ECLI:NL:PHR:2013:BZ1780

(1)- is voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ). Het HvJ heeft deze vraag bevestigend beantwoord in zijn Albron-arrest van 21 oktober 2010 (C-242/09).

(2)Voor deze situatie stelt de richtlijn dus niet de zogenaamde eis van 'dubbele binding', dat wil zeggen dat de vervreemder van de onderneming óók degene is met wie de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft gesloten. 1.3 Vervolgens is deze procedure vooral gegaan over de vraag of artikel 7:663 lid 1 BW, waarmee de richtlijn is omgezet in het Nederlandse recht, overeenkomstig het arrest van het HvJ EU, dus richtlijnconform, kan worden geïnterpreteerd. In zijn in cassatie bestreden arrest van 25 oktober 2011 heeft het Hof Amsterdam deze vraag bevestigend beantwoord.

(3)In cassatie staat dat oordeel centraal. 1.4 Hoewel dat voor de bespreking van het middel strikt genomen niet nodig is, geef ik voor de volledigheid hieronder de door de rechter vastgestelde feiten weer.

(4)(

1. i)Binnen het Heineken-concern is al het personeel in dienst van Heineken Nederlands Beheer B.V. (verder: HNB). HNB fungeert als centrale werkgeefster en detacheert het personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen, zijnde zustervennootschappen van HNB, van het Heineken-concern in Nederland. (
2. ii)[Verweerder 2] was van 17 juli 1985 tot 1 maart 2005 in dienst van HNB in de functie van medewerker catering. Hij voerde, en met hem ongeveer 70 andere cateringmedewerkers, zijn werkzaamheden uit voor de werkmaatschappij Heineken Nederland B.V. (verder: Heineken Nederland), die tot 1 maart 2005 op verschillende locaties de zogenaamde catering- en hospitality-activiteiten (verder: cateringactiviteiten) van het Heineken-concern exploiteerde. Op voornoemde arbeidsovereenkomst was de ondernemings-cao van HNB van toepassing. (iii) [Verweerder 2] is lid van FNV. FNV is een vakvereniging die zich onder meer ten doel stelt de belangen van haar leden te behartigen door middel van het afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten en het behartigen van de belangen van haar leden op de terreinen van werk en inkomen. (
3. iv)Albron is een landelijk opererende onderneming die zich (onder meer) bezig houdt met contractcatering. Daaronder valt te verstaan het op basis van een daartoe strekkende overeenkomst met een opdrachtgever beheren en exploiteren van restauratieve diensten in onder andere personeelsrestaurants in het bedrijfsleven en bij de overheid. Binnen de branche van contractcatering geldt een algemeen verbindend verklaarde cao (de CAO voor de Contractcateringbranche). (
4. v)FNV (en drie andere vakverenigingen) en HNB hebben in november 2003 een sociale begeleidingsregeling (verder: SBR) gesloten, waarvan een Protocol Uitbesteding deel uitmaakt. In het protocol zijn de personele gevolgen verbonden aan uitbesteding in algemene zin geregeld. Het protocol heeft als uitgangspunt dat indien bij een uit te besteden activiteit werkzaam personeel in dienst treedt van de onderneming waaraan de activiteit wordt uitbesteed, op dit personeel de arbeidsvoorwaarden van laatstgenoemde onderneming van toepassing zijn. (
5. vi)Heineken Nederland heeft in 2004 het besluit genomen de cateringactiviteiten uit te besteden aan Albron. In juli 2004 is Albron uitgenodigd tot het uitbrengen van een offerte voor het overnemen en voortzetten van de exploitatie van de bedrijfsrestaurants van Heineken op verschillende locaties (de cateringactiviteiten). (vii) De SBR is in december 2004 verlengd voor de periode van januari 2005 tot en met december 2005. Het voornoemde Protocol Uitbesteding is hierin als hoofdstuk 3 opgenomen. (viii) Heineken Nederland en Albron hebben een cateringovereenkomst gesloten, waarvan de SBR deel uit maakt. Daarin is onder meer vermeld: "In het kader van de uitbesteding van de Diensten aan Albron heeft Heineken Nederlands Beheer B.V. (aanvullende) afspraken gemaakt met de betrokken vakorganisaties zijnde FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, de Unie en VMHP-Heineken. Deze (aanvullende) afspraken zijn neergelegd in hoofdstuk 3 van de Sociale Begeleidingsregeling. Albron is bekend met de bedoelde afspraken en zal die, voorzover die afspraken zich (mede) tot haar richten, naleven. De Sociale Begeleidingsregeling (...) maakt als bijlage 12 onderdeel uit van deze overeenkomst." (
6. ix)Met ingang van 1 maart 2005 zijn de cateringactiviteiten van Heineken Nederland uitbesteed aan Albron. [Verweerder 2] is met ingang van die datum in dienst getreden bij Albron in de functie van medewerker bedrijfsrestaurant. In de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder 2] en Albron is een voorbehoud gemaakt met betrekking tot de door Albron aangeboden arbeidsvoorwaarden. 1.5 In deze procedure heeft de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht (hierna: de kantonrechter), op vordering van FNV c.s., bij vonnis van 15 maart 2006 voor recht verklaard dat de overgang van cateringactiviteiten tussen Heineken Nederland en Albron een overgang van onderneming is in de zin van EG-richtlijn 23/2001 en dat de werknemers per 1 maart 2005 van rechtswege in dienst zijn getreden van Albron in de zin van artikel 3 lid 1 EG-richtlijn 23/2001, respectievelijk 7:663 BW en Albron veroordeeld om het achterstallige loon te betalen vanaf 1 maart 2005 te vermeerderen met de wettelijke rente.

(5)De kantonrechter vond voor dit oordeel met name een aanknopingspunt in HvJ 7 februari 1985, 186/83, LJN AB9662, NJ 1985/902 m.nt. P.A. Stein (Botzen/RDM), waarin met het oog op de vraag welke werknemers overgaan als een afdeling van een onderneming wordt overgedragen werd overwogen dat kan "worden volstaan met vast te stellen, bij welk onderdeel van de onderneming of de vestiging de betrokken werknemer was aangesteld." De Kantonrechter wijst er voorts op dat HvJ 25 juli 1991, C-362/89, LJN AD1469, NJ 1994/168 (d'Urso/EMEG SpA), onder verwijzing naar zijn arrest Botzen/RDM, spreekt van "werknemers die voor het vervullen van hun taak tewerk zijn gesteld bij het overgedragen gedeelte van de onderneming of vestiging." 1.6 Albron is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. In zijn tussenarrest van 29 mei 2008 overweegt het hof Amsterdam onder meer:

(6)"4.

1. Volgens de heersende leer wordt aan de toepasselijkheid van artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek de eis gesteld dat de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de werkgever is van de betrokken werknemers. Binnen het Heineken-concern is gekozen voor een structuur waarbij al het personeel in dienst is van een personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster en waarbij geen enkele werkmaatschappij personeel in dienst heeft. Consequentie van de eis dat de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de werkgever is van de betrokken werknemers zou ook in zodanig geval zijn dat bij overgang van een onderneming (van de werkmaatschappij) de rechten en verplichtingen ten opzichte van de betrokken werknemers door deze overgang niet op de verkrijger overgaan en dat deze werknemers de bescherming van de richtlijn moeten ontberen. 4.
2. In dit verband hebben FNV c.s. onweersproken gesteld dat de betrokken werknemers in de onderhavige zaak niet een dienstverband met HNB aangingen om vervolgens in voorkomende omstandigheden te werk te worden gesteld bij een van de werkmaatschappijen, maar uitsluitend ten behoeve van Heineken Nederland werden ingezet als cateringmedewerker. Zij werden derhalve aangenomen en ingezet ten behoeve van de werkmaatschappij wegens hun specifieke kennis en vaardigheden en niet aan de orde was dat zij op enig moment zouden kunnen worden tewerkgesteld bij een andere werkmaatschappij binnen het Heineken-concern. 4.
3. Van de zijde van Albron is er op gewezen dat de binnen het Heineken-concern bestaande structuur zoals hiervoor beschreven al ruim 20 jaar bestaat en dat Heineken niet voor deze structuur heeft gekozen om de gevolgen van de richtlijn te omzeilen. FNV c.s. hebben daartegenover gesteld dat het vasthouden aan eerdergenoemde eis in een situatie als de onderhavige zou meebrengen dat de gekozen structuur naar consequentie een omzeiling van de richtlijn inhoudt, hoezeer ook omzeiling van de richtlijn niet is beoogd." Het hof overweegt een prejudiciële vraag te stellen en biedt partijen de gelegenheid om op de voorgestelde vraag te reageren. 1.7 In zijn tussenarrest van 30 juni 2009 stelt het hof de volgende prejudiciële vraag aan het HvJ over de uitleg van Richtlijn 2001/23/EG:

(7)"

1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster?
2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven?" 1.8 In zijn conclusie voor het arrest sub 35 e.v. constateert A-G Bot dat de vraag geen duidelijk en nauwkeurig antwoord vindt in de formulering van de bepalingen van richtlijn 2001/23, met name in de definitie van het begrip "vervreemder" in artikel 2, lid 1, sub a, noch in artikel 3, lid 1, hiervan, betreffende het behoud van de rechten van de werknemers. Hij wijst er voorts op dat richtlijn 2001/23 tot doel heeft de situatie van de werknemers bij overgang te beschermen. Vervolgens gaat hij in op het onderscheid tussen de permanent intra-concern gedetacheerde werknemer en een uitzendkracht (nrs. 42-45). Hij stelt dan voor om de wijze van organisatie van de arbeidsverhoudingen binnen een concern zoals dat in het hoofdgeding, te begrijpen alsof de werkgevervennootschap de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van het concern zou sluiten voor rekening van elk van de werkmaatschappijen waarbij zij worden tewerkgesteld (nr. 46). Aldus kan worden voorkomen dat de door de richtlijn beoogde bescherming eenvoudig zou kunnen worden omzeild (nrs. 47-48). Dat gedetacheerde werknemers ook beschermd zouden worden bij overdracht van de onderneming van hun formele werkgever, acht hij geen bezwaar (nr. 53). Ook de rechtszekerheid vormt zijns inziens geen beletsel, nu het beslissende criterium voor de toepassing van richtlijn 2001/23 de duurzaamheid van de band tussen de werknemer en de overgedragen economische eenheid is; daaraan kan in het onderhavige geval niet worden getwijfeld terwijl het HvJ in voorkomend geval nader kan preciseren of en onder welke voorwaarden deze oplossing moet worden uitgebreid tot andere gevallen van detachering (nrs. 54-55). De A-G adviseert de vraag aldus te beantwoorden, dat artikel 3, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling van toepassing is bij overgang van een tot een concern behorende vennootschap, wanneer de werknemers die permanent bij deze vennootschap zijn tewerkgesteld, juridisch een andere vennootschap van het concern als werkgever hadden. 1.9 In zijn arrest van 21 oktober 2010 heeft het HvJ voor recht verklaard:

(8)"Bij de overgang, in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, kan ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden." Aan dit oordeel liggen de volgende overwegingen ten grondslag: "20 Met haar twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechterlijke instantie in wezen te vernemen of, bij de overgang in de zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming (hierna: "niet-contractuele werkgever") te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, aangezien er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden (hierna: "contractuele werkgever"). 21 Om te beginnen blijkt uit de bewoordingen van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23 dat de vervreemder degene is die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, van die richtlijn, de hoedanigheid van werkgever ("ondernemer") verliest. 22 Uit de feiten in het hoofdgeding blijkt duidelijk dat de niet-contractuele werkgever sinds de vervreemding van de overgedragen activiteiten zijn hoedanigheid van niet-contractuele werkgever heeft verloren. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat hij kan worden beschouwd als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/

