de indruk dat de deskundigen de nodige slagen om de arm houden. Dat hangt onder meer samen met het feit dat de deskundigen zich vooral hebben gebaseerd op literatuuronderzoek, waarin geen verband wordt gelegd tussen specifieke stoffen en het (verhoogde) risico op kanker. In de onderbouwing van hun antwoorden (pag. 5/6 van hun rapport) hebben zij in dat verband onder meer opgemerkt: "Het beroep van schilder is zo blijkt uit diverse ook meer recente studies consistent geassocieerd met een licht verhoogd risico op blaaskanker en longkanker (zie voor de toename de eerder geciteerde IARC referentie). Het schildersberoep wordt hiermee ook bij recente herevaluatie door het IARC geclassificeerd als kankerverwekkend. Hoewel van een aantal stoffen voldoende bewijs bestaat dat zij tot een verhoogd risico op blaas- en/of longkanker kunnen leiden, concludeert het IARC dat niet is aan te geven welke specifieke stoffen voor dit risico verantwoordelijk zijn omdat blootstelling aan teveel stoffen plaatsvindt om een onderscheid te kunnen maken en er anderzijds wel duidelijke aanwijzingen [zijn] voor het optreden van genetische schade als merker van dit verhoogde risico. Het kritisch beschouwen van trends in de blootstelling van mogelijke specifieke componenten die in verf zijn gebruikt of in de werksituatie van de onderhavige casus al dan niet een rol gespeeld zouden kunnen hebben, zoals op overigens begrijpelijke gronden in de rapportage van IndusTox is geschied, is gegeven de IARC evaluatie niet zinvol." 24. De deskundigen hebben in deze onderbouwing gewezen (pag. 4 van hun rapport) op het feit dat uit het literatuuronderzoek niet duidelijk wordt wat de precieze oorzaken van de verhoogde sterfte aan long- en blaaskanker zijn: "Het IARC geeft aan dat de precieze oorzaken van de verhoogde sterfte aan long- en blaaskanker niet duidelijk zijn. Daarmee is ook niet duidelijk welk deel van de schilders in de uitgevoerde studies werkelijk blootgesteld is geweest. De verhoging in risico wordt echter wel op de gehele populatie betrokken en deze verhoging is daarom op theoretische gronden vermoedelijk een onderschatting van de werkelijke verhoging in risico. Als niet bekend is wat de precieze oorzakelijke factor is, en de epidemologische teller (ziekte of sterfte gevallen) niet op de juiste noemer (populatie at risk) wordt betrokken dan wordt de associatie onderschat. Voor een deel van de populatie (schilders die niet at risk waren) heeft dit echter ook tot gevolg dat het risico wordt overschat." Uit deze opmerkingen van de deskundige leidt het hof af dat uit het enkele feit dat iemand als schilder heeft gewerkt nog niet zonder meer volgt dat hij een verhoogd risico op (blaas)kanker loopt. Dat is alleen het geval wanneer hij ook "at risk" is geweest. 25. Voor het antwoord op de vraag of uit het rapport volgt dat [betrokkene 1] "at risk" is geweest, acht het hof allereerst van belang dat in het rapport wel een aantal verdachte stoffen wordt genoemd waaraan schilders in het verleden zijn blootgesteld (pag. 3): "In 1989 is het risico op kanker voor schilders geëvalueerd. [I]n het destijds verschenen IARC rapport over schilders wordt aangegeven dat blootstelling voorkomt aan zeer veel verschillende verbindingen. Schilders zijn of waren in het verleden blootgesteld aan veel verschillende chemische stoffen; pigmenten, binders, vluchtige oplosmiddelen en additieven. De oplosmiddelen zijn meestal afkomstig van petroleum zoals tolueen, styreen, xyleen, ketonen, alcohelen, esters en glycol ethers. Gechloreerde koolwaterstoffen worden veel gebruikt in verfstrip middelen en in mindere mate in verven. Benzeen is in het verleden gebruikt als oplosmiddel en is nog in geringe hoeveelheden aanwezig in sommige oplosmiddelen. Titanium dioxide, chroom en ijzerverbindingen worden veel als pigmenten gebruikt. Bij het afbranden van verf kan blootstelling aan pyrolyse produkten plaatsvinden zoals polycyclische aromatische verbindingen (PAK's). Asbest is in het verleden als vulmiddel gebruikt. Daarnaast kan bij het bewerken van muren en schuren blootstelling aan silica plaatsvinden. Diverse stoffen waarmee een schilder in aanraking komt zijn (verdacht) kankerverwekkend; Gechloreerde en aromatische koolwaterstoffen (vooral benzeen), pigmenten zoals chroom, vulmiddelen zoals asbest, silica, polycylische aromatische componenten (PAK'
2. s)die vrijkomen bij het branden van verf." 26. Over de blootstelling van [betrokkene 1] aan verdachte stoffen is in het rapport het volgende vermeld (pag. 2/3): "In de jaren dat [betrokkene 1] schilder bij [eiseres] was, is hij werkzaam geweest in zowel de nieuwbouw als het onderhoud. Uit de werkbriefjes en de getuigenverhoren blijkt dat hij in de jaren bij [eiseres] met diverse verven heeft gewerkt. Overigens betreffen de werkbriefjes slechts de periode 1985-1995 en ontbreekt dus vooral informatie over de jaren 1977 - 1985. (...) aan de hand van de werkbriefjes en gesprekken met de oud-bedrijfsleider van [eiseres] en oud-collega's is door (...) IndusTox een beschrijving gemaakt van de werkzaamheden en werkomstandigheden van [betrokkene 1] (...). Zij sluit aan bij de informatie, die naar voren komt uit de getuigenverhoren. De hoeveelheid tijd besteed aan het schilderen zelf is iets geringer dan tijd besteed aan schuren, plamuren en schoonmaken. Er wordt in de stukken niet vermeld of bij het afbranden van oude verflagen naast schuren en afbijtmiddelen niet tevens gebruik gemaakt werd van afbranden of föhnen. Reparaties aan hout en beton vonden in de nieuwbouw niet plaats, wel bij de onderhoudswerkzaamheden maar namen slechts een beperkt deel van de totale werktijd voor hun rekening. Gebruik van alkydharsverf en acrylaat muurverf vond veruit het meeste plaats in al die jaren en de toepassing van polyurethaan verven, epoxy-verven, chloorrubberverven en celluloselakken afzonderlijk werd in de periode 1986-2000 geschat op 1 maximaal 5% van de werkdagen. In het overzicht wordt geen melding gemaakt van het gebruik van bitumen verf, wat zoals blijkt uit de getuigenverhoren wel werd gebruikt bij werkzaamheden op boerderijen. De epoxy-verven en polyurethaan verven kunnen verdacht kankerverwekkende aromatische amines bevatten. Dit geldt niet voor de overige toegepaste verven, waarvan evenmin aannemelijk is dat zich hierin op benzidine gebaseerde azo-kleurstoffen bevinden. Of gebruik van bitumenverf gepaard zou kunnen gaan met kans op blootstelling aan PAK's is ons niet bekend. Bitumendestillaat dat wordt toegepast in de wegenbouw is in de loop der jaren steeds minder PAK's gaan bevatten en mogelijk gaat dit ook op voor bitumen in bitumenverf. Er zal blootstelling hebben plaatsgevonden aan gechloreerde koolwaterstoffen aanwezig in sommige verven en in afbijtmiddel." 27. In hun reactie op opmerkingen van de advocaat van [eiseres] op hun conceptrapport hebben de deskundigen over de blootstelling van schilders in het algemeen en [betrokkene 1] het volgende opgemerkt (pag. 2 van de reactie): "In ons rapport noemen wij een aantal stoffen, (lees: die - toevoeging hof) bij het beroep van schilder een rol kunnen spelen bij het verhoogd risico op long- en blaaskanker. We merkten echter tevens op dat het IARC weliswaar stelt dat er voldoende bewijs is om het beroep van schilder met dit verhoogde risico te associëren, maar dat men niet goed kan aangeven welke stoffen hier nu verantwoordelijk voor gesteld kunnen worden. In de beantwoording van vraag 1 benadrukken wij dit nog weer eens en verbinden daaraan de conclusie dat het daarom in deze casus minder zinvol is om te komen tot uitspraken over de blootstelling aan afzonderlijke stoffen. Wij noemen deze stoffen vervolgens wel omdat er toch serieus rekening mee moet worden gehouden dat [betrokkene 1] in de jaren dat hij werkzaam was als schilder en dan niet alleen bij [eiseres] hieraan blootgesteld is geweest. Dat kanttekeningen worden geplaatst bij de kans op blootstelling aan asbest, silica en PAK's in de jaren dat [betrokkene 1] bij [eiseres] werkzaam was (zie onder punt 2, 8 en 12), is begrijpelijk op basis van de verstrekte informatie, maar de invloed die dit gehad zou kunnen hebben op een vermindering van het risico valt niet te kwantificeren juist door datgene wat bij de IARC evaluatie gesteld werd. We denken overigens dat ondanks de verstrekte informatie via de getuigenverklaringen en aanvullend gegeven toelichting asbest (in de jaren 70-80 in de vorm van gevelplaten nog regelmatig toegepast in de nieuwbouw), silica (schuurpapier zelf) en PAK's (afbranden, bitumen verf) niet zonder meer geschrapt kunnen worden van de lijst met relevante blootstellingen tijdens het dienstverband bij [eiseres]." 28. Uit de hiervoor aangehaalde passages uit het rapport van de deskundigen leidt het hof het volgende af: a. Het beroep van schilder wordt geassocieerd inet een verhoogd risico op blaaskanker (20%). Het is daarbij wel van belang te onderscheiden tussen schilders die "at risk" zijn en schilders die niet "at risk" zijn; b. Het is niet duidelijk welke stoffen waaraan schilders worden blootgesteld precies verantwoordelijk zijn voor het verhoogd risico. Verdachte stoffen voor het risico op blaaskanker zijn aromatische amines, PAK's en gechloreerde koolwaterstoffen; c. Op basis van gegevens uit de literatuur over de blootstelling van schilders en van wat bekend is over de werkzaamheden van [betrokkene 1] kan er van worden uitgegaan dat [betrokkene 1] bij [eiseres] aan genoemde stoffen is blootgesteld en dat hij dus "at risk" was. 29. Het hof zal, mede gelet op de kritiek van partijen op het rapport van de deskundigen, nagaan of en in hoeverre het hiervoor weergegeven oordeel van de deskundigen kan worden gevolgd: Ad a: 29.1 Beide partijen hebben in appel studies aangehaald over het verband tussen het werk als schilder en het risico op blaaskanker. De door [verweerster] aangehaalde studie zou concluderen tot een stijging van 81% (een relatief risico van 1.81) bij een expositie van meer dan 10 jaar. De studie betreft een meta-analyse van de resultaten van enkele tientallen studies. [Eiseres] baseert zich op een van de in die meta-analyse gebruikte studies, een recente studie uit 2009. In die studie wordt geconcludeerd tot een relatief risico van 1.08, een stijging van slechts 8% derhalve. 