ECLI:NL:PHR:2013:BZ3560

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. R.L.H. IJzerman Advocaat-Generaal Conclusie van 18 februari 2013 inzake: Nr. Hoge Raad: 12/01745 Staatssecretaris van Financiën Nr. Gerechtshof: 11/00079 Nr. Rechtbank: 08/1073 Derde Kamer B tegen Schenkingsrecht 2004 [X] 1Inleiding 1.1 Heden neem ik conclusie naar aanleiding van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) tegen de uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden (hierna: het Hof) van 6 december 2011, nr. 11/00079. 1.2 Bij bedrijfsopvolging geldt desverzocht als eerste faciliteit bij de berekening van schenkingsrecht dat indien de liquidatiewaarde van de (veelal door kinderen) voortgezette (veelal agrarische) onderneming hoger is dan de waarde in going concern, het verschil tussen die waarden voorwaardelijk onbelast blijft. 1.3 In verband daarmee gaat het thans in cassatie om de vraag hoe bij het vaststellen van de liquidatiewaarde voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 35c, lid 1, van de Successiewet 1956 (tekst 2004; hierna: SW) rekening moet worden gehouden met door de voortzetters bij bedrijfsovername overgenomen langlopende schulden en belastinglatenties. 1.4 Daarbij gaat het met name om de vraag of de langlopende schulden en belastinglatenties zijn aan te merken als ‘een tegenprestatie of onder een last’ in de zin van artikel 7c van de Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 (hierna: Uitvoeringsregeling). Indien dat inderdaad zo is, worden die schulden en belastinglatenties in het kader van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit niet in mindering gebracht op de waarde van de verkregen bedrijfsvermogensbestanddelen. Aldus wordt de liquidatiewaarde hoger vastgesteld, zodat in zoverre het verschil groter wordt tussen de liquidatiewaarde van de onderneming en de lagere waarde in going concern bij voortzetting door de verkrijgers. Dat verschil is voorwaardelijk vrijgesteld ingevolge een verzoek gebaseerd op artikel 35c, lid 1, SW. 1.5 Belanghebbende exploiteerde in maatschapsverband met haar echtgenoot en ouders een melkveehouderij en akkerbouwbedrijf. Deze maatschap is per 30 april 2004 ontbonden wegens uittreding van de ouders van belanghebbende. In de akte van ontbinding van 30 december 2004 is opgenomen dat aan belanghebbende zelf alle onroerende zaken en productierechten behorende tot het buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen van haar ouders worden toebedeeld. Voorts zijn aan belanghebbende en haar echtgenoot gezamenlijk toebedeeld het aandeel van haar ouders in de vermogensbestanddelen die behoren tot het vermogen van de maatschap, ieder voor de onverdeelde helft. Bij die toebedeling hebben belanghebbende en haar echtgenoot alle tot het maatschapsvermogen behorende schulden voor hun rekening genomen. Belanghebbende heeft door schuldovername een hypothecaire schuld op een bedrijfspand overgenomen die tot het buitenvennootschappelijke ondernemingsvermogen van haar ouders behoorde. In geschil is of die schulden moeten worden meegenomen in de berekening van de liquidatiewaarde. 1.6 Partijen hebben voorts gebruik gemaakt van de doorschuiffaciliteit van artikel 3:63 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). In de berekening van de overbedelingsschuld van belanghebbende en haar echtgenoot is de doorgeschoven latente inkomstenbelastingschuld tegen 20% in mindering gebracht. 1.7 De bedrijfsovername heeft per saldo geleid tot een overbedeling door de ouders aan belanghebbende en haar echtgenoot. De overbedeling is volgens de akte van ontbinding vastgesteld op € 1.415.419, onder te verdelen als volgt. In de eerste plaats wordt een bedrag van € 62.728,00 geacht te zijn voldaan doordat voor rekening van belanghebbende de latente inkomstenbelastingschuld ter zake van de in het verdeelde vermogen begrepen stille reserves (20%) komt. In de tweede plaats wordt een bedrag van € 1.202.691 aan belanghebbende door haar ouders geschonken. Ten slotte resteert een koopsom van € 150.000. 1.8 Ten aanzien van de schenking ten bedrage van € 1.202.691 is voor het kalenderjaar 2004 door de notaris van belanghebbende de aangifte voor het recht van schenking opgesteld. In deze aangifte is een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 35c SW. 1.9 De wettelijke regeling in artikel 35c SW, als gezegd: tekst 2004, bevat de volgende bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Ingevolge het eerste lid van artikel 35c SW kunnen voortzettende verkrijgers verzoeken dat het recht van schenking of successie, dat kan worden toegerekend aan het verschil tussen de liquidatiewaarde en de lagere waarde in going concern (voortzettingswaarde) van de voortgezette onderneming, voorwaardelijk niet wordt geheven. Het verschil in waarde tussen de liquidatiewaarde en de waarde in going concern wordt als voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde aangemerkt waarvoor een conserverende aanslag wordt opgelegd. Het eerste lid ziet dus op bedrijfsopvolgingen waarin de waarde in going concern van de voortgezette onderneming lager is dan de liquidatiewaarde. Dat doet zich in casu voor. 1.10 Vervolgens kan de verkrijger op grond van het tweede lid van artikel 35c SW verzoeken dat het recht van schenking (of recht van successie) dat kan worden toegerekend aan 30% (voor het onderhavige tijdvak) van de waarde in going concern voorwaardelijk niet wordt geheven. Voor dit recht wordt ook een conserverende aanslag opgelegd. 1.11 Voor de voorwaardelijke onbelaste geconserveerde waarden als bedoeld in leden 1 en 2 van artikel 35c SW wordt voor een periode van vijf jaar renteloos uitstel van betaling verleend. Na het verstrijken van de periode van vijf jaar vindt, indien aan de in artikel 53b SW gestelde voorwaarden is voldaan, geen invordering plaats, maar wordt de belasting verminderd tot nihil. 1.12 Ten slotte kan de verkrijger op grond van het derde lid van artikel 35c SW verzoeken dat de waarde van de in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen nadat deze is verminderd met de op de grond van de eerste en tweede lid voorwaardelijk onbelast te conserveren waarden, wordt aangemerkt als belaste geconserveerde waarde, waarvoor bij aanslagoplegging rentedragend uitstel van betaling voor een periode van maximaal tien jaar kan worden verleend. 1.13 Over de door haar verkregen schenking van € 1.202.691 is volgens belanghebbende een schenkingsrecht ten bedrage van € 264.414 verschuldigd, welk bedrag geheel in de vorm van een voorwaardelijk onbelaste conserverende aanslag zou moeten worden opgelegd. De voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde heeft belanghebbende zowel gebaseerd op het eerste lid van artikel 35c SW als op het tweede lid van deze bepaling. 1.14 De Inspecteur is op twee punten van de aangifte afgeweken. In de eerste plaats stelt de Inspecteur dat belanghebbende ten onrechte de (overgenomen) langlopende schulden (passiva) buiten beschouwing heeft gelaten bij het vaststellen van de liquidatiewaarde. Volgens de Inspecteur zijn de (overgenomen) langlopende schulden te betrekken bij de waardering van de verkregen (ondernemings-)vermogensbestanddelen als bedoeld in artikel 35b, lid 2, SW. Daardoor dient, volgens de Inspecteur, de liquidatiewaarde daarvan te worden vastgesteld op het saldo van de activa en passiva (€ 1.415.419) en niet op de door belanghebbende zonder saldering vastgestelde liquidatiewaarde van € 1.903.019. Belanghebbende stelt dat de schulden als een ‘tegenprestatie’ in de zin van artikel 7c van de Uitvoeringsregeling moet worden aangemerkt. 1.15 In de tweede plaats stelt de Inspecteur dat belanghebbende ten onrechte bij de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit de belastinglatenties buiten beschouwing heeft gelaten. Belanghebbende stelt daartegenover dat de belastinglatenties, evenals de schulden, als een ‘tegenprestatie’ in de zin van artikel 7c van de Uitvoeringsregeling dienen te worden aangemerkt, waardoor deze in de aangifte terecht buiten beschouwing zijn gelaten. 1.16 Het standpunt van de Inspecteur heeft tot gevolg dat de onvoorwaardelijk belaste geconserveerde waarden als bedoeld in leden 1 en 2 van artikel 35c SW lager uitvallen (namelijk € 768.619) dan door belanghebbende berekend (€ 1.202.691), waardoor een gedeelte van de schenking resulteert in een belaste geconserveerde waarde (€ 584.072) op grond van artikel 35c, lid 3, SW. De Inspecteur heeft voor deze belaste geconserveerde waarde een conserverende navorderingsaanslag opgelegd ten bedrage van € 73.623 aan schenkingsrecht. 1.17 Het Hof heeft overwogen dat de overgenomen langlopende schulden en belastinglatenties, voor zover nodig met toepassing van het gelijkheidsbeginsel, moeten worden aangemerkt als een ‘tegenprestatie of onder een last’ als bedoeld in artikel 7c van de Uitvoeringsregeling. Daarmee komt het Hof op een liquidatiewaarde van € 1.928.843 en gegrondverklaring van belanghebbendes hoger beroep. Daartegen richt zich het cassatieberoep van de Staatssecretaris. 1.18 De opbouw van deze conclusie is als volgt. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instanties weergegeven, gevolgd door een beschrijving van het geding in cassatie in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van de relevante regelgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur. In onderdeel 5 wordt gekomen tot een beschouwing en vindt de beoordeling plaats van de door de Staatssecretaris voorgestelde cassatiemiddelen, gevolgd door de conclusie in onderdeel 6. 2De feiten en het geding in feitelijke instanties 2.1 Belanghebbende, geboren [in] 1970, is op huwelijkse voorwaarden gehuwd met [X-Y], geboren [in] 1969. 2.2 Met ingang van 1 januari 1995 is zij een maatschap aangegaan met haar echtgenoot en met haar ouders, [A] en [B]. Deze maatschap had ten doel het gezamenlijk exploiteren van een melkveehouderij en akkerbouwbedrijf. Ten aanzien van de gebouwen en cultuurgronden (in totaal 23.19.41 hectare), alsmede het melk- en bietenquotum is alleen het gebruik en het genot door de ouders van belanghebbende in de maatschap ingebracht. Deze gebouwen, gronden en productierechten behoorden aldus tot het buitenvennootschappelijk vermogen van de ouders van belanghebbende. 2.3 Voormelde maatschap is per 30 april 2004 ontbonden wegens uittreding van de ouders van belanghebbende. In de akte van ontbinding van 30 december 2004, verleden voor notaris [C], te [Q] (hierna: de notaris), zijn onder andere de ontbinding van de maatschap, de verdeling van het maatschapsvermogen en de overbedeling vastgelegd. In die akte worden de ouders van belanghebbende aangeduid als ‘comparanten onder 1 genoemd’, belanghebbende als ‘comparante onder 2a genoemd’ en belanghebbende en haar echtgenoot gezamenlijk als ‘comparanten onder 2 genoemd’. 