13/04452 mr. De Vries Lentsch-Kostense Zitting 11 juli 2014 Conclusie inzake [verzoeker] tegen Hyatt Aruba N.V., h.o.d.n. Hyatt Regency Aruba Resort & Casino Inleiding 1. Deze Arubaanse zaak betreft het door verweerster in cassatie (verder: Hyatt) die op Aruba een hotel met casino exploiteert, aan verzoeker tot cassatie (verder: [verzoeker]) die sinds 1992 bij haar in dienst was, in 2010 gegeven ontslag op staande voet naar aanleiding van een handgemeen tussen hem en een vrouwelijke collega. Partijen zijn het oneens over de toedracht van het incident. Het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (hierna het GEA of het Gerecht) heeft Hyatt opgedragen haar stelling omtrent de toedracht te bewijzen. Na getuigenverhoren heeft het Gerecht geconcludeerd dat Hyatt niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Het Gerecht heeft het ontslag nietig verklaard. In hoger beroep oordeelt het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonarie, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Gemeenschappelijk Hof of het Hof) anders. Het neemt onder meer als vaststaand aan dat [verzoeker] op het punt stond zijn vrouwelijke collega te schoppen maar daarvan door een collega is weerhouden, en oordeelt dat een dringende reden voor ontslag aanwezig was gelet op alle omstandigheden van het geval, waarbij het Hof overweegt dat op onbehoorlijk gedrag van personeel van een hotel zware sancties staan omdat het toerisme nu eenmaal cruciaal is voor de economie van Aruba (‘one happy island’). In cassatie wordt tegen dit oordeel opgekomen. Geklaagd wordt onder meer over het gebrek aan motivering van de bewijswaardering van het Hof die volgens het middel afwijkt van de bewijswaardering van het Gerecht, en over miskenning door het Hof van het ‘fixatiebeginsel’ nu de reden voor ontslag die het Hof aanneemt, een andere is dan de reden die in de ontslagbrief wordt vermeld. Verder wordt nog opgekomen tegen het oordeel van het Hof dat een dringende reden aanwezig was. 2. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het Gerecht in Eerste Aanleg in zijn beschikking van 28 juni 2011 heeft vastgesteld. Het Gemeenschappelijk Hof is in zijn beschikking van 18 juni 2013 ook van deze feiten uitgegaan (rov. 4).
(4)rekening houdt met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, dat deze vierde eis strikt genomen een onderdeel vormt van de eerste eis (de dringende reden), maar dat gezien het toegenomen belang van dit aspect het nuttig is te spreken van vier eisen die steeds apart aandacht behoeven bij een ontslag op staande voet. 11. Voor de vraag wat als dringende reden geldt, geven art. 7A:1615p lid 1 BWA en art. 7:678 lid 1 BW de algemene formule dat als dringende redenen worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de arbeider (de werknemer), die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de dienstbetrekking te laten voortduren. Het gaat bij de beoordeling van het dringend karakter om een objectieve eis, wat inhoudt dat niet alleen voor degene die opzegt maar ook voor een objectieve buitenstaander een dringende reden aanwezig moet zijn. Zie Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/373 en S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Monografieën Sociaal Recht 58, 2013, p. 263 e.v. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, in de eerste plaats de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is. Zie HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849, NJ 1999/643, m.nt. P.A. Stein. Zie verder Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/379 met verdere verwijzingen. Heerma van Voss zet uiteen dat deze leer in latere jurisprudentie is bevestigd en uitgewerkt als volgt: de rechter moet in zijn motivering aandacht besteden aan de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden, ook als zij slechts summierlijk zijn aangevoerd, maar hij behoeft de persoonlijke omstandigheden niet ambtshalve te onderzoeken. 12. Het vereiste dat de dringende reden onverwijld wordt medegedeeld, strekt ertoe te waarborgen dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling erover kunnen beraden of hij de opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt. De desbetreffende mededeling behoeft weliswaar niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen, doch ook dan blijft vereist dat daaruit voor de wederpartij aanstonds duidelijk is welke, door de ander als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan. Zie HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, JAR 1993/121, NJ 1993/504 m.nt. P.A. Stein; HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052, JAR 1996/118, NJ 1996/609. Zie voorts Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/378. Het voorgaande betekent dat de aan de werknemer meegedeelde dringende reden de ontslaggrond ‘fixeert’. Het is aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat de door de werkgever aangegeven ontslaggrond zich feitelijk heeft voorgedaan en dat die kwalificeert als dringende reden. HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9664, JAR 2001/40 m.nt. E. Verhulp, rov. 3.5; HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387, JAR 2009/129, rov. 3.8. Zie verder T&C BW (Verhulp), art. 7:677 BW, aant. 3. Ingeval slechts een gedeelte van het door de werkgever als dringende reden voor het ontslag aan de werknemer medegedeelde feitencomplex komt vast te staan, zal het ontslag slechts gelden als te zijn verleend om een dringend onverwijld medegedeelde reden ingeval (