29.2 Het hof stelt vast dat de door [verweerster] aangehaalde studie concludeert tot een relatief risico van 1.25. Dat risico wijkt niet sterk af van het door de deskundigen genoemde relatieve risico van 1.20. De deskundigen hebben zich daarbij gebaseerd op gegevens van het IARC, dat is uitgegaan van een range van 9 - 52% (relatieve risico's van respectievelijk 1.09 en 1.52). Het rapport waar [verweerster] zich op beroept ligt met een relatief risico van 1.25 (een stijging van 25%) binnen deze range. Het door [verweerster] ook genoemde relatieve risico van 1.81 laat zich niet zonder meer vergelijken met de gegevens van het IARC, nu in de gegevens van het IARC geen onderscheid is gemaakt naar expositieduur. 29.3 De slotsom is dat het hof, voor wat betreft de beoordeling van het in fase 1 te leveren bewijs, geen reden ziet om op dit onderdeel af te wijken van het oordeel van de deskundigen. Ad b: 29.4 Dat amines, PAK's en gechloreerde koolwaterstoffen verdacht zijn voor het risico op blaaskanker is door partijen niet weersproken. Het hof volgt de deskundigen dan ook op dit punt. Ad c: 29.5 Vooropgesteld moet worden dat de deskundigen zijn uitgegaan van een latentieperiode - de periode tussen het begin van de oorzakelijke blootstelling en het manifest worden van de tumor - van gemiddeld meer dan 20 jaar. In hun reactie op het commentaar van [eiseres] op hun concept-rapport hebben zij daar het volgende over opgemerkt (pag. 1/2): "Bij zowel long- als blaaskanker wordt ervan uitgegaan dat de latente periode (...) gemiddeld genomen meer dan 20 jaar bedraagt. Dit zijn gemiddelden op groepsniveau. In individuele gevallen kan er sprake zijn van een kortere, maar ook langere latente periode. De minimale latente periode voor beide tumoren is niet exact bekend, maar er zijn waarnemingen na bijvoorbeeld arseen blootstelling dat er 10 jaar na aanvang van de blootstelling een stijging van het aantal gevallen van long- en blaaskanker waarneembaar was, maar dat de piek pas na 20 jaar bereikt werd. Om aan de voorzichtige kant te blijven betekent dit in het geval van [betrokkene 1] dat zoals in het rapport aangegeven de periode na 1990 niet relevant is, maar dat er niet voorbijgegaan kan worden aan de blootstelling in de periode 1980-1990 ondanks het feit dat het belang van de blootstelling voor 1980 waarschijnlijk groter moet worden geacht." De deskundigen hebben daarmee naar het oordeel van het hof hun visie dat, uitgaande van het manifest worden van de tumor in 2000, ook de blootstelling in de periode 1980-1990 relevant is voldoende onderbouwd. Het hof ziet in wat [eiseres] heeft aangevoerd geen reden om de blootstelling in de periode 1980-1990 buiten beschouwing te laten. In dit verband is van belang dat in het rapport van Caesar Consult van 14 juni 2011 (pag. 2) wordt vermeld dat de gemiddelde latentietijd 15 tot 25 jaar bedraagt. Als de gemiddelde latentietijd 15 tot 25 jaar bedraagt, is er geen reden om ook rekening te houden met de blootstelling in een periode van 10 tot 20 jaar voorafgaand [...] aan het latent worden van de tumor, in dit geval de periode van 1980 - 1990. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat volgens dr. Giard rekening kan worden gehouden met een veel kortere latentietijd. 29.6 Relevant is dus of [betrokkene 1] in de jaren 1977 tot 1990 bij zijn werk voor [eiseres] is blootgesteld aan de hiervoor ad b. vermelde stoffen, te weten [amines], PAK's en gechloreerde koolwaterstoffen. Amines bevinden zich onder meer in epoxyverven, 2 componenten epoxy-vulmiddelen en polyurethaan verven. De deskundigen hebben vastgesteld dat [betrokkene 1] in de periode tot 1990 bij [eiseres] gewerkt heeft met epoxy-verven en vulmiddelen. [Eiseres] heeft deze vaststelling niet gemotiveerd weersproken. De vaststelling komt overigens overeen met de verklaringen die drie voormalige collega's van [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5], als getuige hebben afgelegd. Allen hebben verklaard dat zij met [betrokkene 1] hebben gewerkt en dat zij epoxy producten hebben gebruikt. Hun verklaring sluit aan bij die van [betrokkene 6], de vroegere directeur van [eiseres], die ook heeft verklaard dat (incidenteel) epoxyproducten werden gebruikt. 29.7 Gechloreerde koolwaterstoffen bevinden zich, als oplosmiddelen, in sommige verven, maar ook in producten als thinner en afbijt. Dat [betrokkene 1] in zijn werk als schilder voor [eiseres] in de periode tot 1990 met deze producten in aanraking is gekomen, heeft [eiseres] niet gemotiveerd betwist. Het volgt ook uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 3 t/m 6]. Genoemde getuigen hebben verklaard dat onder meer gebruik werd gemaakt van afbijt en van thinner. 29.8 De conclusie van de deskundigen dat [betrokkene 1] in de relevante periode is blootgesteld aan meergenoemde stoffen - hij heeft er immers mee gewerkt - wordt bevestigd door de genoemde getuigenverklaringen. De conclusie van de deskundigen is dan ook niet alleen gebaseerd op literatuuronderzoek - over de blootstelling van schilders in abstracto -, maar ook op de concrete situatie van [betrokkene 1]. 29.9 [Eiseres] heeft benadrukt dat de gemiddelde blootstelling van [betrokkene 1] aan oplosmiddelen de MAC-waarde niet heeft overschreden. In hun rapport hebben de deskundigen de betekenis van de gemiddelde MAC-waarden echter gerelativeerd. In dat verband hebben zij opgemerkt (pag. 6): "Gevolg is dat zelfs bij relatief lage gemiddelde blootstellingen, bijvoorbeeld gemiddelde niveaus rond 10% of 25% van de MAC-waarde, de MAC-waarde toch regelmatig kan worden overschreden. Het beeld dat dus uit de literatuur naar voren komt is dat hoewel de gemiddelde blootstelling zeker in recentere periodes lager is, overschrijdingen van de MAC-waarden voor oplosmiddelen door de grote spreiding in blootstelling bij schilders regelmatig voorkomen. Overschrijdingen van de MAC-waarde zijn ongewenst, uitgangspunt van het MAC-waarden beleid is dat de MAC-waarde in principe niet mag worden overschreden. De verhouding tussen gemiddelde concentratie en MAC-waarde is in deze feitelijk niet relevant en niet zonder meer indicatief voor het blootstellingsrisico. Het lijkt ons verstandig de conclusies in de rapportage van IndusTox over de lage gemiddelde blootstelling met deze aanvulling te nuanceren." Het hof ziet in hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd geen reden om dit, met redenen onderbouwde, oordeel van de deskundigen niet te volgen en zal er dan ook, met de deskundigen, vanuit gaan dat het feit dat de gemiddelde blootstelling aan oplosmiddelen niet is overschreden nog niet betekent dat geen sprake is geweest van een relevante blootstelling. In dit verband overweegt het hof dat het ook niet zozeer gaat om een blootstelling aan oplosmiddelen, maar om een blootstelling aan amines en gechloreerde koolwaterstoffen en dat niet vaststaat dat deze blootstelling slechts bij overschrijding van een zekere drempel urotheelkanker kan veroorzaken. 29.10 De slotsom is dat [verweerster] met het rapport van de deskundigen in combinatie met de getuigenverklaringen heeft bewezen dat [betrokkene 1] bij zijn werk voor [eiseres] is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken. Dat de deskundigen hun antwoord op vraag 1 wat aarzelend hebben geformuleerd, doet in het licht van het deskundigenrapport als geheel, hieraan niet af. 29.11 Met het rapport van de deskundigen is ook voldoende aannemelijk dat deze blootstelling de urotheelkanker bij [betrokkene 1] kan hebben veroorzaakt. Wanneer, zoals hier, aannemelijk is dat bij een schilder die "at risk" is, sprake is van een verhoogd risico van minimaal - omdat in dat geval sprake is van een onderschatting van het risico, zoals volgt uit het antwoord van de deskundigen op vraag 3 - 20%, is aannemelijk dat de kanker kan zijn veroorzaakt door de blootstelling. Zoals het hof in rechtsoverweging 16 heeft overwogen, geldt geen juridische ondergrens voor de grootte van de kans dat de kanker inderdaad door de blootstelling is veroorzaakt. 30. [Verweerster] heeft voldaan aan de voorwaarden van fase 1. De grieven II en III tegen het eindvonnis slagen dan ook." 4.4 's Hofs onder 4.3 weergegeven oordelen worden uitvoerig bestreden. Omdat het hier, zoals geschetst onder 3, gaat om een principiële kwestie die potentieel een veel grotere betekenis heeft dan alleen deze zaak lijkt goed daar wat uitvoeriger bij stil te staan. Vergelijkbare vragen spelen in de zaak waarin eveneens heden (bij vervroeging) wordt geconcludeerd. En gevreesd moet worden dat de komende jaren vergelijkbare vragen in allerlei andere settingen zullen rijzen. 4.5 Ik stel voorop dat er ten aanzien van het fenomeen "schildersziekte" nog steeds veel onduidelijkheid bestaat; zie nader onder 3. 4.6.1 Eén van de arresten waarop het Hof zich beroept ter onderbouwing van zijn oordeel is het arrest Unilever/[A].

