ECLI:NL:PHR:2014:1825

(6)geplaatste aandelen van de klasse aandelen B in het kapitaal van SNS REAAL N.V.; c. alle overige geplaatste aandelen in het kapitaal van SNS REAAL N.V.; d. alle geplaatste aandelen in het kapitaal van SNS Bank N.V. die worden gehouden door anderen dan SNS REAAL N.V. of haar groepsmaatschappijen; e. alle vier miljoen driehonderd vijftig duizend (4.350.000) Stichting Beheer SNS REAAL Core Tier 1 capital securities uitgegeven door SNS REAAL N.V.; f. alle door SNS REAAL N.V. uitgegeven achtergestelde obligaties van de volgende series: 1°. EUR 350 million 6.258% Fixed/Floating Rate Hybrid Capital Securities uitgegeven onder SNS REAAL N.V.’s EUR 2,000,000,000 Debt Issuance Programme d.d. 13 juli 2007, ISIN code [002]; 2°. USD 100 million 8.45% Fixed Rate Subordinated Notes due August 2018, uitgegeven onder SNS Reaal N.V.’s EUR 2,000,000,000 Debt Issuance Programme d.d. 18 augustus 2008, ISIN code [003]; g. alle door SNS Bank N.V. uitgegeven achtergestelde obligaties van de volgende series: 1°. EUR 320 million 11.25% Resettable Tier 1 Notes uitgegeven op 27 november 2009 onder de Debt Issuance Programme van SNS Bank N.V. / SNS REAAL N.V., ISIN code [004]; 2°. EUR 200 million 5.75% Subordinated Fixed changing to Floating Rate Notes uitgegeven op 22 juli 2003 onder de euro 20,000,000,000 Debt Issuance Programme, ISIN code [005]; 3°. EUR 500 million 6.25% Subordinated Notes uitgegeven op 26 oktober 2010 onder de Debt Issuance Programme van SNS Bank N.V. en SNS REAAL N.V., ISIN code [006]; 4°. EUR 200 million 6.625% Subordinated Fixed Rate Notes due 14 May 2018, uitgegeven op 14 mei 2008 onder SNS Bank N.V.’s EUR 25,000,000,000 Debt Issuance Programme, ISIN code [007]; h. alle niet-beursgenoteerde achtergestelde obligaties, uitgegeven door SNS Bank N.V. onder de naam “SNS Participatie Certificaten 3”, met nominale waarde van EUR 100 per stuk, met rente van (thans) 5,16%, uitgegeven voor onbepaalde tijd en beschreven in het prospectus d.d. 1 mei 2003; i. alle door of met medewerking van SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V. uitgegeven schuldinstrumenten die achterstellingsbepalingen bevatten die vergelijkbaar zijn met de achterstellingsbepalingen van de bovengenoemde series obligaties, of die op andere wijze bewerkstelligen dat de vorderingen van houders van deze instrumenten eerst voldaan kunnen worden indien en nadat de concurrente schuldeisers van de uitgevende instelling in kwestie zijn voldaan. 2. De navolgende vermogensbestanddelen van SNS REAAL N.V., onderscheidenlijk SNS Bank N.V., worden ten name van de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS REAAL, statutair gevestigd te Utrecht, onteigend: a. de betalingsverplichtingen van SNS REAAL N.V. en SNS Bank N.V. onder de volgende leningen: 1°. de lening van SNS REAAL N.V. van EUR 20 miljoen d.d. 9 oktober 2000, aflopend op 23 juni 2020 tegen 7.13%, verstrekt door [betrokkene 1]; 2°. de lening van SNS REAAL N.V. van EUR 10 miljoen d.d. 9 oktober 2000, aflopend op 23 juni 2020, tegen 7.10%, verstrekt door [betrokkene 1]; 3°. de lening van SNS REAAL N.V. van NLG 400 miljoen d.d. 20 mei 1997, aflopend op 24 februari 2014, verstrekt door Stichting tot beheer van FNV aandelen Reaal Groep N.V.; 4°. de lening van SNS Bank N.V. van NLG 1 miljoen met looptijd van 23 februari 1999 tot 23 februari 2019, verstrekt door de Stichting Pensioenfonds Poseidon; 5°. de lening van SNS Bank N.V. van NLG 25 miljoen met looptijd van 27 december 1999 tot 27 december 2024, verstrekt door de Stichting Bewaarder OHRA Obligatie Fonds; b. alle verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V. jegens krachtens het eerste lid onteigende partijen of jegens voormalige houders van de krachtens dat lid onteigende effecten, voor zover die verplichtingen of aansprakelijkheden verband houden met het (voormalige) bezit van bedoelde effecten; zodanig dat alle uit die vermogensbestanddelen voor SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V. voortvloeiende rechten en verplichtingen op het tijdstip van onteigening overgaan op de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS REAAL. 3. Personen die ten gevolge van de onteigening van de in het tweede lid bedoelde vermogensbestanddelen een vorderingsrecht jegens SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V. verliezen, worden voor de toepassing van hoofdstuk 6.3 van de Wet op het financieel toezicht aangemerkt als rechthebbenden in de zin van artikel 6:8, eerste lid, van die wet. (…) Artikel 4 Dit besluit treedt in werking op 1 februari 2013, om 08.30 uur. (…)” De onteigende effecten en vermogensbestanddelen zullen in het vervolg (ook) aldus worden aangeduid (de cijfers en letters corresponderen met de cijfers en letters in artikel 1 van het onteigeningsbesluit): 1. Effecten, uitgegeven door of met medewerking van SNS Reaal, onderscheidenlijk SNS Bank onteigend ten name van de Staat: a. gewone aandelen SNS Reaal; b. aandelen B SNS Reaal; c. overige aandelen SNS Reaal; d. aandelen SNS Bank die worden gehouden door anderen dan SNS Reaal of haar groepsmaatschappijen; e. Stichting Beheer SNS Reaal Core Tier 1 securities; f. 1°. 6.258% achtergestelde obligaties SNS Reaal; 2°. 8.45% achtergestelde obligaties SNS Reaal; g. 1°. 11.25% achtergestelde obligaties SNS Bank; 2°. 5.75% achtergestelde obligaties SNS Bank; 3°. 6.25% achtergestelde obligaties SNS Bank; 4°. 6.625% achtergestelde obligaties SNS Bank; h. SNS Participatie Certificaten 3; i. overige achtergestelde schuldinstrumenten. 2. Vermogensbestanddelen van SNS Reaal, onderscheidenlijk SNS Bank, onteigend ten name van de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS REAAL: a. 1°. de [betrokkene 1] lening 2000-2020 (7.13%); 2°. de [betrokkene 1] lening 2000-2020 (7.10%); 3°. de FNV Stichting lening 1997-2014; 4°. de Poseidon lening 1999-2019; 5°. de Ohra Stichting lening 1999-2024; b. aansprakelijkheden van SNS Reaal of SNS Bank jegens onteigende partijen c.s. Chronologische weergave van de gang van zaken 2.7 SNS Reaal heeft in de zomer van 2006 Bouwfonds Property Finance B.V. overgenomen van ABN Amro N.V. De naam van de overgenomen vennootschap is gewijzigd in SNS Property Finance B.V. (hierna: SNS Property Finance). 2.8 SNS Reaal heeft in 2008 Zwitserleven overgenomen. Ter financiering daarvan heeft zij de hiervoor genoemde zes aandelen B uitgegeven aan Stichting Beheer tegenover een storting van € 600 miljoen. 2.9 In november 2008 – tijdens de kredietcrisis – hebben de Staat en Stichting Beheer het kapitaal van SNS Reaal versterkt door Core Tier 1 capital securities van SNS Reaal te kopen, de Staat voor € 750 miljoen en Stichting Beheer voor € 500 miljoen. In 2009 heeft SNS Reaal voor € 185 miljoen respectievelijk € 65 miljoen van deze securities teruggekocht, zodat thans nog € 565 miljoen respectievelijk € 435 miljoen resteert. Terugbetaling van het aan de Staat verschuldigde bedrag, verhoogd met een boeterente van 50%, ofwel in totaal € 848 miljoen, is voorzien voor het einde van 2013. 2.10 Als gevolg van de kredietcrisis in 2008 zijn bij SNS Bank problemen ontstaan. Deze problemen hebben zich vanaf 2009 verder verdiept. 2.11 Bij de periodieke beoordeling van de kapitalisatie van SNS Bank door middel van het zogenoemde Supervisory Review and Evaluation Process (hierna: SREP) eind 2010 heeft De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) geconcludeerd dat SNS Bank niet voldeed aan de eisen voor de kapitalisatie na een stressscenario. 2.12 In augustus 2011 heeft DNB aan SNS Reaal verzocht de mogelijkheden van balansverkorting te onderzoeken door verkoop van bedrijfsonderdelen of activa, bijvoorbeeld delen van de hypotheekportefeuille. DNB heeft op basis van de beoordeling door middel van SREP 2011 geconcludeerd dat SNS Reaal onvoldoende in staat was om zelf de benodigde versterking van haar financiële positie te realiseren. 2.13 Zoals blijkt uit de Najaarsnota 2011 van 29 november 2011, zien DNB en de Minister SNS Bank als systeemrelevante instelling. Een systeemrelevante instelling is een instelling, waarvan het faillissement onaanvaardbaar grote en onwenselijke gevolgen zou hebben voor de financiële stabiliteit in Nederland, voor de Nederlandse economie en voor de Nederlandse belastingbetaler. 2.14 Begin december 2011 hebben DNB en het ministerie van Financiën gezamenlijk een projectgroep ingesteld om de mogelijke toekomstscenario’s ten aanzien van de SNS Reaal groep te analyseren. Daarbij zijn onder meer de volgende scenario’s onderzocht: - versterking van het kapitaal van SNS Reaal en SNS Bank door private partijen in combinatie met herstructurering van het vermogen van de vennootschappen, - verkoop van SNS Bank, Reaal of van beide, - faillissement van SNS Reaal of SNS Bank, - overdracht van activa en passiva van, of aandelen in, SNS Bank op de voet van afdeling 3.5.4A Wft, - onteigening op de voet van art. 6:2 Wft. DNB heeft daartoe The Royal Bank of Scotland en het ministerie van Financiën heeft daartoe Morgan Stanley ter advisering in de arm genomen. 2.15 Bij brief van 23 mei 2012 heeft DNB aan de thesaurier-generaal van het ministerie van Financiën bericht dat bij verschillende scenario’s zogenoemde besmettingseffecten kunnen optreden. 2.16 Het balanstotaal van SNS Bank bedroeg eind juni 2012 € 82,9 miljard. De balanswaarde van de vastgoedportefeuille van SNS Property Finance bedroeg toen € 8,3 miljard. Deze portefeuille bestond uit leningen ter financiering van vastgoedprojecten en de aankoop van vastgoed in Nederland en het buitenland. Zij waren gedekt door zekerheid op de desbetreffende vastgoedobjecten. 2.17 Op 31 juli 2012 heeft de Minister aan DNB verzocht om haar tot dan toe informeel geuite inzichten over “de precaire situatie van Mercurius” – Mercurius is de codenaam voor SNS Bank – formeel vast te leggen. Dit verzoek werd gedaan “in het kader van art. 6:5 van de Wet op het financieel toezicht (Wft), dat bepaalt dat DNB eigener beweging of desgevraagd vertrouwelijke gegevens of inlichtingen verstrekt aan de minister, indien dit met het oog op de toepassing van art 6:1 Wft (onmiddellijke voorziening) of art 6:2 Wft (onteigening) noodzakelijk is.” Tevens verzocht de Minister wekelijks op de hoogte te worden gehouden van “de stand van zaken ten aanzien van de situatie van Mercurius”, onder meer op het punt van “de financiële situatie (bijv. de liquiditeitspositie, de verandering van de depositotegoeden)” en “mogelijke triggermomenten”. 2.18 Daarop antwoordde DNB bij brief van 2 oktober 2012 onder meer het volgende: “Ik begrijp uw verzoek enkele standpunten van DNB te formaliseren in het licht van de beslissingen waarvoor het Ministerie zich momenteel gesteld ziet ten aanzien van de participatie in een publiek-privatesectoroplossing (onder andere via een asset protection scheme (APS)) of ten aanzien van een mogelijk ingrijpen bij Mercurius op grond van de artikelen 6:1 en/of 6:2 Wft. Dit laatste ingeval (nog) geen publiek-privatesectoroplossing voorhanden is en de situatie zodanig verslechtert dat er sprake is van een ernstig en onmiddellijk gevaar voor de financiële stabiliteit. (...) In de ogen van DNB zijn (...) de mogelijkheden om zelfstandig tot een houdbare oplossing te komen, uitgeput. Herstructurering van het bedrijf en substantiële hulp van externe partijen, waaronder de Staat, zijn onvermijdelijk geworden. (...) Een deconfiture van Mercurius zal leiden tot ernstig en onmiddellijk gevaar voor de financiële stabiliteit vanwege (

1. i)de kosten verbonden aan de uitvoering van het depositogarantiestelsel, (