- i)het gedeelte van de feiten dat wel is komen vast te staan op zichzelf kan worden beschouwd als een dringende reden, (
- ii)de werkgever heeft gesteld en ook aannemelijk is dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij – anders dan hij bij zijn ontslagaanzegging meende – daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan hetgeen in rechte is komen vast te staan en (iii) dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest. Zie Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/382 met verwijzingen naar de vaste jurisprudentie van uw Raad. Zie ook S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet. Monografieën Sociaal Recht 58, 2013, p. 184 e.v. 13. De in het cassatiemiddel vervatte klachten gericht tegen het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van het hier vooropgestelde. Ik behandel daarbij eerst de onderdelen 10 en 11, die strekken ten betoge dat het Hof het fixatiebeginsel heeft geschonden. Onderdelen 10 en 11; miskenning van het fixatiebeginsel 14. In de onderdelen 10 en 11 wordt opgekomen tegen rov. 5.2 waarin het Hof op grond van zijn vaststelling in rov. 5.1 dat tussen [verzoeker] en [betrokkene 1] een handgemeen heeft plaats gehad, dat [betrokkene 1] hierbij een bloedneus heeft opgelopen, dat [betrokkene 1] is komen te vallen en dat [verzoeker] op het punt stond [betrokkene 1], die op de vloer lag, te schoppen maar dat hij daarvan door collega [betrokkene 2] is weerhouden, een dringende reden voor ontslag aanwezig heeft geacht. Deze onderdelen klagen dat het Hof hiermee het fixatiebeginsel van de ontslagmededeling heeft miskend, welk beginsel is gebaseerd op art. 7A:1615o BWA, overeenkomend met art. 7:677 BW, en inhoudt dat de ontslagmededeling de ontslaggronden fixeert. Onderdeel 10 licht deze klacht als volgt toe. Uit het tussenvonnis van het GEA blijkt dat de door Hyatt aangevoerde aangevoerde ontslaggronden de volgende waren:
- a)dat [verzoeker] het handgemeen op 17 oktober 2010 met [betrokkene 1] is begonnen door haar in het gezicht te slaan,
- b)dat [verzoeker] vervolgens tegen [betrokkene 1] heeft geduwd, waardoor zij op de grond viel,
- c)dat [verzoeker] daarna [betrokkene 1], terwijl zij op de grond lag, diverse keren heeft geschopt. In zijn tussenvonnis heeft het GEA Hyatt in de gelegenheid gesteld deze gronden te bewijzen. Eerst na de getuigenverhoren heeft Hyatt (bij de conclusie na enquête) de ontslaggronden aangevuld door aan te voeren dat in elk geval het voornemen van [verzoeker] om [betrokkene 1] te schoppen terwijl zij op de vloer lag, en dat hij daarvan is weerhouden door [betrokkene 2], een subjectieve en objectieve dringende reden voor het ontslag op staande voet oplevert. Het GEA heeft daarop in rov. 2.4 gerespondeerd door te overwegen dat het enkele voornemen om [betrokkene 1] een schop te geven onder de gegeven omstandigheden onvoldoende is om een dringende reden voor ontslag op staande voet op te leveren. In hoger beroep heeft Hyatt hierover geklaagd. [verzoeker] heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep (onder 10) benadrukt dat deze grond haaks staat op hetgeen Hyatt in haar ontslagbrief van 27 oktober 2010 aan hem heeft meegedeeld. Tijdens de pleitzitting in hoger beroep heeft [verzoeker] benadrukt (pleitnota onder 8) dat Hyatt heeft gefaald in het aantonen van de gronden die zij blijkens de ontslagbrief aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, te weten dat [verzoeker] het handgemeen was begonnen door [betrokkene 1] op haar gezicht te slaan en dat hij haar heeft geduwd waarna hij haar diverse keren heeft geschopt terwijl zij op de grond lag. Uit het voorgaande volgt dat Hyatt gedurende de procedure in eerste aanleg de door haar bij de ontslagbrief meegedeelde gronden heeft verschoven, te weten van “het schoppen” naar “een voornemen om te schoppen”. Uit de door Hyatt blijkens de ontslagbrief medegedeelde gronden was het voor [verzoeker] niet onmiddellijk duidelijk dat Hyatt het gestelde voornemen om te schoppen, aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd. In onderdeel 11 wordt hieraan toegevoegd dat voor zover het Hof in rov. 5.2, tweede t/m vierde volzin, heeft geoordeeld dat het fixatiebeginsel van de ontslagmededeling niet zonder meer op de onderhavige Arubaanse zaak van toepassing is, het een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven ter zake van het concordantiebeginsel van rechtspraak. 