(51)Daarin ging het - kort gezegd - om het volgende. Volgens [A] heeft hij in het kader van zijn werkzaamheden bij Unilever een chronisch ziektebeeld ontwikkeld, naar hij stelt als gevolg van het omgaan met stoffen en materialen, met name chemicaliën en oplosmiddelen. Enkele artsen leggen een (mogelijk) verband tussen de aandoeningen van [A] en de door hem verrichte werkzaamheden. 4.6.2 Ten aanzien van [A]' op art. 7A:1638x BW (thans 7:658 BW) gestoelde vordering oordeelde de Rechtbank dat [A] te weinig had gesteld; zij bood hem de gelegenheid om zijn stellingen nader aan te vullen (rov. 4.3). Het cassatiemiddel betoogde dat het oordeel van de Rechtbank blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting over stelplicht en bewijslast. Deze klachten leiden tot enkele belangrijke overwegingen van Uw Raad: "5.3 [A] heeft blijkens de in cassatie niet bestreden rov. 3.1 van het vonnis van de Rechtbank aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij sinds einde 1978 een chronisch ziektebeeld heeft ontwikkeld door het omgaan met stoffen en materialen, met name chemicaliën en oplosmiddelen, die hij bij zijn werkzaamheden in opdracht van Unilever diende te gebruiken, alsmede dat door medici is geconstateerd dat zijn ziektebeeld is te wijten aan sensitizatie door metaalzouten die in zijn omgeving aanwezig waren en bewerkt werden en dat tevens is geconstateerd dat de bijkomende symptomen veroorzaakt waren door inwerking van oplosmiddelen en scheikundige stoffen, waarmee door [A] en zijn omgeving gewerkt werd. Ter staving van zijn stelling dat zijn aandoeningen zijn veroorzaakt door de stoffen, waarmee hij bij Unilever gewerkt heeft, heeft [A] verwezen naar de rapporten van medici die hem hebben onderzocht/behandeld en naar de medische literatuur. Hij heeft tevens gesteld dat Unilever haar zorgplicht terzake niet is nagekomen en dat haar veiligheidsbeleid niet consistent was alsmede dat Unilever haar personeel niet heeft ingelicht over de gevaren, verbonden aan het omgaan in het bijzonder met nikkel. 5.4 Blijkens het hiervoor in 5.3 overwogene heeft [A] gemotiveerd gesteld dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en tevens wanneer en - onder vermelding van een reeks stoffen waarvan Unilever heeft erkend dat deze in een laboratorium als het hare thuishoren - hoe deze schade is ontstaan. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat van een werkgever die op grond van art. 7:658 lid 2 door een werknemer wordt aangesproken, in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen, heeft de Rechtbank, nu zij niets heeft vastgesteld omtrent de betwisting door Unilever van hetgeen [A] heeft gesteld, met haar oordeel dat [A] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van de werknemer in een geval als het onderhavige hetzij haar oordeel niet van een toereikende motivering voorzien. Daarnaast geeft ook het oordeel van de Rechtbank (rov. 4.2, slot), dat het eerst dan aan Unilever is om feiten [t]e stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit valt af te leiden dat zij jegens [A] aan haar zorgplicht heeft voldaan, wanneer deze erin zou slagen voldoende te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat zijn aandoeningen het gevolg zijn van zijn werkomstandigheden, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel miskent immers dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook in zoverre op Unilever reeds thans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen. Een en ander leidt tot de slotsom dat het middel slaagt." 4.6.3 De kern van het onder 4.5.2 geciteerde arrest ziet op de aan de stelplicht van de werknemer te stellen eisen. Dat oordeel is voor de onderhavige zaak van belang. Vooral omdat het is gegeven in een setting waarin, naar de Hoge Raad als feitelijk uitgangspunt nam, (slechts) enkele van de dertien artsen van oordeel was dat "een (mogelijk) verband [was te leggen] tussen de aandoeningen van [A] en de door hem verrichte werkzaamheden" (rov. 3.1 sub iii). Ik veronderstel dat Uw Raad ervan uitging dat gevallen als de die zaak beslecht (betrekkelijk) schaars zouden zijn zodat de geformuleerde regel een beheersbare vorm van slachtofferbescherming was. 4.6.4 Opmerking verdient dat de regel over de stelplicht van de werknemer uitdrukkelijk wordt beperkt tot gevallen waarin de werknemer gemotiveerd heeft gesteld dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden én wanneer en hoe deze schade is ontstaan, waarbij aantekening verdient dat Unilever heeft erkend dat de litigieuze stoffen "in een laboratorium als het hare thuishoren". Omdat Unilever [A]' stellingen niet had weersproken, had [A] aan zijn stelplicht voldaan. 4.6.5 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat de annotator Asser er - m.i. terecht - op wijst dat de door Uw Raad geformuleerde regel verband houdt met de omstandigheid dat (in beginsel door de werknemer te bewijzen) causaal verband en (in beginsel door de werkgever te bewijzen) zorgvuldigheid in deze enigszins in elkaar overlopen.