2. ii)het verlies van vertrouwen in andere Nederlandse financiële instellingen en (iii) de gevolgen voor rekeninghouders en daarmee gepaard gaande maatschappelijke onrust. (...) Hoewel complex, verdient een oplossing met betrokkenheid van de private sector de voorkeur. (...) Mocht een publiek-private oplossing zoals hierboven geschetst niet mogelijk blijken, dan komt ingrijpen door de Staat of DNB op basis van de interventiewet in beeld. In geval van nationalisatie zullen de kosten voor de Staat hoger uitvallen dan bij een oplossing met betrokkenheid van de private sector. (...) Samenvattend is een oplossing met betrokkenheid van de private sector te verkiezen boven nationalisatie. De tijd die resteert om tot een dergelijke oplossing te komen, is echter beperkt. DNB werkt er met het Ministerie naartoe om 6 november – de publicatiedatum van de derde kwartaalcijfers – een oplossing te kunnen aankondigen.” 2.19 Op 22 oktober 2012 heeft de Minister aan een internationaal opererende commercieel vastgoedexpert, Cushman & Wakefield, verzocht een waardering te maken van de “real economie value (“REV”) of Mercurius’ loan portfolio”. 2.20 Op verzoek van SNS Property Finance heeft Ernst & Young op 31 oktober 2012 op basis van medio 2012 beschikbare brongegevens van SNS Property Finance, de netto omvang van de vastgoedportefeuille van SNS Property Finance gewaardeerd op ongeveer € 8,3 miljard en de additioneel te verwachten verliezen geschat op ongeveer € 1,4 miljard in een basisscenario en op ongeveer € 2,1 miljard in een adverse scenario. 2.21 Vanaf november 2012 heeft SNS Reaal overlegd/onderhandeld over een mogelijke oplossing met CVC Capital Partners (hierna: CVC). In dat kader heeft SNS Reaal zelf onderzoek gedaan naar de waarde van de vennootschap. In haar opdracht heeft ook Goldman Sachs daarnaar onderzoek gedaan. 2.22 In een persbericht van 6 november 2012 heeft SNS Reaal het volgende bekendgemaakt: “We boeken vooruitgang met het bestuderen van een breed scala aan scenario’s gericht op zowel strategische herstructurering als de versterking en vereenvoudiging van onze kapitaalbasis zoals eerder dit jaar medegedeeld. Ons doel is om een allesomvattende oplossing te vinden voor de portefeuille van Property Finance en de kapitaalpositie van SNS REAAL. De uitkomst zal waarschijnlijk bestaan uit een combinatie van verschillende maatregelen. Er zijn nog geen beslissingen genomen. Wij zijn voornemens later dit jaar of begin volgend jaar een verdere update te geven.” Tevens maakte SNS Reaal toen melding van een daling van de Core Tier 1 ratio SNS Bank van 9,6% (per eind juni 2012) tot 8,8% als gevolg van een stijging van de omvang van de risicogewogen activa en het verlies bij Property Finance. 2.23 Op 29 november 2012 heeft de externe accountant van SNS Reaal, KPMG, aan SNS Reaal onder meer het volgende bericht: “Op grond van de informatie die wij hebben verkregen van de Raad van Bestuur en de gesprekken die wij hebben gevoerd met DNB lijkt het thans aannemelijk dat voor het opmaken van de jaarrekening 2012 van SNS REAAL en SNS Bank sprake is van een materiële onzekerheid met betrekking tot het zelfstandig vermogen van SNS Bank om aan de kapitaalsvereisten te kunnen voldoen, hetgeen resulteert in een gerede twijfel omtrent de continuïteit van SNS Bank en daarmee SNS REAAL.” 2.24 De conclusie van een in november 2012 opgemaakt strictly confidential zogeheten non paper van het ministerie van Financiën luidt als volgt: “The analysis of conceptual scenarios using the criteria financial stability, burden sharing, sustainability and proportionality, has taught the ministry of Finance the following: - A default scenario poses unacceptably high risks with an eye to the stability of the Dutch financial system; - The ongoing losses on property finance portfolio are an impediment to a private solution; - There are unlikely to be potential buyers for SNS Bank, given that potential buyers, mainly foreign banks, face capital shortages and are under pressure to deleverage; - There are probably sufficient potential buyers for Reaal, however the sale price will likely be insufficient to properly capitalize the remaining bank; - Nationalisation on the basis of the Dutch Intervention Act is only possible in case of a serious and immediate threat to financial stability. This criterion is currently not met. In case the criterion is met nationalisation seems inevitable, although it would have an impact on the stability of and confidence in the Dutch financial system. A default scenario should be avoided, because it would pose unacceptably high risks to the Dutch financial system. A situation where nationalisation would be necessary should preferably be avoided, considering the large budgetary impact it would have on the Dutch State. Therefore currently options are explored to pre-emptively stabilize the situation regarding Reaal, among which a scenario in which the Dutch State and the private sector (the three largest Dutch banks) cooperate to stabilize the situation regarding Reaal. This scenario, explained more in detail Chapter 3 could safeguard financial stability, effectuate a high level of burden sharing and limit the budgetary impact on the Dutch State.” 2.25 Cushman & Wakefield heeft op 14 december 2012 aan de Minister gerapporteerd. Op basis van de reële economische waarde van de vastgoedleningen en van het vastgoed van SNS Property Finance schatte zij de additionele verliezen in een basisscenario op ongeveer € 2,4 miljard en in een negatief scenario op ongeveer € 3,2 miljard. Op verzoek van de Minister heeft Cushman & Wakefield aanvullend onderzoek gedaan naar de “real economic value from a loan buyers perspective”. Naar aanleiding daarvan heeft Cushman & Wakefield op 20 december 2012 aanvullend gerapporteerd (het rapport en het aanvullende rapport worden hierna tezamen aangeduid als: de rapporten van Cushman & Wakefield). Volgens het aanvullende rapport moest worden gerekend met een afwaardering op de leningen in de vastgoedportefeuille van SNS Property Finance van € 3,732 miljard in het basisscenario tot € 4,287 miljard in het negatieve scenario. Tezamen met een afwaardering op vastgoed in eigendom berekende zij een totale additionele afwaardering op de vastgoedportefeuille ten opzichte van de boekwaarde van gemiddeld (basis- en negatief scenario) € 3,599 miljard. 2.26 Op 11 januari 2013 schreef Het Financieele Dagblad dat er “minstens een miljard bij (moet) om Bouwfonds enigszins gezond te krijgen.” NB: “Bouwfonds” is SNS Property Finance. 2.27 Bij brief van 13 januari 2013 aan het ministerie van Financiën heeft SNS Reaal onder meer het volgende geschreven: “SNS REAAL considers that both the procedure followed and the methodology used in the creation of the C&W report as seriously flawed, which has a material impact on C&W’s estimation of the Real Economic Value and the negotiation process between all the parties involved for a comprehensive solution. Therefore, at this moment no conclusions or actions can be taken on the basis of the results of the C&W report.” 2.28 Op 16 januari 2013 werd publiekelijk bekend dat de onderzochte vorm van publiek-private samenwerking waarbij de drie grootste Nederlandse banken betrokken zouden zijn, op een negatief oordeel van de Europese Commissie was gestuit wegens de zogenoemde acquisition bans waaraan de Europese Commissie twee van de drie banken in verband met de eerder aan die banken verstrekte staatssteun had onderworpen. 2.29 Bij brief van 18 januari 2013 aan SNS Bank heeft DNB mededeling gedaan van het volgende voorgenomen SREP-besluit: “Gelet op de feiten en omstandigheden beschreven in de voorgaande paragrafen is DNB voornemens om op grond van artikel 3:111a lid 2 Wft, in samenhang met de artikelen 3:17 en 3:18a Wft en artikel 24a en 25a Besluit prudentiële regels Wft, de volgende maatregel op te leggen: SNS Bank dient uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur haar kernkapitaal met minimaal EUR 1,9 miljard te hebben aangevuld, althans SNS Bank dient uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur een finale oplossing te presenteren welke naar het oordeel van DNB een voldoende mate van zekerheid van slagen heeft en welke op korte termijn daadwerkelijk leidt tot aanvulling van het genoemde kapitaaltekort.” DNB heeft daaraan het volgende toegevoegd: “Daarbij komt dat het bij het ontbreken van een overtuigende en definitieve oplossing niet mogelijk zal zijn om op 14 februari 2013 jaarcijfers die op continuïteitsbasis zijn opgesteld, naar buiten te brengen. (...) Indien SNS Bank niet in staat zal blijken om haar kapitaalpositie tijdig en voldoende te versterken, acht DNB het niet langer verantwoord dat SNS Bank het bankbedrijf uitoefent en zal DNB gebruik maken van haar bevoegdheden op grond van de Wft.” 2.30 In een Investment research report van 22 januari 2013 heeft een analist van KBC Securities NV te Brussel onder het kopje ‘The clock is ticking – downgrade’ onder meer het volgende verklaard: “SNS REAAL will publish its 2H12 and FY12 earnings on 14 February, before market. Prior to that date, SNS REAAL needs to find a solution for its financial position and for its run-off Property Finance unit. So far, management has always said that any such solution would require some burden-sharing from the shareholders. The Dutch Government and SNS REAAL seemed to have been exploring the possibility to create a bad bank, for which the capital would be provided by ING, ABN AMRO, Rabobank and the Dutch Government. This would have allowed keeping the healthy operating parts of the group intact and would have been supportive to our investment case and target price. The refusal by the European Commission to let ING and ABN AMRO participate (because they received state aid) therefore came as a major set-back. Failure to find a quick solution or make the EC change its stance, puts the “Interventiewet” back in the spotlight. The Dutch National Bank could shift larger part (or all) of the burden sharing towards the current shareholders and invalidate our investment case. Given zero visibility, the very short time frame that is left to find a solution and the increasing likelihood that an alternative solution may be detrimental to shareholders, we are downgrading SNS REAAL to Hold while setting a new target price of € 1.0.” “Hold” is in het rapport gedefinieerd als “Expected total return (including dividends) between -5% and 5% over a 6-month period”. 2.31 Bij brief van 24 januari 2013 heeft DNB – op de voet van art. 6:5 Wft – de Minister op de hoogte gebracht van de inhoud van haar voormelde brief van 18 januari 2013 aan SNS Bank. Zij schreef voorts het volgende: “Uitstel van de publicatie van de jaarcijfers zonder dat een totaaloplossing voor SNS REAAL wordt aangekondigd, betekent – gezien de gewekte verwachtingen met betrekking tot een totaaloplossing – een verdere ondermijning van het vertrouwen in SNS REAAL. DNB acht dit niet verantwoord uit oogpunt van financiële stabiliteit, ook in het licht van de aanzwellende stroom van publicaties in de media over de kwetsbare positie van SNS REAAL en de uitstroom van gelden als gevolg daarvan. Omdat SNS Bank een systeemrelevante instelling is, betekent een dreigende insolventie van SNS Bank (en daarmee het hele concern) dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar is. DNB adviseert U daarom voorbereidingen te treffen om direct na het verstrijken van de termijn in een definitief SREP-besluit indien en zover dat wordt genomen, of eerder wanneer de situatie daar aanleiding toe geeft, gebruik te kunnen maken van uw bevoegdheden op grond van deel 6 Wft.” 2.32 Het Financieele Dagblad heeft op 24 januari 2013 het volgende geschreven: “Goed geïnformeerde Haagse bronnen houden er rekening mee dat de Staat binnen enkele dagen SNS Reaal nationaliseert. (...) De speculatie over het meebetalen door obligatiehouders miste zijn uitwerking niet. De koersen van drie beursgenoteerde SNS obligaties daalden de afgelopen twee dagen abrupt.” 2.33 Op 27 januari 2013 heeft DNB, met inachtneming van de door SNS Bank op het voorgenomen besluit gegeven zienswijze, een definitief SREP-besluit genomen en aan SNS Bank medegedeeld (en ter informatie ook aan SNS Reaal). In het besluit heeft DNB de bezwaren van SNS Bank tegen de rapporten van Cushman & Wakefield verworpen en de volgende maatregel opgelegd (zakelijk gesproken nagenoeg gelijk aan hetgeen vervat was in het voorgenomen besluit): “SNS Bank dient uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur haar kernkapitaal met minimaal EUR 1,84 miljard te hebben aangevuld, althans SNS Bank dient uiterlijk 31 januari 2013 om 18:00 uur een finale oplossing te presenteren welke naar het oordeel van DNB een voldoende mate van zekerheid van slagen heeft, waarbij tenminste is vereist dat alle daarbij betrokken partijen zich aantoonbaar aan de gepresenteerde oplossing hebben gecommitteerd, en welke op korte termijn daadwerkelijk leidt tot aanvulling van het genoemde kapitaaltekort. (...) Indien SNS Bank niet in staat zal blijken om haar kapitaalpositie tijdig en voldoende te versterken, acht DNB het niet langer verantwoord dat SNS Bank het bankbedrijf uitoefent en zal DNB gebruik maken van haar bevoegdheden op grond van de Wft.” In de brief maakt DNB ook melding van een oplossing met CVC die nog onderzocht wordt. 2.34 Op 28 januari 2013 heeft Morgan Stanley in opdracht van het ministerie van Financiën aan dit ministerie een rapport uitgebracht waarin Morgan Stanley verschillende publiek-private oplossingen voor SNS Reaal heeft geanalyseerd. 2.35 In een persbericht van 28 januari 2013 heeft SNS Reaal meegedeeld dat zij streeft naar “een allesomvattende oplossing”. 