2.4 In de akte van ontbinding is - voor zover in cassatie van belang - het volgende vermeld: ONTBINDNG MAATSCHAP (…) De comparanten zijn overeengekomen dat de comparanten onder 1 genoemd uit gemelde maatschap treden en om de maatschap per dertig april tweeduizend vier te ontbinden ten opzichte van comparanten onder 1 genoemd en dat het door de maatschap uitgeoefende bedrijf zal worden voortgezet alleen door de comparanten onder 2 genoemd. Als grondslag voor de berekening van het aandeel van de comparanten onder 1 genoemd in het vermogen van de maatschap hebben partijen in onderling overleg gehanteerd de balans per dertig april twee duizend vier, alsmede de berekening van hun kapitaal in de maatschap, zoals deze hierna is vermeld, en opgesteld door [D], afdeling Belastingadviseurs, gevestigd te [R]. (…) In gemelde ontbonden maatschap is het gebruik en genot ingebracht van de volgende:ONROERENDE ZAKEN:de boerderij, bestaande uit een woonhuis en bedrijfsgebouwen, ondergrond, erf, tuin en cultuurgrond, (…)BezwaardheidGemelde onroerende zaken zijn bezwaard met: een eerste hypothecaire inschrijving, (oorspronkelijk) in hoofdsom groot achthonderd twintig duizend euro (€ 820.000,00) ten behoeve van de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V. (…)(…) VERDELING (…) De comparanten verklaren in het kader van gemelde uittreding, bedrijfsvoortzetting en ontbinding te zijn overeengekomen dat de vermogens/kapitalen van de comparanten onder 1 genoemd in de betreffende maatschap en gemelde onroerende zaken zullen worden toebedeeld en geleverd als volgt: Toegedeeld wordt aan de comparante onder 2.a genoemd alle gemelde onroerende zaken, inclusief de daarbij behorende en hierna te melden referentiehoeveelheid melk, mest en polsuiker en vergunningen, terwijl alle overige vermogensbestanddelen welke tot het maatschapsvermogen behoren, worden toegedeeld aan de comparanten onder 2 genoemd, ieder voor de onverdeelde helft. Gemelde toedelingen aan de comparanten onder 2 genoemd zijn geschied onder de verplichting om alle tot het maatschapsvermogen behorende schulden voor hun rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen, de comparanten sub 1 genoemd deswege vrijwarende. LEVERING Ter uitvoering van het vorenstaande verklaren de comparanten: 1. De hiervoor omschreven onroerende zaken in juridische eigendom te leveren aan de comparante onder 2.a. genoemd, die zulks aanvaardt. (…) DOORSCHUIVING Partijen verbinden zich om, conform het bepaalde in artikel 3.63 van de Wet inkomstenbelasting 2001, schriftelijk te verzoeken dat de onderneming van de comparanten onder 1 genoemd, in verband met de bij deze akte geconstateerde algehele voortzetting van die onderneming door comparanten onder 2 genoemd, geacht wordt niet te zijn gestaakt. Alle in verband daarmee bestaande fiscale claims zijn door de comparanten onder 2 genoemd op zich genomen. (…) OVERBEDELING/KWIJTSCHELDING/SCHULDOMZETTING De comparanten verklaren dat in verband met vorenstaande verdeling en levering de comparanten onder 2 genoemd zijn overbedeeld voor casu quo aan de comparanten onder 1 genoemd verschuldigd zijn een bedrag van in totaal een miljoen vierhonderd vijftien duizend vierhonderd negentien euro (€ 1.415.419,00) berekend op de wijze zoals vermeld op gemelde aan deze akte gehechte berekening. Omtrent de voldoening van dit bedrag zijn de comparanten overeengekomen als volgt: a. een gedeelte groot tweeënzestig duizend zevenhonderd achtentwintig euro (€ 62.728,00) wordt geacht te zijn voldaan doordat voor rekening van de comparante onder 2a genoemd komt de latente inkomstenbelastingschuld terzake van de in het verdeelde vermogen begrepen stille reserves, welke schuld wordt gesteld op twintig procent (20%) van de overgenomen en berekend op de wijze zoals vermeld in gemelde aan deze akte gehechte berekening; b. van het resterende gedeelte van de overnamesom is per dertig april twee duizend vier een gedeelte ad een miljoen tweehonderd twee duizend zeshonderd eenennegentig euro (€ 1.202.691,00) geschonken aan de comparante onder 2a genoemd in verband met het bepaalde in de artikelen 35b en 35c van de Successiewet 1956 en berekend op de wijze zoals vermeld in gemelde aan deze akte gehechte berekening; zodat resteert als overnamesom een bedrag groot eenhonderd vijftig duizend euro (€ 150.000,00), welk bedrag is voldaan door afstand daarvan door de comparanten onder 1 genoemd, welke afstand door de comparanten onder 2 genoemd wordt aanvaard, zulks tegen schuldigerkenning door de comparanten onder 2 van een bedrag groot eenhonderd vijftig duizend euro (€ 150.000,00) wegens geldlening, zodat de laatstgenoemden (hoofdelijk) schuldig erkennen aan de comparanten onder 1, die bij deze aanvaarden, een bedrag van eenhonderd vijftig duizend euro (€ 150.000,00). (…) 2.5 De notaris heeft op 30 december 2004 een aangifte voor het recht van schenking opgesteld wegens schenking van de ouders van belanghebbende aan belanghebbende van een bedrag van € 1.202.691 in het kalenderjaar 2004. Deze aangifte is op 17 februari 2005 bij de Inspecteur ingediend. In de aangifte is het bedrag van de schenking als volgt berekend: Vermogen [A] en [B] op basis van liquidatiewaarde € 1.415.419,00 Af: latente belastingclaim -/- € 62.728,00 -------------------- € 1.352.691,00 Te betalen overnamesom per 30 april 2004 -/- € 150.000,00 Schenking per 30 april 2004 € 1.202.691,00 2.6 Belanghebbende heeft in deze aangifte een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 35c SW. Over de door haar verkregen schenking van € 1.202.691 is volgens belanghebbende een schenkingsrecht ten bedrage van € 264.414 verschuldigd, welk bedrag geheel in de vorm van een voorwaardelijk onbelaste conserverende aanslag zou moeten worden opgelegd. De voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde heeft zij zowel gebaseerd op het eerste lid van artikel 35c SW als op het tweede lid van deze bepaling. 2.7 De voorwaardelijke onbelaste geconserveerde waarde als bedoeld in artikel 35c, lid 1, SW is vastgesteld op € 1.067.319,00. Deze heeft belanghebbende als volgt berekend: Aandeel [A] en [B] op basis van liquidatiewaarde (activa) Maatschap 4 personen 50% van € 163.421,00 € 81.710,00 Persoonlijke onderneming + € 1.847.133,00 -------------------- € 1.928.843,00 Aandeel [A] en [B] in voorzettingswaarde -/-€ 834.389,00 -------------------- € 1.094.454,00 Toerekening belastinglatentie (313.641 / 1.928.843 x € 834.389,00 = € 135.676 x 20% -/- € 27.135,00 --------------------- € 1.067.319,00 2.8 Belanghebbende heeft voorts een beroep gedaan op artikel 35c, lid 2, SW. De voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde als bedoeld in deze bepaling heeft zij vastgesteld op € 242.177. Deze waarde is als volgt berekend: Maximaal 30% van aandeel [A] en [B] in Voorzettingswaarde: 30% van € 834.389,00 € 250.317,00 Toerekening belastinglatentie (313.641/1.928.843 x € 250.317,00 = € 40.702,00 x 20% -/- € 8.140,00 --------------------- Maximaal € 242.177,00 2.9 Belanghebbende maakt van voormelde voorwaardelijke onbelaste geconserveerde waarde gedeeltelijk gebruik, namelijk voor een bedrag van € 135.372 (€ 1.202.691 -/- € 1.067.319). Zij doet derhalve een beroep op artikel 35c, lid 2, SW tot een bedrag van € 135.372. 2.10 Tot het buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen van de ouders behoren de hierboven in onderdeel 2.2 vermelde gebouwen, gronden en productierechten. Per 30 april 2004 behoorde tevens tot het buitenvennootschappelijk vermogen van de ouders een hypothecaire schuld aan ABN-AMRO ten bedrage van € 487.600, bestaande uit een lening van € 397.600 en een lening van € 90.000. De eerste lening is door belanghebbende overgenomen en is doorgelopen onder hetzelfde nummer en dezelfde condities. De tweede lening is door belanghebbende afgelost, waarna zij een nieuwe lening onder een ander nummer bij de ABN-AMRO heeft afgesloten. 2.11 De Inspecteur heeft bij brief van 25 september 2007 aan de notaris meegedeeld dat hij bij het opleggen van de aanslag schenkingsrecht op twee punten van de aangifte zal afwijken. Deze brief vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende: Bij het vaststellen van de (conserverende) aanslag zal ik van de afgifte afwijken. Op basis van de gegevens die u bij de aangifte heeft gevoegd kom evenals u tot een bedrag van € 264.416 aan schenkingsrecht, maar daarvan zal een gedeelte ad € 73.624 geheven worden via een reguliere aanslag. Voor het overige, te weten € 190.789 zal een conserverende aanslag worden opgelegd. Bij wijze van toelichting [doe ik] u bijgaande berekening toe[komen, RIJ]. Daarbij merk ik het volgende op. In de eerste plaats heeft u bij het bepalen van de liquidatiewaarde de passiva ten onrechte buiten beschouwing gelaten. De liquidatiewaarde bedraagt mijns inziens dan ook € 1.415.419. In de tweede plaats merk ik op dat de Belastingdienst bij de toerekening van de latente belasting een andere verdelingsmethode hanteert dan u. De latentie wordt zoveel mogelijk toegerekend aan de geconserveerde waarde van artikel 35c lid 1 SW, en achtereenvolgens zoveel mogelijk aan de geconserveerde waarden van artikel 35c lid 2 en lid 3 SW. 2.12 Op 30 november 2007 heeft de Inspecteur een aanslag voor het recht van schenking opgelegd ten bedrage van € 73.623, waarbij is uitgegaan van een belaste geconserveerde waarde van € 434.072. Eveneens op 30 november 2007 heeft de Inspecteur een voorwaardelijk onbelaste conserverende aanslag opgelegd ten bedrage van € 190.790. 2.13 Belanghebbende heeft zowel bezwaar gemaakt tegen de conserverende aanslag als tegen de aanslag voor het recht van schenking. 2.14 De Inspecteur heeft bij brief van 11 maart 2008 aan de gemachtigde van belanghebbende onder meer het volgende medegedeeld: Conform uw verzoek zal ik alsnog lid 3 van artikel 35c Successiewet toepassen waardoor er geen sprake is van direct verschuldigde belasting ad € 73.623. De aanslag zal ik verminderen tot nihil. (…) Zoals aan u reeds is meegedeeld veranderd de conserverende aanslag doordat thans lid 3 van artikel 35c Successiewet kan worden toegepast. Hiervoor ontvangt u een conserverende navorderingsaanslag schenkingsrecht welke is bijgevoegd. 2.15 Op 11 maart 2008 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een conserverende navorderingsaanslag opgelegd voor het recht van schenking ten bedrage van € 73.623, uitgaande van een belaste verkrijging van € 584.072. 2.16 Bij uitspraak op bezwaar van 18 maart 2008 heeft de Inspecteur het bezwaar tegen de aanslag voor het recht van schenking afgewezen maar medegedeeld dat een vermindering wordt verleend van € 73.623, omdat alsnog de faciliteit van artikel 35c, lid 3, SW wordt toegepast. 