(52)4.7 M.i. zit, met alle respect, enig licht tussen de uitgangspunten in rov. 3.1 sub iii en de weergave van [A]' stellingen in rov. 5.4. Vooral deze omstandigheid geeft voedsel aan de hierboven onder 4.6.3 verwoorde gedachte. 4.8 Voor onze zaak is belangrijker wat wordt overwogen omtrent de bewijslast van het causaal verband (het slot van rov. 5.4). Dat oordeel is ruim geformuleerd, zij het dan ook dat het wordt betrokken op blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen. Anders dan in de RSI-zaak waarin ik heden eveneens de eer heb te concluderen, behoef ik op deze kwestie thans niet nader in te gaan vermits tussen partijen in confesso is dat (mogelijk) sprake was van blootstelling aan gevaarlijke stoffen. 4.9 De gezaghebbende annotator Asser leest het arrest aldus dat de regel er "(veronderstellenderwijs) van uit [gaat] dat vaststaat dat de werknemer bij de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen".

(53)Ik vraag me af of die stelling geheel juist is. Wanneer we het tussen haakjes geplaatste "veronderstellenderwijs" wegdenken dan is hetgeen Asser opmerkt m.i. onjuist; zie onder 4.6.1 en 4.6.3. Ook wanneer we de haakjes wegdenken, is zeer de vraag of de stelling juist is. M.i. is het procedé waarin rechters veronderstellenderwijs van iets uitgaan gebruikelijk in settingen waarin (bepaalde stellingen van) de partij te wier gunste die veronderstelling wordt gehanteerd in het ongelijk wordt gesteld. Wanneer dat niet gebeurt, moet alsnog worden nagegaan - en kan dus niet in het midden blijven - of de veronderstelling juist is. Het arrest spreekt nadrukkelijk van het zijn blootgesteld.

(54)Die laatste lezing wordt bevestigd door het zo dadelijk te bespreken arrest [B/C]. 4.10 Met de annotator meen ik dat de strekking van het arrest is dat wordt voorkomen dat de rechter zich eerst op de causaliteit concentreert, juist vanwege de eerder genoemde overlap tussen zorgvuldigheid en causaliteit in zaken als de onderhavige.

(55)4.11 Voor het geval de werknemer 's werkgevers stellingen gemotiveerd betwist, moet - nog steeds volgens Asser - door de werkgever worden bewezen dat hij de maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de onderhavige schade. Anders gezegd: het tegenbewijs, bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW, wordt naar voren gehaald zonder dat het causaal verband behoeft vast te staan.