2.36 Bij e-mail van 29 januari 2013 heeft een medewerker van de Minister namens deze op de voet van art. 6:3 Wft de Autoriteit Financiële Markten in kennis gesteld van het voornemen “om op 1 februari as. tot onteigening van de noodzakelijke effecten en vermogensbestanddelen van SNS REAAL en SNS Bank over te gaan (...), indien SNS Bank niet binnen de gestelde termijn aan de haar door DNB opgelegde maatregel voldoet.” 2.37 Het Financieele Dagblad schreef op 30 januari 2013, dat geschat wordt dat SNS Reaal € 2 miljard tot € 2,5 miljard nodig heeft om haar vastgoedproblemen op te kunnen vangen. 2.38 Het Financieele Dagblad schreef op 31 januari 2013 dat de onderhandelingen met CVC nog lopen, maar dat de tijd dringt, alsmede dat “door de aanhoudende publiciteit rond de bank (...) het risico (groeit) dat spaarders hun geld opnemen, al vallen de opnames tot nu toe erg mee.” 2.39 Bij e-mail van 31 januari 2013 aan CVC heeft de Minister geconstateerd dat geen overeenstemming met haar kan worden bereikt: “de kloof (kan) niet (...) worden overbrugd”. 2.40 Bij brief van 1 februari 2013 heeft DNB aan SNS Bank bericht (en ter informatie ook aan SNS Reaal) dat zij het door SNS Bank gepresenteerde Memorandum of Understanding, dat volgens SNS Reaal en SNS Bank zou voorzien in herkapitalisatie in lijn met het definitieve SREP-besluit van 27 januari 2013, afwijst en voorts dat SNS Bank niet aan de maatregel vervat in het SREP-besluit heeft voldaan, dat daarom het toetsingsvermogen van SNS Bank niet een beheerste en duurzame dekking van risico’s waarborgt en dat zij het daarom niet langer verantwoord acht dat SNS Bank het bankbedrijf uitoefent. 2.41 DNB heeft bij brief van diezelfde datum – 1 februari 2013 – de Minister een kopie van laatstgenoemde brief gezonden. DNB heeft daarbij onder meer het volgende geschreven: “Daarbij is sprake van ernstig vertrouwensverlies. De afgelopen weken en dagen neemt de onrust rondom SNS Bank en SNS REAAL in snel tempo toe. Dit komt onder meer tot uitdrukking in de aanzwellende stroom van mediaberichten en geruchten alsmede in downgrades door rating agencies. Bovendien is sinds 16 januari 2013 sprake van een omvangrijke netto uitstroom van gelden tot een bedrag van circa € 2½ miljard. Dit toenemende vertrouwensverlies ten aanzien van een systeemrelevante instelling leidt naar het oordeel van DNB tot een uiterst riskante situatie, te meer vanwege mogelijke besmettingseffecten op andere Nederlandse financiële instellingen. Aangezien niet aan de in het SREP-besluit opgelegde maatregel is voldaan en vanwege het bovengenoemde vertrouwensverlies, acht DNB het, zoals ook aangekondigd in het SREP-besluit, niet langer verantwoord dat SNS Bank het bankbedrijf uitoefent. DNB raadt u aan zo snel mogelijk gebruik te maken van uw bevoegdheden op grond van deel 6 Wft, omdat sprake is van een situatie van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel en geen van de onderzochte oplossingen haalbaar is gebleken. Indien U zou besluiten niet tot onteigening over te gaan, zal DNB zich vanuit haar toezichtverantwoordelijkheid immers genoodzaakt zien over te gaan tot het aanvragen van de noodregeling, hetgeen toepassing van het DGS [het depositogarantiestelsel; toevoeging A-G] zal betekenen. In mijn brief van 24 januari is toegelicht dat aan een dergelijk scenario, vanwege de systeemrelevantie van met name SNS Bank maar ook van SNS REAAL, onaanvaardbare risico’s kleven voor de stabiliteit van de Nederlandse financiële sector en de daaraan deelnemende financiële instellingen.” 2.42 Eveneens op 1 februari 2013 heeft de Minister het onteigeningsbesluit genomen zoals hiervoor gedeeltelijk aangehaald. 2.43 Een groot aantal (rechts)personen heeft tegen het onteigeningsbesluit beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 2.44 Bij persbericht van 11 februari 2013 heeft SNS Reaal bekendgemaakt dat zij haar jaarcijfers en jaarverslag in verband met de onteigening zal publiceren op 18 april 2013. 2.45 Bij persbericht van 22 februari 2013 heeft de Europese Commissie meegedeeld dat zij tot de bevinding is gekomen dat de herkapitalisatie van SNS Reaal noodzakelijk is om de stabiliteit van het Nederlandse financiële stelsel te beschermen en dat deze interventie in lijn is met de richtsnoeren van de Commissie voor staatssteun aan banken tijdens de crisis. Zij acht de maatregelen nodig om SNS Reaal en haar dochters te helpen aan de minimumkapitaaleisen te voldoen. De Europese Commissie is voorts van oordeel dat de aandeelhouders en houders van hybride kapitaal als gevolg van de interventie een substantieel en passend deel van de lasten dragen doordat zij volledig deelnemen in de verliezen van SNS Reaal. 2.46 Op 25 februari 2013 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak gedaan in de tegen het onteigeningsbesluit ingestelde beroepen. Zij heeft de beroepen gegrond verklaard voor zover deze zich richtten tegen de “onteigening van alle verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V., als vermeld in artikel 1, tweede lid, onderdeel b, van dat besluit” en heeft het besluit in zoverre vernietigd. Zij heeft de beroepen voor het overige ongegrond verklaard. 2.47 Op 4 maart 2013 heeft de Minister op de voet van art. 6:10 Wft aan de rechthebbenden van de onteigende vermogensbestanddelen en effecten een aanbod tot schadeloosstelling gedaan. Het aanbod luidt als volgt: “(...) Het voornaamste probleem bij de SNS REAAL groep is de zwaar verliesgevende vastgoedportefeuille van Property Finance. Door de grote financiële en operationele verwevenheden binnen de groep, zoals de financiering van Property Finance door SNS Bank en de garantstelling van SNS REAAL voor de schulden van SNS Bank, zouden de verliezen op de vastgoedportefeuille van Property Finance tot het faillissement of de liquidatie van SNS REAAL en SNS Bank hebben geleid. Gelet op onder andere het gegeven dat SNS Bank op 1 februari 2013 niet beschikte over een aanvaardbare oplossing voor het door de Nederlandsche Bank (DNB) geconstateerde kapitaaltekort en de gevolgen die DNB had aangekondigd daaraan te zullen verbinden, en gelet op het feit dat er geen alternatieven waren, ben ik van oordeel dat zonder onteigening SNS REAAL en SNS Bank failliet of in liquidatie zouden zijn gegaan. Om de werkelijke schade voor de onteigende partijen te bepalen, moet worden beoordeeld welke uitkering zij in een dergelijk faillissements- of liquidatiescenario zouden hebben ontvangen. In dit scenario zou de zgn. “faillissementsladder” worden gehanteerd. Deze faillissementsladder bepaalt de volgorde waarin crediteuren verhaal hebben op een failliete boedel. In een faillissementsscenario zou het liquidatiesaldo onvoldoende zijn om alle concurrente schuldeisers te voldoen, en zou er niets overblijven voor de achtergestelde schuldeisers, laat staan voor de aandeelhouders. Gelet op het voorgaande bedraagt mijn aanbod tot schadeloosstelling voor de in het besluit genoemde effecten en vermogensbestanddelen: • € 0,- per door SNS REAAL geplaatst aandeel en door SNS Bank geplaatst aandeel dat wordt gehouden door een ander dan SNS REAAL of haar groepsmaatschappijen (artikel 1, eerste lid, onder a tot en met d, van het besluit); • € 0,- per Stichting Beheer SNS REAAL Core Tier 1 capital security (artikel 1, eerste lid, onder e, van het besluit); • € 0,- per door SNS REAAL of SNS Bank uitgegeven achtergestelde obligatie (artikel 1, eerste lid, onder f tot en met i, van het besluit); • € 0,- per door SNS REAAL of SNS Bank aangegane lening die ten gevolge van de onteigening is overgegaan op de Stichting Afwikkeling Onderhandse Schulden SNS REAAL (artikel 1, tweede lid, aanhef, onder a en slot, van het besluit).” Bij op diezelfde dag (4 maart 2013) ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift heeft de Minister aan de Ondernemingskamer verzocht om de schadeloosstelling vast te stellen in overeenstemming met het aanbod. 2.48 Stichting Beheer heeft de Minister op de voet van de Wet openbaarheid van bestuur verzocht om informatie met betrekking tot het rapport van 14 december 2012 van Cushman & Wakefield, openbaar te maken. Bij beslissing van 26 maart 2013 heeft de Minister het verzoek op enkele onderdelen ingewilligd en voor het overige afgewezen. In het bijzonder heeft hij geweigerd om van de inhoud van het rapport zelf meer bekend te maken dan reeds openbaar was gemaakt door middel van plaatsing van een “geschoonde versie” op de website van het ministerie, welke versie de Minister in deze procedure ook heeft overgelegd als productie (productie 13). 2.49 Ten behoeve van het opstellen van hun verweerschriften hebben een aantal advocaten namens hun in deze zaak vertegenwoordigde belanghebbenden aan SMAN Register Valuators, Bureau voor ondernemingswaardering (hierna: SMAN) verzocht “de uitgangspunten van de door de Minister verzochte vaststelling van de schadeloosstelling vanuit waarderingsperspectief te beoordelen.” SMAN heeft op 2 april 2013 gerapporteerd. Zij concludeerde als volgt: “In beide van de door ons onderzochte scenario’s [de Ondernemingskamer: een ‘hoog’ en een ‘laag’ scenario] is sprake van een, op geconsolideerd niveau, positieve waarde voor het totaal van de onteigende effecten en vermogensbestanddelen van SNS REAAL en SNS Bank. Op grond daarvan concluderen wij dat het aannemelijk is dat het aanbod van de Minister voor schadeloosstelling (ad nihil) geen volledige vergoeding vormt voor de door onteigende partijen geleden schade.” 2.50 Voormelde advocaten hebben namens hun cliënten voorts aan een ‘corporate finance adviesbureau’, BrightOrangeTalanton (hierna: Talanton), verzocht het verzoek tot vaststelling van de schadeloosstelling te beoordelen. In haar notitie van 2 april 2013 concludeert Talanton als volgt: “De bij het verzoek verstrekte achtergrondinformatie bevat fundamentele onvolkomenheden en is daarom niet geschikt voor het bepalen van de economische waarde van de onteigende vermogenstitels. Het in het verzoek opgenomen voorstel voor de schadeloosstelling van € 0 ontbeert een deugdelijke grondslag.” 2.51 De advocaten van Brigade Fund c.s. hebben opdracht gegeven aan een vastgoed-adviesbureau, CBRE Real Estate Finance (hierna: CBRE), om de waarde van de door hun cliënten gehouden obligaties te waarderen. Het door het bureau uitgebrachte rapport van 2 april 2013 houdt onder meer het volgende in: “Public information and information made available by the Dutch Minister of Finance in regard to the SNS Property Finance loan book is insufficient to allow an independent determination of its value. (...) Specifically with regard to the Cushman & Wakefield reports, we have concerns relating to the methodological approach taken which may limit the reports’ validity in determining the portfolio’s value attributable to the Core Tier 1 and subordinated debt.” 2.52 De advocaten van Brigade Fund c.s. hebben voorts het internationaal financieel adviesbureau FTI Consulting LLP (hierna: FTI) opdracht gegeven om de door hun cliënten gehouden obligaties per de datum van de onteigening te waarderen en om de waardering van de Minister op nihil te beoordelen. Het door het bureau uitgebrachte rapport van 3 april 2013 houdt onder meer het volgende in: “2. Summary of Conclusions 2.1 Our key conclusions are as follows: Standard of value

(1)The compensation framework under the Dutch Financial Supervision Act appears broadly consistent with a Fair Market Valuation standard.

(2)In the context of assessing the value of securities such as the Notes, an assessment of value based on market value or Fair Market Value would give the same result. (...) Assessment of the value of the Notes

(5)We therefore consider that the market value of the Notes at 31 January 2013 provides the best estimate of their Fair Market Value as at 1 February 2013, absent the Decree and hence the expropriation, as it accurately reflects the consensus perspective of the company’s overall prospects and risks at that time. These consensus views are reflected in the market values of a number of publicly traded SNS securities at 31 January 2013, which we have therefore used to assess the market value of the Notes. (...) Comment on the Minister’s approach to assessing the value of the Notes

(8)The Minister’s position is that the value of the Notes is nil. This is: (

1. i)based on subjective assumptions rather than any market consensus view, in contrast to the market value of the Notes themselves; (
2. ii)relies on key information which the Minister has not disclosed; and (iii) in any event, appears to use unrealistic and aggressive assumptions regarding the future prospects of SNS which act to reduce the value of the company and the Notes to nil. (...)