2.17 Na tegen de conserverende navorderingsaanslag gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 4 april 2008 de conserverende navorderingsaanslag gehandhaafd. Rechtbank 2.18 Belanghebbende heeft tegen die uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. Voor de rechtbank te Leeuwarden (hierna: de Rechtbank) was in geschil of de navorderingsaanslag terecht en zo ja, tot de juiste hoogte is opgelegd. Voor zover in cassatie van belang was in geschil of bij het vaststellen van de liquidatiewaarde rekening moet worden gehouden met de overgenomen schulden en latente belastingschulden. De Rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord, omdat de langlopende schulden en latente belastingschulden bestanddelen vormen van het vermogen van de onderneming: 3.4 De rechtbank overweegt ten aanzien van het primaire geschilpunt als volgt. Eiseres heeft bij ontbinding van de maatschap alle onroerende zaken en productierechten behorende tot het buitenvennootschappelijke ondernemingsvermogen van haar ouders overgenomen en tevens samen met haar echtgenoot de helft van het aandeel van haar ouders in de vermogensbestanddelen die behoren tot het vermogen van de maatschap. Blijkens de akte van ontbinding zijn deze toedelingen geschied “onder de verplichting om alle tot het maatschapsvermogen behorende schulden voor hun rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen, de comparanten sub 1 genoemd deswege vrijwarende.”. De vraag die de rechtbank moet beantwoorden is of de aldus door contractspartijen overeengekomen verplichting van eiseres kwalificeert als tegenprestatie in de zin van artikel 7c Uitvoeringsregeling SW. Omdat artikel 7c Uitvoeringsregeling SW verwijst naar de vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35b, tweede lid, SW, zal eerst vastgesteld moeten worden welke vermogensbestanddelen eiseres heeft verkregen. In casu betreft de verkrijging de bestanddelen van het vermogen van een onderneming als bedoeld in artikel 35b, tweede lid, onderdeel a SW. Naar het oordeel van de rechtbank omvat de term bestanddelen van het vermogen van een onderneming zowel de activa als de passiva van die onderneming. Daarvan uitgaande zijn de overgenomen passiva voor eiseres reeds onderdeel van de verkrijging als bedoeld in artikel 35b, tweede lid, SW en geen (afzonderlijke) tegenprestatie in de zin van artikel 7c Uitvoeringsregeling SW. De overgenomen passiva kunnen daardoor niet in mindering worden gebracht op de liquidatiewaarde. Dat de overgenomen lening ten bedrage van € 90.000 door eiseres is geherfinancierd (zie 1.13) leidt de rechtbank, in tegenstelling tot hetgeen door eiseres wordt bepleit, niet tot een ander oordeel. 3.5 De rechtbank betrekt bij het in 3.4 vermelde oordeel mede in haar overwegingen dat met de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 35b en artikel 35c SW een tegemoetkoming wordt gegeven voor de heffing van schenkings- en successierecht in situaties waarin sprake is van bedrijfsopvolging. Bij de berekening van het schenkingsrecht ter zake van eiseres’ verkrijging als bedrijfsopvolger zijn de door eiseres overgenomen passiva in mindering gebracht op haar verkrijging en hoeft voor deze passiva daarom geen tegemoetkoming voor de heffing van schenkingsrecht gegeven te worden. 3.6 De rechtbank kan eiseres eveneens niet volgen in haar stelling dat de belastinglatentie kwalificeert als een tegenprestatie in de zin van artikel 7c Uitvoeringsregeling SW. Blijkens de akte van ontbinding (zie 1.4) komt de latente belastingschuld ter zake van de in het verdeelde vermogen begrepen stille reserves voor rekening van eiseres. Nu eiseres het ondernemingsvermogen, inclusief de belastinglatentie overneemt, vormt deze latentie, evenals de overige activa en passiva, voor eiseres een bestanddeel van het vermogen van een onderneming als bedoeld in artikel 35b, tweede lid, SW. De belastinglatentie is daardoor naar het oordeel van de rechtbank niet als een (afzonderlijke) tegenprestatie in de zin van artikel 7c Uitvoeringsregeling SW aan te merken en kan niet in mindering worden gebracht op de liquidatiewaarde. Het bij 3.5 overwogene is van overeenkomstige toepassing, nu de latentie op grond van het bepaalde in artikel 20, vijfde lid en zesde lid, SW op de verkrijging van eiseres in mindering is gebracht (zie 1.5). 3.7 De rechtbank concludeert derhalve dat de langlopende schulden en de belastinglatentie niet als tegenprestatie in de zin van artikel 7c Uitvoeringsregeling SW kunnen worden aangemerkt. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat de liquidatiewaarde van eiseres’ verkrijging € 1.415.419 bedraagt en dat de belastinglatentie van € 62.728 op basis van evenredigheid aan de verschillende onderdelen van de te conserveren waarde moet worden toegerekend. 2.19 Bij uitspraak van 27 januari 2011, nr. AWB 08/1073, LJN BT8861, NTFR 2012/1629 met noot Van Beelen heeft de Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, en geoordeeld dat de te conserveren waarden moeten worden vastgesteld uitgaande van een liquidatiewaarde van € 1.415.419, een voortzettingswaarde van € 834.389 en een belastinglatentie van € 62.728, welke latentie pro rata aan de verschillende componenten van de te conserveren waarden dient te worden toegerekend. Op grond hiervan heeft de Rechtbank de navorderingsaanslag verminderd door de belaste geconserveerde waarde in de zin van artikel 35c, lid 3, SW, met € 19.368 te verlagen tot € 564.704. Hof 2.20 Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld. Bij het Hof was in geschil of de conserverende navorderingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Het Hof overwoog daartoe dat de langlopende schulden als ‘tegenprestatie of last’ in de zin van artikel 7c van de Uitvoeringsregeling moeten worden aangemerkt: 4.4 Belanghebbende stelt dat artikel 35b SW economisch geïnterpreteerd dient te worden. Binnen de bedrijfsopvolgingsregeling wordt – aldus belanghebbende – door de rechtstreekse verwijzing in artikel 35b SW naar de Wet IB en het gebruik van de term ” vermogensbestanddelen” aangesloten bij het economische ondernemingsbegrip voor de inkomstenbelasting. Economisch bezien verkrijgt belanghebbende de activa van de onderneming – die gezamenlijk een onderneming in de zin van de Wet IB kunnen vormen – onder de voorwaarde dat zij de passiva voor haar rekening neemt. Dit laatste vormt de tegenprestatie voor het verkrijgen van de eigenlijke onderneming zoals bedoeld in artikel 7c URSW. Bovendien – zo stelt belanghebbende – zou een andere toepassing van artikel 7c URSW er toe leiden dat economisch en feitelijk gelijke gevallen fiscaal verschillend worden behandeld, zonder dat daarvoor een redelijke rechtvaardiging bestaat. 4.5 De Inspecteur stelt dat zowel de activa als de passiva van de door belanghebbende overgenomen onderneming behoren tot de in artikel 35b, tweede lid, onderdeel a SW, bedoelde bestanddelen van het vermogen van een onderneming. Door de schenking heeft belanghebbende in de zin van artikel 7c URSW dus zowel de tot het ondernemingsvermogen behorende activa als de daartoe behorende passiva verkregen. De tot die passiva behorende langlopende schulden kunnen daarom niet als tegenprestatie in de zin van genoemd artikel worden aangemerkt. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is naar de mening van de Inspecteur geen sprake. 4.6 Het Hof acht de door de Inspecteur verdedigde opvatting weliswaar mogelijk, doch naar het oordeel van het Hof dwingt de tekst van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit zoals neergelegd in de artikelen 35b en 35c SW (tekst 2004) niet noodzakelijk in de door de Inspecteur verdedigde richting. Vooreerst bepaalt artikel 35b, eerste lid SW, – anders dan 35c, eerste lid SW – dat op verzoek van de verkrijger op de grond van artikel 35c, de waarde dan wel een deel van de waarde “… van in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen … (…)” die zijn aangeduid in het tweede lid van artikel 35b, wordt aangemerkt als te conserveren waarde. Het Hof merkt op dat de aangehaalde wettekst met name niet luidt “van de (cursivering Hof) in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen …”, zodat het verzoek van belanghebbende om een te conserveren waarde te constateren zich blijkens de wettekst kan beperken tot één of meer bestanddelen van het vermogen (bijvoorbeeld uitsluitend de activa) van een verkregen en door de verkrijger voortgezette onderneming. Op de tweede plaats komen blijkens artikel 35b, tweede lid, onderdeel a SW, ook bestanddelen van een gedeelte van een onderneming voor de faciliteit in aanmerking. Het Hof merkt op dat in de wettekst daarbij niet de eis wordt gesteld dat sprake moet zijn van een zelfstandig deel van een onderneming. Ook aldus bezien kunnen de door belanghebbende verkregen activa op grond van de tekst van de wet, afzonderlijk of tezamen, kwalificeren als vermogensbestanddelen als bedoeld in artikel 35b, tweede lid, onderdeel a SW. Nu in artikel 7c URSW uitdrukkelijk wordt verwezen naar de vermogensbestanddelen als bedoeld in artikel 35b, tweede lid SW, lijkt het ook voor de toepassing van artikel 7c URSW mogelijk dat de afzonderlijke ondernemingsactiva als vermogensbestanddelen in de zin van die bepaling worden aangemerkt, zonder daarbij de passiva van de onderneming in aanmerking te nemen. De vraag is dan of die passiva nochtans niet meegenomen mogen worden bij het bepalen van de “tegenprestatie” als bedoeld in artikel 7c URSW doordat bij die bepaling uitgegaan dient te worden van het saldo van hetgeen werd verkregen. 4.7 Belanghebbende stelt dat de door de Inspecteur voorgestane uitleg van artikel 7c URSW er toe zou leiden, dat economisch en feitelijk gelijke gevallen fiscaal verschillend worden behandeld, zonder dat daarvoor een redelijke rechtvaardiging bestaat. Belanghebbende heeft daarbij het gelijkheidsbeginsel op het oog. 4.8 Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat tot invoering van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit per 1 januari 2002 heeft geleid merkte het toenmalige kabinet op: “Het bestaan van een faciliteit voor bedrijfsopvolging, (…), vindt echter zijn rechtvaardiging in het algemeen belang dat gemoeid is met de continuïteit van ondernemingen”(TK, 2001-2002, 28015, nr. 6). Blijkens de toelichting bij de “Wijziging van enige fiscale uitvoeringsregelingen” is de strekking van artikel 7c URSW om een tegemoetkoming te verlenen in de gevallen waarin een onderneming tegen een te lage waarde wordt verkocht aan een bedrijfsopvolger. De verkoop houdt in dat geval een materiële bevoordeling is, waarin een schenking ligt besloten. De faciliteit wordt in dat geval berekend over de waarde van het verkregen ondernemingsvermogen zonder rekening te houden met de tegenprestatie (Staatscourant 28 december 2001, nr. 250, pag. 16). 