(56)4.12 In situaties als de onderhavige is toepassing van deze regel m.i. alleen al hierom problematisch omdat, als ik het goed zie, nog niet goed duidelijk is welke maatregelen de werkgever kon en daarom veelal had moeten nemen; zie onder

1. Dat springt in casu wellicht iets minder het oog dan in de RSI-setting, maar zo lang niet goed duidelijk is welke stoffen bij welke mate en duur van blootstelling kanker zouden (kunnen) veroorzaken, is niet eenvoudig aan te geven wat een werkgever had moeten doen. Toepassing van het arrest, zoals heel kort weergegeven onder 4.11, zou de werkgever dan in een onmogelijke positie brengen. In die zaak verweet [B] zijn werkgever in de uitoefening van zijn werkzaamheden OPS-klachten te hebben opgelopen. Volgens het Hof kon niet worden uitgegaan van een oorzakelijk verband tussen [B]' werkzaamheden en zijn klachten. In cassatie wordt aangevoerd dat het causaal verband moet worden aangenomen als de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt en dat de rechter dus eerst moet onderzoeken of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Dat betoog vond in cassatie geen genade. Uw Raad overwoog: "3.4.
2. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat het op grond van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Indien de werknemer in deze bewijslevering is geslaagd, is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij hij zich ingevolge dezelfde bepaling van aansprakelijkheid kan bevrijden door het daarin bedoelde bewijs te leveren. Voor toepassing van de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling uit het arrest van 17 november 2000 is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als het onderhavige dan ook niet toepassing van die regel. 3.4.
3. In het op 17 november 2000 door de Hoge Raad besliste geval had de werknemer, met een verwijzing naar rapporten van medici die hem hadden onderzocht en behandeld en naar de medische literatuur, gesteld dat hij een ziektebeeld had ontwikkeld dat - kort samengevat - kon zijn veroorzaakt door de omgang met stoffen en materialen, met name door bepaalde chemicaliën en oplosmiddelen, die hij bij zijn werkzaamheden diende te gebruiken, terwijl de werkgeefster had erkend dat de door de werknemer genoemde stoffen in een laboratorium als het hare thuishoorden. In het onderhavige geval echter moet het - in zoverre onbestreden - oordeel van het hof aldus worden verstaan, dat [B] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn lichamelijke klachten kunnen zijn veroorzaakt door blootstelling aan de stoffen waarmee hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Luyckx heeft gewerkt. Onder deze omstandigheden mist het beroep van Havermans op de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling doel. Het onderdeel faalt daarom." 4.14.1 Het arrest voegt iets belangrijks toe aan het arrest Unilever/[A]: de werknemer moet stellen en zo nodig aannemelijk maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten die door de litigieuze blootstelling kunnen zijn veroorzaakt.

(58)De enkele blootstelling aan gevaarlijke stoffen is "in gevallen als de onderhavige" niet voldoende. 4.14.2 Het onder 4.14.1 weergegeven oordeel raakt zaken als de onderhavige in het hart. Juist vanwege de onder 3 ampel geschetste onduidelijkheden, die ook door de deskundigen worden gememoreerd, ligt toepassing van de Unilever/[A]-regel, zoals nader aangevuld in [B/C], allerminst voor de hand.

(59)4.14.3 Uw Raad liet enigszins in het midden waarop nauwkeurig werd gedoeld met "gevallen als de onderhavige". Die benadering lijkt me verstandig. Zo veel is duidelijk: in elk geval wordt gedoeld op zaken met de kenmerken van de beslechte zaak. Kort gezegd: de eisende partij heeft zelf een groot aantal medische verslagen geproduceerd waaruit de conclusie kan worden getrokken dat minder waarschijnlijk is dat [B] lijdt aan OPS.

(60)Aangenomen mag worden dat er ook andere situaties zijn waarin dezelfde benadering aangewezen is. 4.15 Kort voor het onder 4.13 en 4.14 besproken arrest heeft Uw Raad een arrest gewezen in een RSI-zaak.

(61)Het Hof wees op het - in de RSI-zaak waarin heden eveneens wordt geconcludeerd onder 3.11 e.v. besproken - rapport van de Gezondheidsraad waaruit blijkt dat de stand van de wetenschap nog ontoereikend is voor normstelling. Volgens het Hof was bij de werknemer niet gebleken van specifieke RSI-klachten. Een hooggeleerde deskundige achtte een causaal verband niet aannemelijk, welk oordeel het Hof overneemt. Bij die stand van zaken kwam het Hof niet aan de omkeringsregel toe. De vordering werd afgewezen. 4.16 In mijn aan het arrest voorafgaande conclusie wordt het dilemma waarvoor de rechter zich in dit soort zaken ziet geplaatst geschetst. Enerzijds is wrang als een werknemer de dupe wordt van in de ogen van de rechter bestaande onduidelijkheid over het causaal verband, anderzijds past terughoudendheid met het oog op een mogelijke olievlekwerking van een ruim(hartig)e aansprakelijkheid (onder 3.5). De klachten, onder meer gebaseerd op toepasselijkheid van de "arbeidsrechtelijke omkeringsregel", worden met toepassing van art. 81 RO verworpen. 4.17 Anders dan in de "parallel-zaak" heeft het arrest zijn oordeel in de onderhavige zaak niet (mede) gestoeld op het arrest [D]/BAM.

(62)Toch lijkt goed om bij die zaak stil te staan. In die zaak stelde [D] dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor BAM lage rugklachten had opgelopen als gevolg van rug-belastende werkzaamheden.

(63)Volgens het Hof hadden de deskundigen geen objectieve afwijking gevonden die de (ernst van de) rugklachten zou kunnen verklaren, terwijl er geen directe causale relatie was. Het Hof had de vordering afgewezen. In cassatie voerde [D] aan dat het causaal verband in zijn geval had moeten worden aangenomen omdat het ging om zware rug-belastende werkzaamheden die werden verricht in strijd met specifiek ter voorkoming van rugletsel geldende arboregels, terwijl aannemelijk was dat de klachten daardoor konden zijn ontstaan. Tevergeefs. Uw Raad overwoog: "3.3.3. Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het op grond van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Voor toepassing van de in het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zonodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten welke door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt (vgl. HR 23 juni 2006, nr. C05/149, NJ 2006/354). Het in 3.3.1 weergegeven oordeel van het hof houdt in dat de door [D] aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegde gezondheidsklachten, gelet op hetgeen de deskundigen daaromtrent hebben vastgesteld, niet een werkgerelateerde oorzaak hebben, zodat van aantoonbare schade geen sprake kan zijn. Het oordeel van het hof dat voor toepassing van de hier bedoelde regel van bewijslastverdeling in dit geval geen grond bestaat, geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting." 4.18.1 De zaak [D] staat mij bij als één van de meest onbevredigende waarin ik in de afgelopen ruim 15 jaar heb mogen concluderen. Uitgaande van de door de werkgever nauwelijks bestreden stellingen van [D] was inderdaad héél goed voorstelbaar dat sprake zou zijn van een causaal verband.

(64)Probleem was evenwel dat deskundigen nadrukkelijk anders oordeelden. Dan valt er, in ons cassatiestelsel, weinig heil te verwachten van een cassatieberoep. De moraal van deze zaak is, in mijn ogen, duidelijk: zelfs als naar maatstaven van common sense een causaal verband zich opdringt, is voor toepassing van een omkeringsregel ten faveure van de werknemer geen plaats als deskundigen het common sense-gevoel ontkrachten. Dat is, naar ik erken, niet zonder meer bevredigend, maar een ongebreidelde slachtofferbescherming waarin de rechter het beter wil weten dan deskundigen is in het algemeen geen wenkend perspectief. Daarvoor moeten werkelijk klemmende redenen bestaan.

(65)4.18.2 In de conclusie in die zaak wordt meer in het algemeen gepleit tegen het te gemakkelijk aannemen van een condicio sine qua non-verband (onder 3.13); voor het overige veroorloof ik mij naar mijn eerdere uiteenzetting te verwijzen met betrekking tot de juridische aspecten van deze kwestie.