15. Tegen de achtergrond van de hiervoor opgenomen vooropstelling, kom ik tot de conclusie dat onderdeel 10 slaagt. Ik licht dit toe. Uit de ontslagbrief van Hyatt van 27 oktober 2010 (opgenomen bij het inleidend verzoekschrift, productie 3) worden als actions die “both individually and jointly” grond voor ontslag opleveren genoemd: “…you pushed a female colleague after which she fell and you kicked her while she was lying on the floor. According to the statement of one of your colleagues, he had to intervene to make you stop kicking the female collegue while she was on the floor. Several employees witnessed that the nose of the female employee collegue was bleeding”. In de ontslagbrief wordt daaraan toegevoegd: “(..) we established that you were the one attacking the female employee by pushing her and kicking her while she was on the floor, which aggressive behavior is unacceptable”. Dat [verzoeker] [betrokkene 1] zou hebben geschopt toen zij op de grond lag is ook wat Hyatt in deze procedure heeft gesteld. Zie onder meer verweerschrift in eerste aanleg, punt 6 en de beschikking van het Gerecht van 28 juni 2011, rov. 4.2. [verzoeker] heeft in de procedure echter steeds gesteld dat hij [betrokkene 1] niet heeft geschopt, zodat niet sprake is van een dringende reden. Zie onder meer inleidend verzoekschrift, onder 6. Het GEA is tot de slotsom gekomen dat Hyatt niet erin is geslaagd te bewijzen dat [verzoeker] [betrokkene 1] daadwerkelijk heeft geschopt. Ook het Hof heeft dat niet bewezen geoordeeld nu het ‘slechts’ heeft overwogen dat met voldoende zekerheid vaststaat dat [verzoeker] op het punt stond te schoppen maar daarvan door een collega ([betrokkene 2]) is weerhouden (een overweging die overigens door het cassatiemiddel wordt bestreden). Het Hof heeft geen overweging gewijd aan de vraag of Hyatt heeft gesteld en of ook aannemelijk is dat Hyatt [verzoeker] ook op staande voet zou hebben ontslagen indien zij – anders dan zij bij de ontslagaanzegging meende – daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan hetgeen volgens het Hof in rechte is komen vast te staan en of dit laatste voor [verzoeker] in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest. Aldus heeft het Hof ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het fixatiebeginsel ofwel heeft het Hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang. 16. Onderdeel 11 mist feitelijke grondslag nu uit de beschikking van het Hof niet blijkt dat het Hof het beginsel van concordantie van rechtspraak zou hebben miskend. In de hiervoor opgenomen vooropstelling is reeds erop gewezen dat art. 7A:1615o BWA en art. 7:677 BW overeenstemmen ook wat betreft de eis dat bij het ontslag op staande voet onverwijld dient te worden meegedeeld welke dringende reden aanwezig is. Bij de interpretatie van art. 7A:1615o BWA moet dan ook eenzelfde koers worden gevaren als bij de interpretatie van art. 7:677 BW. 17. De slotsom is dat de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof niet in stand kan blijven en dat terugwijzing moet volgen ter verdere behandeling en beslissing. De overige onderdelen 18. Nu de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof niet in stand kan blijven en terugwijzing moet volgen, behoeven de overige middelonderdelen geen behandeling meer. Ten overvloede merk ik hier nog het volgende op. 19. Het Hof heeft kennelijk de omstandigheid dat [verzoeker] op het punt stond [betrokkene 1] te schoppen toen zij op de grond lag maar daarvan door een collega is weerhouden, (mede) ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat aan het ontslag op staande voet een dringende reden ten grondslag lag. Dat het GEA bewezen heeft geacht dat [verzoeker] op het punt stond te schoppen, lijkt niet zonder meer uit zijn eindbeschikking te volgen gelet op de weergave van de getuigenverklaring in rov. 2.2.4. Dat lijkt evenmin zonder meer te volgen uit rov. 2.4, laatste zin, waar het GEA immers veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat [verzoeker] [betrokkene 1] voornemens was een schop te geven. Voorts heeft [verzoeker] in hoger beroep uitdrukkelijk betwist dat hij [betrokkene 1] wilde schoppen (verweerschrift in hoger beroep, nrs. 12, 13, 25 en pleidooi in hoger beroep, nr. 9). De appelrechter dient waar het moet oordelen over de vraag of bewijs is geleverd, deze vraag zelfstandig te beoordelen. Hij kan zich aansluiten bij het oordeel van de rechter in eerste aanleg omtrent het getuigenbewijs maar hij kan ook tot een ander bewijsoordeel komen. Is het laatste het geval, zal van de appelrechter mogen worden verwacht dat hij motiveert waarom hij tot een afwijkend oordeel komt, waarbij geldt dat de motivering in elk geval van dien aard moet zijn dat de rechter daarmee voldoende inzicht geeft in de gedachtegang die ertoe heeft geleid dat hij tot een ander oordeel komt dan de eerste rechter. Zie HR 14 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4841, NJ 2005/269, m.nt. W.D.H. Asser onder NJ 2005/270 en voorts de conclusie van A-G Strikwerda voor HR 5 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9172, RvdW 2010/385 (art. 81 RO). Zie verder Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/217. 20. Het behoeft verder geen betoog dat ook ten aanzien van het oordeel van het Hof dat een dringende grond voor ontslag op staande voet aanwezig was, het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging geldt dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie en tot terugwijzing naar dat Hof. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden