ECLI:NL:PHR:2014:175

Nr. 12/04667 Zitting: 21 januari 2014 Mr. Hofstee Conclusie inzake: [verzoeker = verdachte] 1. Verzoeker is bij arrest van 20 september 2012 door het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van het hem onder 1 ten laste gelegde vrijgesproken en wegens “2. medeplegen van het in de woning bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 20 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 10 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast van een aantal in beslag genomen nog niet teruggegeven voorwerpen. 2. Namens verzoeker heeft mr. P.R. de Korte, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. 3. Alvorens de middelen te bespreken, geef ik enkele passages uit de pleitnota, de bewijsoverweging en de bewijsmiddelen weer. 4. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 september 2012 gehechte pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in: “(…) 16. In de vorm van een 411a Sv-verzoek heeft onlangs het verhoor van gemachtigd aangever [betrokkene 2], die namens [betrokkene 1] aangifte heeft gedaan, plaatsgevonden. (…) 20. Omdat alleen [betrokkene 1] uitsluitsel kan geven over het feitelijk gebruik van de woning is op d.d. 29 mei 2012 aan de rechter-commissaris een 411a Sv verzoek gedaan om ook de eigenaar van het pand, [betrokkene 1] te horen over het in gebruik zijn van de woning. Het verhoor heeft nog niet plaatsgevonden. 21. Ik persisteer bij mijn verzoek om voornoemde getuige alsnog te horen, maar doe dit in de vorm van een voorwaardelijk verzoek. Enkel wanneer de verklaring van [betrokkene 2] als bewijsmiddel zal worden gebezigd wens ik [betrokkene 1] alsnog te horen. (…) Subsidiair Het horen van [betrokkene 1] indien de aangifte van [betrokkene 2] als bewijsmiddel wordt gebezigd.” 5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, onder het hoofdje “Overweging met betrekking tot het bewijs” het volgende in: “De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder 2 tenlastegelegde. De woning was immers geheel gemeubileerd, de nutsvoorzieningen waren aangesloten, er lag vloerbedekking, er stonden meubels, er waren kasten met kleding en de bedden waren voorzien van beddengoed. Dat de bewoner in het buitenland werkt, maakt nog niet dat de woning leeg en niet in gebruik is. De woning was voor direct gebruik beschikbaar. Het pand had niet gekraakt mogen worden. Ter terechtzitting is door en namens verdachte bepleit dat verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde. Daartoe is aangevoerd dat het bestanddeel ‘in gebruik bij’ niet bewezen kan worden verklaard nu uit de verklaring van de gemachtigde aangever blijkt dat het pand niet in gebruik was. Er is dus geen sprake van feitelijke bewoning. Op basis van de stukken, in het bijzonder het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant Wind (dossierpagina 61) stelt het hof vast dat alle vertrekken van de woning gemeubileerd waren, de nutsvoorzieningen waren aangesloten, de kamers waren voorzien van vloerbedekking en gordijnen, er diverse elektronica in de woon- en eetkamer stond, er keukenapparatuur en keukengerei in de keuken voorhanden was, de slaapkamers waren voorzien van bedden met matrassen, lakens en dekbedden en dat enkele kasten waren voorzien van kleding. Dat de rechtmatige eigenaar van het huis in het buitenland verblijft, ook als dit al reeds langere tijd het geval is, maakt nog niet dat het huis niet in gebruik was. Of basis van de aanwezige goederen in de woning was duidelijk dat de eigenaar van de woning zich van de woning wilde (kunnen) bedienen. Naar de uiterlijke verschijningsvorm was het niet aannemelijk dat de woning niet meer in gebruik was bij een ander. Ten overvloede merkt het hof op dat de verklaringen van de gemachtigde aangever, te weten [betrokkene 2], bij de politie en bij de rechter-commissaris niet voor het bewijs zullen worden gebezigd. Reeds daarom is het niet noodzakelijk om [betrokkene 2] (opnieuw) te (laten) horen, zoals in voorwaardelijke vorm door de raadsman is verzocht.” 6. De aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv bevat de volgende bewijsmiddelen: “Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant], brigadier van regiopolitie Kennemerland, opgemaakt proces-verbaal van aangifte van [betrokkene 2], genummerd PL 1236 2010107020-1, gedateerd 30 september 2010, dossierpagina 6-8, voor zover inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 2], zakelijk weergegeven: Ik doe aangifte namens [betrokkene 1]. Ik ben namens de benadeelde gerechtigd tot het doen van aangifte. Op 29 september 2010 werd ik in kennis gesteld dat er vermoedelijk getracht was in te breken in de woning van mijn broer. Mijn broer verblijft op dit moment in Italië. Hij verblijft ook wel in Nederland. Hij woont dan in zijn woning aan de [a-straat 1] in Hoofddorp. De woning is volledig als woning ingericht en te gebruiken als woning. Zijn spullen bevinden zich dan ook in de woning voor de momenten dat hij hier is. Buiten mijn broer verblijven ook regelmatig andere familieleden in de woning. Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant], brigadier van regiopolitie Kennemerland, opgemaakt proces-verbaal van bevindingen, genummerd PL 1236 2010107020-24, gedateerd 2 oktober 2010, dossierpagina 61, voor zover inhoudende als bevindingen van verbalisant [verbalisant] voornoemd, zakelijk weergegeven: Op 30 september 2010 heb ik een onderzoek ingesteld op locatie [a-straat 1] in Hoofddorp. Ik zag dat de woning niet leeg stond. Ik zag namelijk dat alle vertrekken gemeubileerd waren. De woning maakte een bewoonde indruk en was kennelijk in gebruik. Nutsvoorzieningen als gas, water en elektra bleken aangesloten te zijn. De vertrekken waren voorzien van vloerbedekking en gordijnen. De woon- en eetkamer waren voorzien van zitmeubelen, tafels, kunstvoorwerpen en diverse elektronica. De keuken was voorzien van keukenapparatuur en keukengerei. De slaapkamers waren voorzien van bedden met matrassen, lakens en dekbedden. Enkele kasten waren voorzien van kleding. De woning was geschikt voor onmiddellijke bewoning. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 6 september 2012 voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van verdachte: Ik ben op 29 september 2010 de woning aan de [a-straat 1] in Hoofddorp binnen gegaan.” 7. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het voorwaardelijke verzoek van de verdediging tot het horen van [betrokkene 1] als getuige, terwijl de aan het verzoek verbonden voorwaarde – te weten het bezigen voor het bewijs van de verklaring van [betrokkene 2] (aangifte) – is vervuld 8. Het middel slaagt. Uit de aan het proces-verbaal van ’s Hofs terechtzitting gehechte pleitnota volgt dat voorwaardelijk/subsidiair een verzoek is gedaan als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331 Sv en art. 415 Sv. Dit verzoek is gedaan onder de voorwaarde dat het Hof de verklaring van [betrokkene 2] voor het bewijs zou bezigen. Nu het Hof de verklaring van [betrokkene 2] voor het bewijs heeft gebruikt is de aan dat verzoek verbonden voorwaarde vervuld, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt echter een beslissing van het Hof in op het door de raadsman gedane verzoek. Daarbij teken ik aan dat het Hof in zijn overweging ten overvloede het voorwaardelijke verzoek van de verdediging kennelijk abusievelijk heeft verstaan als betrekking hebbend op [betrokkene 2]. Ik heb mij nog afgevraagd of hier sprake zou kunnen zijn van een kennelijke verschrijving in die zin dat met [betrokkene 2] zijn broer [betrokkene 1] is bedoeld. Ik meen echter dat dit niet het geval is, nu: (

1. i)de verklaring voor het niet noodzakelijk achten om [betrokkene 2] (opnieuw) te (laten) horen door het Hof wordt gelegd in de woorden ‘reeds daarom’, hetgeen logischerwijs betrekking heeft op het onmiddellijk daaraan voorafgaande, te weten de opmerking van het Hof dat de verklaringen van de aangever [betrokkene 2] niet voor het bewijs zullen worden gebezigd (wat overigens ook niet juist is, maar daarover later meer), en dat (
2. ii)uit de stukken van het geding, voor zover in cassatie voorhanden, niet blijkt dat [betrokkene 1] eerder is gehoord, zodat in dat licht het door het Hof weliswaar tussen haakjes geplaatste, maar niettemin opgenomen “opnieuw” laten horen zoals in voorwaardelijke vorm door de raadsman is verzocht niet begrijpelijk is, nu deze overweging lijkt te duiden op de persoon van [betrokkene 2] die immers wel eerder is gehoord (als gemachtigde aangever). 9. Uit het voorgaande volgt dat het Hof niet een beslissing heeft gegeven op het voorwaardelijke verzoek van de verdediging tot het horen van de getuige [betrokkene 1]. Dit verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg. 10. Het tweede middel klaagt dat het Hof in strijd met zijn overweging dat de door [betrokkene 2] bij de politie en rechter-commissaris afgelegde verklaringen niet voor het bewijs zullen worden gebezigd, de door [betrokkene 2] bij de politie afgelegde verklaring (aangifte) voor het bewijs heeft gebezigd. 11. Blijkens zijn bewijsoverweging heeft het Hof ter beantwoording van de vraag of sprake is van een woning “in gebruik” de staat van de woning van [betrokkene 1] kennelijk van beslissende betekenis geacht. Het Hof overweegt in dit verband immers dat alle vertrekken van de woning gemeubileerd waren, de nutsvoorzieningen waren aangesloten, de kamers waren voorzien van vloerbedekking en gordijnen, er diverse elektronica in de woon-en eetkamer stonden, er keukenapparatuur en keukengerei in de keuken voorhanden waren, de slaapkamers waren voorzien van bedden met matrassen, lakens en dekbedden, en dat enkele kasten waren voorzien van kleding. Uit de in de woning aanwezige goederen leidt het Hof af dat voor verzoeker duidelijk moet zijn geweest dat de eigenaar van de woning zich van de woning wilde (kunnen) bedienen, zodat het naar de uiterlijke verschijningsvorm niet aannemelijk is dat de woning niet meer in gebruik was bij een ander. De omstandigheid dat de rechtmatige eigenaar van het huis ([betrokkene 1]) in het buitenland verblijft, ook als dit al reeds langere tijd het geval is, staat er niet aan in de weg om van een woning “in gebruik” te kunnen spreken, aldus het Hof. 12. Voorts blijkt uit deze bewijsoverweging dat het Hof zijn vaststelling omtrent de staat van de woning “in het bijzonder” heeft ontleend aan het voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant] (dossierpagina 61). Daarnaast heeft het Hof onder de bewijsmiddelen de door [betrokkene 2] bij zijn aangifte afgelegde verklaring opgenomen. Deze verklaring houdt omtrent de staat van de woning in dat de woning volledig als woning is ingericht en dat deze als woning te gebruiken is, en dat de spullen van [betrokkene 1] (de eigenaar van de woning) zich in de woning bevinden. Ook houdt deze verklaring in dat [betrokkene 1] wanneer hij in Nederland is, in genoemde woning woont en dat naast [betrokkene 1] ook regelmatig andere familieleden in de woning verblijven. 13. Het Hof heeft bij zijn afwijzing van het voorwaardelijke verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige overwogen dat de verklaringen van (de gemachtigde aangever) [betrokkene 2] bij de politie en de rechter-commissaris niet voor het bewijs zullen worden gebezigd. Kan, gelet op het voorgaande, deze overweging aldus worden begrepen dat het Hof die verklaringen van [betrokkene 2] niet voor het bewijs heeft willen bezigen voor zover zij betrekking hebben op het daadwerkelijk gebruik door personen van de woning van [betrokkene 1], zoals door de verdediging is betwist? En dat het onder de bewijsmiddelen opnemen van de door [betrokkene 2] bij de politie afgelegde verklaring, onder meer inhoudende dat buiten [betrokkene 1] ook regelmatig andere familieleden in de woning verblijven, op een kennelijke vergissing van het Hof berust? Zou deze redeneerlijn worden gevolgd, dan dringt zich vervolgens de vraag op of gezegd kan worden dat het weglaten van het hiervoor aangehaalde deel van de verklaring van [betrokkene 2] aan de houdbaarheid van de bewijsconstructie niet afdoet en dat derhalve (met verbeterde lezing) de voor het bewijs gebruikte verklaring van [betrokkene 2] buiten beschouwing kan worden gelaten, zodat het tweede middel niet tot cassatie hoeft te leiden. Ik meen dat een dergelijke uitleg op gespannen voet staat met de woorden “in het bijzonder” waarvan het Hof zich in zijn bewijsoverweging heeft bediend met betrekking tot het voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant]. De woorden “in het bijzonder” hebben niet de betekenis van “geheel en al”. Kennelijk heeft het Hof ook het oog gehad op meer (zij het mogelijk minder zwaarwegend) bewijsmateriaal en dat kan dan hier niet anders zijn dan de verklaring van [betrokkene 2]. 14. Het middel slaagt. 15. Het derde middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat sprake is van een woning “in gebruik” als bedoeld in art. 138, eerste lid, Sr. 16. Voor de overwegingen van het Hof in dit verband verwijs ik naar punt 5 van deze conclusie. Het Hof heeft door te oordelen dat de omstandigheid dat de rechtmatige eigenaar van het huis in het buitenland verblijft, ook al is dit al reeds langere tijd het geval, niet maakt dat het huis niet in gebruik was, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van het bestanddeel “in gebruik” in de zin van art. 138, eerste lid, Sr, terwijl het Hof voorts niet onbegrijpelijk uit het voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van bevindingen van verbalisant Wind en de verklaring van [betrokkene 2] heeft kunnen afleiden dat er sprake was van “in gebruik” in de zin van art. 138, eerste lid, Sr. 17. Het derde middel faalt. 18. Het eerste middel en het tweede middel slagen. 19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. 20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie bijvoorbeeld HR 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3742 en HR 3 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0647. De eerstgenoemde omstandigheid is door de verdediging niet betwist, zij het dat de verdediging heeft gesteld dat de woning in ieder geval al langer dan een jaar niet in gebruik was. Vgl. Noyon-Langemeijer-Remmelink aant. 9 op art. 138 Sr, waarin - onder verwijzing naar een aantal arresten - wordt overwogen dat “in gebruik” niet betekent dat er bijvoorbeeld daadwerkelijk moet worden gewoond als het om een woning gaat. Vgl. de in Noyon-Langemeijer-Remmelink aant. 9 op art. 138 Sr genoemde arresten, in het bijzonder HR 4 januari 1972, NJ 1972/121.