(66)4.18.3 In de onderhavige zaak doet zich in zekere zin het tegenovergestelde voor. Deskundigen menen dat sprake is van een niet verwaarloosbare kans-verhoging op kanker. Maar dat oordeel is, zoals zij ook ruiterlijk toegeven, niet gebaseerd op een beoordeling van de concrete feiten en omstandigheden waaromtrent vrijwel niets bekend was, maar op een meer modelmatige benadering. In een dergelijke setting past zéér, zéer grote voorzichtigheid om gemakkelijk een condicio sine qua non-verband aan te nemen. 4.19 In zijn lezenswaardige NJ-noot onder het arrest [D]/BAM verdedigt Tjong Tjin Tai de opvatting dat de regel van het arrest Unilever/[A] niet beperkt is tot blootstelling aan gevaarlijke stoffen.

(67)Hij wijst er - terecht - op dat de "gewone" omkeringsregel ziet op gevallen waarin een norm is overtreden die bescherming biedt tegen een specifiek gevaar. De precisering in het arrest [B/C] sluit z.i. bij die gedachte aan. Hij geeft, voor gevallen als [D], de voorkeur aan een benadering waarin de rechter oordeelt dat de omkeringsregel wél van toepassing is, maar dat het tegenbewijs is geleverd (door het deskundigenbericht); voor het resultaat maakt dat, als ik het goed zie, in zijn ogen niet uit.

(68)Genoeg is dat voldoende twijfel wordt gezaaid over een werkgerelateerde oorzaak.

(69)4.20 Om de hierna te noemen redenen meen ik dat de door het Hof gehanteerde omkeringsregel in een geval als het onderhavige niet zou moeten worden gebruikt, ook niet wanneer het juridisch technisch mogelijk zou zijn de onderhavige zaak onder deze "nieuwe aanpak" te brengen. Afronding en mogelijke oplossingen 4.21.1 Ik kom ook hier tot een afronding. Zoals hiervoor al aangegeven is toepassing van de Unilever/[A]-regel, zoals later enigszins gemodificeerd, in gevallen als de onderhavige bepaaldelijk riskant.

(70)Er zijn verschillende wegen die kunnen worden bewandeld om in beginsel niet tot een toepassing te geraken. Ik benadruk in beginsel omdat er wellicht situaties zijn waarin een causaal verband zich voldoende duidelijk opdringt. Maar voor dergelijke gevallen biedt het klassieke bewijsrecht (met name het voorshands aannemelijk achten) voldoende soelaas, zodat toepassing van de Unilever/[A]-regel m.i. niet nodig is. Zelfs voor toepassing van één van de mogelijkheden om de benadeelde op de voet van art. 150 Rv. te hulp te schieten, zou m.i. een noodzakelijke maar in beginsel niet voldoende voorwaarde moeten zijn dat de klachten van het betrokken slachtoffer objectief kunnen worden vastgesteld. Anders dan in de parallel-zaak is aan de voorwaarde van objectief vaststelbare schade in de onderhavige zaak evident voldaan. Maar dat is niet genoeg. Het condicio sine qua non-verband moet bovendien in het concrete geval in voldoende mate aannemelijk zijn om een van de hoofdregel afwijkende regel op het stuk van de bewijslast te hanteren. In situaties waarin sprake is van één of meer relevante onzekerheden ten aanzien van het condicio sine qua-non verband is voor zodanige afwijking in beginsel niet alleen geen grond;

(71)zij is zelfs uitermate gevaarlijk. 4.21.2 Dat gevaar is vooral gelegen in de maatschappelijke gevolgen van een uit de hand lopend aansprakelijkheidsrecht. Enerzijds omdat, zoals we hebben gezien, talloze MKB-ondernemingen niet tegen WA-schade zijn gedekt en anderzijds vanwege de zeker niet louter theoretische kans dat bestaande dekkingen met behulp van en bloc-clausules zullen worden weggenomen wanneer onverhoopt een claimrage zou ontstaan. Maar het is niet alleen deze vrees die mij, al met al, aanleiding geeft een voorzichtige aanpak te bepleiten. In een lange reeks van arresten is Uw Raad de werknemer die zijn schade op de voet van art. 7:658 BW wil verhalen op zijn werkgever al in vergaande mate te hulp gesneld. Met deze moedige en door mij van harte onderschreven rechtsontwikkeling zijn de grenzen van het wettelijk stelsel wel zo ongeveer bereikt.

(72)Er is m.i. onvoldoende grond om die grenzen verder te verschuiven, zeker niet in gevallen met de kenmerken van deze zaak, zulks in het licht van de voorzienbare gevolgen. Binnen het wettelijk stelsel is de hier bepleite benadering m.i. ook allerminst unfair ten opzichte van werknemers, al heb ik er uit maatschappelijke overwegingen wel enige moeite mee dat zij buiten hun schuld met onvergoedbare schade kunnen blijven zitten. Maar ze zijn niet de enigen, ook niet bij schade die het gevolg is van ernstig lijden. De rechter is nu eenmaal geen wereldhervormer.

(73)4.22.1 De eenvoudigste weg om toepasselijkheid van de Unilever/[A]-regel af te wijzen, is het argument dat de werknemer in een concreet geval niet aannemelijk heeft kunnen maken dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die door de werkzaamheden kunnen zijn ontstaan.

(74)Ik wil niet uitsluiten dat het - in voorkomende gevallen en wellicht meer dan incidenteel - mogelijk is om ten aanzien van fatale ziektes als de onderhavige te oordelen dat deze aannemelijkheid er wél is. Maar m.i. is voor een dergelijk oordeel een voldoende begrijpelijke feitelijke basis nodig. In gevallen waarin de rechter een deskundige heeft benoemd, zal deze zich op dit punt voldoende helder en overtuigend moeten uitlaten, terwijl de deskundige en de rechter hun oordeel zullen moeten gebaseren op voldoende harde gegevens over de voorliggende zaak. Als zodanige gegevens niet voorhanden zijn, kan geen toepassing worden gegeven aan de Unilever/[A]-regel. 4.22.2 Het gevaar van de zojuist geschetste op het concrete geval toegespitste benadering is gelegen in het hoge feitelijke gehalte van beslissingen op dit punt. Binnen het vigerende cassatiestelsel zijn de marges voor Uw Raad om dergelijke beslissingen te beoordelen smal. Verwacht mag worden dat feitenrechters gevoelig zullen zijn voor algemene aanwijzingen of hints van de Hoge Raad. Wanneer uit het thans te wijzen arrest zou blijken dat in gevallen als de onderhavige niet spoedig naar de regel van Unilever/[A] mag worden gegrepen en dat gedegen motivering nodig is als de rechter deze regel toch van stal wil halen, dan is ten minste enige controle in cassatie nodig wanneer de rechter in een concreet geval de Unilever/[A]-regel toch toepast. 4.23.1 Maar ik onderken de rechtsonzekerheid en vooral -ongelijkheid die mijn onder 4.22 besproken benadering teweeg zou kunnen brengen.

(75)Daarom bepleit ik, al met al, een daadkrachtiger aanpak. In de volgende gevallen ware toepassing van de Unilever/[A]-regel zonder meer af te wijzen: a. voor gezondheidsklachten die niet objectief kunnen worden vastgesteld en/of b. voor situaties waarin het (vooralsnog) onmogelijk is om met voldoende precisie aan te geven wat de werkgever had moeten doen om klachten als die welke in geding zijn te voorkomen en/of c. waarin over de concrete zaak op basis van de feitelijke werksituatie niets met voldoende nauwkeurigheid en precisie valt te zeggen.