4.9 Belanghebbende heeft bij ontbinding van de maatschap alle onroerende zaken en productierechten behorende tot het buitenvennootschappelijke ondernemingsvermogen van haar ouders overgenomen en tevens samen met haar echtgenoot de helft van het aandeel van haar ouders in de vermogensbestanddelen die behoren tot het vermogen van de maatschap. Blijkens de akte van ontbinding zijn deze toedelingen geschied: “onder de verplichting om alle tot het maatschapsvermogen behorende schulden voor hun rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen, de comparanten sub 1 genoemd deswege vrijwarende.” 4.10 Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur desgevraagd verklaard dat indien belanghebbende alleen de activa van de onderneming zou hebben overgenomen, waartegenover de koopsom zou zijn verhoogd met een bedrag gelijk aan het bedrag van de langlopende verplichtingen, en belanghebbende ter financiering van die hogere koopsom een langlopende financiering bij de bank zou zijn aangegaan waarmee de schenkers hun schuld uit hoofde van de langlopende financiering geheel zouden hebben kunnen aflossen, artikel 7c URSW wel van toepassing zou zijn geweest met betrekking tot de door haar aangegane langlopende financieringsschuld. 4.11 Naar het oordeel van het Hof dient de wijze waarop belanghebbende in het onderhavige geval feitelijk het ondernemingsvermogen heeft overgenomen – met name nu de toedeling van de activa aan belanghebbende heeft plaatsgevonden onder de verplichting alle tot het maatschapsvermogen behorende schulden voor haar rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen, en waaraan uitvoering is gegeven op de wijze zoals vermeld onder 2.13 hiervoor – bezien in het licht van de hiervoor vermelde strekking van de artikelen 35b SW en 7c URSW, voor de toepassing van genoemd artikel 7c URSW te worden aangemerkt als een geval dat rechtens gelijk is aan het geval beschreven in 4.10 hiervoor. Naar het oordeel van het Hof ontbreekt een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor een uiteenlopende fiscale behandeling van die gelijke gevallen, zodat een uiteenlopende fiscale behandeling zoals door de Inspecteur verdedigd, zou leiden tot schending van het gelijkheidsbeginsel. 4.12 Nu, naar het oordeel van het Hof, enerzijds de tekst van artikel 7c URSW niet dwingend in de door de Inspecteur verdedigde richting wijst, en anderzijds de door de Inspecteur voorgestane interpretatie leidt tot een ongelijke behandeling van rechtens gelijke gevallen – welke ongelijkheid de regelgever naar het oordeel van het Hof redelijkerwijs niet kan hebben beoogd – dient artikel 7c URSW zo te worden verstaan dat bij de schenking van een onderneming onder de verplichting de langlopende schulden van de schenker(

1. s)over te nemen, deze overgenomen langlopende schulden als “tegenprestatie of onder een last” als bedoeld in dat artikel dienen te worden aangemerkt. Het gelijk is in zoverre aan belanghebbende. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat de liquidatiewaarde van de onderneming € 1.928.843 bedraagt. Eveneens is voor dat geval tussen partijen niet in geschil dat de voortzettingswaarde alsdan € 834.389 bedraagt. 2.21 Ten aanzien van de belastinglatentie heeft het Hof het volgende overwogen: 4.13 De Inspecteur stelt dat de overname van de belastinglatentie ter grootte van € 62.728, niet kan worden aangemerkt als een tegenprestatie of last als bedoeld in artikel 7c URSW, en derhalve voor de toepassing van artikel 35c SW niet in mindering kan worden gebracht op de waarde van de vermogensbestanddelen. Zelfs indien het Hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van de stelling van de Inspecteur, kan hem dat niet baten. Immers, nu voor de berekening van de waarden als bedoeld in artikel 35c SW, uitgegaan dient te worden van een liquidatiewaarde van de onderneming van € 1.928.843 en partijen het er voor dat geval over eens zijn dat voortzettingswaarde € 834.389 bedraagt, blijft de verkrijging van belanghebbende ook indien de belastinglatentie niet als tegenprestatie of last wordt aangemerkt, binnen de gezamenlijke grenzen van het eerste en het tweede lid van dat artikel (voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde), zodat ook in dat geval geen belast geconserveerde waarde in de zin van het derde lid van artikel 35c SW kan worden geconstateerd. Ten overvloede overweegt het Hof nog als volgt. Anders dan de Inspecteur stelt behoort de latente belastingschuld van de schenkers niet tot het vermogen van de voorheen door hen gedreven onderneming, zodat die latentie reeds hierom niet tot de verkregen vermogensbestanddelen als bedoeld in artikel 7c URSW kan behoren. Gezien de wijze waarop partijen bij de Akte van ontbinding de waarde van die latentie hebben verrekend, namelijk door de berekende waarde daarvan in mindering te doen strekken op de overbedelingsschuld, en derhalve feitelijk op de door belanghebbende te betalen koopsom, dient het aldus verrekende bedrag naar het oordeel van het Hof te worden aangemerkt als een “tegenprestatie” als bedoeld in artikel 7c URSW. 2.22 Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende gegrond verklaard. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht, en de uitspraak van de Inspecteur vernietigd. Het Hof heeft de conserverende navorderingsaanslag vernietigd. 3Het geding in cassatie 3.1 De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. 3.2 De Staatssecretaris draagt twee cassatiemiddelen voor: 1) Schending van het recht, met name van de artikel 35b en 35c SW juncto artikel 7c Uitvoeringsregeling, omdat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld, mede met het beroep op het gelijkheidsbeginsel, dat artikel 7c Uitvoeringsregeling zo dient te worden verstaan dat bij schenking van een onderneming onder de verplichting de langlopende schulden van de schenker(
2. s)over te nemen, deze overgenomen langlopende schulden als ‘tegenprestatie of onder een last’ als bedoeld in dat artikel dienen te worden aangemerkt. 2) Schending van het recht, met name van artikel 7c Uitvoeringsregeling juncto artikel 20, lid 5, SW doordat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat gezien de wijze waarop partijen de Akte van ontbinding de waarde van de latente belastingschuld hebben verrekend het aldus berekende bedrag dient te worden aangemerkt als een ‘tegenprestatie’ als bedoeld in artikel 7c Uitvoeringsregeling. 4Wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur Wetgeving en wetsgeschiedenis 4.1 Ingevolge artikel 1, lid 1, aanhef en onder 3o SW wordt recht van schenking geheven ‘van de waarde van al wat door schenking wordt verkregen van iemand, die ten tijde van die schenking binnen het Rijk woonde’. 4.2 Ingevolge artikel 1, lid 3, SW wordt onder ‘schenking’ voor de toepassing van de SW verstaan (tekst tot 1 januari 2010): de gift, bedoeld in artikel 186, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, voor zover artikel 13 niet van toepassing is, en voorts de voldoening aan een natuurlijke verbintenis als bedoeld in artikel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Onder schenking wordt niet begrepen de bevoordeling als gevolg van verwerping door een erfgenaam of legataris, noch de bevoordeling als gevolg van het afzien door de echtgenoot van een wettelijke verdeling van de nalatenschap op de voet van artikel 18 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek. 4.3 Artikel 5, lid 7, SW luidt (tekst 1 januari 2002 tot 1 januari 2010): Het recht van schenking wordt geheven van hetgeen de begiftigde verkrijgt, eventueel na aftrek van aan de schenking verbonden lasten en verplichtingen, waardoor hetzij de schenker, hetzij een derde wordt gebaat. 4.4 Artikel 20 SW voorziet in aftrek van latente belastingschulden (hoofdstuk I, grondslagen voor de objectieve en subjectieve belastingplicht). Leden 5 en 6 van dit artikel luiden als volgt (tekst 1 januari 2001 tot 1 januari 2010): 5. Op de verkrijging wordt in mindering gebracht de inkomstenbelasting welke de verkrijger verschuldigd kan worden ter zake van: a. in het verkregen vermogen van een onderneming begrepen reserves in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001; b. termijnen van verkregen, niet tot het vermogen van een onderneming behorende rechten die ingevolge de Wet inkomstenbelasting 2001 belastbare periodieke uitkeringen en verstrekkingen opleveren (stamrechten); c. verkregen aandelen, winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid en koopopties als bedoeld in artikel 4.4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 die ingevolge die wet tot een aanmerkelijk belang behoren. Artikel 4.5a van de Wet inkomstenbelasting 2001 is van overeenkomstige toepassing. 6. De in het vijfde lid bedoelde belasting wordt gesteld op: a. 30% van het bedrag van de reserves, voorzover het de oudedagsreserve betreft; b. 20% van het bedrag van de overige reserves; c. 30% van de waarde van de stamrechten; d. 6,25% van de waarde van de aandelen, winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid en koopopties, voorzover deze de verkrijgingsprijs daarvan in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 overtreft. 4.5 In artikel 21 SW is de waardering van de verkrijging bepaald (hoofdstuk II, bepalingen van het belastbaar bedrag). Leden 1 en 4 van deze bepaling luiden als volgt (tekst 2004): 1. Het verkregene wordt in aanmerking genomen naar de waarde welke daaraan op het tijdstip van de verkrijging in het economische verkeer kan worden toegekend. 4. De waarde van in de verkrijging begrepen ondernemingsvermogen wordt in aanmerking genomen voor de waarde in het economische verkeer van dat vermogen met inbegrip van de voor overdracht vatbare goodwill, maar, in zoverre in afwijking van het vijfde lid, ten minste op de liquidatiewaarde. 4.6 Belanghebbende heeft in haar aangifte een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit als bedoeld in artikel 35c SW (hoofdstuk IIIa, bedrijfsopvolging). Dit artikel luidt als volgt (tekst 1 januari 2002 tot 1 januari 2005): 1. Indien de op de voet van artikel 21 bepaalde waarde van de in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35b, tweede lid, uitgaat boven de waarde van die bestanddelen met inachtneming van de verplichting van de verkrijger onderscheidenlijk het in artikel 35b, tweede lid, onderdeel b, bedoelde lichaam, om de onderneming gedurende een periode van ten minste vijf jaren voort te zetten, wordt op verzoek van de verkrijger het verschil tussen de eerstgenoemde en de laatstgenoemde waarde aangemerkt als te conserveren waarde (voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde). 