1. 23 Voorts blijkt uit de bewoordingen zelf van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 dat de door die richtlijn aan werknemers geboden bescherming bij verandering van ondernemer betrekking heeft op de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit het bestaan, op het tijdstip van de overgang van de onderneming, van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsbetrekking, met dien verstande dat de vraag of er al dan niet een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking bestaat, ingevolge artikel 2, lid 2, van die richtlijn moet worden uitgemaakt aan de hand van het nationale recht. 24 Het vereiste, ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23, dat op het moment van de overgang sprake moet zijn van hetzij een arbeidsovereenkomst, hetzij, in plaats daarvan en dus als gelijkwaardig alternatief, een arbeidsbetrekking, leidt tot de gedachte dat in de opvatting van de Uniewetgever een contractuele band met de vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is om de werknemers aanspraak te geven op de bescherming van richtlijn 2001/
2. 25 Uit richtlijn 2001/23 blijkt echter niet dat de verhouding tussen de arbeidsovereenkomst en de arbeidsbetrekking een subsidiariteitsverhouding is, en dat bijgevolg in een situatie waarin sprake is van meerdere werkgevers, de contractuele werkgever systematisch moet prevaleren. 26 In een context zoals aan de orde in het hoofdgeding, staat richtlijn 2001/23 er dus niet aan in de weg dat de niet-contractuele werkgever waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld eveneens kan worden beschouwd als een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/
3. 27 Tot slot volgt uit artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23 dat "in [die] richtlijn als overgang [wordt] beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan". 28 Derhalve veronderstelt de overgang van een onderneming in de zin van richtlijn 2001/23 met name de wijziging van de rechtspersoon of natuurlijke persoon die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid en die, uit dien hoofde, als werkgever van de werknemers van die eenheid arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers, eventueel niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers. 29 Hieruit volgt dat, om te kunnen bepalen wie de vervreemder van die activiteiten is, de positie van een contractuele werkgever, ofschoon deze niet verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen economische eenheid, niet systematisch prevaleert boven de positie van een niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor die activiteiten. 30 Deze analyse vindt steun in punt 3 van de considerans van richtlijn 2001/23, dat de noodzaak onderstreept om de werknemers bij verandering van "ondernemer" te beschermen. Dit begrip kan immers, in een context zoals aan de orde in het hoofdgeding, ook doelen op de niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor de leiding van de overgedragen activiteiten. 31 In deze omstandigheden kan, indien binnen een concern twee werkgevers naast elkaar bestaan, waarvan de één contractuele betrekkingen en de ander niet-contractuele betrekkingen heeft met de werknemers van dat concern, als een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23 ook worden beschouwd de werkgever die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid die uit dien hoofde arbeidsbetrekkingen heeft met de werknemers van die eenheid, eventueel niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers. 32 Mitsdien moet op de vragen worden geantwoord dat bij de overgang in de zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden." 1.10 In haar akte uitlating d.d. 28 december 2010 voert Albron aan dat de richtlijn door de Nederlandse wetgever verkeerd is geïmplementeerd en dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is (nrs. 12 e.v.). Voorts voert Albron aan dat de rechten en verplichtingen van Heineken die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst niet van toepassing zijn (nr. 75) en dat een groep rechten/arbeidsvoorwaarden die golden op 1 maart 2005 niet door Albron kan worden voortgezet omdat zij bedrijfsgebonden zijn (nr. 79). Bij akte uitlating d.d. 8 februari 2011 merken FNV c.s. op dat zij van mening zijn dat artikel 7:663 BW een richtlijnconforme uitleg toelaat (nr. 25 e.v.). Ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden voeren FNV c.s. onder meer aan dat het uitgangspunt is dat alle arbeidsvoorwaarden overgaan naar de verkrijger (nr. 54 e.v.). 1.11 Bij eindarrest van 25 oktober 2011 bekrachtigt het hof Amsterdam het vonnis van de kantonrechter. Het hof overweegt met betrekking tot de vraag of artikel 7:663 BW richtlijnconform kan worden uitgelegd, het volgende: "2.5 Het hof stelt het volgende voorop. De nationale rechter moet bij de toepassing van het nationale recht dit zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting geldt in het bijzonder voor de implementatiewet van de richtlijn. De rechter dient ervan uit te gaan dat de wetgever met een zodanige nationale uitvoeringsregeling de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De rechter moet gebruik maken van alle uitlegmethoden die hem naar nationaal recht ter beschikking staan. Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt. 2.6 Het hof overweegt allereerst dat de bewoordingen van art. 7:663 BW geen rechtstreeks uitsluitsel geven over de vraag hoe het daar gebezigde begrip werkgever moet worden geduid in het geval dat hier aan de orde is. Dit geval kenmerkt zich daardoor dat binnen een concern, zoals het Hof van Justitie EU aannam, sprake is van een contractuele werkgever, i.e. Heineken Nederlands Beheer B.V., en een niet-contractuele werkgever, i.e. Heineken Nederland B.V. Naar het oordeel van het hof bieden de bewoordingen van de onderhavige wetsbepaling in elk geval ruimte voor een dergelijk meervoudig werkgeversbegrip. Daaraan doet niet af dat art. 7:663 BW spreekt over de overgang van rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer. Gelet op het hiervoor geformuleerde uitgangspunt inzake de bedoeling die bij de wetgever bij de implementatiewet geacht moet worden te hebben voorgezeten vormen enkel de gecursiveerde woorden onvoldoende grond voor de veronderstelling dat de wetgever zou hebben beoogd de richtlijn gaat niet ten volle te implementeren. Dit klemt temeer, nu uit de wetsgeschiedenis geen enkele aanwijzing in die richting valt te putten. Albron heeft ter ondersteuning van haar standpunt gewezen op een passage in de Memorie van Toelichting waaruit naar voren komt dat de regering het niet nodig heeft gevonden om in de wet naast het begrip arbeidsovereenkomst het begrip arbeidsverhouding of arbeidsbetrekking, waarop de richtlijn ook betrekking had, op te nemen. Dat kan Albron echter niet baten, reeds omdat het in de zaak die thans aan de orde is gaat om bescherming van de rechten van werknemers uit hoofde van arbeidsovereenkomsten. 2.7 Vervolgens moet worden beoordeeld of de wetsystematiek van titel 10 van boek 7 BW in brede zin zich tegen richtlijnconforme interpretatie verzet. Volgens Albron is dit het geval omdat het door het Hof van Justitie EU geïntroduceerde begrip niet-contractuele werkgever zich niet verdraagt met het werkgeversbegrip dat elders in de Nederlandse wetgeving wordt gebruikt, zoals, afgezien van de toepassing in titel 10 van boek 7 BW, in de Arbeidstijdenwet en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Het hof volgt Albron hierin niet, omdat aan de uitleg van de richtlijn door het Hof van Justitie EU een dergelijke vergaande werking niet mag worden toegekend. Deze uitleg heeft immers slechts betrekking op de wijze waarop de richtlijn in verband met de hier aan de orde zijnde rechtsvraag - die zich beperkt tot de uitleg en toepassing van uitsluitend art. 7:663 BW in een geval als het onderhavige - moet worden verstaan. 2.8 Blijft over te bespreken de stelling van Albron dat de redactie van art. 7:663 BW, de parlementaire geschiedenis, de nationale rechtspraak en de rechtswetenschappelijke literatuur meebrengen dat het rechtszekerheidsbeginsel zich verzet tegen toewijzing van de vorderingen van [verweerder 2] c.s. op grond van een richtlijnconforme interpretatie van dit wetsartikel in overeenstemming met de uitspraak van het Hof van Justitie EU. 2.9 Het hof oordeelt als volgt. Voor wat betreft de wetstekst en de parlementaire geschiedenis verwijst het hof naar hetgeen hiervoor dienaangaande is overwogen. Daaruit volgt dat Albron aan een en ander niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de wet niet anders dan op de door haar voorgestane wijze kan worden uitgelegd. Hetzelfde geldt voor het feit dat in de gepubliceerde (lagere) rechtspraak in Nederland tot het door de kantonrechter in de onderhavige zaak gewezen vonnis werd geoordeeld dat voor het aannemen van een overgang in de zin van art. 7:663 BW de eis gold dat tussen de werknemers die werkzaam waren bij de onderneming of het onderdeel daarvan dat werd vervreemd en de vervreemder een arbeidsovereenkomst bestond. De omstandigheid dat de in de lagere rechtspraak gevolgde opvatting in het algemeen ook in de Nederlandse rechtswetenschappelijke literatuur werd aangehangen, legt evenmin gewicht in de schaal. Bij dit alles komt nog dat ter zitting is gebleken dat in het contract betreffende de uitbesteding van de cateringactiviteiten rekening is gehouden met de mogelijkheid dat sprake was van een overgang in de zin van art. 7:663 BW, zodat ervan uitgegaan kan worden dat Albron rekening heeft gehouden met een andere dan de door haar in dit geding voorgestane uitleg van dit wetsartikel. Het beroep van Albron op rechtszekerheid treft geen doel. 2.10 Nu geen van de door Albron daartegen aangevoerde argumenten opgaat, luidt de conclusie dat de uitbesteding waarom het in dit geding gaat moet worden aangemerkt als een overgang in de zin van art. 7:663 BW. Dat brengt met zich dat de hierop betrekking hebbende grieven I tot en met III van Albron falen." Ten aanzien van de overgang van de pensioentoezegging op Albron overweegt het hof: "2.11 Het hof zal thans grief IV bespreken. Deze grief houdt in dat de kantonrechter Albron ten onrechte heeft veroordeeld het achterstallige loon vanaf 1 maart 2005 te betalen, met wettelijke rente, en voor het overige vanaf deze datum de arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen [verweerder 2] en Heineken Nederlands Beheer B.V. 2.12 Albron heeft ter ondersteuning van deze grief allereerst aangevoerd dat ingevolge het bepaalde in art. 7:664 BW in verband met art. 14a Wet CAO pensioentoezeggingen niet mee overgaan indien de overdrager deelneemt in een bedrijfstakpensioenfonds. FNV c.s. hebben dit bij memorie van antwoord erkend. Nu het hof de beslissing van de kantonrechter met inachtneming van het voorgaande zal verstaan en FNV c.s. met hun vordering kennelijk niets anders hebben beoogd, heeft Albron in zoverre geen belang bij deze grief." 1.12 Albron is tijdig, bij dagvaarding van 23 januari 2012, in cassatie gekomen van het arrest van het hof Amsterdam van 25 oktober
4. FNV c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en daarbij hun standpunt schriftelijk toegelicht. Daarna heeft Albron haar standpunt nog schriftelijk toegelicht.
5. Bespreking van het middel 2.1 Albron heeft in cassatie één middel aangevoerd, dat vier onderdelen bevat. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW in casu mogelijk is. De onderdelen 2 en 3 betreffen de vraag welke arbeidsvoorwaarden zijn overgegaan op Albron. Deze onderdelen veronderstellen het bestaan van een overgang van de onderneming en daarmee van de mogelijkheid van een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW. Albron heeft daarom alleen belang bij bespreking van de onderdelen 2 en 3 indien onderdeel 1 vergeefs is voorgesteld. Onderdeel 4 bevat een veegklacht. Onderdeel 1: richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW A. Inleiding 2.2 Volgens onderdeel 1 geven de rov. 2.6 t/m 2.10 van 's hofs arrest van 25 oktober 2011 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de betreffende richtlijnconforme interpretatie is aan te merken als een uitleg 'contra legem' (nrs. 13 en 18) en in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel (nr. 19). Daartoe verwijst het onderdeel naar de tekst van artikel 7:663 BW (nr. 14), de bedoeling van de Nederlandse wetgever (nr. 15), het stelsel van de wet (nrs. 16-17), en de heersende leer in de Nederlandse rechtspraak en literatuur (nrs. 20 en 21). In de schriftelijke toelichting van Albron wordt het onderdeel uitgebreid toegelicht (nrs. 13-72), waarbij achtereenvolgens wordt ingegaan op a) de tekst van artikel 7:663 BW; b) de wetsgeschiedenis van artikel 7:663 BW en uitlatingen die ook nadien van regeringszijde over de betekenis ervan zijn gedaan; c) het stelsel van de wet, in het bijzonder titel 7.10 en afdeling 7.10.8 BW; d) rechtspraak en literatuur; en e) de rechtsvormende taak van de rechter, waarbij ook wordt gewezen op het verbod van horizontale directe werking van de richtlijn. 2.3.1 Het onderdeel legt begrijpelijkerwijs de nadruk op de grenzen van richtlijnconforme interpretatie. De verschillende door Albron aangevoerde invalshoeken kunnen echter in hoofdzaak worden geschaard onder de vraag of een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW mogelijk is, waarbij de door het onderdeel aangevoerde argumenten alle een rol spelen. 2.3.2 Immers het beroep van Albron op het rechtszekerheidsbeginsel berust er op, dat gezien (in hoofdzaak) de tekst en wetsgeschiedenis van artikel 7:663 BW en de heersende leer in de literatuur en rechtspraak ten aanzien van de uitleg van deze bepaling (alsmede gezien uitlatingen door de minister), men geen rekening behoefde te houden met de door het hof Amsterdam thans in het voetspoor van het HvJ gekozen richtlijnconforme uitleg, welke contra legem is (vgl. de schriftelijke toelichting van Albron nr. 35). Het beroep op het rechtszekerheidsbeginsel loopt dus gelijk op met de stelling dat een richtlijnconforme uitleg van het nationale recht onmogelijk is, waarbij slechts het accent meer ligt op, kort gezegd, de heersende leer. 2.3.3 Het verbod van terugwerkende kracht, waarop door het onderdeel in algemene zin wordt gewezen (nr. 13),

(9)speelt in het onderhavige geval als zodanig geen rol. Het HvJ heeft in zijn arrest van 21 oktober 2010 het verzoek om de gevolgen van zijn uitspraak in de tijd te beperken niet gehonoreerd (rov. 33 t/m 40). 2.3.4 Ook het in de schriftelijke toelichting van Albron sub 71 aangevoerde argument dat de richtlijnconforme interpretatie van het hof neerkomt op het toekennen van horizontale directe werking aan de richtlijn, berust in wezen op de gedachte dat een dergelijke interpretatie van artikel 7:663 BW niet mogelijk is. Hetzelfde geldt in beginsel ook voor het aldaar eveneens ontwikkelde argument dat een richtlijnconforme interpretatie de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Dat argument heeft echter ook nog een aspect dat ik afzonderlijk bespreek bij 2.37. 2.4 Van de kant van FNV c.s. wordt, kort gezegd, betoogd dat er weliswaar afstand bestaat tussen de letter van artikel 7:663 BW en de richtlijn, maar dat de wetgever bij de omzetting van de richtlijn geen rekening heeft gehouden met het onderhavige constructie, waarmee de door de richtlijn aan werknemers geboden bescherming wordt omzeild, zodat de rechter door middel van een richtlijnconforme interpretatie moet en kan voorzien in deze lacune in de wet (CvA tevens schriftelijke toelichting nrs. 2.4, 3.2-3.6 en 3.10). 2.5 Het lijkt nuttig om in verband met onderdeel 1 eerst de (on)mogelijkheden van richtlijnconforme uitleg in meer algemene zin te bespreken en te bezien welke accenten daarbij in de rechtspraak van Uw Raad worden gelegd (hierna bij B), alvorens in te gaan op artikel 7:663 BW (hierna bij C) en de mogelijkheid van richtlijnconforme uitleg daarvan (hierna bij D). B. Richtlijnconforme interpretatie algemeen

(10)2.6.1 Volgens het recht van de Europese Unie is de nationale rechter, nadat de omzettingstermijn van de richtlijn in het nationale recht is verstreken, gehouden om het nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de richtlijn uit te leggen.

(11)Dat geldt ook als de richtlijn, achteraf, onjuist of onvolledig in de nationale wetgeving blijkt te zijn omgezet. Het staat immers aan de nationale rechterlijke instanties om de rechtsbescherming die voor de justitiabelen uit het gemeenschapsrecht voortvloeit, te verzekeren en de volle werking daarvan te waarborgen

(12)In horizontale relaties tussen particulieren, zoals in de onderhavige zaak, is deze taak van de nationale rechter des te belangrijker, omdat in die relaties de richtlijn niet rechtstreeks verplichtingen kan opleggen, maar dit dient te geschieden via de band van het nationale recht. 2.6.2 Volgens vaste rechtspraak van het HvJ vereist het beginsel van richtlijnconforme uitlegging: "dat de nationale rechter binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke doet om, het gehele nationale recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling."

(13)Men zou kunnen zeggen dat de nationale rechter daarmee een zware inspanningsverplichting heeft om op zoek te gaan naar de uiterste uitlegmogelijkheden van zijn nationale recht, waarbij van hem een actieve en grensverkennende houding wordt gevraagd.

(14)2.6.3 De rechter is echter niet gehouden tot het onmogelijke. De verplichting tot richtlijnconforme uitlegging wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht.

(15)Voorts kan richtlijnconforme interpretatie afstuiten op de grenzen van de rechtsvormende taak van de betrokken nationale rechter en mag richtlijnconforme interpretatie niet ontaarden in een verkapte horizontale directe werking van de richtlijn.