(76)Dat laat onverlet dat de rechter in voorkomende gevallen de werknemer te hulp kan schieten met toepassing van de regel over het "voorshands aannemelijk zijn". 4.23.2 Ook denkbaar zou zijn om de Unilever/[A]-regel te beperken tot een welomschreven categorie zaken, zoals het aannemelijk zijn dat de gezondheidsklachten het gevolg kunnen zijn van blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen.

(77)Daarenboven zou dan sprake moeten zijn van voldoende aannemelijkheid in het concrete geval zoals bedoeld onder 4.21.1. Het gevaar van die aanpak ligt evenwel in het onvermijdelijk enigszins willekeurige karakter van zo'n omschrijving. Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling onthoud ik me vooralsnog liever van een pleidooi voor bevriezing van deze rechtsontwikkeling.

(78)Bovendien zou deze aanpak voor de onderhavige zaak geen of onvoldoende soelaas bieden om ongebreidelde aansprakelijkheid binnen de perken te houden. 4.24.1 Ten slotte zou denkbaar zijn om de toepasselijkheid van de Unilever/[A]-regel afhankelijk te stellen van een aantal omstandigheden. Naast die welke reeds onder 4.21.1 werden genoemd en die in beginsel het meeste gewicht in de schaal zouden moeten leggen, zou kunnen worden gedacht aan factoren zoals: * de aard van de aansprakelijkheid, des dat toepassing minder voor de hand ligt bij een risicoaansprakelijkheid dan bij een schuldaansprakelijkheid; * bij een schuldaansprakelijkheid: de mate van schuld (verwijt) aan de zijde van de aangesprokene; * de vraag of de aangesprokene zijn aansprakelijkheid (voldoende) door verzekering heeft gedekt; * de aard van de schade; * de vraag of de benadeelde zijn schade kan verhalen op een eigen verzekeraar; * de aard van de eisende partij, des dat voor toepassing van de Unilever/[A] regel eerder aanleiding bestaat bij verhaal door de benadeelde zelf of door zijn onderhoud behoevende nabestaanden dan ten aanzien van vorderingen van gesubrogeerde partijen; * en eventueel de (mate van) eigen schuld van de benadeelde.

(79)4.24.2 De meeste van de onder 4.24.1 genoemde factoren zijn in het aansprakelijkheidsrecht geen onbekende. Ze prijken - in ander verband - in de artikelen 6:98, 6:101, 6:106, 6:108, 6:109 en 6:110 BW. We kunnen ook een parallel trekken met de factoren die een rol spelen bij de vraag of een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

(80)Ik weet maar al te goed dat zeker niet iedereen gelukkig is met laatst bedoelde set factoren - vooral vanwege de rechtsonzekerheid die ze teweeg brengen.

(81)Ik begrijp die kritiek, maar deze heeft er m.i. onvoldoende oog voor dat in een aantal settingen maatwerk beter is dan het hanteren van de botte bijl die, dat weten we toch ook, veel onnodige schade berokkent. Wat de verjaring betreft, geloof ik (nog steeds) dat de door Uw Raad destijds gevolgde weg uit een oogpunt van evenwichtigheid weg vérre te verkiezen was boven de later ingevoerde en in mijn ogen nogal eenzijdige regel van art. 3:310 lid 5 BW. 4.24.3 Propagandisten van hard en fast rules zouden m.i. ook wat lichtvoetig heenlopen over de in mijn ogen onvermijdelijke consequenties daarvan: te weten een héél beperkte toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel, zulks ten detrimente van het slachtoffer.. 4.24.4 Mogelijk zullen sommige geleerden op het gebied van het arbeidsongevallenrecht in de pen klimmen ter bestrijding van de gedachte dat eigen schuld van de werknemer een rol zou kunnen spelen. Ter stoffering van deze kritiek zal dan mogelijk art. 7:658 lid 2 BW in stelling worden gebracht. Deze vlieger kunnen we evenwel gemakkelijk neerhalen. De hier als één van de alternatieven gepresenteerde oplossing heeft met eigen schuld in de zin van deze bepaling (en van art. 6:101 BW) immers niet van doen. 4.25 De zojuist onder 4.23 bepleite opvatting wordt (in het kader van RSI), het ligt voor de hand, niet door een ieder onderschreven. Zo betoogt Vegter, overigens zonder veel motivering, dat de "arbeidsrechtelijke omkeringsregel" naar haar mening ook van toepassing is "bij omstandigheden die RSI, rugklachten, klachten over luchtwegen, OPS etc. kunnen veroorzaken".

(82)In het licht van de hiervoor besproken rechtspraak is die opvatting verdedigbaar. De zwakte ligt m.i. in het achterwege laten van of het niet geïnteresseerd zijn in het bredere perspectief, maar daarin staat Vegter allerminst alleen. Ik weet (uiteraard) dat mijn bredere benadering niet algemeen gangbaar is, om het voorzichtig te zeggen. 4.26 Kort en goed: al met al geef ik de voorkeur aan de onder 4.23.1 bepleite strakke benadering. Ik hecht eraan daarbij te benadrukken dat mijn benadering niet betekent dat urotheel/blaaskanker-slachtoffers steeds verstoken moeten blijven van vergoedingen. Mijn pleidooi strekt er "slechts" toe dat zij hun vordering moeten baseren op de "gewone" regels van art. 7:658 BW. Anders gezegd: zij zullen in beginsel het causaal (d.i. het condicio sine qua non-)verband moeten aantonen; de werkgever zal moeten aantonen dat hij - kort gezegd - voldoende maatregelen heeft getroffen ter bescherming van de werknemer. In voorkomende gevallen kan de rechter met behulp van de gereedschapskist van art. 150 Rv. de werknemer te hulp schieten, maar alleen wanneer de specifieke en concrete omstandigheden van de zaak daartoe nopen. Alles of niets of altijd prijs? 4.27.1 Vooral sinds de indrukwekkende dissertatie van Akkermans

(83)is in ons land een discussie op gang gekomen over de zogenaamde proportionele aansprakelijkheid. Ook in internationaal verband is dit een heet hangijzer. Om twee zelfstandige redenen ga ik daar niet nader op in. Enerzijds omdat de situatie in ons land na een aantal arresten van Uw Raad goeddeels is uitgekristalliseerd en anderzijds omdat rechtsvergelijking risico's in zich bergt omdat in den vreemde heel verschillend over dit onderwerp wordt gedacht. Veel hangt dan af van het rechtsstelsel waarmee men vergelijkt.

(84)4.27.2 Liefhebbers van rechtsvergelijking moge ik verwijzen naar art. 3:103 e.v. PETL en het commentaar daarop.