2. Op verzoek van de verkrijger wordt 30 percent van de waarde van de in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35b, tweede lid, nadat deze waarde is verminderd met de op grond van het eerste lid te conserveren waarde, aangemerkt als te conserveren waarde (voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde). 3. Op verzoek van de verkrijger wordt de waarde van de in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35b, tweede lid, nadat die is verminderd met de op grond van het eerste en het tweede lid te conserveren waarde, aangemerkt als te conserveren waarde (belaste geconserveerde waarde). 4. In geval van schenking is dit artikel slechts van toepassing indien de schenker ten tijde van de schenking hetzij de leeftijd van 55 jaren heeft bereikt, hetzij voor 45 percent of meer arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 6.20 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Voorts geldt als voorwaarde dat, te rekenen tot het tijdstip van de schenking: a. indien het een verkrijging als bedoeld in artikel 35b, tweede lid, onderdeel a, betreft: het verkregen ondernemingsvermogen behoorde tot een gedurende ten minste vijf jaren voor rekening van de schenker gedreven onderneming; b. indien het een verkrijging als bedoeld in artikel 35b, tweede lid, onderdeel b, betreft: de verkregen aandelen of winstbewijzen gedurende ten minste vijf jaren tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 van de schenker behoorden. 5. De in het eerste, tweede en derde lid bedoelde verzoeken worden gedaan gelijktijdig met de aangifte. 4.7 Artikel 35b, lid 2, SW luidt als volgt: 2. De vermogensbestanddelen, bedoeld in het eerste lid, zijn: a. de bestanddelen van het vermogen van een onderneming van een ondernemer als bedoeld in artikel 3.4 of 3.5 van de Wet inkomstenbelasting 2001 of van een medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, van die wet, de bestanddelen van een gedeelte van een onderneming daaronder begrepen, mits het een onderneming betreft van de erflater of schenker die door de verkrijger rechtstreeks wordt voortgezet; b. de aandelen in en winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, niet zijnde een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, die behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 bij de erflater of schenker. 4.8 De bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 35c SW kent de volgende drie tegemoetkomingen. 4.9 In de eerste plaats kan de verkrijger op grond van het eerste lid van artikel 35c SW verzoeken dat het schenkingsrecht of het recht van successie, dat kan worden toegerekend aan het verschil tussen de liquidatiewaarde en de waarde in going concern (voortzettingswaarde), voorwaardelijk niet wordt geheven. Het verschil in waarde tussen de liquidatiewaarde en de waarde in going concern wordt als voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde aangemerkt waarvoor een conserverende aanslag wordt opgelegd. Het eerste lid is van toepassing op gevallen waarin de waarde in going concern van de onderneming lager is dan de liquidatiewaarde. Op grond van het eerste lid van artikel 35c SW kan een dergelijke onderneming gewaardeerd worden op de waarde in going concern met de verplichting om de onderneming ten minste vijf jaar voort te zetten. 4.10 Vervolgens kan de verkrijger op grond van het tweede lid van artikel 35c SW verzoeken dat het schenkingsrecht of het recht van successie dat kan worden toegerekend aan 30% van waarde in going concern, voorwaardelijk niet wordt geheven. Voor het recht van successie of schenkingsrecht wordt een conserverende aanslag opgelegd. Toepassing van het tweede lid van artikel 35c SW bewerkstelligt een vrijstelling voor ondernemingsvermogen tot 30% van de waarde in going concern. 4.11 Voor de voorwaardelijke onbelaste geconserveerde waarden als bedoeld in leden 1 en 2 van artikel 35c SW wordt ingevolge artikel 25, lid 11, Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) juncto artikel 6 van de Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 juncto artikel 28, lid 2, IW 1990 voor een periode van vijf jaar renteloos uitstel van betaling verleend. Na het verstrijken van de periode van vijf jaar vindt, indien aan de in artikel 53b SW gestelde voorwaarden is voldaan, geen invordering plaats, maar wordt de belasting verminderd tot nihil (artikel 53c IW 1990). 4.12 Op grond van het derde lid van artikel 35c SW kan de verkrijger verzoeken de waarde van de in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen nadat deze is verminderd met de op de grond van de eerste en tweede lid te conserveren waarden worden aangemerkt als belaste geconserveerde waarde. Voor deze belaste geconserveerde aanslag kan op grond van artikel 25, lid 12, IW 1990 juncto artikel 6a van de Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 rentedragend uitstel van betaling voor een periode van maximaal tien jaar worden verleend. 4.13 Artikel 31a SW bepaalt de verschuldigde belasting in geval van te conserveren waarde. Dit artikel luidt (tekst 1 januari 2002 tot 1 januari 2010): 1. Indien in de belastbare verkrijging te conserveren waarde als bedoeld in artikel 35c is begrepen, is de verschuldigde belasting voorzover deze bij wege van aanslag op de voet van artikel 37, eerste lid, wordt geheven de belasting die wordt berekend over de belastbare verkrijging verminderd, maar niet verder dan tot nihil, met de daarin begrepen te conserveren waarde. 2. De over te conserveren waarde verschuldigde belasting is het bedrag aan belasting dat verschuldigd zou zijn zonder de in het eerste lid bedoelde vermindering aan te conserveren waarde, na aftrek van de overeenkomstig het eerste lid bepaalde belasting. 3. De aan de op grond van artikel 35c, eerste en tweede lid, te conserveren waarde — de voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde — toe te rekenen belasting is het verschil tussen de belasting die verschuldigd zou zijn zonder de in het eerste lid bedoelde vermindering aan te conserveren waarde en de belasting die verschuldigd zou zijn over de belastbare verkrijging nadat die is verminderd met de op grond van artikel 35c, eerste en tweede lid, te conserveren waarde. 4. De aan de op grond van artikel 35c, derde lid, te conserveren waarde — de belaste geconserveerde waarde — toe te rekenen belasting bedraagt het verschil tussen het op grond van het tweede lid berekende bedrag aan belasting en het op grond van het derde lid berekende bedrag aan belasting. 4.14 Artikel 37, lid 2, SW bepaalt dat bij de belasting als bedoeld in artikel 31a SW de belasting wordt geheven bij wege van conserverende aanslag. 4.15 Artikel 7c van de Uitvoeringsregeling luidt als volgt: Indien de verkrijger de vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35b, tweede lid, van de Successiewet 1956, heeft verkregen tegen een tegenprestatie of onder een last wordt voor de toepassing van artikel 35c van die wet de waarde van die tegenprestatie of die last niet in mindering gebracht op de waarde van de bedoelde vermogensbestanddelen. 4.16 In de artikelsgewijze toelichting op artikel 7c Uitvoeringsregeling in het besluit van 20 december 2001/WDB 2001/760 M, Stcrt. 28 december 2001, nr. 250, pag. 16, blz. 26, is het volgende vermeld: Dit artikel ziet op een situatie waarin een onderneming tegen een te lage waarde wordt verkocht aan een bedrijfsopvolger. In een dergelijk geval houdt de verkoop een materiële bevoordeling in en ligt daarin derhalve een schenking besloten. De werking van de onderhavige bepaling kan wellicht het beste worden toegelicht aan de hand van een voorbeeld. Stel dat een onderneming met een waarde in het economische verkeer van 100 wordt verkocht voor 60. In een dergelijke transactie ligt een schenking van 40 besloten. Op grond van de faciliteit voor bedrijfsopvolging blijft 30% van de waarde van het verkregen ondernemingsvermogen buiten de heffing, indien ook overigens aan de voorwaarden is voldaan. Op grond van artikel 7c wordt deze 30% berekend over de waarde 100, zonder daarop de koopprijs van 60 in mindering te brengen. De vroegere uitstel- en kwijtscheldingsregeling in de Iw. 1990 bevatte een bepaling van gelijke strekking. 4.17 Voor 1 januari 2002 voorzag de IW 1990 in kwijtscheldingsfaciliteiten. Voor een overzicht van de regelingen gedurende de periode voor 1981 tot 1 januari 2002 verwijs ik naar M. J. Hoogeveen, De kwaliteit van de fiscale bedrijfsopvolgingswetgeving, Fiscaal wetenschappelijke Reeks, Sdu Uitgevers: Den Haag, 2011, blz. 294-304. 4.18 De bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 35c SW is ingevoerd naar aanleiding van het rapport van de Werkgroep Moltmaker ‘De warme, de koude en de dode hand’ over de modernisering van de successiewetgeving. In dit rapport heeft de werkgroep een aantal voorstellen gedaan, waaronder de waardering van het ondernemingsvermogen en de bedrijfsopvolging. Op 5 juni 2001 heeft het kabinet zijn standpunt over dit rapport aan de Tweede Kamer aangeboden. Het standpunt van het kabinet met betrekking tot de waardering van ondernemingsvermogen was als volgt: 2.3.2.1 Huidige regeling Voor de successiewetgeving vormt de waarde in het economische verkeer van het verkregene de basis van de heffing. In de huidige successiewet bestaat echter onduidelijkheid over de wijze waarop de waarde van een onderneming van een natuurlijk persoon moet worden bepaald. Dat komt omdat enerzijds uit de wet voortvloeit dat een onderneming als een samenhangend geheel moet worden gewaardeerd, dus niet als een losse verzameling activa en passiva, maar anderzijds, op grond van de parlementaire geschiedenis, de in de onderneming aanwezige goodwill bij de waardebepaling buiten beschouwing moet blijven. Door deze tegenstrijdige eisen is een reële waardering van de onderneming niet goed mogelijk. Uit het feit dat goodwill buiten beschouwing blijft, vloeit tevens voort dat de rechtsvorm waarin een onderneming wordt gedreven van invloed is op de waarde die voor de successiewet in aanmerking wordt genomen. Bij een persoonlijke onderneming blijft goodwill buiten beschouwing. Bij een onderneming in BV-vorm vererft niet de onderneming maar een pakket aandelen van de BV. Bij de bepaling van de waarde van die aandelen speelt de goodwill van de onderneming in de BV wel een rol. Het resultaat is dat ondernemingen die in de vorm van een BV worden gedreven over het algemeen zwaarder belast zullen worden dan persoonlijke ondernemingen. De Hoge Raad heeft de vinger gelegd op deze ongelijke behandeling (HR 14 juli 2000, nr. 35 059, BNB 2000/306). De Hoge Raad zag echter «gelet op de te dezen geboden terughoudendheid, geen grond zelf in het door de discriminerende regeling veroorzaakte rechtstekort te voorzien. Zulks dient vooralsnog aan de wetgever te worden overgelaten». Dit feit dwingt derhalve op zichzelf reeds tot wettelijke aanpassingen. 