(16)2.7 Nu blijkt wel uit het voorgaande, dat een zekere spanning inherent is aan de Unierechtelijke taak van de nationale rechter om richtlijnconform te interpreteren. Enerzijds moet de rechter dit zo veel mogelijk doen, maar anderzijds moet hij de grenzen van hetgeen nog mogelijk is en het rechtszekerheidsbeginsel in acht te nemen. Het HvJ geeft de nationale rechter enige aanwijzingen of gezichtspunten om hem in staat te stellen te beoordelen hoe hij bij de uitvoering van deze taak te werk zou kunnen gaan. 2.8.1 In de eerste plaats heeft het HvJ in zijn arrest Pfeiffer overwogen, dat wanneer het nationale recht het door de toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden in bepaalde omstandigheden mogelijk maakt om een bepaling van de nationale rechtsorde aldus uit te leggen dat een conflict met een andere bepaling van nationaal recht wordt vermeden of om met dit doel de strekking van die bepaling te beperken door haar slechts toe te passen voor zover zij met die andere bepaling verenigbaar is, de rechter verplicht is dezelfde methoden te gebruiken om het door de richtlijn beoogde resultaat te bereiken.

(17)2.8.2 Over de exacte reikwijdte van deze overweging bestaat discussie,

(18)maar m.i. is in ieder geval duidelijk dat de nationale rechter er op wordt gewezen dat hij in het kader van zijn verplichting tot richtlijnconforme interpretatie gebruik moet maken van de technieken die hij volgens zijn nationale recht ter beschikking heeft om een (soms vergaande) interpretatie te geven aan een wetsbepaling of samenstel daarvan. Naar Nederlands recht kan de rechter gebruik maken van een uitlegtechniek als restrictieve of rechtsverfijnende interpretatie van een wetsbepaling, waarmee een wat ander resultaat kan worden bereikt dan op het eerste gezicht uit de tekst van de bepaling zou volgen. Hartkamp neemt het standpunt in, als ik het goed zie, dat de wens om een richtlijnconform resultaat te bereiken een voldoende grond is voor een dergelijke interpretatie.

(19)Dit gaat naar de mening van Krans en ondergetekende echter in het algemeen te ver.

(20)Voor de Hoge Raad lijkt de beschikbaarheid van de techniek van restrictieve interpretatie niet automatisch tot de inzet ervan te leiden. Of een dergelijke techniek wordt gebruikt, hangt in bepaalde gevallen kennelijk af van meer factoren. Ik verwijs naar de bij 2.11.1 en 2.12.1 genoemde rechtspraak. 2.9.1 Een tweede belangrijke aanwijzing van het HvJ betreft in het bijzonder de verhouding tussen rechter en wetgever. Volgens het HvJ moet de nationale rechter met name bij de toepassing van een speciaal ter uitvoering van een richtlijn vastgestelde nationale regeling, deze zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn uitleggen. Het HvJ heeft in aansluiting hierop overwogen: "Ten aanzien van bepalingen die speciaal zijn ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren, moet de rechter er van uitgaan dat de lidstaat, wanneer hij eenmaal gebruikt heeft gemaakt van de beoordelingsmarge die hij krachtens deze bepaling geniet, de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen."

(21)2.9.2 Dit gezichtspunt is onder meer behulpzaam wanneer de wetgever in de parlementaire geschiedenis blijk heeft gegeven van een opvatting over de richtlijn, die later onjuist blijkt te zijn. Het HvJ heeft al eens overwogen, dat de rechter zoveel mogelijk richtlijnconform moet uitleggen, niettegenstaande uit de voorstukken van de nationale regel gegevens voor een andersluidende uitlegging kunnen voortvloeien.

(22)Hartkamp leidt daaruit af, dat uitlatingen in de parlementaire geschiedenis van de implementatiewet die zouden kunnen wijzen op de bedoeling van de wetgever de richtlijn niet correct te implementeren, moeten worden genegeerd.

(23)2.9.3 Recent heeft Uw Raad in zijn arrest van 21 september 2012 (Aci Adam e.a./Stichting De Thuiskopie), onder verwijzing naar de rechtspraak van het HvJ overwogen:

(24)"5.1.3. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de meergenoemde implementatiewet blijkt niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de Auteursrechtrichtlijn, terwijl de bewoordingen van art. 16c lid 1 Aw ruimte laten zowel voor de door Thuiskopie en het hof voor juist gehouden uitleg als voor de door ACI c.s. verdedigde uitleg. Bij die stand van zaken was het hof bevoegd en gehouden art. 16c lid 1 Aw richtlijnconform uit te leggen, ook indien art. 5 lid 2 ARtl aldus zou moeten worden uitgelegd dat de daarin neergelegde beperking van het auteursrecht geen betrekking heeft op kopiëren uit illegale bron. Wanneer de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving een bepaalde uitleg aan de wet heeft gegeven die in strijd met de richtlijn blijkt te zijn, kan de nationale rechter niet vanwege die totstandkomingsgeschiedenis met een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel afzien van de hiervoor in 5.1.2 omschreven verplichting tot richtlijnconforme uitleg, indien de wetgever heeft beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en de tekst van de wettelijke regeling ook een richtlijnconforme uitleg toelaat.(...)." In zijn AB-noot wijst Widdershoven op de materieel daarmee overeenstemmende uitspraak van de belastingkamer van Uw Raad over uitlatingen in de parlementaire geschiedenis over de richtlijn. In die uitspraak werd nog toegevoegd: "Dit is slechts anders indien in zulke toelichtingen of uitlatingen ondubbelzinnig uitdrukking is gegeven aan de welbewuste bedoeling om de nationale regeling te doen afwijken van hetgeen waartoe de richtlijn zou verplichten of de vrijheid zou laten."

(25)Deze nuance leest Widdershoven ook in Uw arrest van 21 september 2012, daaraan toevoegend: "Deze uitzondering is mij uit de rechtspraak van het Hof niet bekend. Ik kan er overigens wel mee leven, omdat in het geval de wetgever welbewust heeft beoogd om de richtlijn niet getrouw om te zetten, de plicht tot conforme uitleg al snel afstuit op het verbod van contra legem conforme uitleg (...). Overigens doet deze uitzondering zich in de praktijk zelden of nooit voor. Situaties waarin de wetgever willens en wetens een richtlijn incorrect heeft omgezet, zijn mij althans niet bekend" 2.10 Zoals uit de hiervoor geciteerde rechtspraak van Uw Raad al blijkt, is de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie in belangrijke mate afhankelijk van de tekst en (omzettings)strekking van de wet en van de parlementaire geschiedenis ervan. De bedoeling om de richtlijn correct om te zetten lijkt in beginsel zwaarder te wegen dan eventuele opvattingen van de wetgever omtrent de uitleg van de richtlijn. Toepassing van dit gezichtspunt kan echter problematisch zijn wanneer de opvatting van de wetgever over de betekenis van de om te zetten richtlijn haar sporen heeft nagelaten in de tekst (en/of het daaruit blijkende stelsel) van de omzettingswetgeving. In dat geval kan de wettekst een belemmering vormen voor een richtlijnconforme uitleg. Daartegenover staat weer dat de wettekst niet los kan worden gelezen van haar totstandkomingsgeschiedenis en strekking. De vraag of de tekst van de wettelijke regeling ook een richtlijnconforme uitleg toelaat, kan dan ook niet (steeds) alleen aan de hand van woordenboek worden bepaald. Daarbij zullen ook andere overwegingen een rol kunnen spelen. Een en ander maakt het wellicht niet makkelijker om de grenzen van de mogelijkheid van richtlijnconforme uitleg a priori af te bakenen, maar laat wel toe deze grenzen met inachtneming van alle relevante overwegingen vast te stellen. In de rechtspraak zijn dan ook verschillende uitkomsten bereikt, in de gevallen waarin kwestieus was of de tekst van de wet een richtlijnconforme uitleg toeliet. 2.11.1 Zoals in de schriftelijke toelichting van Albron wordt aangegeven, is in een aantal gevallen geoordeeld dat de tekst van de wet, mede in het licht van de daarmee strokende bedoeling van de wetgever, een daarvan afwijkende richtlijnconforme uitleg niet toeliet. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op:

(26)- HR 20 oktober 1995, LJN ZC1846, JAR 1995/251, NJ 1996/330 m.nt. E.A. Alkema (Van Asseldonk/Ter Schure) over de vraag of de generieke uitsluiting van 'geestelijke ambten' van het beginsel van gelijke behandeling in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen beperkt kan worden uitgelegd: "3.5 (...) Voor zover het middel betoogt dat het bepaalde in art. 5 lid 3, aanhef en onder a, WGB de Bisschop niet de vrijheid geeft Van Asseldonk niet tot de diakenopleiding toe te laten op de grond dat alleen mannen tot die opleiding kunnen worden toegelaten, vindt het geen steun in de WGB. Uit de bewoordingen van deze bepaling en uit de bij Memorie van Toelichting gegeven toelichting blijkt onmiskenbaar dat de wetgever met een beroep op eerbiediging van de in art. 6 van de Grondwet neergelegde vrijheid van godsdienst en levensovertuiging voor wat betreft de toegang tot en de opleiding voor geestelijke ambten een algemeen luidende uitzondering heeft willen maken op het verbod om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen (Kamerstukken II 1986/1987, 19 908, nr. 3, blz. 10 en 21). (...) Voor zover het middel tevens klaagt over strijd met het bepaalde in art. 2 lid 2 van voormelde Richtlijn, stuit het hierop af dat het wettelijk voorschrift van art. 5 lid 3, aanhef en onder a, WGB niet anders kan worden begrepen dan hiervoor weergegeven, zodat het de rechter - ook al zou moeten worden aangenomen dat deze uitleg niet geheel overeenstemt met de strekking van die richtlijnbepaling - niet vrijstaat het voorschrift terzijde te stellen op grond van zijn verplichting de nationale wet zoveel mogelijk richtlijnconform uit te leggen. (...)" - HR 25 oktober 1996, LJN ZC2177, NJ 1997/649 m.nt. DWFV (Pink Floyd/Rigu Sound) over de vraag of de uitputtingsregel van de Wet Naburige Rechten beperkt kan worden uitgelegd: "3.3 (...) De in art. 6 lid 2 vervatte uitputtingsregel heeft algemeen te gelden, onverschillig waar ter wereld de reproduktie in het verkeer is gebracht. Een andere opvatting zou niet stroken met de tekst van deze bepaling, nu deze geen territoir noemt, waarbinnen, wil van uitputting sprake zijn, de reproduktie voor de eerste maal in het verkeer moet zijn gebracht. Voorts biedt ook de geschiedenis van de totstandkoming van de bepaling geen aanknopingspunt voor de opvatting dat de wetgever beoogd heeft de uitputtingsregel te beperken tot het geval dat de reproduktie in de Europese Gemeenschap in het verkeer is gebracht. Onaannemelijk is immers dat de wetgever bij de vaststelling van art. 6 lid 2 een regeling van de uitputting in de trant van art. 9 lid 2 van de Richtlijn voor ogen heeft gestaan, nu de voorgestelde WNR door de Tweede Kamer op 16 september 1992 is goedgekeurd, de Richtlijn eerst op 19 november 1992 tot stand is gekomen en het ontwerp van de Richtlijn tot in een laat stadium een bepaling van andere inhoud dan die van het huidige art. 9 lid 2 bevatte. 3.4. (...) gelet op het hiervoor in 3.3 overwogene, laten de ondubbelzinnige bewoordingen van art. 6 lid 2 niet een uitleg als in het onderdeel verdedigd toe. Een zodanige uitleg van deze bepaling strookt ook niet met het rechtszekerheidsbeginsel, dat zich verzet tegen een uitleg waarmee de in deze tak van handel werkzame ondernemers gelet op de wettekst geen rekening behoefden te houden. (...)" - HR 5 juni 2009, LJN BH2815, JA 2009/117 m.nt. W.H. van Boom, JOR 2009/199 m.nt. Mr. C.W.M. Lieverse, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken ([De T.]/Dexia) over de vraag of een effectenlease-overeenkomst valt onder de Wet op het Consumentenkrediet:

(27)"4.7.4 Op de gronden als uiteengezet in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 5 is een effectenlease-overeenkomst niet aan te merken als een 'krediettransactie' als bedoeld in art. 1 Wck. Daarom is de Wck niet van toepassing en behoeft de vraag of de effectenlease-overeenkomsten vallen onder de uitzondering van art. 4, lid 1 onder h, Wck geen beantwoording. Samengevat komen die gronden op het volgende neer. Van een 'geldkrediet' in de zin van art. 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien de kredietnemer de vrije beschikking heeft over de ter beschikking gestelde geldsom. Onder een 'geldkrediet' valt niet het verschaffen van het genot van een goed. Bij een effectenlease-overeenkomst wordt niet een geldsom ter beschikking gesteld, maar wordt het krediet verstrekt met betrekking tot het verschaffen van het genot van goederen, te weten: effecten. Van een 'goederenkrediet' in de zin van art. 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien het krediet betrekking heeft op het verschaffen van het genot van een roerende zaak. Daarbij gaat het om zaken als bedoeld in art. 3:2 BW. Effecten zijn evenwel vermogensrechten als bedoeld in art. 3:6 BW, die niet onder de werking van de Wck zijn gebracht. Door uitlegging van de Wck in het licht van de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 kan het door GeSp beoogde resultaat niet worden bereikt. In art. 1 Wck worden effectenlease-overeenkomsten ondubbelzinnig van het bereik van de Wck uitgesloten." 2.11.2 In deze gevallen strookte dus naar het oordeel van Uw Raad de tekst (respectievelijk het stelsel) van de wet met de wetsgeschiedenis, en wezen beide factoren op een andere uitleg dan een richtlijnconforme uitleg. In de zaak Pink Floyd werd nog afzonderlijk een overweging gewijd aan het rechtszekerheidsbeginsel, dat zich verzet tegen een uitleg waarmee de in deze tak van handel werkzame ondernemers (dat wil zeggen parallel-importeurs van fonogrammen) gelet op de wettekst geen rekening behoefden te houden.