(85)4.28 Met het arrest Nefalit/[E]

(86)heeft Uw Raad een belangrijke rechtsontwikkeling ingeluid. In die zaak stond vast dat [E] in de uitoefening van zijn werkzaamheden langdurig en intensief was blootgesteld aan asbeststof en dat hij aan longkanker was overleden. Ongewis was evenwel of de oorzaak van zijn longkanker was gelegen in genoemde blootstelling, het roken of een combinatie van beide. Voor een dergelijke situatie formuleerde Uw Raad de volgende regels: "[...] Onder zodanige omstandigheden ligt het in het algemeen voor de hand - zoals ook in dit geding is geschied - dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering afwijst en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Ten aanzien van de tussen die beide uitersten gelegen gevallen is het echter in het algemeen, mede gelet op de strekking van de onderhavige norm - het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer - en de aard van de normschending als hiervoor aangeduid, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar, maar nu tegenover de werkgever, ook al is deze tegenover de werknemer tekortgeschoten in zijn zorgplicht, is het echter de onzekerheid over het causaal verband met de schade van de werknemer geheel voor risico van de werkgever te laten komen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken), de schade (mede) hebben veroorzaakt. Hierbij verdient opmerking dat die laatste drie omstandigheden de werknemer weliswaar niet kunnen worden verweten, maar in de verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer komen. Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen. [...]" 4.29 Het arrest roept drie vragen op: a. is de regel beperkt tot situaties als bedoeld onder 4.28; b. wat moet worden verstaan onder een zeer grote of zeer kleine kans; c. de rechter mag de werkgever in zo'n geval veroordelen tot - kort gezegd - een deel van de schade. Klaarblijkelijk hoeft hij dat niet te doen. Betekent dit dat hij de vrijheid heeft om alles toe te wijzen of juist niets? 4.30.1 De onder 4.29 sub b vermelde vraag is tot op heden niet beantwoord. In het hierna te behandelen arrest Van Houts/Hassink heeft Uw Raad een tipje van de sluier opgelicht door een niet zeer kleine kans gelijk te schakelen met "een reële kans".

(87)Omdat "reëel" gevoelsmatig een hogere drempel legt dan "niet zeer klein" is wellicht sprake van een kleine koerswijziging. 4.30.2 In mijn eveneens heden genomen conclusie in de zaak met rolnummer 12/01939 ga ik onder 5.52 en 5.53 nader op deze kwestie in. Ik verdedig daar onder 5.53.2 de opvatting dat onderscheid ware te maken tussen situaties waarin iets zinnigs over een de grootte van een bepaalde kans valt te zeggen en gevallen waarin dat niet zo is en waarin de grootte veeleer berust op een intuïtief oordeel. 4.31.1 In het licht van de redengeving van het arrest Nefalit/[E] veronderstel ik dat de onder 4.29 sub c genoemde vraag, toegespitst op situaties als de onderhavige, als volgt moet worden beantwoord. Als het onmogelijk is om een gemotiveerde schatting te maken dan zal de vordering in beginsel worden afgewezen als de bewijslast rust op de benadeelde. Rust de bewijslast op de aangesprokene dan kan de vordering worden toegewezen als deze partij onvoldoende aannemelijk weet te maken dat geen sprake is van een condicio sine qua non-verband. Maar wanneer de kans dat van een condio sine qua non verband geen sprake is voldoende reëel is, dan is ook wanneer de werkgever tegenbewijs moet leveren voor volledige toewijzing van de vordering geen plaats. 4.31.2 Als er een beduidende kans bestaat dat sprake is van een condicio sine qua-non-verband, maar eveneens een zeer relevante kans dat dit verband ontbreekt, dan kan aangewezen zijn om toe te werken naar 50%, wanneer over de precieze grootte van de kans niets zinnigs valt te zeggen.

(88)Maar deze laatste aanpak is ongeschikt en onjuist wanneer wél voldoende aanknopingspunten voor een bepaald percentage bestaan en eveneens wanneer weliswaar over de omvang van de kans niet veel zinnigs valt te zeggen, maar voldoende duidelijk is dat de kansen niet in de buurt van 50% liggen. 4.32.1 De reikwijdte van de in het arrest Nefalit/[E] geformuleerde regel is nader bepaald in het arrest Fortis/Bourgonje. Uw Raad geeft daarin de volgende regel, die vervolgens wordt toegespitst op de voorliggende zaak: "3.

1. Aan de door de Hoge Raad in het arrest Nefalit/[E] geformuleerde rechtsregel is, zoals ook in de literatuur is onderkend, het bezwaar verbonden dat toepassing daarvan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Dit bezwaar brengt mee dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat de rechter die daartoe besluit, in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. De overwegingen van het arrest Nefalit/[E] zijn toegesneden op het zich in die zaak aandienende specifieke geval waarin de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof vaststond, terwijl de geschonden norm naar haar aard ertoe strekte gezondheidsschade bij de werknemer te voorkomen. Hieruit volgt echter niet dat de evenbedoelde rechtsregel in beginsel slechts in een dergelijk geval kan worden toegepast. Ook in andere gevallen kan het - met inachtneming van de hiervoor bedoelde terughoudendheid - redelijker zijn de onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen. 3.
2. Uit het vorenoverwogene volgt dat onderdeel 3b in zoverre gegrond is dat voor toepassing van de voormelde regel uitsluitend ruimte is in uitzonderlijke - van geval tot geval te beoordelen - omstandigheden, van de aanwezigheid waarvan de rechter in zijn motivering verantwoording dient af te leggen. Zoals hierna nader wordt uiteengezet, heeft het hof dat miskend. Het onderdeel treft echter geen doel voor zover het tot uitgangspunt kiest dat de toepassing van deze rechtsregel is beperkt tot gevallen waarin het bewijs van het condicio-sine-qua-non-verband in het algemeen een probleem is, reeds omdat het onderscheid tussen zodanige gevallen en die waarin de onzekerheid voortvloeit uit de specifieke omstandigheden van het desbetreffende geval, onvoldoende scherp is. Ook het onderscheid tussen gevallen waarin de causaliteitsonzekerheid betrekking heeft op in het verleden, dan wel in de toekomst gelegen schadeposten, kan om dezelfde reden niet als uitgangspunt dienen om de toepasselijkheid van de meergenoemde regel af te bakenen. 3.
3. De onderdelen 3a en 3c zijn gegrond. De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt, de strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade. Voorts heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de kans dat [F] zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen Predictive dadelijk na afloop van de lock-up-periode van de hand te doen, niet bijzonder groot is te noemen (rov. 3.5.2). De hiervoor in 3.8 bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/[E]. Daarom treft onderdeel 3a voorts in zoverre doel dat het hof heeft miskend dat - ook - in het onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening is dat het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de normschending van Fortis en de door [F] geleden schade." 4.32.2 In zijn aan het arrest voorafgaande conclusie bespreekt mijn ambtgenoot Wissink de bezwaren tegen en de argumenten ten gunste van een proportionele aansprakelijkheid.

(89)4.33 Naar meer gangbare inzichten werd onderscheid gemaakt tussen verlies van een kans en een proportionele benadering als hiervoor geschetst,

(90)maar gezaghebbende auteurs hebben zich daartegen gekant.

(91)Dit onderscheid wordt door de Hoge Raad ook gemaakt zoals onder meer blijkt uit het tweede arrest [G/H],

(92)al kan ik me niet aan de indruk onttrekken dat beide leerstukken enigszins zijn geamalgameerd. In die zaak ging het - kort gezegd - in het tweede cassatieberoep nog om de vraag of [H] schade had geleden als gevolg van onjuiste advisering in een fiscale kwestie, meer in het bijzonder wat zou zijn gebeurd in de hypothetische situatie dat het advies wél juist was geweest. Het cassatiemiddel nam tot uitgangspunt dat het Hof zich had bekeerd tot de proportionele benadering dan wel verl