(12)In addition, in several counter-factual scenarios that we have examined, including some in which SNS Bank and SNS Reaal would have entered bankruptcy and subsequent liquidation, the Notes would have had a value greater than zero as of 1 February 2013.” 2.53 Bij persbericht van 3 april 2013 heeft SNS Reaal bekendgemaakt dat zij publicatie van haar jaarcijfers 2012 verder, tot medio juni 2013, uitstelt: “Aanleiding voor het uitstel is het verwerken van de effecten van de nationalisatie van SNS REAAL N.V. die op 1 februari jl. plaatsvond, in het bijzonder voor het bedrijfsonderdeel Property Finance.” Koersen aandelen SNS Reaal en achtergestelde obligaties SNS Reaal en SNS Bank in januari 2013 2.54 In de maand januari 2013 hebben de koersen van het aandeel SNS Reaal zich als volgt ontwikkeld: 2.55 In de maand januari 2013 hebben de koersen van de navolgende achtergestelde obligaties uitgegeven door SNS Reaal respectievelijk SNS Bank zich als volgt ontwikkeld: 3Procesverloop Kort overzicht van procesgang bij de Ondernemingskamer 3.1 De Minister heeft de Ondernemingskamer bij verzoekschrift van 4 maart 2013 verzocht om de schadeloosstelling vast te stellen voor de rechthebbenden ten aanzien van de onteigende vermogensbestanddelen en effecten (verzoekschrift ingekomen ter griffie op 4 maart 2013). De Minister heeft daarbij verzocht om de schadeloosstelling vast te stellen overeenkomstig het door hem gedane aanbod, kosten rechtens. De door de Minister aangeboden schadeloosstelling bedraagt nihil voor alle onteigende vermogensbestanddelen en effecten (zie rov. 1.2). 3.2 Tegen het verzoek van de Minister is verweer gevoerd door de volgende belanghebbenden: ’t Stockpaert c.s., [belanghebbende 27], VEB c.s., Stichting Beheer, BNP c.s., Maatschap Convertentie c.s., FNV, Aviva c.s., Brigade Fund c.s., Alpha Value c.s., Unipol c.s., Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas, Turfmij c.s., Andalusian Global, CCP c.s., Hof Hoorneman Bankiers, UBI Pramerica c.s., Stichting Compensatie c.s., [belanghebbende 25], [belanghebbende 26], [belanghebbende 31], [belanghebbende 28], [belanghebbende 29] c.s., [belanghebbende 32] en Stichting Meldpunt c.s. (zie rov. 1.3 t/m 1.6). 3.3 De voormelde belanghebbenden hebben in hun onderscheiden verweerschriften allen bezwaar gemaakt tegen het door de Minister gedane aanbod tot schadeloosstelling. Zij hebben de Ondernemingskamer verzocht om de schadeloosstelling op een hoger bedrag vast te stellen, althans – zo heeft het merendeel van deze belanghebbenden verzocht – om eerst een deskundigenbericht te gelasten (zie rov. 1.7). De meeste belanghebbenden hebben verzocht om de schadeloosstelling te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2013 (zie rov. 1.11). Een groot aantal van de belanghebbenden heeft de Ondernemingskamer voorts verzocht om de Minister te veroordelen in de kosten van het geding. Verder heeft het merendeel van de belanghebbenden verzocht om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (zie rov. 1.13). 3.4 Een aantal van de belanghebbenden heeft de Ondernemingskamer verzocht om de Minister te veroordelen om afschriften van bepaalde nader omschreven bescheiden over te leggen. Deze belanghebbenden hebben eveneens verzocht om te bepalen dat de kosten die zij gemaakt hebben ter bewaring van rechten en ter vaststelling van de schade voor en ten behoeve van wie zij in de procedure optreden, zijn inbegrepen in de schadeloosstelling die door de Minister verschuldigd is (waarbij onder deze kosten zijn begrepen de advocaatkosten en de kosten voor de door de deskundigen opgemaakte expertiserapporten, een en ander op te maken bij staat). Het betreft hier verzoeken van de belanghebbenden VEB c.s., Stichting Beheer, BNP c.s., FNV, Aviva c.s., Brigade Fund c.s., Alpha Value c.s., Unipol c.s., Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas, Turfmij c.s., Andalusian Global, Hof Hoorneman Bankiers en Maatschap Convertentie c.s. (zie rov. 1.8). 3.5 VEB c.s., Aviva c.s. en Unipol c.s. hebben de Ondernemingskamer een voorwaardelijk verzoek gedaan, inhoudende – zakelijk weergegeven – dat de schadeloosstelling slechts dient te worden vastgesteld voor het geval dat de op art. 2:403 BW gebaseerde vorderingen van de onteigende achtergestelde obligatiehouders van SNS Bank zijn afgewezen bij een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak, of voor het geval dat op andere gronden de onteigende achtergestelde obligatiehouders van SNS Bank geen beroep op de 403-verklaring kunnen doen (zie rov. 1.9). 3.6 Stichting Compensatie c.s. hebben de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – om de behandeling van deze zaak, voor zover het de houders van SNS Participatie Certificaten 3 betreft, aan te houden totdat het onderzoek van SNS naar de gang van zaken omtrent de SNS Participatie Certificaten is afgerond. Voorts hebben zij de Ondernemingskamer verzocht om te bepalen dat de onteigende vorderingen van houders van SNS Participatie Certificaten 3 niet als achtergesteld maar als concurrent moeten worden aangemerkt, althans om de individuele houders van SNS Participatie Certificaten 3 de gelegenheid te geven om verweer te voeren (zie rov. 1.10). 3.7 ‘ t Stockpaert c.s. hebben de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – om bij tussenbeschikking een voorschot aan de obligatiehouders toe te kennen ter hoogte van de nominale waarde, althans ter hoogte van de laatste beurskoers, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 2013 tot aan de dag van algehele betaling (zie rov. 1.12). 3.8 Stichting Compensatie c.s. hebben hun verzoek bij aanvullend verweerschrift nader aangevuld, in die zin dat zij de Ondernemingskamer hebben verzocht om te bepalen dat de Minister een aantal bescheiden, zoals nader omschreven in het verweerschrift, in het geding brengt. Voorts hebben zij hun verzoek op een aantal punten nader uitgewerkt (zie rov. 1.14). 3.9 Aviva c.s. hebben bij nader “voorwaardelijk incidenteel verzoekschrift tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad” aan de Ondernemingskamer verzocht om, alvorens deskundigen te benoemen of de schadeloosstelling vast te stellen, de in het verzoekschrift genoemde prejudiciële vragen te stellen (zie rov. 1.15). 3.10 VEB c.s. hebben bij “wijziging van het zelfstandig verzoek tot vaststelling van kosten ter bewaring van rechten en ter vaststelling van schadeloosstelling” het in hun verweerschrift opgenomen verzoek met betrekking tot de kosten ter bewaring van rechten en ter vaststelling van de schade, verduidelijkt en gewijzigd, en wel in die zin dat zij thans dienaangaande primair vaststelling en vergoeding van de in het kader van de art. 3:305a BW-vordering gemaakte en te maken (eigen) kosten verzoeken en zij hun integrale verzoek zoals verwoord in hun eerdere verweerschrift voor het overige handhaven (zie rov. 1.16). 3.11 Het verzoek van de Minister is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 en 23 april

1. Ter zitting hebben Aviva c.s. hun verzoek gewijzigd in die zin dat zij de Ondernemingskamer thans verzoeken om de schadeloosstelling onvoorwaardelijk vast te stellen (zie rov. 1.17). 3.12 Op 11 juli 2013 heeft de Ondernemingskamer vervolgens de beschikking gewezen die thans in cassatie centraal staat. De beschikking van de Ondernemingskamer van 11 juli 2013 3.13 De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 11 juli 2013 geoordeeld – kort samengevat – dat de Minister zijn verzoek om de schadeloosstelling vast te stellen op nihil, onvoldoende heeft toegelicht en dat er een hogere schadeloosstelling vastgesteld dient te worden. Om de hoogte van die schadeloosstelling te kunnen bepalen, zal er, zo overweegt de Ondernemingskamer, een deskundigenonderzoek worden bevolen. 3.14 De Ondernemingskamer stelt bij haar beoordeling voorop dat de rechthebbende van een onteigend vermogensbestanddeel of effect, ingevolge art. 6:8 leden 1 en 2 Wft recht heeft op volledige vergoeding van de schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk lijdt door het verlies van het onteigende, en dat ingevolge die bepalingen vergoeding dient plaats te vinden van de ‘werkelijke waarde’ van het onteigende. Uit art. 6:9 lid 1 Wft blijkt, aldus de Ondernemingskamer, dat bij het bepalen van deze ‘werkelijke waarde’ uitgegaan dient te worden van het te verwachten toekomstperspectief van SNS Reaal en SNS Bank in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden en de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van onteigening tot stand zou zijn gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper (zie rov. 6.6). 3.15 Toepassing van deze maatstaf voor het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ van het onteigende, leidt volgens de Ondernemingskamer tot vragen die niet steeds eenvoudig te beantwoorden zijn. De Ondernemingskamer heeft de maatstaf om die reden nader uitgewerkt (zie rov. 6.7 en rov. 6.8 e.v.). In dat kader heeft zij onder andere een dertiental uitgangspunten geformuleerd (zie rov. 6.8). Zo moet de ‘werkelijke waarde’ volgens de Ondernemingskamer in beginsel geacht worden gelijk te zijn aan de prijs die de meest biedende gegadigde voor het betreffende vermogensbestanddeel of effect zou betalen, en wel in de situatie van een verkoop op de daarvoor meest geschikte wijze en na de beste voorbereiding (zie rov. 6.8, eerste punt). Verder zou onder meer aangenomen moeten worden dat zowel de in art. 6:9 lid 1 Wft bedoelde redelijk handelende partijen als alle marktpartijen en alle andere betrokkenen, op het tijdstip van de veronderstelde koop (het tijdstip waarop in werkelijkheid de onteigening plaatsvond) bekend waren met alle feiten en omstandigheden zoals die zich op dat moment in werkelijkheid voordeden (zie rov. 6.8, achtste en negende punt). 3.16 Mede op basis van deze uitleg van de wettelijke regeling omtrent de hoogte van de schadeloosstelling, komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat de Minister de aangeboden schadeloosstelling (van nihil) en zijn verzoek om de schadeloosstelling overeenkomstig dat aanbod vast te stellen, onvoldoende heeft toegelicht. Naar oordeel van de Ondernemingskamer moet, mede omdat er aanwijzingen zijn dat de relevante schade hoger is dan nihil, aangenomen worden dat het aanbod geen volledige schadeloosstelling vormt van de door de rechthebbenden geleden schade. Er dient naar haar oordeel dan ook een hogere schadeloosstelling te worden vastgesteld (zie rov. 6.17 t/m 6.26). 3.17 De Ondernemingskamer geeft aan dat zij voor het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling, behoefte heeft aan deskundige voorlichting. Er zal dan ook een deskundigenonderzoek worden bevolen. In de beschikking vermeldt de Ondernemingskamer de vraag die zij voornemens is om aan de deskundigen voor te leggen (zie rov. 6.26 en rov. 6.75 e.v.). Partijen wordt de gelegenheid gegeven om zich uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen, over de specifieke deskundigheid van de te benoemen deskundigen en over de aan de deskundigen te stellen vragen (zie rov. 6.79 en dictum). 3.18 De beschikking van de Ondernemingskamer bevat voorts een aantal verdere eindbeslissingen omtrent kwesties die van belang kunnen zijn bij het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling. Een van deze kwesties betreft de vraag of de achtergestelde schuldeisers van SNS Bank die ingevolge de 403-verklaring ook een vordering hadden op SNS Reaal, bij deze laatste vordering eveneens waren achtergesteld. De Ondernemingskamer heeft deze vraag in haar beschikking in bevestigende zin beantwoord. Naar oordeel van de Ondernemingskamer moet aangenomen worden dat de rechthebbenden die een achtergestelde vordering hadden op SNS Bank, ingevolge de 403-verklaring een vordering verkregen op SNS Reaal die eveneens was achtergesteld (zie rov. 6.52 t/m 6.72). 3.19 De Ondernemingskamer heeft verder onder meer beslist dat aangenomen zal worden dat de SNS Participatie Certificaten 3 niet zijn achtergesteld, dit behoudens voor zover de Minister aantoont dat er in de rechtsverhouding tussen de individuele certificaathouders en SNS Bank wél sprake was van een achterstelling. Voor zover inderdaad geoordeeld zal worden dat de SNS Participatie Certificaten 3 niet zijn achtergesteld, zal de schade van de betreffende rechthebbenden vastgesteld worden op de nominale waarde van de certificaten, verhoogd met rente (de overeengekomen rente tot de onteigeningsdatum, en de wettelijke rente vanaf de onteigeningsdatum) (zie rov. 6.34 t/m 6.42). 3.20 De kosten die een aantal van de belanghebbenden gemaakt hebben in verband met de inschakeling van bepaalde deskundigen, dienen naar oordeel van de Ondernemingskamer aangemerkt te worden als schade die deze belanghebbenden ‘rechtstreeks en noodzakelijk’ door het verlies van hun vermogensbestanddeel of effect geleden hebben (in de zin van art. 6:8 lid 1 Wft). De Staat is dan ook verplicht om die kosten te vergoeden, aldus de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer heeft in dat verband voor recht verklaard dat de Staat gehouden is tot vergoeding van de kosten die de betreffende belanghebbenden gemaakt hebben ten behoeve van de door SMAN, Tantalon, CBRE en FTI uitgevoerde onderzoeken en de door deze opgestelde rapporten (zie rov. 6.84 en dictum). 3.21 Er bestaat naar oordeel van de Ondernemingskamer vooralsnog geen noodzaak om de behandeling van het verzoek van de Minister uit te stellen, of om de Minister te bevelen nadere informatie of nadere stukken te verstrekken. De definitieve beslissing op de betreffende verzoeken is aangehouden (zie rov. 5.2 t/m 5.4). 3.22 In de beschikking is bepaald dat tegen de uitspraak tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld (zie rov. 6.74 en dictum). Het tussentijds cassatieberoep 3.23 De Minister heeft op 9 oktober 2013 tussentijds cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 11 juli 2013 (verzoekschrift van de Minister ingekomen ter griffie op 9 oktober 2013). 3.24 Op verzoek van de verschenen belanghebbenden en met instemming van de Minister, is de termijn voor indiening van een verweerschrift verlengd tot en met 23 januari