(28)In de conclusie van de plv. Procureur-generaal voor het arrest [De T.]/Dexia is sub 6.23 bij deze gedachte aangesloten, waarbij er tevens op werd gewezen: (

1. i)dat van de zijde van de regering herhaaldelijk is bevestigd dat de Wck niet van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten, dat er wat dit betreft kennelijk een communis opinio was ontstaan en dat de Wck pas aandacht heeft gekregen door het vonnis van de rechtbank Arnhem van 14 juli 2004 (waarna blijkens de conclusie sub 6.2 in de lagere rechtspraak en de literatuur verschillend over deze vraag werd geoordeeld); en (
2. ii)dat een ruimere, effectenlease-insluitende uitleg van art. 1 Wck zou meebrengen dat de aanbieders van effectenlease-producten met terugwerkende kracht vergunningplichtig zouden zijn op grond van art. 9 Wck. Daarmee zouden zij tevens mogelijk strafrechtelijk aansprakelijk blijken te zijn, aangezien overtreding van het vergunningvoorschrift van art. 9 Wck (het zonder vergunning krediet verlenen dan wel zich als kredietverlener voordoen) een economisch delict vormt ingevolge art. 1 onder 4 Wet economische delicten. Het Hof van Justitie laat richtlijnconforme uitleg in dergelijke situaties niet toe: dergelijke uitlegging mag niet bepalend of verzwarend zijn voor strafrechtelijke aansprakelijkheid, aldus de conclusie. 2.12.1 Hiertegenover staan gevallen waarin de tekst van de wet geen onoverkomelijk obstakel bleek te vormen voor een richtlijnconforme uitleg. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op: - HR 30 oktober 1987, LJN AD0033, NJ 1988/191 m.nt. P.A. Stein (Happé/Scheepstra) inzake de vraag of de regels over de bescherming van werknemers bij overgang van de onderneming van toepassing zijn in faillissement: "Blijkens uitspraak van het HvJ EG van 7 febr. 1985, zaak nr. 135/83, NJ 1985, 900 is genoemde richtlijn 'niet van toepassing op de overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, in een situatie waarin de vervreemder in staat van faillissement is verklaard, indien althans de betrokken onderneming, vestiging of onderdeel daarvan in de faillissementsboedel valt'. Het Hof voegt daaraan toe dat dit 'onverlet (laat) de bevoegdheid van de lidstaten om naar eigen keuze de beginselen van de richtlijn op een dergelijke overgang toe te passen'. Er is, voor wat het hier aan de orde zijnde punt betreft, geen reden om aan te nemen dat aan de art. 1639aa e.v. een verder gaande reikwijdte toekomt dan blijkens het oordeel van het HvJ EG aan de desbetreffende richtlijn moet worden toegekend. Weliswaar zijn de bepalingen van afd. 5A, zoals het onderdeel betoogt, 'algemeen geformuleerd' - in die zin dat zij geen restrictie bevatten als door het HvJ EG voor een overgang in een faillissementssituatie - aangegeven maar dat levert onvoldoende grond op om aan te nemen dat Nederland gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om de beginselen van de richtlijn 'op een dergelijke overgang' toe te passen. In het bijzonder kan in de parlementaire geschiedenis van genoemde, in 1981 tot stand gekomen wet geen steun worden gevonden voor de stelling dat Nederland bij de totstandkoming van die wet gebruik heeft gemaakt van meergenoemde, volgens de uit 1985 daterende uitspraak van het HvJ EG aan de lidstaten toekomende bevoegdheid." - HR 13 september 1991, LJN ZC0328, NJ 1992/225 m.nt. P.A. Stein (Dekker/VJV), inzake de vraag of aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zonder 'schuld' kan worden aangenomen: "Uit de uitspraak van het Hof van Justitie volgt dat in deze omstandigheden VJV heeft gehandeld direct in strijd met het beginsel van gelijke behandeling, bedoeld in de art. 2 lid 1 en 3 lid 1 richtlijn nr. 76/207/EEG (...). Uit die uitspraak volgt tevens dat elke schending van het in de richtlijn neergelegde discriminatieverbod voldoende is voor volledige aansprakelijkheid en dat de in het Nederlandse recht geldende 'rechtvaardigingsgronden' niet kunnen worden erkend. Een en ander brengt mee dat VJV heeft gehandeld in strijd met art. 1637ij BW, dat is ingevoegd bij de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, welke wet strekt tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving aan de richtlijn en dat de gevolgen van dat onrechtmatig handelen voor haar rekening komen, ongeacht de vraag of aan haar zijde schuld moet worden aangenomen." - HR 29 december 1995, LJN ZC1943, JAR 1996/29, NJ 1996/418 m.nt. P.A. Stein (Buyck/Van den Ameele) over de vraag of de termijn waarbinnen de nietigheid van het ontslag moet worden ingeroepen van toepassing is wanneer het ontslag is gegeven met het oog op de overgang van de onderneming: "Ingevolge art. 4 lid 1 van EEG-Richtlijn 77/187 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, p. 26) is overgang van een onderneming geen geldige ontslaggrond. Uit HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247, rov. 18, blijkt dat dit aldus moet worden begrepen dat de werknemer ondanks het ontslag wordt geacht op de datum van de overgang nog steeds in dienst van de onderneming te zijn. Duidelijk is dat dit meebrengt dat daartoe van hem geen nadere handeling wordt vereist zoals het inroepen van de nietigheid van het ontslag. Nu de Nederlandse wetgeving op het onderhavige terrein de strekking heeft om het stelsel van de richtlijn in het Nederlandse recht tot gelding te brengen, moet worden aangenomen dat art. 9 lid 2 BBA niet eraan in de weg staat dat de nietigheid van een beëindiging van de dienstbetrekking wegens overgang van een onderneming niet behoeft te worden ingeroepen om haar werking te hebben, zodat ook de voormelde vervaltermijn dan niet voor toepassing in aanmerking komt" 2.12.2 In deze zaken werd een restrictieve interpretatie van de Nederlandse wet gekozen. Ik wijs ook op HR 12 oktober 2012, LJN BW8301, NJ 2012/586 (Stichting De Thuiskopie/Opus Supplies Deutschland e.a.). Hierin legt Uw Raad m.i. meer de nadruk op de strekking van de richtlijn en de gevolgen van een bepaalde uitleg van het begrip 'importeur' in artikel 16c Auteurswet (zoals dat luidde tot 1 april 2006) dan op de gebruikelijke betekenis van dat begrip.

(29)2.13 In het voorgaande herkent men algemene uitgangspunten van rechtsvinding door Uw Raad. Ik wijs bijvoorbeeld op HR 9 december 2011, LJN BU7412, RvdW 2011/1541, inzake het schriftelijkheidsvereiste bij koop van woningen (dus niet in het kader van richtlijnconforme uitleg). Daaruit blijkt dat met name tekst, parlementaire geschiedenis en strekking van een bepaling maatgevend zijn voor de uitleg ervan alsmede de gevolgen van de een of andere mogelijke uitleg van die bepaling. In dit arrest merkte Uw Raad op, dat de formulering van de wet niet steeds beslissend is voor de uitleg daarvan, ook niet als deze wet van recente datum is (rov. 3.5). Voorts overwoog Uw Raad dat aan een uitlating van de minister die geen onderdeel heeft uitgemaakt van de totstandkomingsgeschiedenis van de wet, geen bijzondere betekenis toekomt (rov. 3.6). 2.14 In haar s.t. merkt Albron (op p. 18-19) op, dat ook bij een richtlijnconforme uitleg de rechter de nationale wet zal moeten uitleggen aan de hand van het gebruikelijke instrumentarium, hetgeen onder meer meebrengt dat hij bij de beoordeling of een bepaalde uitleg "contra legem" is, niet alleen acht zal hebben te slaan op de tekst van de wet, maar ook op het stelsel van de wet en op hetgeen de wetgever voor ogen stond. Inderdaad kan de vraag of een uitleg contra legem is, naar Nederlands recht niet (steeds) worden beantwoord alleen op basis van de (aan de hand van het woordenboek te bepalen) tekst van de wet. Een wettekst kan minder eenduidig kan blijken te zijn, dan zij op het eerste gezicht voorkomt.

(30)En inderdaad moet de rechter het gehele uitleginstrumentarium benutten. Maar hierbij moet wel worden bedacht dat het gebruikelijke uitleginstrumentarium moet worden ingezet om zo veel mogelijk een richtlijnconform resultaat te bereiken. Omdat de rechter moet bezien of een richtlijnconform resultaat mogelijk is (en de uitlegexercitie voor hem in zoverre dus niet 'vrij' is), kan de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie van invloed zijn op het gewicht dat aan bepaalde argumenten toekomt. Gezien de meer recente rechtspraak van Uw Raad over richtlijnconforme interpretatie in het privaatrecht (zie bij 2.9.3), lijkt voorstelbaar dat thans minder dan in het verleden gewicht toekomt aan het argument als zodanig (dus: los van andere argumenten), dat de wetgever ten aanzien van een concreet punt een bepaalde opvatting had over de betekenis van de richtlijn, wanneer die opvatting achteraf onjuist blijkt te zijn. De tekst van de wet blijft onverminderd van belang, zij het dat deze blijkens het arrest van 9 december 2011 niet allesbepalend is. Het lijkt voorstelbaar dat in gevallen waarin betwijfeld kan worden of tekst (en eventueel parlementaire geschiedenis) in de weg staan aan een richtlijnconforme uitleg, een groter gewicht toekomt aan de gevolgen van de een of andere mogelijke uitleg van die bepaling. Dat gezichtspunt kan zowel vóór (vgl. Stichting De Thuiskopie/Opus Supplies Deutschland e.a.) als tegen een richtlijnconforme uitleg pleiten (vgl. Pink Floyd/Rigu Sound en [De T.]/Dexia).

(31)C. Artikel 7:663 BW 2.15 Tegen de zojuist geschetste achtergrond dient thans de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW te worden bezien. Ik inventariseer daartoe in dit deel de voor het debat relevante gegegens: de richtlijn (2.16), de tekst en geschiedenis van de omzettingswetgeving (2.17 e.v.), een uitlating van de minister buiten het bestek van de omzettingswetgeving naar aanleiding van de Heidemij-zaak (nr. 2.21), de relevante Nederlandse rechtspraak (nr. 2.22 e.v.) en literatuur (nr. 2.24), het stelsel van de wet (2.34) en tenslotte de gevolgen van het Albron-arrest van het HvJ (2.35 e.v.). 2.16.1 De richtlijn. De bepaling van (aanvankelijk artikel 1639bb en thans) artikel 7:663 BW dient ter omzetting van (de voorloper van) richtlijn 2001/23/EG.

(32)Artikel 3 lid 1, eerste volzin, van de oorspronkelijke richtlijn 77/187/EEG bepaalde: "De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de verkrijger over."

(33)Richtlijn 77/187/EEG is gewijzigd met de richtlijn 98/50/EG.

(34)Blijkens de preambule zijn de wijzigingen hoofdzakelijk bedoeld als een verduidelijking van de eerdere richtlijn. In de richtlijn 98/50/EG is in artikel 3 lid 1 het woord "arbeidsverhouding" vervangen door "arbeidsbetrekking." Artikel 3 lid 1 is niet meer gewijzigd bij de invoering de codificatierichtlijn 2001/23/EG. De tekst van artikel 3 lid 1, eerste volzin, van richtlijn 2001/23/EG luidt daarmee als volgt: "De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over." 2.16.2 Over de richtlijn bestaat inmiddels veel Europese en nationale rechtspraak. Het is niet nodig deze uitgebreid te behandelen. Ik volsta met de opmerking dat er vaker discussie is geweest over de exacte betekenis van de richtlijn

(35)en dat, naarmate de rechtspraak zich ontwikkelde, daaraan bouwstenen werden ontleend voor discussies over nog niet beantwoorde vragen. Een antwoord op specifiek de vraag naar de positie van de permanent intra-concern gedetacheerde werknemer van een personeelsvennootschap volgens de richtlijn is echter pas gegeven in het Albron-arrest van het HvJ in de onderhavige zaak. De meningen lopen uiteen over het verrassende karakter van het Albron-arrest (vgl. de s.t. van Albron sub 67-68 en de s.t. van FNV c.s. sub 2.1-2.2). Dat het begrip 'arbeidsbetrekking' in de richtlijn zou blijken te zien op de verhouding tussen de werknemer en de niet-contractuele werkgever is in de woorden van Duk een 'rechterlijke vondst'.

(36)De gedachte dat de beschermende werking van de richtlijn zich mede zou kunnen uitstrekken tot permanente intra-concern detachering, kan echter niet als zodanig betiteld worden.

(37)2.17.1 Tekst en totstandkoming van de omzettingswetgeving. Richtlijn 77/187/EEG is in het Nederlandse recht omgezet bij Wet van 15 mei 1981, Stb. 1981, 400. Het daarbij ingevoerde artikel 1639bb BW luidde: "Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen welke op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame arbeider van rechtswege over op de verkrijger. (...) 2.17.1 De Nederlandse wet spreekt dus van: (i) werkgever en niet, zoals de richtlijn, van vervreemder; en van (ii) arbeidsovereenkomst en niet, zoals de richtlijn, van arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding (respectievelijk -betrekking). 2.17.2 Het eerste tekstuele verschil met de richtlijn is niet afzonderlijk toegelicht.

(38)Het ligt reeds daarom voor de hand om aan te nemen - in overeenstemming met de hiervoor onder B besproken rechtspraak van het HvJ en de Hoge Raad - dat de passage hetzelfde beoogt uit te drukken als de daarmee overeenstemmende passage uit de richtlijn. De richtlijn bepaalt dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder van de onderneming - dat is "iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel daarvan verliest"

(39)- voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten overgaan. De Nederlandse wet vertaalt dat in de rechten en verplichtingen van de werkgever uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en de in de overgedragen onderneming werkzame werknemer. 2.17.3 De keuze om alleen te spreken van een arbeidsovereenkomst, is wel toegelicht. Enerzijds veronderstelt de regeling blijkens de MvT het bestaan van een arbeidsovereenkomst, zodat ambtenaren er niet onder vallen. Voorts wordt aangegeven waarom kon worden volstaan met de term arbeidsovereenkomst: "De richtlijn spreekt van "arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding" om aan te kunnen sluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lid-staten. Inhoudelijk wordt slechts één zaak beoogd. Voor het Nederlandse recht is het gebruik van de term "arbeidsverhouding" naast "arbeidsovereenkomst" niet nodig. Uit de bewoording van de richtlijn dient ook niet te worden afgeleid dat er een verplichting zou zijn om naast de maatregelen ten aanzien van de arbeidsovereenkomst nog andere regelingen te treffen."

(40)2.18 Bij de overbrenging van het arbeidsrecht naar titel 7.10 BW in 1997 is artikel 1639bb, inhoudelijk ongewijzigd, opgenomen in artikel 7:663 BW, eerste volzin: "Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. (...)."

(41)Bij deze operatie volstond de wetgever met redactionele wijzigingen en opname in de wet (artikel 7:668) van de inmiddels in de rechtspraak aanvaarde uitzondering bij faillissement. 2.19.1 Bij de omzetting van richtlijn 98/50/EG in 2002 is artikel 7:663 BW niet gewijzigd. Wel werd, onder meer, de regeling van de informatieplicht aangepast (artikel 7:665a) en (alsnog) het in de richtlijn bedoelde ontslagverbod afzonderlijk in de wet opgenomen (in artikel 7:670 lid 8).

(42)2.19.2 In de parlementaire geschiedenis van de omzettingswet kwam opnieuw aan de orde de positie van de ambtenaar en de betekenis van de begrippen arbeidsovereenkomst en arbeidsbetrekking. In dit verband wordt in de MvT onder meer opgemerkt: "Met betrekking tot het begrip "arbeidsbetrekking" zij het volgende opgemerkt. Het begrip "arbeidsbetrekking" komt ook voor in artikel 3, tweede lid, van de richtlijn van 1977 (met dien verstande dat daar het woord "arbeidsverhouding" wordt gebruikt). In die richtlijn komt echter geen bepaling voor betreffende administratieve reorganisaties van overheidsdiensten of overgang van administratieve functies tussen overheidsdiensten. Onder de oude richtlijn kan de gedachte dat onder "arbeidsbetrekking" ook de eenzijdige aanstelling valt, dus niet worden gevoed door een uitdrukkelijke bepaling omtrent reorganisaties en dergelijke. Het woord "arbeidsbetrekking" vervult onder de oude richtlijn een functie voor die lidstaten die niet een gesloten systeem van overeenkomsten tot het verrichten van arbeid hebben. Onder de nieuwe richtlijn vervult het deze functie nog steeds. Daar brengt de toevoeging van artikel 1, eerste lid, onderdeel c, geen verandering in. De toevoeging "of arbeidsbetrekking" is opgenomen teneinde tegemoet te komen aan lidstaten waar bepaalde verhoudingen niet als arbeidsovereenkomst worden beschouwd, maar wel onder het reguliere arbeidsrecht vallen. Men kan hierbij denken aan bepaalde driehoeksverhoudingen, zoals uitzendarbeid. Voor Nederland is de toevoeging overbodig, omdat de uitzendovereenkomst naar ons recht een arbeidsovereenkomst is. De conclusie is dat de ambtenarenstatus niet onder het begrip "arbeidsbetrekking" in de zin van de richtlijn valt."

(43)Dit standpunt vindt men ook terug in de MvT op p. 9 en de Nota naar aanleiding van het Verslag.

(44)2.19.3 Voorts blijkt uit de behandeling van het ontslagverbod van artikel 7:670 lid 8 BW, dat een verband wordt verondersteld tussen de werkgever en de overgedragen onderneming, zodat daarmee de positie van uitgezonden of anderszins ter beschikking gesteld personeel kon worden bepaald. In de MvT bij artikel 7:670 lid 8 BW wordt opgemerkt: "Met "de onderneming" wordt bedoeld: de onderneming van de werkgever. In het geval waarin de werknemer tewerk is gesteld in een andere onderneming dan die van de werkgever, is deze bepaling niet van toepassing indien die andere onderneming wordt overgedragen. De bepaling is wel van toepassing indien de werknemer feitelijk buiten de onderneming van de werkgever werkzaam is, bijvoorbeeld op basis van een terbeschikkingstelling (al dan niet in het kader van een uitzendovereenkomst), en de onderneming van de werkgever wordt overgedragen. Met andere woorden: een uitzendkracht gaat niet mee over als het bedrijf waarin hij de feitelijke werkzaamheden verricht, wordt overgedragen. Hij gaat wel mee over als het uitzendbureau waarmee hij een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, wordt overgedragen, bijvoorbeeld aan een ander uitzendbureau."

(45)Dit punt komt ook terug in de Nota naar aanleiding van het Verslag: "De leden van de VVD-fractie vragen of de overeenkomst die een uitzendbureau aangaat met een inhurend bedrijf van rechtswege overgaat naar de verkrijgende onderneming, aangezien een uitzendkracht bij overgang van een uitzendbureau mee overgaat naar de nieuwe onderneming. Deze leden stellen voorts de vraag wat de gevolgen van een overgang zijn voor werknemers met flexibele arbeidscontracten, zoals uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers. In het door deze leden geschetste geval zal er een arbeidsovereenkomst bestaan tussen het uitzendbureau en de persoon die uitgeleend kan worden. Voorts zal er een uitleenovereenkomst bestaan tussen het uitzendbureau en het inhurende bedrijf. Indien de onderneming van het uitzendbureau overgaat op een andere onderneming, is het gevolg dat (de arbeidsovereenkomst van) de uitzendkracht van rechtswege overgaat op de verkrijgende onderneming. Het rechtsgevolg van de overgang van onderneming kan verschillen ten aanzien van de uitleenovereenkomst. Deze overeenkomst kan onder algemene titel worden verworven bijvoorbeeld in het geval van een juridische fusie tussen het uitzendbureau en de verkrijgende vennootschap. In dat geval wordt het gehele vermogen van het uitzendbureau - inclusief de uitleenovereenkomst - verworven door de verkrijger. Indien een activa-passiva overeenkomst is gesloten door het uitzendbureau en de verkrijger gaat de uitleenovereenkomst niet van rechtswege over. In dat geval moet de verkrijger de uitleenovereenkomst overnemen, hetgeen de instemming van het inlenende bedrijf behoeft. Het voorgaande geldt ook voor gedetacheerde werknemers."

(46)Het bedoelde verband tussen de werkgever en de overgedragen onderneming ziet men terug in de tekst van artikel 7:670 lid 8 BW: "De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet opzeggen wegens de in artikel 662, lid 2, onderdeel a, bedoelde overgang van die onderneming." 2.19.4 In de MvA bij artikel 7:665a BW wordt nog opgemerkt: "Er is voor gekozen de verplichting te leggen op de "werkgever" en niet op de "ondernemer", teneinde aan te sluiten bij de terminologie van het Burgerlijk Wetboek. De informatie moet worden verstrekt aan de "eigen werknemers die betrokken zijn bij de overgang". De informatieplicht rust op zowel de verkrijger als de vervreemder. Beiden informeren hun eigen werknemers, dus de werknemers met wie zij een arbeidsovereenkomst hebben gesloten. De groep werknemers die geïnformeerd moet worden is niet beperkt tot de werknemers die mee overgaan. Ook de werknemers die betrokken zijn bij de overgang, maar niet mee overgaan, moeten worden geïnformeerd. Betrokkenheid van een werknemer die niet mee overgaat, kan aanwezig zijn indien de overgang voor hem aanzienlijke gevolgen heeft."

(47)2.20 Richtlijn 2001/23/EG heeft niet geleid tot aanpassing van de bepalingen van het BW. 2.21.1 Heidemij-zaak en uitlating minister. De vraag naar de reikwijdte van de artikelen 1639aa e.v. respectievelijk 7:662 e.v. BW is ook buiten het verband van de hiervoor genoemde omzettingswetgeving aan de orde gesteld in parlementaire stukken, en wel naar aanleiding van de Heidemij-zaak. 2.21.2 In die zaak waren gezonde delen van het Heidemij-concern overgedragen aan een nieuw opgerichte Heidemij Holding en bleven de ongezonde delen achter onder de vleugels van de oude holding, NV Heidemaatschappij Beheer. De eisende werknemer had een dienstverband met NV Heidemaatschappij Beheer, maar werkte feitelijk voor een van de dochters, Heidemij Nederland BV. Deze dochter was via een aandelentransactie overgegaan van de oude naar de nieuwe holding. De kort geding-rechter (i) oordeelde - conform de opvatting van de parlementaire geschiedenis van de omzettingswet (rov. 3.c en 4.a) - dat de betreffende transactie buiten het bereik van artikel 1639aa e.v. BW bleef, omdat het ging om een aandelentransactie; en (ii) overwoog ten overvloede (rov. 4.b):

(48)"Ook overigens valt niet goed in te zien hoe art. 1639bb BW op het onderhavige geval van toepassing kan zijn. In de door eiser voorgestane opvatting omtrent de toepassing van dat artikel zou namelijk de ene vennootschap als onderneming en een andere vennootschap als werkgever in die onderneming moeten worden beschouwd. Voor dat geval lijkt art. 1639bb BW niet geschreven, omdat de in dat artikel voorkomende woorden 'werkgever in die onderneming' een geheel vormen." Het vonnis expliciteert dus een koppeling tussen de formele werkgever (wiens rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten overgaan) en de overgedragen onderneming, met andere woorden de eis van de dubbele binding. 2.21.3 In het kader van de behandeling van de rijksbegroting voor het jaar 1983 - dus na de omzetting van de oorspronkelijke richtlijn 77/187/EEG, maar vóór de omzetting van richtlijn 98/50/EG - gaat de Minister van Justitie naar aanleiding van een gevoerd mondeling overleg bij brief van 6 april 1983 aan de Tweede Kamer in op de toepassing van de artikelen 1639aa e.v. BW, in het bijzonder bij faillissement. In deze brief wordt voorts ingegaan op de Heidemij-zaak. De minister schrijft aan de Tweede Kamer: "10. In een brief van 10 december 1982 hebben de voorzitters van de Voedingsbond FNV en de voorzitter van de FNV de Ministers van Justitie en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aandacht gevraagd voor de mogelijke toepasselijkheid van de Wet van 15 mei 1981, Stb. 400, in die gevallen waarin de werknemers wel werkzaam zijn bij, maar niet in dienst zijn van een door middel van een aandelentransactie overgenomen onderneming. De ondergetekende heeft heden, mede namens zijn ambtgenoot van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, aan de FNV geantwoord dat op grond van de tekst en de wordingsgeschiedenis van de richtlijn als vaststaand kan worden aangenomen dat de overgang van ondernemingen of onderdelen daarvan in verband met overdracht van aandelen niet onder de werking van de richtlijn valt, alsook dat een uitbreiding van de toepasselijkheid van de Wet van 15 mei 1981, Stb. 400, tot zulke transacties niet wordt overwogen. Een afschrift van deze brief wordt hierbij overgelegd."

(49)In de brief aan de Tweede Kamer gaat het dus om het element van de aandelenoverdracht, maar in de daarbij gevoegde brief van de minister aan de FNV wordt de Heidemij-zaak in een breder verband beschouwd: "Ten aanzien van de reikwijdte van de richtlijn zijn wij van oordeel dat op grond van de tekst en de wordingsgeschiedenis als vaststaand kan worden aangenomen dat de overgang van ondernemingen of onderdelen daarvan in verband met overdracht van aandelen niet onder de werking van de richtlijn valt. (...) Deze opvatting van de richtlijn is ook gevolgd in de opzet van de Wet van 15 mei 1981, Stb. 400, en de uitspraak in kort geding van de President van de arrondissementsrechtbank te Arnhem van 29 oktober 1982, NJ no. 619, is daarmee in overeenstemming. (...) De vraag of de belangen van werknemers door constructies als in het geval van Heidemij zijn opgezet worden geschaad, moet in verband met het bovenstaande los worden gezien van de Europese richtlijn en de ter uitvoering daarvan aanvaarde wetgeving. Wij menen dat op die vraag buitengewoon moeilijk een algemeen geldend antwoord kan worden gegeven. Duidelijk is wel dat in het geval van de Heidemij de rechtspositie nadelig werd beïnvloed door het feit dat de werknemers een arbeidsovereenkomst hadden met een andere vennootschap dan die waarvoor zij feitelijk werkzaam waren. Deze ongelijkheid tussen juridische en feitelijke werkgever wreekt zich in dit geval. Meer algemeen dient echter onder het oog te worden gezien dat de zich onder de invloed van de slechter wordende economische omstandigheden aandienende noodzaak over te gaan tot inkrimping van bedrijvigheid, in het geval van andere als concerns opgebouwde ondernemingen ertoe heeft geleid dat bepaalde delen van de onderneming die nog renderen werden losgemaakt van de verliesgevende activiteiten, om te kunnen overleven. Dat daartoe bepaalde constructies worden gebruikt achten wij op zichzelf niet in strijd met de belangen van de werknemers. Het zal immers vaak zo zijn, dat anders het gehele concern ten ondergang is gedoemd, met alle gevolgen daarvan voor de werkgelegenheid in dat concern. (...) Wij zijn er voorshands niet van overtuigd, dat hier verder ingrijpen door wetgevende maatregelen wenselijk of zelfs mogelijk is. Het vraagstuk van flexibele ondernemingsstructuren en zich in tal van variaties voordoende zogenaamde "sterfhuisconstructies", een zaak waaraan vele aspecten kleven, staat momenteel volop in de belangstelling van deskundigen uit wetenschap en praktijk. Zeker zolang deze materie niet verder is uitgekristalliseerd en niet van bewijsbaar misbruik sprake is, moet de centrale overheid zich terughoudend opstellen."

(50)Enerzijds plaatst de minister de Heidemij-zaak "los (...) van de Europese richtlijn en de ter uitvoering daarvan aanvaarde wetgeving" omdat het ging om een aandelentransactie. Anderzijds wijst hij op de "ongelijkheid tussen juridische en feitelijke werkgever" en de gevolgen daarvan. Voor actie zag de minister op dat moment geen aanleiding. 2.22.1 Rechtspraak. In de lagere rechtspraak is de positie van de gedetacheerde werknemer enige malen aan de orde gekomen in verband met de overgang van de onderneming. Naast de reeds genoemde Heidemij-zaak (Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982, waarin wordt uitgegaan van de leer van de dubbele binding), kan worden gewezen op de volgende uitspraken. 2.22.2 In Rb. Utrecht 13 oktober 1998, LJN AG2300, JAR 1998/248, ging het, na de overname van A.O.S door RackOn, om de vraag bij welke vennootschap binnen een concern een bepaalde werknemer in dienst was: A.O.S. dan wel Albracht Grafische. In rov. 3.5 werd overwogen, dat als blijkt dat de werknemer in dienst is bij A.O.S., Albracht terecht aanvoert dat de werkgeversverplichtingen na de overname van A.O.S door RackOn zijn overgegaan op RackOn. Men kan hierin lezen dat de rechter een formeel werkgeverbegrip hanteerde, ook als de betrokken werknemer feitelijk elders werkte. De toepassing van artikel 7:663 BW ten aanzien van een gedetacheerde werknemer werd in deze zaak naar mijn mening echter niet als zodanig geproblematiseerd. 2.22.3 In Ktr. Rotterdam 9 februari 2000, LJN AG2621, JAR 2000/143, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst bleef van de formele werkgever. Het betrof een werknemer in dienst van Shell Nederland Raffinaderij BV (SNR), die werd gedetacheerd bij (laatstelijk) Rovin vof. De activiteiten van Rovin vof werden per 1 januari 2000 overgedragen aan Shin-Etsu PVC BV. SNR stelde zich op het standpunt dat, ondanks het formele dienstverband tussen haar en de werknemer, deze per 1 januari 2000 van rechtswege in dienst was gekomen van de verkrijgende partij. De kantonrechter verwierp dat standpunt, overwegend: "Naar de mening van de kantonrechter dienen de woorden "aldaar werkzame personen" in artikel 7:663 BW te worden uitgelegd danwel gelezen als: "aldaar op grond van een arbeidsovereenkomst werkzame personen". De vraag of deze zienswijze al of niet ten voor- of nadele van bepaalde categorieën werknemers (uitzendkrachten of gedetacheerde werknemers) uitvalt, acht de kantonrechter niet van doorslaggevend belang. Relevant is slechts dat de regeling duidelijk is en de - in het kader van een arbeidsovereenkomst passende - bescherming aan werknemers biedt." De kantonrechter koos dus uitdrukkelijk (in dit geval: tegen de wens van de werkgever