2.3.2.2 Beoordeling voorstellen werkgroep De werkgroep signaleert de hiervoor genoemde problemen in haar rapport. Zij stelt voor om het beginsel dat een onderneming moet worden gewaardeerd op de going-concernwaarde als uitgangspunt te nemen, hetgeen impliceert dat er bij de waardebepaling van wordt uitgegaan dat de onderneming wordt voortgezet. Voorgesteld wordt om ook bij persoonlijke ondernemingen de aanwezige goodwill of badwill voor de toepassing van de successiewet in de waarde van de onderneming tot uiting te laten komen. Dit voorstel leidt doorgaans tot een reële waardering van ondernemingen, zonder onderscheid naar de rechtsvorm en in zoverre steunt het kabinet dit voorstel. Toch behoeft het voorstel van de werkgroep naar de mening van het kabinet een aanvulling. Het kabinet gaat er, evenals de werkgroep, van uit dat voor de successiewetgeving de waarde in het economische verkeer van het verkregene de basis van de heffing moet zijn. Het voorstel van de werkgroep voldoet niet aan die eis bij slecht renderende bedrijven waarbij de going-concernwaarde van de onderneming lager is dan de liquidatiewaarde van die onderneming. De waarde in het economische verkeer van de vermogenscomponenten waaruit de onderneming bestaat is dan hoger dan de waarde going-concern. De waarde van een dergelijke onderneming zou dan ook naar de mening van het kabinet in eerste aanleg op de liquidatiewaarde moeten worden gesteld. Nu wil het kabinet hier meteen bij opmerken dat een dergelijke waardering bij die bedrijven een bedrijfsopvolging in de weg kan staan en dat dan ook vervolgens aanvullende maatregelen nodig zijn om dit ongewenste effect te voorkomen. Die aanvullende maatregelen hebben echter niet zozeer het karakter van waarderingsregels als wel van een faciliteit bij bedrijfsopvolging en komen hierna aan de orde bij het onderdeel bedrijfsopvolging. 2.3.2.3 Standpunt van het kabinet Het kabinet stemt in met dit voorstel van de werkgroep voor de waardering van ondernemingsvermogen met dien verstande dat de waarde van een onderneming altijd ten minste op de liquidatiewaarde zou moeten worden gesteld. Voor ondernemingen waarvan de going-concernwaarde beneden de liquidatiewaarde ligt, zijn aanvullende maatregelen nodig inde sfeer van de bedrijfsopvolging. Immers, één of meer van de erfgenamen hebben blijkbaar het voornemen de onderneming als zodanig voort te zetten. Volgens het voorstel zal ook bij persoonlijke ondernemingen de goodwill in de waardering worden betrokken waardoor persoonlijke ondernemingen over het algemeen hoger gewaardeerd zullen worden en dus zwaarder belast. Onderzocht zal worden of dit leidt tot een meeropbrengst van enige omvang. Als dat het geval is zal een terugsluis worden voorgesteld, door het deel van het ondernemingsvermogen dat op grond van de faciliteit bij bedrijfsopvolging (zie hierna) buiten de heffingsgrondslag blijft (nu: 25%) te verhogen. 4.19 Het standpunt van het kabinet met betrekking tot de bedrijfsopvolging was: Het kabinet onderschrijft het voorstel van de werkgroep om de kern van de regeling voor bedrijfsopvolging in de successiewet op te nemen. Zoals hiervoor reeds aangegeven, wordt de huidige positionering van de regeling in de Invorderingswet 1990 als moeizaam ervaren. Het kabinet is voorts van mening dat het percentage van het ondernemingsvermogen dat buiten de heffing van het successie- en schenkingsrecht blijft ten minste zou moeten worden gehandhaafd op de huidige 25% maar dat zou moeten worden onderzocht of dit percentage zou kunnen worden verhoogd (zie hierover ook § 2.3.3.5). De in het rapport gedane voorstellen met betrekking tot de waardering van tot ondernemingsvermogen behorende onbebouwde grond en quota vergunningen e.d. roepen in het licht van de door de werkgroep gedane voorstellen met betrekking tot de waardering van ondernemingsvermogen enige vraagtekens op. De werkgroep stelt immers voor dat een onderneming moet worden gewaardeerd op going-concernbasis, dat wil zeggen dat het uitgangspunt bij de waardering is dat de onderneming wordt voortgezet (zie § 2.3.2.2). Het kabinet ziet in dat licht niet waarom, indien een bij het genoemde uitgangspunt passende waarderingsmethode is toegepast, binnen die waarderingsmethode nog forfaitaire correcties nodig zijn op bepaalde activa zoals grond en quota. Indien bij de waardering van ondernemingsvermogen positieve en negatieve goodwill worden meegenomen in de waardering van een onderneming, zijn naar de mening van het kabinet afwaarderingen op bepaalde, over het algemeen weinig rendabele, activa, overbodig geworden. Deze afwaarderingen worden immers reeds verwerkt in de rentabiliteitswaarde zelf en in de mate waarin de rentabiliteitswaarde bepalend is voor de gehele waarde in het economische verkeer. Het kabinet onderschrijft dit voorstel van de werkgroep dan ook niet. Wel ziet het kabinet vervolgens, zoals ook al eerder aangegeven, aanleiding om maatregelen voor te stellen voor ondernemingen waarvan, strikt economisch gezien, liquidatie voor de hand zou liggen, maar die desalniettemin door een erfgenaam worden voortgezet. Zoals opgemerkt in onderschrijft het kabinet het voorstel van de werkgroep dat een onderneming in beginsel moet worden gewaardeerd op going-concernbasis maar is wel van mening dat de waarde ten minste op de liquidatiewaarde moet worden gesteld. In gevallen waarin de going-concernwaarde van een onderneming beneden de liquidatiewaarde ligt, zou deze lagere waarde naar de mening van het kabinet als grondslag voor de heffing van de successie- en schenkingsbelasting kunnen dienen, mits de onderneming ook daadwerkelijk gedurende vijf jaren wordt voortgezet. Indien aan deze voortzettingseis in die periode niet wordt voldaan, zou naar de mening van het kabinet alsnog heffing moeten plaatsvinden op basis van de liquidatiewaarde. Bij de hiervoor bedoelde waardering beneden de liquidatiewaarde zal de rentabiliteitswaarde van de onderneming een overwegende rol spelen. Vaak zal het niet eenvoudig zijn deze rentabiliteitswaarde vast te stellen en bij de bedrijfsopvolger kan mede hierdoor onzekerheid bestaan over de waarde die voor de toepassing van de successiewet aan de onderneming zal worden toegekend. Voor deze problematiek zal aansluiting worden gezocht bij hetgeen de werkgroep in § 8.1.2 van haar rapport opmerkt over het vaststellen van rentabiliteitswaarde. Deze moet objectief worden vastgesteld, aldus de werkgroep, dat wil zeggen onafhankelijk van het feitelijk in het concrete geval gevoerde ondernemingsbeleid of van de wijze van financiering. Ter vermijding van uitvoeringsproblemen en om onzekerheid bij de bedrijfsopvolger over de waarde die aan de onderneming zal worden toegekend zoveel mogelijk te voorkomen, zouden in de gedachte van de werkgroep over de rentabiliteitswaarde tussen de ondernemersorganisaties en de Belastingdienst afspraken kunnen worden gemaakt, gedifferentieerd naar soort onderneming en eventueel per regio. (…) 4.20 Artikel 35b SW is met ingang van 1 januari 2002 in werking getreden. 4.21 In de memorie van toelichting bij de voormalige uitstel- en kwijtscheldingsfaciliteiten is de doelstelling van deze faciliteiten als volgt weergegeven: Wanneer een onderneming door vererving overgaat op de erfgenamen en door één of meer van hen wordt voortgezet, kan het verschuldigde successierecht tot financiële problemen leiden die de continuïteit van de onderneming zouden kunnen aantasten. Die problematiek speelt ook ingeval een ondernemer zich uit de zaken terugtrekt en de onderneming schenkt aan een of meer opvolgers. In dat geval is schenkingsrecht verschuldigd. Vanuit het algemeen sociaal-economisch belang is het onwenselijk dat een onderneming die overgaat door vererving moet worden gestaakt of geforceerd moet worden verkocht zonder dat de bedrijfsresultaten daar aanleiding toe geven, met als gevolg een verlies aan werkgelegenheid en economische diversiteit. Het is om dezelfde reden onwenselijk dat een ondernemer in situaties waarin het maatschappelijk gebruikelijk is uit te treden, zijn onderneming staakt in plaats van overdraagt aan een of meer opvolgers. In beginsel geldt hetzelfde indien de onderneming in de vorm van een besloten vennootschap (BV) wordt gedreven, waarbij de overgang van de onderneming geschiedt door vererving of schenking van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen. Het voorstel is door een tweetal maatregelen een bijdrage te leveren aan de continuïteit van familie-ondernemingen door de druk van het successierecht en het schenkingsrecht ten gevolge van de overgang van de onderneming te verminderen. 4.22 Voormelde doelstelling ligt thans ook ten grondslag aan de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW en IW 1990. Ik wijs in dit verband op de nota naar aanleiding van het verslag op de wijziging van de belastingwetten, Belastingplan 2002 IV: Het bestaan van een faciliteit voor bedrijfsopvolging, met de daaraan inherente ongelijke behandeling van vermogensbestanddelen, vindt echter zijn rechtvaardiging in het algemeen belang dat gemoeid is met de continuïteit van ondernemingen. 4.23 In de memorie van toelichting is het volgende ten aanzien van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 35c SW vermeld: Daarnaast bevat het voorstel de kern voor de nieuwe faciliteit voor bedrijfsopvolging in de Successiewet 1956. De regeling in de sfeer van de bedrijfsopvolging komt in de plaats van de bestaande kwijtscheldingsfaciliteit voor successie- en schenkingsrecht bij bedrijfsopvolging in de Invorderingswet 1990. Inhoudelijk komt de voorgestelde regeling overeen met hetgeen hierover is opgemerkt in 2.3.3.4 van het kabinetsstandpunt inzake het rapport van de werkgroep Moltmaker. De faciliteit houdt kort gezegd in dat in bepaalde gevallen een vermindering wordt verleend van belasting die kan worden toegerekend aan de verkrijging van vermogensbestanddelen die behoren tot een onderneming in de zin van de Wet IB 2001 dan wel van de belasting die kan worden toegerekend aan de verkrijging van aandelen en winstbewijzen die bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet IB 2001. Voorwaarde voor het verlenen van de faciliteit is dat de onderneming gedurende een periode van vijf jaar na het overlijden of schenking wordt voortgezet onderscheidenlijk dat de genoemde aandelen en winstbewijzen gedurende die periode niet worden vervreemd. Voor de vormgeving, waarop in het genoemde kabinetsstandpunt niet is ingegaan, is gekozen voor het instrument van de conserverende aanslag. Dit type aanslag is reeds eerder geïntroduceerd in het kader van de Wet IB 2001. De voorgestelde conserverende aanslag wordt, op verzoek van de verkrijger opgelegd ter zake van het successie- en schenkingsrecht dat kan worden toegerekend aan de waarde van verkregen ondernemingsvermogen dan wel aandelen of winstbewijzen die bij de erflater of schenker tot een aanmerkelijk belang behoorden. De waarde van dit vermogen onderscheidenlijk die aandelen of winstbewijzen wordt in dat kader aangemerkt als «te conserveren waarde». Dit naar analogie van de Wet IB 2001 waarin gesproken wordt van «te conserveren inkomen». Volgens de voorgestelde regeling zal de conserverende aanslag geheel of ten dele door de inspecteur worden verminderd indien aan de voorwaarden van de regeling voor bedrijfsopvolging is voldaan. Een van de voorwaarden is dat de onderneming door de verkrijger gedurende ten minste vijf jaren rechtstreeks moet worden voortgezet dan wel, indien het gaat om aandelen of winstbewijzen, dat deze gedurende die periode niet worden vervreemd. Op deze wijze ontstaat bij bedrijfsopvolging effectief een vrijstelling voor een deel van het verkregen ondernemingsvermogen terwijl de belastingclaim in stand blijft voor het geval niet aan de voorwaarden van de regeling wordt voldaan. In 2.3.3.5 van het kabinetsstandpunt inzake het rapport van de werkgroep Moltmaker is aangekondigd dat het kabinet in het kader van de voorbereiding van de begroting 2002 zal onderzoeken of middelen vrijgemaakt kunnen worden om het percentage van het ondernemingsvermogen dat bij bedrijfsopvolging buiten de heffing van successie- en schenkingsrecht blijft duidelijk te verhogen. Als uitvloeisel hiervan wordt voorgesteld dit percentage (nu: 25%) te verhogen tot 30%. En: In het voorgestelde artikel 35c, eerste tot en met derde lid, wordt bepaald welke deel van de in artikel 35b, tweede lid, bedoelde vermogensbestanddelen, op verzoek van de verkrijger, kunnen worden aangemerkt als te conserveren waarde. Daarmee wordt ook de omvang van de faciliteit vastgelegd. Het eerste lid van artikel 35c ziet op gevallen waarin de going concernwaarde van een onderneming lager is dan de liquidatiewaarde. Op grond van het in onderdeel J voorgestelde artikel 21, vierde lid, wordt een dergelijke onderneming in aanmerking genomen voor de liquidatiewaarde. Het eerste lid van artikel 35c staat toe dat een dergelijke onderneming wordt gewaardeerd op going-concernbasis met inachtneming van de verplichting om de onderneming ten minste vijf jaar voort te zetten. Dit zal over het algemeen leiden tot een lagere waarde dan de liquidatiewaarde. Het verschil tussen de op grond van artikel 21, vierde lid, bepaalde (liquidatie)waarde en de op de hiervoor aangegeven wijze bepaalde going-concernwaarde wordt aangemerkt als te conserveren waarde. Op grond van het tweede lid wordt eveneens als te conserveren waarde aangemerkt 30% van de waarde van de in artikel 35b, tweede lid,bedoelde vermogensbestanddelen, nadat die waarde is verminderd met de op grond van het eerste lid te conserveren waarde. De belasting die aan de krachtens het eerste en tweede lid te conserveren waarde op grond van artikel 31a wordt toegerekend komt, voor zover aan de bij of krachtens het voorgestelde artikel 53b gestelde voorwaarden is voldaan, in aanmerking voor vermindering tot nihil op grond van het voorgestelde artikel 53c. Voorgesteld wordt de op grond van het eerste en tweede lid geconserveerde waarde aan te duiden met de term «voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde». Het derde lid van artikel 35c strekt er toe dat de na aftrek van de voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde nog resterende waarde van artikel 35b, tweede lid, bedoelde vermogensbestanddelen op verzoek van de verkrijger eveneens worden aangemerkt als te conserveren waarde. Voor de belasting die hieraan op grond van artikel 31a kan worden toegerekend kan op grond van het voorgestelde artikel 25, dertiende lid, van de Invorderingswet 1990 (zie artikel VII, onderdeel C.1) voor de duur van tien jaren rentedragend uitstel van betaling worden verkregen. De op grond van het artikel 35c, derde lid geconserveerde waarde wordt aangeduid met de term «belaste geconserveerde waarde». 4.24 Met de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit wordt rekening gehouden met de onderrentabiliteit van ondernemingen, omdat in sommige sectoren, zoals landbouw, de waarde in going concern vaak structureel en reëel lager ligt dan de liquidatiewaarde. 4.25 Ten aanzien van de bepaling van de waarde in going concern van ondernemingen is het volgende opgemerkt: De leden van de fractie van de PvdA menen dat de Belastingdienst in de toekomst problemen zal hebben met de bepaling van de going-concernwaarde van ondernemingen. Deze zorgen worden door het kabinet niet gedeeld. Ook op andere terreinen van het belastingrecht moet met enige regelmaat de going-concernwaarde van ondernemingen worden bepaald. Binnen de Belastingdienst bestaat op dit terrein een grote ervaring zowel met het waarderen van ondernemingen als het onderhandelen met de belanghebbenden en hun adviseurs. Het betreft ook geen fiscaal waardebegrip. Ook bij transacties tussen onafhankelijke partijen in het economische verkeer wordt de going-concernwaarde gehanteerd. De genoemde leden vragen verder welke grondslagen bij de waardering zullen worden gehanteerd. Zoals reeds in het nader rapport is opgemerkt valt hiervoor geen algemene regel te geven. In de praktijk worden vele verschillende methodes gehanteerd om de waarde van een onderneming te bepalen. De keuze voor een bepaalde methode zal onder meer afhangen van de aard van de onderneming. Voor de toepassing van de successiewet is alleen relevant dat de gekozen methode in het concrete geval adequaat is om de waarde in het economische verkeer van de onderneming te bepalen. Overigens is er geen aanleiding om te verwachten dat de voorgestelde maatregel om voor overdracht vatbare goodwill mede in de waardering te betrekken tot grotere waarderingsproblemen zal leiden dan de huidige regeling. Eerder lijkt het tegendeel het geval. Het meenemen van de voor overdracht vatbare goodwill in de waardering sluit beter aan bij de economische realiteit en de in de praktijk gebruikelijke waarderingsmethodieken dan het huidige voorschrift dat, neerkomt op de «waarde going-concern, welke niet omvat de organisatorische goodwill als zodanig». De leden van de fractie van de PvdA stellen dat op grond van de economische theorie er, althans op de lange termijn, geen groot verschil zou moeten bestaan tussen de liquiditeitswaarde (bedoeld zal zijn: liquidatiewaarde) en de going-concernwaarde en dat dergelijke verschillen vaak optisch zijn. De genoemde leden vragen hoe hiermee in het waarderingsproces rekening wordt gehouden. In de praktijk kan worden geconstateerd dat in sommige sectoren de going-concern waarde vaak wel degelijk structureel en reëel lager ligt dan de liquidatiewaarde. Hierbij moet met name worden gedacht aan sommige sectoren in de landbouw. In de voorgestelde faciliteit voor bedrijfsopvolging is daarom een maatregel opgenomen waardoor met een dergelijke onderrentabiliteit rekening kan worden gehouden. Uiteraard moet een onderneming voor een reële waarde in de heffing worden betrokken en mogen daarbij geen inkomsten of andere factoren die voor de waardebepaling van belang zijn buiten beschouwing worden gelaten. 4.26 Artikel 20, lid 5, SW is per 1 januari 1981 in werking getreden. Dit artikel is ingevoegd naar aanleiding van een amendement van Kamerleden Portheine en van Dijk. In de toelichting op het amendement is het volgende vermeld: Het amendement beoogd voor de regeling van de rechten van successie, schenking en overgang aftrek toe te staan van op de verkrijging rustende latente belastingschulden. 4.27 Tijdens de parlementaire behandeling van dit wetsvoorstel is in de nota naar aanleiding van het verslag het volgende opgemerkt ten aanzien van latente belastingschulden: Het is de leden, behorende tot de C.D.A.-fractie, na lezing van de memorie van antwoord nog steeds niet duidelijk waarom latente belastingschulden niet als boedelschuld op de nalatenschap in mindering kunnen worden gebracht. In dit kader stellen de leden van de V.V.D.-fractie dat zij van mening blijven dat naar analogie van artikel 4 van de Wet op de vermogensbelasting 1964 rekening dient te worden gehouden met latente belastingverplichtingen die op de verkrijger overgaan. Wij hebben in de memorie van antwoord blijk gegeven van ons voornemen bij de afhandeling van de technische herziening van de Successiewet, voorgesteld bij wetsontwerp 7882, op deze problematiek terug te komen. Dit betekent dus niet, dat wij opneming van de mogelijkheid tot aftrek van latente belastingschulden bij voorbaat afwijzen; trouwens in genoemd wetsontwerp is reeds een regeling ter zake van latente belastingschulden opgenomen. 4.28 In de memorie van toelichting op de invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 is het volgende over artikel 20, lid 5, SW opgemerkt: Artikel 20, vijfde, zesde en zevende lid, van de Successiewet 1956 bevat een regeling op grond waarvan bepaalde latente inkomstenbelastingschulden van de in de heffing te betrekken nalatenschap kunnen worden afgetrokken. Deze systematiek staat door de herziening van de inkomstenbelasting als zodanig niet ter discussie. Deze herziening noopt echter wel tot aanpassing aan het deels nieuwe begrippenkader in de Wet inkomstenbelasting 2001. 4.29 Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 35b SW is de waardering van latente (inkomstenbelasting)schulden aan de orde geweest: Bij het advies van de Raad om artikel 20, vijfde lid, onderdeel a, van de Successiewet 1956 te schrappen kan het volgende worden opgemerkt. Anders dan de Raad kennelijk meent, kan de latente inkomstenbelasting ter zake van de stille en fiscale reserves in het in de nalatenschap begrepen ondernemingsvermogen niet zelfstandig als element van de waardebepaling in aanmerking worden genomen. Een latente belastingclaim kan slechts invloed hebben op de waarde van een vermogensbestanddeel indien deze claim objectgebonden is. Een voorbeeld hiervan is de waardering de waardering van de aandelen in een BV. De Raad merkt terecht op dat daarbij rekening wordt gehouden met de belastinglatenties van de onderneming van de BV. Er is hier sprake van een objectgebonden latentie. In het geval van een IB-onderneming en meer algemeen, de belastinglatenties waarop artikel 20, vijfde lid, ziet, ligt dat anders. Deze latenties zijn niet object- maar subjectgebonden: zij ontstaan bij de verkrijger door de verkrijging van de betreffende vermogensbestanddelen en hebben daarom geen invloed op de waarde van die bestanddelen. Zonder artikel 20, vijfde en zesde lid, van de Successiewet 1956 zouden deze subjectgebonden latenties evenmin als schuld in aanmerking worden genomen. Ook de werkgroep Moltmaker is van mening dat een afzonderlijke bepaling met betrekking tot de aftrek van deze belastinglatenties noodzakelijk is (zie § 8.1.6 van het rapport van de werkgroep modernisering successiewetgeving). Het voorstel om de voor overdracht vatbare goodwill die in geschonken of nagelaten ondernemingsvermogen is begrepen in de heffing te betrekken, heeft overigens wel gevolgen voor de omvang van de latente inkomstenbelastingclaim die op grond van artikel 20, vijfde lid, in aanmerking kan worden genomen. Onder de huidige regelgeving blijft goodwill bij de bepaling van de waarde van de verkrijging buiten beschouwing en daarom brengt een redelijke wetstoepassing met zich mee dat ook een latente belastingclaim op de onbelaste goodwill niet in mindering kan worden gebracht op de verkrijging. Wordt, volgens het voorstel, goodwill wel in de heffing betrokken, dan kan, op basis van de bestaande tekst van artikel 20, vijfde lid, onderdeel a, van de Successiewet 1956, ook de latente inkomstenbelastingclaim op de belaste goodwill in aanmerking worden genomen. Concluderend kan worden gezegd dat artikel 20, vijfde lid, onderdeel a niet kan worden gemist en evenmin hoeft te worden aangepast. En voorts: De leden van de fractie van het CDA leggen een verband met de voorgestelde maatregelen inzake de waardering van ondernemingsvermogen en de waardering van latente (inkomstenbelasting)schulden in de huidige successiewet. Met het voorgestelde artikel 21, vierde lid, van de Successiewet 1956 wordt beoogd een verschil in waardering weg te nemen tussen ondernemingsvermogen enerzijds en anderzijds aandelen in een vennootschap die een onderneming drijft. Deze materie staat echter geheel los van de waardering van latente belastingschulden. Bij de latente belastingschulden gaat het niet, zoals bij de waardering van ondernemingsvermogen, om verschillen die voortvloeien uit de rechtsvorm waarin de onderneming wordt gedreven, maar om de vraag tot welke waarde deze latente schulden in aftrek kunnen worden gebracht: tot de (forfaitair bepaalde) contante waarde dan wel op de nominale waarde. Hierover kan verschillend worden gedacht. Omdat er geen direct verband is met de nu voorgestelde maatregelen en evenmin op basis van jurisprudentie aanleiding bestaat om de waardering van latente belastingschulden met voorrang te bezien, zal deze materie in een volgende fase van de herziening van de successiewetgeving aan de orde komen. 4.30 In de memorie van toelichting is ten aanzien van artikel 21, lid 4, SW onder meer het volgende opgemerkt: Het voorgestelde nieuwe vierde lid van artikel 21 bevat een waarderingsvoorschrift voor ondernemingsvermogen langs de lijnen zoals die zijn neergelegd in onderdeel 2.3.2.3 van het kabinetsstandpunt inzake het rapport Moltmaker. Deze bepaling maakt deel uit van een samenhangende reeks maatregelen waarmee de faciliteiten voor bedrijfsopvolging vorm zijn gegeven. Deze regeling kan globaal worden verdeeld in twee stappen. De eerste stap betreft de waardering van het ondernemingsvermogen. Dit is geregeld in artikel 21. De maatregelen die ertoe strekken bedrijfsopvolging te faciliteren – de tweede stap – komen daarna pas aan de orde. Deze regelingen zijn neergelegd in andere bepalingen. In beginsel wordt, in samenhang met artikel 21, vijfde lid, ondernemingsvermogen in aanmerking genomen voor de waarde als samenhangend geheel, op going-concernbasis, waarbij ook overdraagbare goodwill in de waardering wordt betrokken. Indien echter de aldus bepaalde waarde lager is dan de som van de waarde van de afzonderlijke onderdelen van dat ondernemingsvermogen wordt uitgegaan van deze laatste waarde, de liquidatiewaarde. 4.31 De in lid 2 van artikel 35b vermelde vrijstellingspercentage is van 30% verhoogd naar 60% (per 1 januari 2005) en 75% (per 1 januari 2007 tot 1 januari 2010). 4.32 Met ingang van 1 januari 2010 is de bedrijfsopvolgingsfaciliteit ingrijpend gewijzigd. De oude regeling van artikel 35c SW is thans neergelegd in artikel 35b SW. Artikel 35b SW luidde van 1 januari 2010 tot 1 januari 2013 als volgt: 1. Indien tot de verkrijging ondernemingsvermogen behoort als bedoeld in artikel 35c, dat wordt verkregen in het kader van een bedrijfsopvolging als bedoeld in het vijfde lid, wordt op verzoek van de verkrijger een voorwaardelijke vrijstelling verleend van: a. indien de totale waarde van het ondernemingsvermogen van de objectieve onderneming waarop de verkrijging betrekking heeft € 1 006 000 niet te boven gaat: 100%; b. in alle overige gevallen: 1° indien de liquidatiewaarde van het ondernemingsvermogen van de objectieve onderneming waarop de verkrijging betrekking heeft hoger is dan de waarde going concern: 100 percent van het verschil tussen liquidatiewaarde en lagere waarde going concern; 2° voor zover de totale waarde van het ondernemingsvermogen van de objectieve onderneming waarop de verkrijging betrekking heeft, na toepassing van hetgeen is bepaald onder 1°, € 1 006 000 niet te boven gaat: 100%, en 3° voor zover de totale waarde van het ondernemingsvermogen van de objectieve onderneming waarop de verkrijging betrekking heeft, na toepassing van hetgeen is bepaald onder 1°, € 1 006 000 te boven gaat: 83%. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot hetgeen voor de toepassing van dit artikel wordt verstaan onder een objectieve onderneming. Daarbij kan worden bepaald in hoeverre tot die objectieve onderneming tevens worden gerekend vermogensbestanddelen die worden ter beschikking gesteld aan een samenwerkingsverband en vermogensbestanddelen als bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onderdeel d. 2. Op verzoek van de verkrijger wordt voorts de waarde van het verkregen ondernemingsvermogen na aftrek van het bedrag van de voorwaardelijke vrijstelling aangemerkt als geconserveerde waarde, dit met het oog op de toepassing van artikel 25, twaalfde lid, van de Invorderingswet 1990. 3 De belasting over de geconserveerde waarde wordt bepaald op het verschil tussen de belasting over de belaste verkrijging en de belasting over de belaste verkrijging verminderd met deze geconserveerde waarde. 4 Indien het ondernemingsvermogen is verkregen onder een last of tegen een tegenprestatie, wordt voor de toepassing van dit artikel die last of tegenprestatie niet in mindering gebracht op de waarde van het verkregen ondernemingsvermogen. 5. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder een bedrijfsopvolging verstaan: een verkrijging van ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c, van een erflater of schenker die voldoet aan de bezitstermijn als bedoeld in artikel 35d, mits de verkrijger gedurende vijf jaren voldoet aan het voortzettingvereiste, bedoeld in artikel 35e. 6. Ingeval op enig tijdstip binnen vijf jaren na de verkrijging van het ondernemingsvermogen niet meer of niet meer geheel wordt voldaan aan het voortzettingvereiste, vervalt in zoverre de voorwaardelijke vrijstelling. 7. De verzoeken, bedoeld in het eerste en tweede lid, worden gelijktijdig met de aangifte gedaan. 4.33 In de memorie van toelichting is ten aanzien van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit onder meer vermeld: Over de verkrijging van ondernemingsvermogen is de verkrijger schenk- en erfbelasting verschuldigd. De betaling van deze belasting kan de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen indien daarvoor liquide middelen aan de onderneming moeten worden onttrokken. Om dit te voorkomen bestaan er bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Deze faciliteiten zorgen er bijvoorbeeld thans voor dat 75% van de waarde going concern van de verkregen onderneming onbelast blijft. Voor de schenk- of erfbelasting die wel is verschuldigd, kan gedurende tien jaar uitstel van betaling worden verkregen. Kern van de regeling is dat de schenk- of erfbelasting vanwege het belang van de onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid, geen bedreiging mag vormen voor reële bedrijfsoverdrachten. Gebleken is dat de huidige regeling aan de ene kant een te beperkte en aan de andere kant een te ruime werking heeft. Beide situaties zijn onwenselijk. In mijn brieven over de modernisering van de Successiewet 1956 heb ik toegezegd de bedrijfsopvolgingsregeling eenvoudiger, toegankelijker en evenwichtiger te maken. Daarnaast kan de regeling nog meer worden toegesneden op het faciliteren van de overgang van echte ondernemingen. Hierbij moet worden bedacht dat deze doelstellingen met elkaar kunnen conflicteren. De wetgeving zal zodanig geformuleerd moeten zijn dat reële bedrijfsoverdrachten wel worden gefaciliteerd en andere gevallen niet. Daarbij is gedetailleerde wetgeving niet altijd te vermijden. Meer eenvoud voor de uitvoeringspraktijk zal worden gerealiseerd door het opleggen van conserverende aanslagen sterk terug te dringen. De toegankelijkheid zal toenemen door de wettelijke bepalingen zoveel mogelijk bij elkaar te plaatsen en bestaande beleidsbesluiten grotendeels te codificeren. De evenwichtigheid zal toenemen door meer aan te sluiten bij de economische praktijk van bedrijfsoverdrachten. In de wetgeving moet daarbij zo min mogelijk verschil worden gemaakt tussen overdrachten in de winstsfeer en die in de aanmerkelijkbelangsfeer, tussen bedrijfsoverdrachten bij leven en die als gevolg van het overlijden en tussen directe en indirecte (via een holding) gehouden aandelen in een vennootschap. Om een onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid verder te stimuleren wordt tevens voorgesteld het vrijstellingspercentage te verhogen tot 90%. 4.34 Hetgeen in artikel van de 7c Uitvoeringsregeling was neergelegd is thans neergelegd in het vierde lid van artikel 35b SW. De memorie van toelichting vermeldt ten aanzien van deze wijzing onder meer het volgende: In het vierde lid wordt bepaald dat een eventueel opgelegde tegenprestatie voor de berekening van de faciliteiten buiten beschouwing blijft. Indien een verkrijger voor zijn verkrijging iets moet opofferen (bijvoorbeeld bij een legaat tegen inbreng van de waarde) wordt de fiscale verkrijging gevormd door het saldo. Voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling mag de verkrijger die opoffering echter buiten beschouwing laten. Met het volgende voorbeeld wordt toegelicht hoe deze bepaling in de praktijk uitwerkt. Een kind verkrijgt krachtens legaat een onderneming met een waarde going concern van 150 gelegateerd tegen inbreng van de boekwaarde van 10. Zijn verkrijging bedraagt dan 140. De voorwaardelijke vrijstelling van de bedrijfsopvolgingsregeling ad 90% wordt berekend over het legaat zonder aftrek van de inbreng