ECLI:NL:PHR:2014:170

Nr. 12/02229 mr. Jörg Zitting 21 januari 2014 Conclusie inzake: [verdachte]

1. Bij arrest van 17 april 2012 is de verdachte door het Gerechtshof Arnhem wegens zware mishandeling en meermalen gepleegde oplichting veroordeeld tot een werkstraf van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis. Voorts is de vordering van vier benadeelde partijen toegewezen en is voor de toegewezen bedragen steeds een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Tenslotte is de tenuitvoerlegging gelast van een eerder opgelegde werkstraf van 28 uren.
2. Namens de verdachte heeft mr P. Scholte, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgedragen.
3. Het middel bevat de klacht dat het Hof het bewezenverklaarde opzet op zwaar lichamelijk letsel onvoldoende of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.
4. Ten laste van de verdachte is onder 1 primair bewezenverklaard dat: “hij op 25 maart 2010 in de gemeente Hengelo (O), aan een persoon genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (te weten een gebroken elleboog), heeft toegebracht, door deze opzettelijk met kracht tegen de grond te duwen."
5. De schriftuur citeert met juistheid de bewijsvoering van het Hof. Met een – op zichzelf wel terecht gemaakte – tussenopmerking in de toelichting op het middel over het verschil tussen het tegen de grond duwen en het geven van een duw waardoor iemand op de grond terecht komt kan ik in zoverre niet meegaan, dat naar mijn oordeel juist het geven van een duw waardoor iemand valt eerder tot een elleboogbreuk zal kunnen leiden dan het tegen de grond duwen van iemand.
6. Maar daar gaat het hier niet om: had de verdachte het opzet om zwaar lichamelijk letsel toe te brengen? Dat van zwaar lichamelijk letsel sprake is staat wel vast: er heeft (minstens één) een operatie moeten plaats vinden. De verdachte bestrijdt niet dat hij zijn vriendin een duw heeft gegeven en dat zij daardoor is gevallen, maar bestrijdt dat hij haar letsel, laat staan zwaar lichamelijk letsel wilde toebrengen.
7. Het Hof heeft over verdachtes opzet niet meer vastgesteld dan dat het slachtoffer verklaarde dat zij een harde duw kreeg van de verdachte. Die gedraging is niet van zodanige aard dat daarin zonder meer het onvoorwaardelijke opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel besloten ligt. Dat het Hof opzet in voorwaardelijke vorm heeft aangenomen blijkt niet uit zijn uitspraak. Gesteld evenwel dat het Hof dit wel heeft aangenomen, ontstaat het volgende probleem.
8. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier zwaar lichamelijk letsel – is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten (vgl. HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2715, kopstoot). Het bewust aanvaarden van, of zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijk kans daarop, is de ondergrens van art. 302 Sr, ter afscheiding van het veroorzaken van zwaar lichamelijk letsel door schuld enerzijds (art. 308 Sr), en van domme pech als gevolg een mishandeling anderzijds (art. 300, tweede lid, Sr). Uit de bewijsmiddelen volgt niet zonder meer een op algemene ervaringsregels gebaseerde aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel ten gevolge van de duw noch de bewuste aanvaarding van die kans door de verdachte.
9. Al met al heeft het Hof dus, in weerwil van de tweemaal herhaalde bestrijding door de verdediging van het kunnen aannemen van opzet, de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd. Het middel slaagt.
10. Ik heb mij afgevraagd of, gelet op de opgelegde straf, de verdachte voldoende belang heeft bij het cassatieberoep. Immers, de op zichzelf al matige straf van 80 uren onbetaalde arbeid is mede opgelegd ter zake van vijf gevallen van oplichting zodat niet te verwachten valt dat herberechting tot een betekenisvolle lagere straf zal leiden indien het Hof de subsidiair tenlastegelegde mishandeling met zwaar lichamelijk letsel als gevolg zou bewezen verklaren. (Vraag mijnerzijds: waarom deed het Hof dat niet meteen?) Toch meen ik dat vernietiging moet volgen omdat een verdachte er met een vermelding op het strafblad van “art. 302 Sr" veel gekleurder, namelijk als een geweldpleger, op staat, dan met een vermelding “art. 300 lid 2 Sr". Dat kan nog van alles zijn.
11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem/Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaalbij de Hoge Raad der Nederlanden Waarnemend A-G De aanvulling met de bewijsmiddelen vermeldt – kennelijk abusievelijk - dat het arrest van 24 januari 2012 dateert.