1. in)voor een formeel werkgeverbegrip in geval van langdurige detachering. Daarmee strookt het om, zoals de kantonrechter deed, artikel 7:663 BW ("daar werkzame werknemer") meer bepaald te lezen als "aldaar op grond van een arbeidsovereenkomst werkzame" werknemer. Nodig was dat naar mijn mening niet, omdat een dergelijke lezing van artikel 7:663 BW ook zonder die toevoeging mogelijk is. 2.22.4 In Hof Amsterdam 20 maart 2003, LJN AG8033, JAR 2003/103 m.nt. M.S.A. Vegter, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst kwam van de verkrijger. De werknemer, Berfelo, is in dienst van Kamerbeek Groep BV, maar verricht werkzaamheden op het terrein van Kamerbeek VVE-Diensten BV. Kamerbeek Groep BV draagt de activiteiten van Kamerbeek VVE-Diensten BV over aan VVE Rotterdam. Het hof is van oordeel: "dat uit het samenstel van alle hier relevante omstandigheden moet worden afgeleid dat het dienstverband van Berfelo is overgegaan naar VVE Rotterdam. In de eerste plaats is in dit verband van betekenis dat in een geval als dit (overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW) de grenzen van het begrip onderneming ruim moeten worden getrokken. Voorshands is aannemelijk dat Kamerbeek Groep en Kamerbeek VVE-Diensten bij de onderneming waarom het hier ging, betrokken waren en nauw met elkaar verbonden waren. Gebleken is bijvoorbeeld dat Kamerbeek VVE-Diensten bij de overeenkomst van 11 december 2000 rechtsgeldig is vertegenwoordigd door haar directeur Kamerbeek Groep. Tevens staat vast dat Berfelo formeel in dienst was bij Kamerbeek Groep, maar feitelijk sinds 1996 VVE-werkzaamheden verrichtte voor Kamerbeek VVE-Diensten. Nu Berfelo bovendien in de aan de overeenkomst gehechte bijlage 2 is vermeld, is voorshands voldoende aannemelijk dat zowel VVE Rotterdam als Kamerbeek VVE-Diensten - daarbij vertegenwoordigd door haar directeur Kamerbeek Groep, die tevens de formele werkgever van Berfelo was - ervan is uitgegaan dat Berfelo met de onderneming naar VVE Rotterdam zou overgaan." In dit geval was het formele werkgeverbegrip niet bepalend voor de vraag of de werknemer meeging met de onderneming waarin hij werkzaam was. Wel wijst het hof op de band tussen de beide groepsvennootschappen (waarvan een de formele werkgever was) en de overgedragen onderneming. 2.22.5 Rb. 's-Gravenhage 22 februari 2005, LJN AS7198, JAR 2005/63, betreft een kort geding dat is gevoerd naar aanleiding van de overname door Albron van de cateringactiviteiten van Heineken. Hierin is overwogen: "3.3. Het belangrijkste twistpunt tussen partijen betreft de beantwoording van de vraag of op de overdracht van de cateringactiviteiten aan Albron de artikelen 7:662 e.v. van toepassing zijn. Bij de beoordeling hiervan wordt voorop gesteld dat toewijzing van de gevraagde voorziening op deze grondslag alleen mogelijk is indien met enige mate van waarschijnlijkheid geoordeeld kan worden dat de bodemrechter zal beslissen op de door eisers voorgestane wijze. Dit laatste is echter niet het geval. Zoals eisers ook onderkennen is tot op heden binnen de rechtspraak voor het toepasbaar achten van de onderhavige wetsartikelen op de overdracht van (een onderdeel van) de onderneming het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de overdragende onderneming en de aldaar werkzame werknemer een vereiste. Zulks is ook neergelegd in artikel 7:663 BW. Mogelijk dat de rechter, geconfronteerd met de constructie binnen het Heineken-concern, daar uiteindelijk anders over zal oordelen, doch waar een dergelijke bodemprocedure nog gestart moet worden, kan in de gegeven omstandigheden niet reeds thans bijwege van voorlopige voorziening op de uitkomst daarvan worden vooruitgelopen." De voorzieningenrechter ging dus in het kader van de door hem aan te leggen toets voorshands uit van het vereiste van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de overdragende onderneming en de aldaar werkzame werknemer. In de onderhavige bodemprocedure is vervolgens anders geoordeeld. 2.22.6 In Hof Arnhem 27 juni 2006, LJN AY9745, JAR 2006/239 m.nt. R.M. Beltzer, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst kwam van de verkrijger. Een bijzonderheid hier was dat de werknemer formeel in dienst was van de ene stichting (in verband met de afdracht van belastingen en premies), maar feitelijk in dienst was van een andere stichting, waarvan de activiteiten werden overgedragen aan KU (zie nader rov. 4.5 en 4.6). Het hof concludeert dan: "4.7. Op grond van voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, concludeert het hof dat formeel is gekozen voor een detachering van de werkneemster door StEG (en later SNUF) bij KUZIEN, maar dat in feite een arbeidsovereenkomst tussen de werkneemster en KUZIEN heeft bestaan. Nu de overname van het blad Kuzien moet worden aangemerkt als een overgang van een onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW), zijn de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van de werkneemster van rechtswege zijn overgegaan op KU." Het formele werkgeverbegrip is in deze zaak dus niet doorslaggevend. Volgens annotator Beltzer verschilt deze zaak echter van de onderhavige zaak: "Het ging hier niet, zoals in de Heineken-zaak, om concernvorming om risico's te kanaliseren, waarbij de moedermaatschappij duidelijk de zeggenschap behoudt. Noch besluit de rechter tot het uit elkaar trekken van werkgever en overdrager in de zin van artikel 7:663 BW. Het hof stelt dat niet SNUF, maar Kuzien de werkgever (en dus de vervreemder in de zin van art. 7:663 BW) is. In deze zaak komt mijns inziens veel betekenis toe aan het feit dat de relatie tussen de twee potentiële werkgevers - Kuzien en SNUF - diffuus was. Het werkgeversgezag lag duidelijk bij Kuzien, werkneemster had met Kuzien onderhandeld over het salaris dat ook geheel voor rekening van Kuzien kwam, de KUN had zelf ook geoordeeld dat met de overname van het blad een overgang van onderneming had plaatsgevonden. Dat werkneemster formeel bij SNUF in dienst was getreden had louter als doel SNUF de verschuldigde premies en belasting te laten betalen. De rechter besloot hier inderdaad niet tot het uit elkaar trekken van werkgever en overdrager in de zin van artikel 7:663 BW, maar dat was naar mijn mening ook niet nodig nadat was geoordeeld dat er een arbeidsovereenkomst was met de partij die de onderneming overdroeg. Het diffuse karakter van de arbeidsrelatie met de formele respectievelijk materiële werkgever, waarop Beltzer wijst, lijkt ook in de bij 2.22.4 besproken zaak een rol te spelen. Daarbij moet wel worden opgemerkt, dat een kwalificatie 'diffuus' op zich veronderstelt dat het formele werkgeverschap kennelijk niet als uitsluitend bepalende factor kan worden beschouwd; in de bij 2.22.4 en 2.22.6 bedoelde zaken bestond geen misverstand over de vraag wie de formele werkgever was. 2.22.7 In Ktr. Rotterdam 9 oktober 2007, LJN BB8539, JAR 2007/274 m.nt. R.M. Beltzer en E. Knipschild, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst bleef van de formele werkgever. De werknemer was in dienst van de werkgever en gedetacheerd bij een dochtermaatschappij van de werkgever, waarvan de activiteiten (een verzekeringsportefeuille) werden overgedragen. In casu was het dienstverband tussen de werknemer en de werkgever geen lege huls, omdat de werknemer de laatste maanden de helft van zijn tijd voor een product van de werkgever werkte. De kantonrechter komt in dit kort geding op grond van deze en enige andere omstandigheden tot de slotsom dat het dienstverband is blijven voortbestaan. Ook in deze uitspraak kijkt de rechter dus mede naar de feitelijke situatie en niet alleen naar de vraag wie formeel werkgever is. Beltzer wijst er in zijn noot op dat de kantonrechter ook had kunnen overwegen dat de werknemer überhaupt niet kon overgaan, nu hij niet in dienst was van de rechtspersoon wiens onderneming was overgedragen. In deze zin is inderdaad in de bodemprocedure geoordeeld door Ktr. Rotterdam 26 juni 2008, LJN BE9764, JAR 2008/212 m.nt. E. Knipschild: "4. De omstandigheid of Cagli al dan niet ook werkzaamheden voor DHB Bank zelf heeft verricht doet niet terzake, aangezien uit de tekst van de richtlijn en de vaste jurisprudentie voortvloeit dat een arbeidsovereenkomst moet bestaan tussen de overdragende onderneming en aldaar werkzame werknemers. Wanneer die relatie er niet is, kan ook geen sprake zijn van toepasselijkheid van de regels omtrent overgang van onderneming." Hoer wordt dus nadrukkelijk het formele werkgeverbegrip respectievelijk de eis van de dubbele binding maatgevend geacht 2.22.8 In de rechtspraak is het Albron-arrest van het HvJ een enkele keer aan de orde gekomen. Rb. Amsterdam (sector kanton) 29 november 2011, LJN BV0387, JAR 2012/38, RAR 2012/56, betrof naar het oordeel van de rechter echter een daarvan te onderscheiden feitelijke situatie, omdat geen sprake was van permanente detachering bij de overgedragen onderneming: "10. Nu de werknemer geen contractuele band had met één van de overgedragen vennootschappen waren er ook geen rechten en plichten die van rechtswege konden overgaan. De onderhavige overgang van onderneming kan dan ook in beginsel niet leiden tot een overgang van rechtswege van de rechten en plichten van de werknemer uit zijn arbeidsovereenkomst met gedaagde 1 naar Sport City. 11. De wijze waarop de werknemer feitelijk binnen het concern werkzaam is geweest leidt niet tot een ander oordeel. Op grond van hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd kan voorshands niet worden aangenomen dat tussen de werknemer en de vier overgedragen vennootschappen een arbeidsbetrekking (in plaats van een arbeidsovereenkomst) in de zin van de richtlijn 2001/23 inzake overgang van ondernemingen heeft bestaan. De werknemer werkte niet permanent bij één van de fitnesscentra of permanent bij deze vier fitnesscentra gezamenlijk, doch hij was zowel daar als ook in de andere niet overgedragen fitnesscentra afwisselend werkzaam, afhankelijk van de behoefte aan technisch onderhoud. Bovendien kreeg hij zijn instructies van VB&T/gedaagde 1. Daarmede doet zich dan ook niet een situatie voor die gelijk is te stellen aan een materieel werkgeverschap van (één van) deze vier vennootschappen, zoals bedoeld in het Albron-arrest van het Hof van Justitie van de EG van 21 oktober 2010, NJ 2010/576 (gevolgd door Hof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN BU1290)." 2.23.1 In de s.t. van Albron wordt sub 63 opgemerkt, dat in de lagere rechtspraak sedert de Heidemij-zaak uit 1982 geen verschil van mening bestaat over dat een arbeidsovereenkomst met de (werkgever
2. in)de overgedragen onderneming vereist is, wil sprake kunnen zijn van een overgang van rechtswege op de voet van artikel 7:663 BW. Ook in de literatuur wordt dit veelvuldig als heersende leer in de rechtspraak betiteld.

(51)2.23.2 De hiervoor genoemde uitspraken bieden ondersteuning voor deze kwalificatie, maar m.i. met een kanttekening. 2.23.3 De uitkomsten van de genoemde uitspraken zijn wisselend, zodat de kwalificatie 'heersende leer in de rechtspraak' voor een deel lijkt af te hangen van de vraag in hoeverre men bepaalde uitspraken, op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, van deze lijn zou willen uitzonderen. De bij 2.22.6 genoemde zaak zou men met Beltzer kunnen aanmerken als een afzonderlijk geval, omdat daarin primair de vraag aan de orde was, wie als werkgever had te gelden. Desalniettemin bleek in de bij 22.2.6 genoemde zaak het formele werkgeverschap niet maatgevend. De bij 2.22.4 bedoelde zaak past m.i. in ieder geval minder goed in het beeld dat een arbeidsovereenkomst met (de werkgever in) de overgedragen onderneming vereist is. In de literatuur worden de bij 2.22.4 en 2.22.6 bedoelde arresten van de hoven Amsterdam en Arnhem soms aangeduid als een afwijking of relativering van de heersende leer.

(52)2.23.4 Per saldo meen ik dat in de besproken gepubliceerde rechtspraak de leer van de dubbele binding, waarbij de vervreemder ook de formele werkgever moet zijn, duidelijk is uitgesproken in de Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982 (2.22.1), Ktr. Rotterdam 9 februari 2000 (2.22.3) en Ktr. Rotterdam 26 juni 2008 (2.22.7). Rb Utrecht 13 oktober 1998 (2.22.2) strookt met deze leer, maar is niet expliciet. Rb. 's-Gravenhage 22 februari 2005 houdt het in kort geding bij deze leer, maar sluit een afwijking daarvan niet uit (2.22.5). Ktr. Rotterdam 9 oktober 2007 (2.22.7) werkte niet met deze leer, anders dan de uitspraak in de bodemzaak. Hof Amsterdam 20 maart 2003 (2.22.4) en hof Arnhem 27 juni 2006 (2.22.6) kunnen m.i. niet worden beschouwd als bevestigingen van de leer van de dubbele binding. Rb. Amsterdam (sector kanton) 29 november 2011 (2.22.8) lijkt de overstap naar de Albron-leer te hebben gemaakt, hoewel daaraan in dat geval geen toepassing behoefde te worden gegeven. 2.24 Literatuur. In de literatuur komt men verschillende opvattingen tegen over de positie van de werknemer die binnen een concern vanuit een (personeels)vennootschap permanent is gedetacheerd bij een andere vennootschap.

(53)De opvatting is gaan overheersen, dat een arbeidsovereenkomst met de vervreemder van de overgedragen onderneming vereist is. 2.25 Van Vliet heeft in 1994 geconstateerd dat artikel 1639bb BW ervan uit lijkt te gaan dat de vervreemder ook de werkgever is.

(54)Hij wees op HvJ 25 juli 1991, C-362/89, LJN AD1469, NJ 1994/168 (d'Urso/EMEG SpA) waaruit die visie zijns inziens bleek,

(55)maar stelde de juistheid van die gevolgtrekking ter discussie voor werknemers die formeel in dienst zijn van de moedermaatschappij maar feitelijk werken in de onderneming van een dochter-BV: "(...) het lijkt mij redelijker om er juist van uit te gaan dat de werknemer met de activiteiten, die immers de bron van zijn werk vormen, meegaat. Het feit dat hij in dienst is van de moedermaatschappij lijkt mij op zich zelf geen voldoende argument voor de stelling dat hij de bescherming wel kan missen. Juist omdat hij in de over te dragen activiteit werkzaam is, verliest hij door die overdracht in beginsel zijn emplooi: dáár was zijn arbeidsverhouding immers "geconcretiseerd". De Richtlijn bedoelt toch juist te voorkomen dat men door het enkele feit van die overdracht zijn baan verliest? Deze materiële benadering lijkt mij tot billijker resultaten te leiden dan wanneer men zich laat leiden door het formele werkgeverschap. Bovendien is het geen grote sprong om onder "werkgever in de onderneming" tevens in voorkomend geval de werkgever te beschouwen die niet de formele vervreemder is. Met andere woorden: de vervreemder hoeft niet noodzakelijk de formele werkgever te zijn. Men kan in dit verband overigens ook betogen dat detachering bij de dochter leidt tot een feitelijk werkgeverschap. Het resultaat is dan hetzelfde. Een voorstel van de FNV om de wet in bovengenoemde zin aan te passen werd echter door de Minister afgewezen." Vervolgens bespreekt Van Vliet de mogelijkheid dat de detachering plaatsvindt ten behoeve van wisselende werkmaatschappijen, in welk geval toepassing van de artikelen 1639aa-dd BW mogelijk niet aan de orde zal komen. 2.26.1 Hoewel veelal naar Van Vliet wordt verwezen als degene die het standpunt vertegenwoordigde, dat de binnen het concern permanent gedetacheerde werknemers overgaan met de onderneming waarbij zij gedetacheerd zijn, komt men deze opvatting al eerder tegen in het boek van Van der Grinten, waarnaar Van Vliet verwijst. De verschillende drukken van dit boek geven blijk van een geleidelijke verandering van opvatting. 2.26.2 W.C.L. van der Grinten heeft voor het eerst in de dertiende druk

(1983)van zijn Arbeidsovereenkomstenrecht aandacht besteed aan de nieuwe regeling van artikel 1639aa e.v. BW. Hij schreef (p. 35): "De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomsten tussen de overdragende werkgever en een daar - in de onderneming - werkzame arbeider." Hij verbond hieraan de vraag, of hieronder ook vallen arbeidsovereenkomsten die door de overdragende partij nietig of vernietigbaar beëindigd zijn (zo ook in de drukken van 1987, p. 36; 1990, p. 38; 1993, p. 36). In de druk van 1994 wordt aan de geciteerde zin toegevoegd (p. 42): "De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de overdragende werkgever en een daar - in de onderneming - werkzame arbeider. Met de woorden 'daar werkzaam' is niets anders bedoeld dan dat een arbeidsovereenkomst bestaat." Vanaf de veertiende druk (1987, p. 35) wordt echter ook opgemerkt: "De overgang moet berusten op een overeenkomst. Overdragende partij zal de ondernemer moeten zijn. Niet noodzakelijk is, dat de ondernemer ook de werkgever is. Men denke aan het geval dat de arbeiders in dienst zijn van een andere rechtspersoon die tot het concern van de ondernemer behoort." Deze passage wordt gehandhaafd in de druk van 1990 (p. 37) en in licht gewijzigde vorm in volgende door Van der Grinten, in samenwerking met A.M. Luttmer-Kat, bewerkte drukken (1993, p. 34 en 1994, p. 40: "De overgang zal gewoonlijk berusten op een overeenkomst. Overdragende partij zal als regel de ondernemer zijn. Men denke aan het geval dat de arbeiders in dienst zijn van een andere rechtspersoon die tot het concern van de ondernemer behoort."). 2.26.3 In de door J.W.M. van der Grinten met medewerking van W.A.H.C.M. Bouwens bewerkte drukken wordt nog wel opgemerkt dat de overgang gewoonlijk zal berusten op een overeenkomst, maar trof ik de daarop volgende zinnen van het citaat over het concern niet meer aan (zie 1997, p. 155; 1999, p. 178). 2.26.4 Ook de passage over de woorden 'daar werkzaam' bleef gehandhaafd in de drukken van 1997 en 1999. Aan die passage wordt na de wetswijzigingen in verband met de omzetting van richtlijn 98/50/EG in de druk van 2002 een opmerking over uitzendkrachten en gedetacheerden toegevoegd (p. 231): "De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en een daar - in de onderneming - werkzame werknemer. Met de woorden 'daar werkzaam' wordt in de eerste plaats aangegeven dat tussen de werknemer en de overdragende ondernemer een arbeidsovereenkomst moet bestaan. Ter beschikking gestelde arbeidskrachten - denk aan uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers - kunnen zich derhalve niet op de wettelijke regeling beroepen als het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn aan een derde wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de onderneming van hun (formele) werkgever wordt overgedragen." In de druk van 2002 wordt voor het eerst in verband met de positie van uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers verwezen naar de Heidemij-uitspraak.

(56)Deze passage wordt gehandhaafd in de druk van 2005 (p. 271-272). 2.26.5 In de druk uit 2008, bewerkt door W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk word de passage, licht gewijzigd, gehandhaafd (p. 277-278): "De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever in de overgedragen onderneming en een daar in die onderneming werkzame werknemer. Tussen de werknemer en de overdragende ondernemer moet op het moment van de overgang een arbeidsovereenkomst bestaan. Ter beschikking gestelde arbeidskrachten - denk aan uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers - kunnen zich niet op de wettelijke regeling beroepen als het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn door hun inlener aan een derde wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de onderneming van hun (formele) werkgever wordt overgedragen." In de druk van 2011 wordt de formulering in verband met het Albron-arest van het HvJ toegespitst op uitzendkrachten (p. 275): "De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever in de overgedragen onderneming en een daar - in die onderneming - werkzame werknemer. Tussen de werknemer en de overdragende ondernemer moet op het moment van de overgang een arbeidsovereenkomst bestaan. Uitzendkrachten kunnen zich derhalve niet op de wettelijke regeling beroepen wanneer het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn door hun inlener aan een derde wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de onderneming van hun (formele) werkgever wordt overgedragen. Ten aanzien van de overgang van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, heeft het Hof van Justitie van de EU geoordeeld dat de bescherming van de richtlijn ook toekomt aan de werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met een andere onderneming binnen dat concern, bijvoorbeeld een personeels-BV, maar permanent bij de overgedragen onderneming tewerk zijn gesteld. Tot voor kort was de gangbare opvatting daarover in Nederland een andere." 2.27 Het standpunt van Van Vliet wordt verworpen door Oostwouder in zijn dissertatie van 1996.

(57)In een artikel in de NV van 1997 nuanceert Oostwouder zijn standpunt naar aanleiding van een oppositie van Honée:

(58)"Als inderdaad de constructie is gehanteerd bij een concern dat gewone werknemers te werk zijn gesteld bij één concernmaatschappij en de overdracht van de onderneming tot gevolg zou hebben dat zij daarna zonder werk komen te zitten, ben ik van mening dat de rechter net zoals bij het medezeggenschapsrecht pragmatisch te werk zou moeten gaan. Het is dan wenselijk dat hij met name let op het doel van de richtlijn. Dit doel brengt dan mee dat in een dergelijk geval voorbij kan worden gegaan aan het formele criterium en wordt gekeken naar de feitelijke aanstelling. Bij een statutair bestuurder, wiens bv een management-overeenkomst heeft gesloten met de dochter, vind ik die opvatting wat minder voor de hand liggen." 2.28 In zijn dissertatie uit 1999 leidt Van Straalen uit de richtlijn en de rechtspraak van het HvJ af, dat uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers, omdat zij geen arbeidsovereenkomst met de vervreemder hebben, niet onder de werkingssfeer van de wet vallen wanneer de onderneming van de inlener wordt overgedragen.

(59)Vervolgens bespreekt hij de standpunten van Van Vliet en Oostwouder ten aanzien van de detachering binnen een concern. Hij onderschrijft dat deze benadering in bepaalde gevallen billijk is, maar concludeert: "Op grond van de richtlijn volgt de werknemer de formele werkgever. Het is blijkens art. 7 van de richtlijn weliswaar mogelijk dat de lidstaten bepalingen toepassen die gunstiger zijn voor de werknemers, maar de Nederlandse wetgever heeft dit niet gedaan. De vervreemder moet ook naar Nederlands recht een arbeidsovereenkomst met de werkgever hebben. Ik zie geen reden om hier om billijkheidsredenen van af te wijken.' 2.29 Beltzer neemt in zijn dissertatie

(2000)hetzelfde standpunt in als Van Straalen. De artikelen 7:662 e.v. BW laten in hun huidige redactie geen andere conclusie toe dan dat alleen de werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met de persoon wiens onderneming overgaat, met die onderneming mee overgaan (p. 284). Dat is volgens hem in overeenstemming met de richtlijn.

(60)In latere publicaties, deels met anderen, heeft hij ook van deze opvatting blijk gegeven.

(61)In een publicatie uit 2006 heeft Beltzer overigens aangegeven dat artikel 7:663 BW op het eerste gezicht niet verplicht tot de lezing dat de werkgever en degene die de onderneming overdraagt dezelfde zijn. Hij betwijfelt echter of de ruimere

(62)formulering van artikel 7:663 BW wel zo gelezen mag worden, omdat kort gezegd, de bepaling niet bedoeld is om personen zonder arbeidsovereenkomst met de vervreemder, zoals gedetacheerden, te accommoderen.

(63)2.30 In een artikel uit 2006 naar aanleiding van de onderhavige zaak heeft Kroft betoogd dat artikel 7:663 BW ruimte laat voor de lezing dat gedetacheerde werknemers overgaan met de onderneming waarbij zij zijn gedetacheerd.

(64)Hij wees erop dat de noodzaak, dat degene die de overgang van de onderneming bewerkstelligt dezelfde identiteit heeft als degene die werkgever in de onderneming is, niet voortvloeit uit de tekst van art. 7:663 BW. Kroft, die schreef voordat het Albron-arrest van het HvJ werd gewezen, ging er overigens nog van uit, dat de richtlijn niet meebrengt dat de permanent gedetacheerde werknemer overgaat; hij onderzocht in verband met het minimumkarakter van de richtlijn of artikel 7:663 BW een dergelijke lezing wel toelaat. 2.31 Holtzer heeft er in een artikel uit 2007 op gewezen dat de Heidemij-leer is geworteld in een overweging ten overvloede, in de rechtspraak is toegepast, maar daarin ook is gerelativeerd (waarbij hij wijst op het bij 2.22.4 genoemde arrest van het Hof Amsterdam en op het vonnis van de kantonrechter in de onderhavige zaak). Hij constateert dat deze leer uitsluitend lijkt te zijn gebaseerd op lagere rechtspraak en niet (zoals wel wordt aangenomen) bevestiging vindt in de rechtspraak van het HvJ tot dan toe. Hij concludeert: "Het lijkt daarom niet uitgesloten dat - bijvoorbeeld door het Hof van Justitie EG - genuanceerder zal worden gekeken naar de overgang van onderneming in concernverband. Men zou zich in dat verband kunnen voorstellen dat een ruimere interpretatie wordt gekozen van het begrip 'werknemer' in de zin van de richtlijn en in de zin van de Nederlandse wet, zodanig dat dit ook diegene omvat die feitelijk ten behoeve van het bedrijfsonderdeel werkzaam is. Ook Nederlands recht laat ruimte voor een genuanceerde benadering, in die zin dat een wisseling van de ene formele werkgever naar de andere (binnen concernverband) kan worden aangenomen, zij het niet geruisloos." (verwezen wordt naar HR 15 april 2002, JAR 2002/100, ABN AMRO/Malhi). (...) Waarom deze relativerende opmerkingen? In de eerste plaats wil ik hiermee aangeven dat de juridische positie van de gedetacheerde medewerker bij overgang van onderneming niet zo helder ligt als door sommigen wordt beweerd. Over die positie is verschil van mening mogelijk en deze dient naar mijn mening uiteindelijk via een prejudiciële vraag door het Hof van Justitie EG te worden bepaald. (...) Deze opmerkingen in acht genomen wil ik helder zijn over mijn eigen standpunt: ik meen dat de in Nederland heersende rechtsopvatting ter zake de juridische positie van de gedetacheerde werknemer bij overgang van onderneming correct is. In mijn visie laten de bepalingen van de richtlijn en de Nederlandse implementatiewetgeving geen ruimte voor een ontkoppeling van formeel en materieel werkgeverschap."

(65)Op dit laatste standpunt is Holtzer, nadat het Albron-arrest was gewezen, teruggekomen (zie bij 2.41.1).

(66)2.32 De opvatting dat de formele arbeidsrelatie bepalend is, zodat (permanent) gedetacheerd personeel niet overgaat met de onderneming waarbij men is gedetacheerd, wordt in de recente literatuur als heersend (soms met de toevoeging: vanaf 1982) aangemerkt. Naast de al bij 2.23.1 genoemde literatuur kan worden gewezen op de bijdragen van A. Birkhoff en C.V.E. Roeloff

(2006), H.T. ten Have

(2006), , W.J.M. van Tongeren

(2006), A.A. de Jong

(2007), E. Knipschild

(2008), K. Wiersma

(2009), D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordoven

(2010)en R.F.N. Henneman

(2011).

(67)Vanaf 1983 wordt in de Asser 5-III de Heidemij-zaak genoemd om aan te geven dat een aandelentransactie niet onder de artikelen 1639aa e.v. valt. De 'Albron-problematiek' wordt eerst vermeld in Asser 7-V* (G.J.J. Heerma van Voss) 2012, nr. 278, echter zonder bespreking van de vraag of het Nederlandse recht ruimte biedt voor een richtlijnconforme interpretatie. T&C Arbeidsrecht vermeldt zonder verder commentaar de op dat moment heersende leer.

(68)2.33 Ten tijde van de transactie tussen Heineneken en Albron

(2005)was de literatuur, inmiddels, eensgezind over de positie van de gedetacheerde werknemer. Voor zover daarin werd geschreven over een heersende leer sinds 1982, kan daarbij mijns inziens een kanttekening worden geplaatst, gezien onder meer de standpunten van Van der Grinten en Luttmer-Kat (1987-1994) en Van Vliet

(1994). Men name de dissertaties van Van Straalen

(1999)en Beltzer (vanaf 2000) lijken de heersende leer te hebben (ge- dan wel) bevestigd. Over het algemeen werd de heersende leer beschouwd als volgend uit de richtlijn en de Nederlandse omzettingswetgeving, terwijl daarvoor ook bevestiging werd gevonden in de rechtspraak van het HvJ en de eerder besproken Nederlandse rechtspraak. Naar aanleiding van de publicaties van de uitspraken in de onderhavige zaak is de kwalificatie van de leer van de dubbele binding als heersende leer in de literatuur gehandhaafd, maar zijn daarbij ook kanttekeningen geplaatst (Kroft 2006, Holtzer 2007). 2.34 Stelsel van de wet. Van de zijde van Albron wordt erop gewezen, dat in het Nederlandse arbeidsrecht, in het bijzonder ook in titel 7.10 (en dus ook in afdeling 7.10.8) BW, wordt uitgegaan van een formeel werkgeverbegrip en dat de wetgever in deze titel uitdrukkelijk aangeeft wanneer hij daarvan afwijkt (zoals bij de artikelen 7:658 lid 4, 7:668a lid 2 en 7:690 BW).

(69)In het medezeggenschapsrecht is de figuur van de mede-ondernemer wel ontwikkeld.

(70)Het argument komt mij juist voor. Het gewicht ervan wordt verderop besproken. 2.35 Gevolgen. De gevolgen van het Albron-arrest zijn blijkens de literatuur aanzienlijk en gecompliceerd. Zij zullen zich ook buiten het onderhavige geval laten gelden, alleen al omdat de figuur van de personeelsvennootschap in Nederland allesbehalve ongebruikelijk is.

(71)Daarnaast wordt getwijfeld aan de reikwijdte van het arrest, bijvoorbeeld in verband met payrolling. Ook over de concrete uitwerking ervan in de praktijk bestaat veel onzekerheid.

(72)2.36 In de literatuur zijn suggesties gedaan over hoe de wetgever tegemoet zou kunnen komen aan het Albron-arrest van het HvJ. Zwemmer stelt voor om in artikel 7:663 BW te gaan spreken van de vervreemder in plaats van de werkgever.

(73)In deze lijn ligt ook het meer uitgewerkte voorstel van Beltzer en Haanappel die tevens menen dat het begrip arbeidsbetrekking in afdeling 7.10.8 moet worden opgenomen ter aanduiding van de relatie tussen de werknemer en de onderneming waarbij hij is gedetacheerd.

(74)Men zou dan kunnen denken aan de volgende aanpassingen van artikel 7:663 BW: "Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever vervreemder in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is de werkgever vervreemder nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip." Ik heb niet kunnen vaststellen dat er wetgeving ter aanpassing van artikel 7:663 BW naar aanleiding van het Albron-arrest van het HvJ in de maak is. 2.37 Ook met dergelijke wetswijzigingen lijken veel van de vervolgvragen die het Albron-arrest oproept, nog niet beantwoord te worden. Dat is, uiteraard, afhankelijk van de vraag hoe breed de wetgever te werk zou willen gaan.

(75)Van alle haken en ogen verbonden aan het Albron-arrest is in deze zaak echter slechts één aspect aan de orde, namelijk de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW. Dat, zoals de s.t. van Albron onder 69-91 betoogt, een richtlijnconforme interpretatie de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan, onderschrijf ik niet. Van dergelijke grenzen (met name: het maken van rechtspolitieke keuzes die aan de wetgever dienen te worden overgelaten of het in het leven roepen van allerlei wettelijke voorzieningen die nodig zijn om te kunnen geraken tot een richtlijnconforme resultaat) is in het onderhavige geval naar mijn mening geen sprake, wanneer men zich beperkt tot de uitleg die het HvJ voor gevallen als het onderhavige aan de richtlijn heeft gegeven. 2.38 Afgezien van de zojuist bedoelde (onvermijdelijke) uitwerkingsvragen, zien de gevolgen van een eventuele richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW vooral daarop, dat de betrokkenen bij de (naar achteraf blijkt:) overgang van een onderneming daarmee geen rekening hebben gehouden. Dit kan, voor zover de toepasselijke verjaringstermijnen dat nog toelaten, bijvoorbeeld alsnog leiden tot claims jegens verkrijgers, die nieuwe werkgevers blijken te zijn. In de literatuur is besproken hoe de rechter daarmee zou kunnen omgaan.

(76)Over de omvang van deze claimproblematiek bevat het dossier geen informatie. Ik heb die ook niet elders kunnen vinden. D. Mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie in dit geval 2.39 Het HvJ heeft in het Albron-arrest een onderscheid gemaakt tussen de contractuele en de niet-contractuele werkgever en het begrip 'arbeidsbetrekking' van de richtlijn betrokken op de rechtsverhouding tussen de werknemer en de niet-contractuele werkgever. A-G Bot had in zijn conclusie voor het arrest juist het duurzame karakter van de detachering en de beschermingsstrekking van de richtlijn benadrukt. Ook in het Nederlandse debat over richtlijnconforme uitlegging van artikel 7:663 BW zijn verschillende constructies besproken om te geraken tot een richtlijnconform resultaat. Een aanpak is om de benadering van het HvJ zoveel mogelijk te vertalen naar het Nederlandse recht. Een andere is om vooral naar het resultaat te kijken, ook al wordt een wat andere redenering gevolgd dan het HvJ deed. Ik bespreek hieronder eerst, aan de hand van in de kern twee benaderingen,

(77)de vraag of de tekst van artikel 7:663 BW een richtlijnconforme interpretatie toelaat, waarbij ik ook aandacht besteed aan het wetssystematische argument. Vervolgens bespreek ik de bedoeling van de wetgever, zoals deze uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 1639aa respectievelijk 7:662 e.v. BW kan worden afgeleid. Tenslotte ga ik in op het beroep op de rechtszekerheid, in verband met de heersende leer en de gevolgen van een afwijking van die leer. 2.40 Tekst en systematiek. Evenals bij de zojuist (bij 2.36) bedoelde voorstellen tot wetswijziging wordt in de literatuur veelal onderzocht of het mogelijk is om het begrip werkgever in artikel 7:663 BW zo ruim te interpreteren dat daaronder niet alleen de contractuele, maar ook de niet-contractuele werkgever valt. Tevens wordt, in verband daarmee, de vraag gesteld of het begrip arbeidsovereenkomst in artikel 7:663 BW zo kan worden opgevat, dat daaronder ook de arbeidsbetrekking valt. Deze eerste benadering, waarbij de benadering van het HvJ in zijn Albron-arrest zoveel mogelijk wordt vertaald naar het Nederlandse recht, komt men in de literatuur het meeste tegen. 2.41 Een deel van de literatuur ziet in de bij 2.40 bedoelde benadering geen onoverkomelijke problemen. Daarbij wordt echter vooral gewezen op de te bereiken, richtlijnconforme bescherming van de werknemer en de bedoeling van de wetgever om de richtlijn correct om te zetten, waarbij hij meende dat het niet nodig was het begrip arbeidsbetrekking in de wet op te nemen.

(78)Het begrip werkgever van artikel 7:663 BW moet dan wel ruim worden opgevat. Bovendien levert de tekst van artikel 7:663 BW dan wel een probleem op, omdat de woorden "tussen hem" moeten worden 'weggelezen'.

(79)Volgens Holtzer lijkt dat laatste echter niet nodig te zijn, indien wordt uitgegaan van medewerkgeverschap:

(80)"Als het begrip ondernemer gelijk moet worden gesteld aan werkgever en als het begrip ondernemer een pluraliteit van rechtspersonen kan omvatten, dan heeft dit consequenties voor de wijze waarop gekeken moet worden naar art. 7:663 BW. Die consequentie kan zijn dat het begrip werkgever uit dat artikel meerdere rechtspersonen omvat. Wanneer het gaat om een overgang van onderneming waarbij werknemers in dienst zijn van een andere vennootschap die als centrale werkgever fungeert, moet die laatste concernvennootschap worden beschouwd als medeondernemer of medewerkgever voor de toepassing van de richtlijn. De woorden uit art. 7:663 BW 'die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een aldaar werkzame werknemer' kunnen dus zo worden geïnterpreteerd dat het begrip werkgever ook meervoudig heeft te gelden, in die zin dat dit begrip meer dan één rechtspersoon kan omvatten. Zo gelezen dient de tekst van art. 7:663 BW niet door de wetgever te worden aangepast. Dit volgt immers rechtstreeks uit richtlijnconforme interpretatie en uit r.o. 31 van de Albron-zaak, alsmede uit de reflexwerking van de in Nederland heersende leer van het medeondernemerschap uit het medezeggenschapsrecht. Bepleit ik hiermee introductie van een nieuwe vorm van concernwerkgeverschap of van vereenzelviging van rechtspersonen? Neen. Net als in het medezeggenschapsrecht heeft hier te gelden dat het medeondernemerschap of medewerkgeverschap alleen geldt voor de toepassing van de richtlijn. Ik wil daaraan dus geen andere arbeidsrechtelijke consequenties verbinden, bijvoorbeeld de gedachte dat een arbeidsovereenkomst met meerdere rechtspersonen kan bestaan, of dat het concern als werkgever heeft te gelden. Voor een dergelijke interpretatie laat het Nederlandse recht geen ruimte. Het gaat hier slechts om een toepassing van de richtlijn op de wijze als in de Albron-zaak door het Hof van Justitie is voorgeschreven. Ook hier is er een parallel met het medezeggenschapsrecht. Medeondernemerschap wordt alleen aangenomen met het oog op een goede toepassing van de WOR en alleen waar het specifieke besluiten betreft. Hieraan dient dus geen algemene vennootschapsrechtelijke werking te worden toegekend. " Men zou kunnen zeggen, zo begrijp ik, dat de woorden "tussen hem" in een dergelijke constructie van medewerkgeverschap alleen (kunnen) zien op de band tussen de werknemer en diens contractuele (formele) werkgever. 2.42 Ter adstructie van de visie, dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW aan de hand van de constructie van het Albron-arrest van het HvJ mogelijk is, wordt door de voorstanders soms nog verwezen naar HR 11 februari 2005, LJN AR4466, JAR 2005/67, RAR 2005/27, NJ 2011/153 m.nt. E. Verhulp, SR 2005/37 m.nt. A.Ph.C.M. Jaspers (Memedovic/Asito). Voor de vraag of een werknemer in de onderneming 'werkzaam' is in de zin van artikel 7:663 BW werd in die zaak door Uw Raad in geval van een geschorste werkneemster de feitelijke verhouding mede relevant geacht. Wiersma meent:

(81)"De gedachte dat naar de inhoud en niet de vorm gekeken moet worden, wordt ook ondersteund door hetgeen de Hoge Raad in het Asito-arrest aangeeft, maar in een andere context, aangezien de betrokken werknemer daar wel bij de overdragende werkgever in dienst was. (...) Deze redenering is naar mijn mening ook los te laten op de situatie van de structureel gedetacheerde werknemer; hij is formeel in dienst bij A, maar feitelijk werkzaam bij B. Nu de gewijzigde feitelijke status een (voldoende) definitief karakter heeft, zal van de feitelijke status en niet van de achterhaalde formele status, moeten worden uitgegaan bij de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming." Verhulp merkt in zijn NJ-noot onder Memedovic/Asito op, dat de nadruk op de materiële band door de beslissing van het HvJ in het Albron-arrest inmiddels aanzienlijk is vergroot. Beltzer onderscheidt de zaak Memedovic/Asito van de onderhavige zaak; zijns inziens moet eerst worden vastgesteld wie bij de overdragende onderneming in dienst is en vervolgens wie van de werknemers behoort bij het overgedragen onderdeel.

(82)2.43 Ter adstructie van de visie, dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW aan de hand van de constructie van het Albron-arrest van het HvJ mogelijk is, verwijst de s.t. van FNV c.s. sub 3.3 voorts naar de rechtspraak van Uw Raad over de draaideurconstructie.

(83)2.44 Een ander deel van de literatuur acht daartegen een richtlijnconforme uitlegging, zoals hiervoor bij 2.40 bedoeld, onmogelijk in verband met de afwijkingen die hiermee zouden worden gecreëerd ten opzichte van het huidige recht dat (in principe) geen dubbel werkgeverschap kent en evenmin het begrip arbeidsbetrekking.

(84)Deze uitleg zou daarom contra legem zijn.

(85)2.45 Ook Beltzer en Haanappel, die zich overigens niet op het tekstuele argument beroepen (vgl. bij 2.29), menen dat een richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is:

(86)"Er is geen wettelijke tekst die letterlijk ontkent wat het Hof van Justitie heeft geoordeeld. Niettemin is een dergelijke ontkenning wel te destilleren uit het feit dat de wetgever de richtlijn heeft geïmplementeerd in titel 10 van Boek 7 BW, daarmee de regeling beperkend tot de daar geregelde werkgever en werknemer. Nu kan men menen dat de wetgever 'alleen maar' een verkeerde inschatting heeft gemaakt door te menen dat het door het Hof nu van belang voorziene 'arbeidsbetrekking' te beschouwen als een kwestie die ons niet zou aangaan - in andere landen zou men arbeidsovereenkomsten kennen die men niet als zodanig zou benoemen, terwijl ons begrip arbeidsovereenkomst in feite alle relevante vormen zou dekken -, dat neemt echter niet weg dat de wetgever wel een duidelijke keuze heeft gemaakt en eventuele andere vormen van arbeidsverrichting niet onder de werking van artikel 7:663 BW heeft willen brengen. De wil van de wetgever lijkt duidelijk, hoezeer men ook zou menen dat de wetgever de richtlijn welwillend heeft willen implementeren. Artikel 7:663 BW kent slecht één type werkgever en één type werknemer en daarvoor heeft de wetgever bewust gekozen. Voor niet-contractuele werkgevers en personen met een 'arbeidsbetrekking' niet zijnde een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW is daarom geen plaats, tenzij de wetgever zulks uitdrukkelijk bepaalt - zoals in artikel 7:658 lid 4 BW, artikel 7:668a lid 2 BW en artikel 7:690 BW. Met dit 'nee, tenzij'-standpunt wordt de rechtszekerheid gediend en het systeem zuiver gehouden. Het is in onze optiek niet aan de rechter in feite een belangrijke breuk met het systeem te creëren door op een bepaalde plaats in titel 10 van Boek 7 aan de begrippen werkgever en werknemer een totaal andere betekenis te geven dan elders in