2. Op de laatstgenoemde datum is namens de volgende belanghebbenden een verweerschrift ingediend: VEB c.s., Stichting Beheer, BNP c.s., Maatschap Convertentie c.s., FNV, Aviva Vie c.s., Brigade Fund c.s., Alpha Value c.s., Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas, Andalusian Global, CCP c.s., UBI Pramerica c.s., Stichting Compensatie c.s., [belanghebbende 27] en [belanghebbende 42]. 3.25 Stichting Beheer, Maatschap Convertentie c.s. en [belanghebbende 27] hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep van de Minister althans verwerping daarvan. De overige genoemde belanghebbenden hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep. 3.26 Een aantal van de in cassatie verschenen belanghebbenden heeft bij verweerschrift tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het gaat om incidentele cassatieberoepen van Maatschap Convertentie c.s., Brigade Fund c.s., CCP c.s., [belanghebbende 42], en de gezamenlijk ingestelde incidentele cassatieberoepen van VEB c.s., BNP c.s., FNV, Aviva Vie c.s., Alpha Value c.s., Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas, Andalusian Global en UBI Pramerica c.s. Van de laatstgenoemde partijen hebben enkelen tegelijkertijd (eveneens gezamenlijk) een ‘aanvulling op verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep’ ingediend. Dat laatste gedingstuk bevat aanvullende cassatieklachten van VEB c.s., Aviva Vie c.s., Alpha Value c.s., Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas en UBI Pramerica c.s. 3.27 Stichting Compensatie c.s. hebben bij verweerschrift voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Dit incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 8.13 van het cassatiemiddel van de Minister slaagt. 3.28 Op verzoek van de Minister en met instemming van de verschenen belanghebbenden, is de termijn voor het indienen van een verweerschrift ten aanzien van de niet-ontvankelijkheidsverweren en ten aanzien van de incidentele cassatieberoepen, verlengd tot 7 mei
3. Op de laatstgenoemde datum heeft de Minister geconcludeerd tot verwerping van de niet-ontvankelijkheidsverweren en van de incidentele cassatieberoepen. 3.29 De Hoge Raad heeft geen aanleiding gezien om een toelichting door de advocaten te bevelen, dit ook omdat de Minister en een aantal van de verschenen belanghebbenden hadden aangegeven daar geen behoefte aan te hebben. Wel hebben CCP c.s. op hun verzoek de gelegenheid gekregen om een korte reactie te geven op het verweer van de Minister in het door hen ingestelde incidentele cassatieberoep. CCP c.s. hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt door op 6 juni 2014 een ‘akte in het incidentele cassatieberoep’ in te dienen. De Minister heeft bij akte van 20 juni 2014 nog op die akte van CCP c.s. gereageerd. 4Ontvankelijkheid van het principale cassatieberoep van de Minister 4.1 Een aantal belanghebbenden voert het verweer dat het cassatieberoep van de Minister niet-ontvankelijk is. Het betreft verweren van Stichting Beheer, Maatschap Convertentie c.s. en [belanghebbende 27]. 4.2 Stichting Beheer betoogt dat het cassatieberoep van de Minister (naar ik begrijp: gedeeltelijk) niet-ontvankelijk is omdat de bestreden beschikking van de Ondernemingskamer een deelbeschikking zou zijn en voor het overige slechts voorlopige beslissingen zou bevatten, althans beslissingen die de Minister door de Ondernemingskamer zou kunnen doen herstellen (zie onder meer nrs. III t/m VII, 6.3, 7.1 en 8.1 van het verweerschrift van Stichting Beheer). Dit verweer dient verworpen te worden. Reden daarvoor is reeds dat een niet-ontvankelijkheidsverweer slechts kan slagen indien aangenomen moet worden dat het cassatieberoep tegen de betreffende uitspraak in zijn geheel niet-ontvankelijk is; een ‘partiële’ niet-ontvankelijkverklaring van een cassatieberoep tegen een bepaalde uitspraak is derhalve niet aan de orde. 4.3 Ten overvloede merk ik op dat de bestreden beschikking naast de gegeven verklaring voor recht omtrent de vergoeding van kosten (zie dictum), wel degelijk een aanzienlijk aantal bindende eindbeslissingen bevat welke in cassatie getoetst kunnen worden. Het gaat onder meer om de beslissing dat de Minister zijn aanbod en zijn verzoek onvoldoende heeft toegelicht en dat er een schadeloosstelling vastgesteld dient te worden van hoger dan nihil (zie rov. 6.17 t/m 6.26); de beslissing over de wijze waarop de hoogte van de schadeloosstelling in het onderhavige geval bepaald dient te worden (zie rov. 6.6 t/m 6.16 en 6.28 t/m 6.33); en de beslissingen omtrent de vraag of bepaalde vorderingen al dan niet een achtergesteld karakter hadden en omtrent de 403-verklaring van SNS Reaal (zie rov. 6.34 t/m 6.72). Nu ook de Ondernemingskamer juist met het oog op een toetsing van die oordelen tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld (zie rov. 6.74), kunnen deze oordelen niet anders opgevat worden dan als bindende eindbeslissingen die in cassatie bestreden kunnen worden (zie in overeenkomstige zin HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5356, NJ 2013/343, rov. 3.4.2). 4.4 Maatschap Convertentie c.s. betogen dat de Minister “(deels) niet ontvankelijk is [in] zijn cassatiemiddelen wegens gebrek aan (voldoende) belang […].” Zij stellen in dat verband onder meer dat eventuele klachten betreffende de hoogte van de schadeloosstelling en betreffende de verplichting tot verstrekking van informatie, gericht dienen te worden tegen de beslissing die de Ondernemingskamer op een later moment daaromtrent nog dient te geven (zie nrs. 4, 7, 36 en het slot van het ‘verweerschrift in cassatie tevens incidenteel verzoekschrift tot cassatie’ van Maatschap Convertentie c.s.). Maatschap Convertentie c.s. miskennen daarmee eveneens dat een ‘partiële’ niet-ontvankelijkverklaring niet aan de orde is (zie hierboven, onder 4.2). Het verweer is dan ook tevergeefs. 4.5 [belanghebbende 27] heeft zijn stelling dat het cassatieberoep van de Minister niet-ontvankelijk is, in het geheel niet toegelicht of gemotiveerd. Ook dit verweer is derhalve tevergeefs. 4.6 Slotsom is dat de verweren dat het principale cassatieberoep van de Minister niet-ontvankelijk zou zijn, verworpen dienen te worden. 5De Interventiewet en de schadeloosstelling bij onteigening Inleiding 5.1 De onteigening van vermogensbestanddelen en effecten van SNS Reaal en SNS Bank van 1 februari 2013 heeft plaatsgevonden op basis van de in 2012 in werking getreden Interventiewet. Het was daarmee de eerste keer dat toepassing werd gegeven aan de door de Interventiewet geïntroduceerde onteigeningsregeling. De onderhavige procedure is ook de eerste waarin toepassing wordt gegeven aan de in die wet gegeven regeling omtrent de schadeloosstelling bij onteigening. Om deze reden zal ik in deze paragraaf kort ingaan op de Interventiewet en op de met deze wet geïntroduceerde bepalingen over onteigening en over de toekenning van een schadeloosstelling bij onteigening. Daarbij zal ik in het bijzonder aandacht besteden aan de met de Interventiewet ingevoerde bepalingen van artt. 6:8 en 6:9 Wft. De in deze bepalingen geformuleerde maatstaf voor het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling, speelt in deze cassatieprocedure namelijk een centrale rol. Doel en strekking van de Interventiewet 5.2 De Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen – kortweg: de Interventiewet – is ingevoerd om de mogelijkheden voor de overheid tot interventie bij financiële ondernemingen aan te vullen en te versterken. De wet bevat hoofdzakelijk wijzigingen en aanvullingen van de Wet op het financieel toezicht en de Faillissementswet. De Interventiewet is in werking getreden op 13 juni 2012 en werkt terug tot 20 januari
4. 5.3 De wettelijke regeling zoals deze vóór de invoering van de Interventiewet bestond, bevatte volgens de wetgever onvoldoende mogelijkheden voor het ingrijpen bij een bank of verzekeraar die in problemen verkeert. De memorie van toelichting vermeldt dat de regeling op een drietal punten tekortschoot. In de eerste plaats waren er niet voldoende instrumenten om doortastend aan te sturen op een tijdige en ordentelijke afwikkeling van een bank of verzekeraar die in problemen verkeerde. Zo kon ten aanzien van een bank of verzekeraar, niet zijnde een levensverzekeraar, buiten noodregeling of faillissement niet besloten worden tot een gedwongen overdracht. In de tweede plaats was het in geval van noodregeling of faillissement niet DNB, maar de bewindvoerder of curator die een eventuele overdracht arrangeerde; dit terwijl deze laatsten niet primair oog hebben voor het belang van een stabiel financieel stelsel, en zij de financiële sector bovendien minder goed kennen. Ten derde wordt het criterium op grond waarvan de noodregeling kon worden uitgesproken, te beperkt geacht. Het criterium zou te veel ruimte laten voor een waardering van de kansen op verbetering. Het wordt, zo vermeldt de memorie van toelichting, echter onwenselijk geacht dat te lang wordt afgewacht of er voldoende verbetering optreedt. 5.4 De memorie van toelichting vermeldt voorts dat de aanvankelijke wettelijke regeling vooral gericht was op de individuele financiële onderneming en op de belangen van de individuele betrokkenen. Een dergelijke focus op individuele belangen miskent – aldus de toelichting – dat het algemeen belang dat gemoeid is met de stabiliteit van het financiële stelsel, eveneens kan nopen tot ingrijpen. De Interventiewet voorziet dan ook niet alleen in een versterking van de instrumenten die zich richten op de individuele financiële onderneming; de wet voorziet ook in nieuwe instrumenten die ten aanzien van een financiële onderneming toegepast kunnen worden wanneer er sprake is van een ernstig en onmiddellijk gevaar voor de stabiliteit van het financiële stelsel. Deze nieuwe instrumenten zijn: de bevoegdheid van de Minister van Financiën om onmiddellijke voorzieningen te treffen ten aanzien van een financiële onderneming (art. 6:1 Wft) en de bevoegdheid van de Minister van Financiën om over te gaan tot onteigening van de financiële onderneming (art. 6:2 Wft). 5.5 In het hiervoor genoemde besluit van 1 februari 2013 heeft de Minister van deze beide nieuwe bevoegdheden gebruik gemaakt. De door de Minister op de voet van art. 6:1 Wft getroffen onmiddellijke voorzieningen komen in deze cassatieprocedure verder overigens niet aan de orde. Onteigening 5.6 Art. 6:2 lid 1 Wft geeft de Minister de bevoegdheid om in gevallen waarin hij van oordeel is dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komt door de situatie waarin een financiële onderneming zich bevindt, met het oog op de stabiliteit van het financiële stelsel te besluiten tot onteigening. De onteigening kan betrekking hebben op vermogensbestanddelen van de betreffende financiële onderneming en op effecten die door of met medewerking van die onderneming zijn uitgegeven. Met ‘vermogensbestanddelen’ wordt hier blijkens de parlementaire geschiedenis niet alleen gedoeld op activa, maar ook op passiva van de financiële onderneming. De Minister is verplicht om DNB te raadplegen alvorens een besluit tot onteigening te nemen (zie art. 6:2 lid 2 Wft). 5.7 Op grond van art. 6:4 lid 2 Wft kan een besluit tot onteigening zich mede richten tegen de moedermaatschappij van de financiële onderneming die in problemen verkeert. In het onderhavige geval heeft de Minister van de betreffende bevoegdheid gebruik gemaakt door niet alleen over te gaan tot onteigening van vermogensbestanddelen en effecten van SNS Bank, maar ook tot onteigening van vermogensbestanddelen en effecten van SNS Bank’s moedermaatschappij SNS Reaal. 5.8 Tegen een besluit tot onteigening kan gedurende tien dagen beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie artt. 6:6 en 6:7 Wft). De Afdeling doet uiterlijk na veertien dagen uitspraak (zie art. 6:7 lid 5 Wft). In het voorliggende geval heeft een groot aantal (rechts)personen beroep ingesteld tegen het onteigeningsbesluit van de Minister van 1 februari
5. De Afdeling heeft bij uitspraak van 25 februari 2013 de ingestelde beroepen gegrond verklaard voor zover deze zich richtten tegen de “onteigening van alle verplichtingen en aansprakelijkheden van SNS REAAL N.V. of SNS Bank N.V., als vermeld in artikel 1, tweede lid, onderdeel b, van dat besluit”. Het onteigeningsbesluit is in zoverre dan ook vernietigd. De Afdeling heeft de beroepen tegen het onteigeningsbesluit voor het overige ongegrond verklaard (zie rov. 2.43, 2.46; zie ook hierboven, onder 2.43 en 2.46). De procedure tot vaststelling van de schadeloosstelling 5.9 Degenen van wie rechten op grond van art. 6:2 Wft onteigend zijn, hebben aanspraak op vergoeding van de door die onteigening geleden schade (zie art. 6:8 lid 1 Wft). De procedurele voorschriften voor de vaststelling van de schadeloosstelling zijn te vinden in artt. 6:10 en 6:11 Wft. Ingevolge deze bepalingen doet de Minister uiterlijk zeven dagen nadat het besluit tot onteigening onherroepelijk is geworden, een aanbod tot schadeloosstelling en verzoekt hij de Ondernemingskamer om de schadeloosstelling overeenkomstig dat aanbod vast te stellen (zie art. 6:10 lid 2 Wft). Het verzoek van de Minister tot vaststelling van de schadeloosstelling wordt behandeld op de voet van de reguliere voorschriften voor verzoekschriftprocedures (zie art. 6:11 lid 1 Wft). 5.10 De Ondernemingskamer stelt de schadeloosstelling vast overeenkomstig het aanbod van de Minister, tenzij zij aannemelijk acht dat het aanbod geen volledige vergoeding biedt van de geleden schade. In dat laatste geval wordt met inachtneming van artt. 6:8 en 6:9 Wft een hogere schadeloosstelling vastgesteld (zie art. 6:11 lid 2 en 3 Wft). De wetgever heeft met deze regeling willen waarborgen dat de schadeloosstelling in alle gevallen door de rechter getoetst wordt en dat toetsing zodoende ook plaatsvindt in gevallen waarin de onteigende partij zelf niet in de gelegenheid zou zijn geweest om de aangeboden schadeloosstelling aan de rechter voor te leggen of de onteigende partij daarvan om andere redenen zou hebben afgezien. De procedure voor de vaststelling van de schadeloosstelling dient om die reden eveneens gevolgd te worden indien de Minister meent – zoals in de onderhavige zaak aan de orde is – dat de met inachtneming van artt. 6:8 en 6:9 Wft te bepalen schadeloosstelling nihil is. De hoogte van de schadeloosstelling 5.11 Artt. 6:8 en 6:9 Wft geven een regeling voor het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling. De wetgever heeft met deze regeling beoogd om de onteigenden een volledige vergoeding te bieden van de schade die zij door de onteigening hebben geleden. Tegelijkertijd heeft hij willen voorkomen dat de onteigenden van die onteigening zouden profiteren. Strekking van de regeling is om een dusdanige schadeloosstelling te bieden dat de onteigenden door de onteigening niet slechter af zijn, maar ook niet beter af zijn, dan wanneer de onteigening niet zou hebben plaatsgevonden (zie onder meer Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3 (MvT), p. 73-74 en p. 54-55). 5.12 De regeling van artt. 6:8 en 6:9 Wft luidt als volgt: “Artikel 6:8
6. De rechthebbende ten aanzien van een krachtens artikel 6:2 onteigend vermogensbestanddeel of effect of een ingevolge het zesde lid van dat artikel vervallen recht op nieuw uit te geven effecten heeft recht op schadeloosstelling. De schadeloosstelling vormt een volledige vergoeding voor de schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn vermogensbestanddeel of effect of vervallen recht lijdt.
7. Vergoed wordt de werkelijke waarde die het onteigende vermogensbestanddeel of effect, onderscheidenlijk het vervallen recht, uitsluitend voor degene aan wie het toekomt, heeft. Indien het onteigende effect een niet volgestort aandeel is, wordt de werkelijke waarde daarvan vergoed naar rato van het gestorte bedrag.
8. De op een onteigend vermogensbestanddeel of effect rustende rechten van pand of vruchtgebruik en de Onze Minister bekende beslagen gaan op het tijdstip van de onteigening over op het recht op schadeloosstelling. Aan een op een onteigend vermogensbestanddeel rustend recht van hypotheek komt de werking toe van een pandrecht op het recht op schadeloosstelling.
9. Indien een aandeel wordt onteigend waarvoor met medewerking van de vennootschap een certificaat of een daarmee vergelijkbaar financieel instrument is uitgegeven, komt in afwijking van het eerste lid het recht op schadeloosstelling toe aan de houder van dat certificaat of dat financiële instrument en vervalt het certificaat, onderscheidenlijk het financiële instrument. Artikel 6:9
10. Bij het bepalen van de werkelijke waarde van een onteigend vermogensbestanddeel of effect of een ingevolge artikel 6:2, zesde lid, vervallen recht op nieuw uit te geven effecten wordt uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de betrokken financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, en de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van onteigening zou zijn tot stand gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper.
11. Indien de betrokken onderneming voorafgaand aan het besluit tot onteigening van overheidswege financiële steun heeft ontvangen, wordt de waarde die deze steun vertegenwoordigt in de in het eerste lid bedoelde prijs verdisconteerd.” Op grond van art. 6:8 lid 2 Wft heeft de onteigende derhalve recht op vergoeding van “de werkelijke waarde die het onteigende vermogensbestanddeel of effect, onderscheidenlijk het vervallen recht, uitsluitend voor degene aan wie het toekomt, heeft.” Art. 6:9 lid 1 Wft vermeldt vervolgens hoe die ‘werkelijke waarde’ bepaald dient te worden: “Bij het bepalen van de werkelijke waarde […] wordt uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de betrokken financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, en de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van onteigening zou zijn tot stand gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper.” 5.13 De in art. 6:9 lid 1 Wft opgenomen zinsnede over “het te verwachten toekomstperspectief” lijkt ontleend te zijn aan de bepalingen over toetsing van een overdrachtsplan (zie art. 3:159ij Wft, art. 3:162c Wft, art. 212hg Fw en art. 213ag Fw). Op grond van deze bepalingen – die eveneens met de Interventiewet zijn geïntroduceerd – dient de rechter de vereiste voorafgaande goedkeuring van een overdrachtsplan te weigeren indien blijkt dat de in het plan genoemde prijs of wijze waarop de prijs wordt vastgesteld, niet een redelijke prijs of een redelijke wijze van prijsvaststelling is. Zo bepaalt art. 3:162c lid 1 en 2 Wft: “Artikel 3:162c
12. De rechtbank spreekt de noodregeling uit indien summierlijk blijkt dat zich een situatie, als bedoeld in artikel 3:159c, eerste lid, voordoet.
13. Ingeval de Nederlandsche Bank een overdrachtsplan als bedoeld in artikel 3:159c, tweede lid, onderdeel a of b, heeft overgelegd, keurt de rechtbank het overdrachtsplan goed, tenzij de in het overdrachtsplan genoemde prijs of wijze waarop de prijs die de overnemer bereid is te betalen wordt vastgesteld, gegeven de omstandigheden van het geval, niet een redelijke prijs of wijze is. Bij het vaststellen of de prijs of wijze redelijk is wordt uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de bank of verzekeraar in de situatie dat het overdrachtsplan niet wordt goedgekeurd en de noodregeling niet wordt uitgesproken. […]” (onderstreping A-G) 5.14 Voor de uitleg van de zinsnede “het te verwachten toekomstperspectief” in art. 6:9 lid 1 Wft is van belang om op te merken dat de toetsing van een overdrachtsplan plaatsvindt vóór het relevante peiltijdstip (het moment van de overdracht). Het bepalen van de schadeloosstelling wegens onteigening vindt plaats ná het relevante peiltijdstip (het moment van de onteigening). Dit verschil in gezichtspunt is in de bewoordingen van art. 6:9 lid 1 Wft niet tot uitdrukking gebracht; ook art. 6:9 lid 1 Wft spreekt immers van een ‘te verwachten’ toekomstperspectief. Het ligt echter in de rede dat art. 6:9 lid 1 Wft zo uitgelegd moet worden dat bij het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling, uitgegaan moet worden van het toekomstperspectief van de financiële onderneming op het peiltijdstip (het tijdstip van de onteigening). Deze lezing vindt ook steun in de parlementaire geschiedenis. Zo vermeldt de memorie van toelichting bij de Interventiewet (Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 73-74): “Van belang is voorts dat slechts de werkelijke waarde van het onteigende goed wordt vergoed (zie artikel 6:8, tweede lid). Daarbij dient het toekomstperspectief dat de onderneming zou hebben gehad als er geen onteigening had plaatsgevonden, als uitgangspunt te worden genomen (vgl. artikel 3:159ij).” 5.15 Nadat vastgesteld is wat het toekomstperspectief van de financiële onderneming destijds geweest zou zijn indien er niet onteigend was, dient beoordeeld te worden welke prijs redelijk handelende partijen destijds, gegeven dat toekomstperspectief, voor de onteigende vermogensbestanddelen en effecten overeengekomen zouden zijn (zie art. 6:9 lid 1 Wft). Vraag daarbij is uiteraard op welke wijze een redelijk handelende verkoper en een redelijk handelen de koper de prijs zouden bepalen. 5.16 In de memorie van toelichting wordt aangenomen dat de redelijk handelende partijen als bedoeld in art. 6:9 lid 1 Wft, hun prijs voor een aandeel in de financiële onderneming afleiden uit de geschatte waarde van die onderneming. Het gaat daarbij – nu uitgegaan moet worden van het eerder genoemde ‘toekomstperspectief’ – om de waarde van de onderneming in de situatie dat er geen onteigening zou hebben plaatsgevonden. De toelichting bij artt. 6:8 en 6:9 Wft vermeldt (Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 74): “[…] Overwogen is om in het wetsvoorstel te bepalen dat de in het eerste lid [van art. 6:9; toevoeging A-G] bedoelde prijs in dat geval aan de hand van de laatste beurskoers of aan de hand van een gewogen gemiddelde beurskoers over een bepaalde referentieperiode (bijvoorbeeld de week voorafgaand aan de onteigening) wordt vastgesteld. Hiervan is echter om een aantal redenen afgezien. In de eerste plaats omdat de beurskoers niet noodzakelijk een adequate afspiegeling is van de prijs die een redelijk handelende koper bereid zou zijn voor de onderneming te betalen. Een redelijk handelende koper zal vooral naar de intrinsieke waarde van het aandeel kijken. Bij een onderneming in financiële problemen zal hij zich bovendien de vraag stellen welke aanvullende investeringen nodig zijn om de onderneming weer financieel gezond te maken, en daarmee rekening houden in de prijs die hij bereid is per aandeel te betalen. Ook kan het zijn dat de beurskoers een te gunstig beeld geeft van de werkelijke waarde van een onderneming, omdat de ernst van de problemen waarin die onderneming verkeert, nog niet in volle omvang bekend is bij beleggers. Dit nog afgezien van het feit dat bij beleggers ook andere overwegingen kunnen spelen, die wellicht meer met de concrete verhandelbaarheid van het aandeel op een bepaald moment dan met de intrinsieke waarde van het aandeel te maken hebben. Belangrijker echter nog is dat het opnemen van een waardebepalingsregel die uitgaat van de beurskoers op een bepaald moment of de gemiddelde koers over een bepaalde periode, ertoe zou kunnen leiden dat beleggers gaan speculeren op de mogelijke onteigening van de onderneming, in de wetenschap dat een hogere beurskoers automatisch tot een hogere schadeloosstelling zal leiden. […]” (onderstrepingen A-G) 5.17 Het uitgangspunt dat de redelijk handelende partijen als bedoeld in art. 6:9 lid 1 Wft hun prijs voor een aandeel in de financiële onderneming afleiden uit de geschatte waarde van de financiële onderneming (de waarde in de situatie dat er geen onteigening zou hebben plaatsgevonden), lijkt mij reëel. De waarde van de onderneming fungeert immers ook buiten de context van onteigening als basis voor de waardering van aandelen. Voor de waardering van schuldvorderingen (zoals obligaties) zal voor redelijk handelende partijen – naar ik meen – met name van belang zijn of de positie van de financiële onderneming dusdanig is dat deze naar verwachting in staat zal zijn om op de vervaldatum aan haar betalingsverplichting te voldoen. 5.18 Overigens wordt in de hierboven geciteerde passage uit de memorie van toelichting terecht opgemerkt dat de beurskoers doorgaans geen deugdelijke basis zal zijn voor het bepalen van de waarde die het onteigende op het tijdstip van onteigening had. Zo zal juist in die gevallen waarin de Minister tot de slotsom komt dat onteigening noodzakelijk is omdat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komt, de informatie over de werkelijke positie van de financiële onderneming veelal nog niet in de beurskoers zijn verwerkt. Ook indien dergelijke informatie wél in de beurskoers is verwerkt, is deze koers niet noodzakelijkerwijs een goede indicator van de ‘werkelijke waarde’ als bedoeld in art. 6:9 lid 1 Wft. De beurskoers kan in een dergelijk geval bijvoorbeeld mede gebaseerd zijn op speculatie over de schadeloosstelling die toegekend zal worden na een eventuele onteigening. Een dergelijke ‘speculatieve waarde’ komt onder de regeling van artt. 6:8 en 6:9 Wft echter niet voor vergoeding in aanmerking. Recente ontwikkelingen: nieuwe Europese regelgeving 5.19 Ten tijde van de invoering van de Interventiewet was al duidelijk dat de mogelijkheden tot overheidsinterventie bij banken uiteindelijk in belangrijke mate geregeld zouden worden op Europees niveau. De Nederlandse wetgever heeft die Europese regelgeving destijds niet willen afwachten. Inmiddels zijn er op dit punt echter een aantal belangrijke Europese regelingen tot stand gekomen. Het gaat daarbij onder meer om Verordening (EU) nr. 1024/2013 (gemeenschappelijk toezichtsmechanisme), Verordening (EU) nr. 806/2014 (gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme) en Richtlijn 2014/59/EU (herstel en afwikkeling kredietinstellingen en beleggingsondernemingen). Gezien deze nieuwe regelgeving zal de regeling van de Interventiewet op korte termijn ingrijpende aanpassingen moeten ondergaan. Omdat deze recentere ontwikkelingen voor de onderhavige cassatieprocedure niet rechtstreeks van belang zijn, zullen zij in deze conclusie verder echter niet aan de orde komen. Supervisory Review and Evaluation Process (SREP) 5.20 Tot slot van deze paragraaf wijs ik nog op de regeling omtrent Supervisory Review and Evaluation Process (SREP). SREP maakt geen onderdeel uit van de Interventiewet, maar is in 2007 geïntroduceerd als onderdeel van het Basel II-raamwerk voor toezicht op banken en beleggingsondernemingen. Op basis van deze toezichtsregeling is DNB als toezichthouder verplicht om ten minste één keer per jaar bij elke bank en elke beleggingsonderneming met zetel in Nederland een evaluatie uit te voeren van – kort gezegd – het risicobeheer en van de toereikendheid van het kapitaal en de liquiditeit (zie art. 3:18a Wft). Indien DNB bij deze evaluatie – die kortweg wordt aangeduid als ‘SREP’ – constateert dat een bank niet voldoet aan geldende vereisten, kan DNB aan de bank nadere maatregelen voorschrijven (art. 3:111a Wft). In het onderhavige geval heeft DNB aan deze regeling uitvoering gegeven door (onder meer) SREP 2010, SREP 2011 en het SREP-besluit van 27 januari 2013 (zie rov. 2.11, 2.12 en 2.33; en zie hierboven onder 2.11, 2.12 en 2.33). De SREP-evaluatie van DNB staat als zodanig overigens los van een onteigening door de Minister op grond van art. 6:2 Wft. Tegen een SREP-besluit staat overigens ook afzonderlijk bezwaar en beroep open. Dit neemt uiteraard niet weg dat de uitkomsten van de SREP-evaluatie van DNB, omstandigheden kunnen zijn die de Minister in aanmerking neemt bij de beoordeling of er grond bestaat om tot onteigening over te gaan (vgl. art. 6:2 lid 1 Wft). 6Enkele opmerkingen bij de aangevallen beschikking van de Ondernemingskamer 6.1 De Ondernemingskamer is in haar beschikking uitvoerig ingegaan op de uitleg en toepassing van de in artt. 6:8 en 6:9 Wft geformuleerde maatstaf voor het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling (zie met name rov. 6.3 t/m 6.12). Ik geef, voordat ik de afzonderlijke klachten bespreek, enige bijzondere aandacht aan dit aspect van de beschikking. 6.2 In de vorige paragraaf is toegelicht dat de maatstaf voor het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling te vinden is in artt. 6:8 en 6:9 Wft. Op grond van art. 6:8 lid 2 Wft heeft de onteigende recht op vergoeding van “de werkelijke waarde die het onteigende vermogensbestanddeel of effect, onderscheidenlijk het vervallen recht, uitsluitend voor degene aan wie het toekomt, heeft.” Art. 6:9 lid 1 Wft vermeldt hoe die ‘werkelijke waarde’ bepaald dient te worden: “Bij het bepalen van de werkelijke waarde […] wordt uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de betrokken financiële onderneming in de situatie dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden, en de prijs die, gegeven dat toekomstperspectief, op het tijdstip van onteigening zou zijn tot stand gekomen bij een veronderstelde vrije koop in het economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper” (cursivering A-G). 6.3 De beschikking van de Ondernemingskamer is naar mijn indruk niet geheel eenduidig als het gaat om de uitleg van artt. 6:8 en 6:9 Wft. De in art. 6:9 lid 1 Wft opgenomen zinsnede “het te verwachten toekomstperspectief” lijkt in de bestreden beschikking in verschillende betekenissen te worden gebruikt. In sommige rechtsoverwegingen wordt de zinsnede gebruikt als zou het gaan om het toekomstperspectief van SNS Bank en SNS Reaal (hetgeen in overeenstemming is met de tekst van art. 6:9 lid 1 Wft) (zie bijv. rov. 6.6, tweede volzin, rov. 6.9 en rov. 6.75, vierde alinea). Op andere plaatsen – bij de uitwerking van de maatstaf - wordt de zinsnede gebruikt als zou het gaan om het toekomstperspectief van de redelijk handelende koper en verkoper (anders gezegd: om het ‘perspectief’ van de redelijk handelende koper en verkoper op de toekomst van SNS Bank en SNS Reaal) (zie bijv. rov. 6.8, achtste en negende punt). Bij de door de Ondernemingskamer gegeven uitleg van artt. 6:8 en 6:9 Wft lijkt deze tweede – van de tekst van art. 6:9 lid 1 Wft afwijkende – betekenis van de zinsnede “het te verwachten toekomstperspectief” soms maatgevend te zijn (zie de uitwerking van de maatstaven van artt. 6:8 en 6:9 Wft in onder meer rov. 6.8, achtste, negende en elfde tot en met dertiende punt en rov. 6.:11, slotzin van de een na laatste alinea). 6.4 De Ondernemingskamer lijkt bij voorbeeld in rov. 6.8, het achtste en negende punt de maatstaven van artt. 6:8 en 6:9 Wft daarmee zo te hebben uitgelegd dat de ‘werkelijke waarde’ van het onteigende bepaald dient te worden door na te gaan: (i) wat redelijk handelende partijen, indien de onteigening niet had plaatsgevonden, op het tijdstip van de feitelijke onteigening verwacht zouden hebben omtrent de toekomst van de financiële onderneming (zie onder meer rov. 6.8, achtste en negende punt, en rov. 6.11, slotzin van de een na laatste alinea), en (ii) wat de prijs is die redelijk handelende partijen in die situatie, en gegeven de genoemde verwachting, op het tijdstip van de feitelijke onteigening voor het onteigende overeengekomen zouden zijn (zie onder meer rov. 6.6). 6.5 Om het toekomstperspectief van de financiële onderneming te kunnen bepalen is het nodig om met maatstaven te werken die kunnen helpen dat perspectief te bepalen. In art. 6.9, lid 1 Wft wordt ervan uitgegaan dat over dat toekomstperspectief volledige transparantie bestaat. Daarbij is het van belang zich te realiseren dat, naarmate meer feiten en omstandigheden bekend worden verondersteld, dit over het algemeen een prijsdrukkend effect heeft. Naarmate minder feiten en omstandigheden geacht worden bekend te zijn, heeft dit doorgaans een prijsverhogend effect. 6.6 De Ondernemingskamer heeft de tweeledige maatstaf in rov. 6.8 dan ook terecht uitgewerkt door een reeks van veronderstellingen (ficties, maatstaven, aannames ) te formuleren welke bij het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ tot uitgangspunt zouden moeten worden genomen. Een aantal van deze ficties heeft naar mijn indruk hoofdzakelijk betrekking op het eerste onderdeel van de gehanteerde maatstaf (namelijk: de vaststelling van wat redelijk handelende partijen verwacht zouden hebben omtrent de toekomst van de financiële onderneming). Zo dient naar oordeel van de Ondernemingskamer te worden uitgegaan van de volgende veronderstellingen: - de onteigening alsmede de voorbereidingen voor de onteigening hebben niet plaatsgevonden (zie rov. 6.8, derde, vierde en dertiende punt); - koper en verkoper zijn voor het overige bekend met alle feiten en omstandigheden welke zich op het tijdstip van onteigening voordeden en welke voor de koop van belang zouden zijn of van belang zouden kunnen zijn (zie rov. 6.8, achtste punt); - ook alle andere betrokkenen (zoals andere marktpartijen en DNB) waren bekend met alle feiten en omstandigheden die zich op het moment van onteigening voordeden (zie rov. 6.8, negende punt); - koper en verkoper, en ook alle andere betrokkenen, zijn niet bekend met gebeurtenissen en ontwikkelingen die zich ná het tijdstip van onteigening hebben voorgedaan (zie rov. 6.8, tiende punt); - partijen en derden waren bekend met de daadwerkelijke waarde van de activa en passiva van de financiële onderneming (de activa en passiva van SNS Reaal en SNS Bank, en indirect derhalve ook de activa en passiva van SNS Property Finance) (zie rov. 6.8, elfde punt); - partijen en derden waren bekend met het optreden van DNB in het kader van haar toezichthoudende taak zoals zich dat heeft voorgedaan tot aan het peiltijdstip, en partijen en derden waren derhalve ook bekend met het SREP-besluit (zie rov. 6.8, twaalfde punt). Een aantal andere geformuleerde veronderstellingen lijkt hoofdzakelijk betrekking te hebben op het tweede deel van de gehanteerde maatstaf (namelijk: de prijsbepaling door redelijk handelende partijen). Zo dient naar oordeel van de Ondernemingskamer tevens te worden uitgegaan van de volgende veronderstellingen: - het gaat om de prijs die de meest biedende gegadigde zou betalen bij verkoop op de daarvoor meest geschikte wijze en na de beste voorbereiding (zie rov. 6.8, eerste punt); - waardering van de onteigende vermogensbestanddelen en effecten dient plaats te vinden op basis van afzonderlijke veronderstelde kooptransacties en niet, althans niet noodzakelijkerwijs, een koop van al het onteigende ineens (het gaat om ‘de meest geschikte wijze’ van verkoop) (zie rov. 6.8, vijfde punt); - de prijs dient niet mede bepaald te worden door de omstandigheid dat er bij de veronderstelde koop slechts één potentiële koper zou zijn, namelijk de Staat als onteigenaar (zie rov. 6.8, zesde punt); - het feit dat de markt er wellicht van uitging dat de bank hoe dan ook zou worden gered en daarom altijd een zekere waarde aan het onteigende zou blijven toekennen, mag geen rol spelen (zie rov. 6.8, zevende punt). 6.7 De Ondernemingskamer heeft de bovengenoemde ficties in het vervolg van haar beschikking nog toegelicht en uitgewerkt. Zo overweegt zij bijvoorbeeld in rov. 6.19 dat niet uitgesloten is dat – op basis van de ficties dat geen onteigening zou hebben plaatsgevonden en dat DNB op de hoogte was van alle feiten en omstandigheden die zich destijds voordeden – er tevens van uitgegaan moet worden dat DNB het SREP-besluit van 27 januari 2013 niet, nog niet, of niet in dezelfde vorm genomen zou hebben (vgl. ook rov. 6.11, een na laatste alinea). 6.8 De Ondernemingskamer lijkt art. 6:9 lid 1 Wft op een aantal plaatsen zo uit te leggen dat het in die bepaling genoemde ‘verwachten’ alsook het in die bepaling genoemde ‘toekomstperspectief’, betrekking heeft op de later in diezelfde bepaling genoemde redelijk handelende partijen. Volgens de Ondernemingskamer dient uitgegaan te worden van hetgeen de redelijk handelende verkoper en de redelijk handelende koper op het tijdstip van onteigening verwacht zouden hebben (wat hun ‘perspectief’ zou zijn geweest) ten aanzien van de toekomst van de financiële onderneming (zie onder meer rov. 6.11 en een na laatste alinea; vgl. rov. 6.8, negende punt). Hetgeen redelijk handelende partijen verwacht zouden hebben omtrent de toekomst van de financiële onderneming, is uiteraard afhankelijk van de informatie op basis waarvan die partijen hun verwachtingen zouden vormen. De Ondernemingskamer heeft dan ook een reeks veronderstellingen (ficties) geformuleerd die bij het bepalen van die verwachtingen tot uitgangspunt zouden moeten worden genomen. Deze gedachtegang die op enkele plaatsen in de beschikking van de Ondernemingskamer te lezen is, is volgens mij in strijd met de tekst van art. 6:9 lid 1 Wft. Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt namelijk duidelijk dat de term ‘toekomstperspectief’ betrekking heeft op het toekomstperspectief van de financiële onderneming (de verdere ontwikkeling van de financiële onderneming), en niet op het bij bepaalde personen bestaande perspectief (hun zienswijze) op de financiële onderneming. Bovendien blijkt uit de wettekst dat het relevante ‘toekomstperspectief’ voor de redelijk handelende verkoper en koper een gegeven is, en niet iets wat door hen zelf bepaald dient te worden. In bepaalde omstandigheden kan het hierboven aangeduide verschil in benadering een uiteenlopende waarde opleveren. Ik ga hier verder niet op in. 6.9 Als men bij het bepalen van het toekomstperspectief van de financiële onderneming de verwachtingen van partijen niet betrekt, wordt het toekomstperspectief van de financiële onderneming op basis van een aantal daarvoor relevante factoren bepaald. Ik verwijs naar rov. 6.9 en 6.75, derde alinea waarin de Ondernemingskamer dit naar mijn indruk ook doet, waarin zij haar oordeel samenvat en de opdracht aan deskundigen voorlopig formuleert. De Ondernemingskamer noemt daar: -De waarde van activa en passiva op het tijdstip van onteigening is bekend; -Het optreden van DNB in het kader van haar toezichthoudende taak, zoals zich dat heeft voorgedaan tot het tijdstip van onteigening is bekend; -Gebeurtenissen na het tijdstip van onteigening worden buiten beschouwing gelaten; -Geabstraheerd dient te worden van het concrete voornemen tot en de voorbereidingen voor de onteigening en van de omstandigheid dat de Minister tot op zekere hoogte in een dwangpositie verkeerde. De factor “bekendheid met de waarde van activa en passiva op het tijdstip van onteigening” is in cassatie niet bestreden. Ik heb de indruk dat men met deze factoren dichtbij bij het idee komt dat over het toekomstperspectief van de financiële onderneming volledige transparantie bestaat. Bij het vervolgens bepalen van de prijs voor de veronderstelde verkoop tussen een redelijk handelende koper en een redelijk handelende verkoper op het moment van onteigening uitgaande van het toekomstperspectief is er wel behoefte aan een aantal ficties over wat de redelijk handelende koper en verkoper wisten. 6.10 De bestreden beschikking van de Ondernemingskamer heeft voor mij op het punt van de verwachtingen van de redelijke koper en verkoper iets tweeslachtigs. Ik ga ervan uit dat de beschikking van de Ondernemingskamer zo gelezen dient te worden dat in de visie van de Ondernemingskamer het toekomstperspectief van de financiële onderneming los van de verwachtingen van de redelijk handelende koper en verkoper bepaald dient te worden, nu deze benadering in de samenvatting van rov. 6.9 en in de opdrachtomschrijving aan deskundigen van rov. 6.75 te lezen is. Deze benadering is ook in overeenstemming met art. 6:9, lid 1 Wft. Kennis van de redelijke handelende partijen bij een veronderstelde koop speelt wel een rol bij het –gegeven het toekomstperspectief- bepalen van de koopprijs. 6.11 Eenzelfde type tweeslachtigheid doet zich ook op een ander punt voor. In rov. 6.26 oordeelt de Ondernemingskamer dat zij een schadeloosstelling hoger dan 0 dient vast te stellen. Dit oordeel is niet terug te vinden in de voorlopige opdrachtbeschrijving aan de deskundigen. Ik ga er in het vervolg vanuit dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de schadeloosstelling in ieder geval hoger dan 0 dient te zijn. Daarbij weegt voor mij vooral zwaar dat de Ondernemingskamer haar standpunt op dit punt zo uitgebreid in rov. 6.17-6.26 heeft gemotiveerd. 6.12 Tenslotte wijs ik er nog op dat de Ondernemingskamer geen definitieve opdrachtomschrijving voor de deskundigen heeft opgesteld (zie de eerste alinea van rov. 6.75). De Ondernemingskamer is kennelijk voornemens om in een latere fase van het geding een definitieve opdrachtomschrijving vast te stellen. 7Bespreking van het principale cassatieberoep van de Minister Onderdeel 2 (de toelichting van het aanbod en het verzoek van de Minister) 7.1 De klachten van het middel in principaal cassatieberoep zijn ondergebracht in tien onderdelen (onderdelen 2 t/m 11). Onderdeel 2 (subonderdelen 2.5 t/m 2.14) richt zich tegen het oordeel in rov. 6.20 t/m 6.26 van de bestreden beschikking. De Ondernemingskamer oordeelt daar dat de Minister de aangeboden schadeloosstelling (van nihil) en zijn verzoek aan de Ondernemingskamer om de schadeloosstelling overeenkomstig dat aanbod vast te stellen, onvoldoende heeft toegelicht. De Ondernemingskamer overweegt in dat verband dat er aanwijzingen zijn dat de waarde van het onteigende hoger was dan nihil. De ontoereikende toelichting en de bedoelde aanwijzingen brengen volgens de Ondernemingskamer mee dat aannemelijk is “dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt van de door de rechthebbenden geleden schade, althans moet die omstandigheid daarmee worden gelijkgesteld.” Om die reden dient er – zo luidt het oordeel – overeenkomstig art. 6:11 lid 3 Wft een hogere schadeloosstelling te worden vastgesteld (zie rov. 6.20 t/m 6.26). 7.2 Onderdelen 2.5 en 2.6 klagen dat het oordeel van de Ondernemingskamer (in rov. 6.25 en 6.26) onjuist is indien dat oordeel zo begrepen moet worden dat reeds beslist is dat de schadeloosstelling in elk geval niet vastgesteld zal kunnen worden op nihil. Volgens de onderdelen is de vaststelling dat aannemelijk is of aannemelijk moet worden geacht dat het aanbod van de Minister geen volledige schadevergoeding inhoudt, onvoldoende grond om tot het oordeel te kunnen komen dat de schadeloosstelling vastgesteld dient te worden op een bedrag dat hoger is dan nihil. Dat zou in elk geval gelden in het onderhavige geval, nu de Ondernemingskamer haar vaststelling dat aangenomen moet worden dat het aanbod geen volledige schadevergoeding inhoudt, uitsluitend althans in belangrijke mate baseert op de conclusie dat de Minister zijn aanbod en zijn verzoek onvoldoende heeft toegelicht. Volgens de onderdelen miskent het oordeel ook dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat de deskundigen tot de conclusie komen dat de in art. 6:8 lid 2 Wft bedoelde waarde van de onteigende vermogensbestanddelen en effecten, nihil is. Indien de deskundigen tot een dergelijke conclusie komen, dient de Ondernemingskamer – aldus de onderdelen – alsnog de mogelijkheid te hebben om de schadeloosstelling vast te stellen op nihil. Volgens de onderdelen geven de genoemde oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en zijn zij in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 7.3 De klachten van onderdelen 2.5 en 2.6 zijn gegrond. Art. 6:11 lid 2 Wft bepaalt dat de Ondernemingskamer de schadeloosstelling vaststelt overeenkomstig het aanbod van de Minister “tenzij zij aannemelijk acht dat het aanbod geen volledige vergoeding vormt voor de door betrokkene geleden schade.” Met deze tenzij-clausule wordt blijkens lid 3 van art. 6:11 Wft gedoeld op het geval dat de Ondernemingskamer vaststelt dat het met inachtneming van artt. 6:8 en 6:9 Wft bepaalde schadebedrag hoger is dan het bedrag van de door de Minister aangeboden schadeloosstelling. In dat laatste geval dient de schadeloosstelling vastgesteld te worden op het met in achtneming van artt. 6:8 en 6:9 Wft bepaalde (hogere) schadebedrag. 7.4 Uit art. 6:11 lid 2 en 3 Wft volgt dat het oordeel dat er een schadeloosstelling vastgesteld dient te worden die hoger is dan de door de Minister aangeboden schadeloosstelling, slechts gebaseerd kan worden op de vaststelling dat het met inachtneming van artt. 6:8 en 6:9 Wft bepaalde schadebedrag hoger is dan het bedrag van de aangeboden schadeloosstelling. Een dergelijk oordeel kan – anders dan de Ondernemingskamer kennelijk heeft aangenomen – niet gebaseerd worden op de enkele vaststelling dat de Minister zijn aanbod en zijn verzoek onvoldoende heeft toegelicht en dat er aanwijzingen zijn dat het relevante schadebedrag hoger is dan het bedrag van de aangeboden schadeloosstelling. De onderdelen klagen dan ook terecht dat het oordeel (in rov. 6.25, 6.26) dat er overeenkomstig art. 6:11 lid 3 Wft een hogere schadeloosstelling vastgesteld dient te worden, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is in elk geval onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Uit het oordeel blijkt namelijk niet, althans niet op voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze, dat en op welke wijze toepassing van artt. 6:8 en 6:9 Wft tot de conclusie leidt dat het relevante schadebedrag hoger is dan nihil. 7.5 Onderdeel 2.7 klaagt dat de Ondernemingskamer (in rov. 6.20 t/m 6.25) miskend heeft dat artt. 6:10 en 6:11 Wft niet vereisen dat de Minister een (voldoende) toelichting geeft op de aangeboden schadeloosstelling en op het verzoek om de schadeloosstelling overeenkomstig dat aanbod vast te stellen. De genoemde wetsbepalingen vereisen volgens het onderdeel althans niet dat de Minister aannemelijk maakt dat de aangeboden schadeloosstelling een volledige vergoeding inhoudt van de geleden schade. Het onderdeel stelt dat de Ondernemingskamer in elk geval te hoge eisen heeft gesteld aan de toelichting op het genoemde aanbod en het genoemde verzoek. 7.6 De klachten van onderdeel 2.7 zijn gegrond. De Ondernemingskamer heeft in rov. 6.20 t/m 6.26 (onder meer) beoordeeld of de Minister de aangeboden schadeloosstelling en het verzoek om de schadeloosstelling overeenkomstig dat aanbod vast te stellen, voldoende heeft toegelicht. Daarmee heeft de Ondernemingskamer – zoals het onderdeel terecht betoogt – een onjuiste vraag centraal gesteld en is zij uitgegaan van een onjuiste lezing van artt. 6:10 en 6:11 Wft. Ingevolge deze bepaling dient de Ondernemingskamer niet te toetsen of de Minister zijn aanbod en zijn verzoek voldoende heeft toegelicht. Centrale vraag is of aangenomen moet worden dat de aangeboden schadeloosstelling een volledige vergoeding inhoudt van de geleden schade, en, indien dat niet het geval is, welke schadeloosstelling dan wél een volledige vergoeding biedt van de in artt. 6:8 en 6:9 Wft bedoelde schade. Bij de beantwoording van deze vraag is de Ondernemingskamer niet gebonden aan hetgeen de Minister en de verweerders in het geding naar voren hebben gebracht. De Ondernemingskamer dient, indien daartoe naar haar oordeel aanleiding bestaat, zo nodig uit eigen beweging bijvoorbeeld een deskundigenbericht te gelasten of partijen te bevelen om hun stellingen nader toe te lichten. 7.7 De klachten van onderdeel 2.7 richten zich met succes tegen de in rov. 6.20 t/m 6.25 toegepaste toets of de Minister zijn aanbod en zijn verzoek voldoende heeft toegelicht. Ik bespreek hieronder kort de klachten die onderdelen 2.8 t/m 2.14 tegen de genoemde rechtsoverwegingen richten en die over de vraag gaan of er voldoende draagkrachtige aanwijzingen zijn dat het aanbod van de Minister niet deugt. 7.8 Onderdeel 2.8 klaagt terecht dat de Ondernemingskamer de door het onderdeel (onder (i) t/m (v)) genoemde stellingen, in rov. 6.20 t/m 6.25 niet of niet voldoende in haar beoordeling betrokken heeft, en dat het gegeven oordeel in het licht van die stellingen in elk geval onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. Zo is het oordeel dat er niet van uitgegaan kan worden dat een verzoek tot toepassing van de noodregeling door de rechtbank toegewezen zou zijn, in het licht van die stellingen in elk geval onvoldoende gemotiveerd en nogal speculatief (zie rov. 6.20 t/m 6.23; zie ook de bespreking van onderdeel 2.10). Ik vind dat dergelijke speculatieve oordelen geen rol mogen spelen bij de vraag of in deze fase van het geding een schadeloosstelling toegekend dient te worden die hoger is dan nul. Verder is het gezien die stellingen bijvoorbeeld niet duidelijk en begrijpelijk op welke gronden de Ondernemingskamer tot het oordeel komt dat het zeer wel denkbaar is dat curatoren in een eventueel faillissement, niet voor liquidatie maar voor een andere wijze van afwikkeling zouden hebben gekozen (zie rov. 6.20; zie ook de bespreking van onderdeel 2.10). 7.9 Ook de klachten van onderdeel 2.9 zijn gegrond. Het onderdeel klaagt onder meer terecht dat het oordeel in rov. 6.24 en 6.25 blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis die in een schadeloosstellingsprocedure als de onderhavige kan worden toegekend aan de beurskoersen (zie ook paragrafen 5 en 6, en de bespreking van onderdeel 3). Gegrond is ook de klacht dat het oordeel dat ‘mutatis mutandis’ hetzelfde heeft te gelden voor onteigende vermogensbestanddelen en effecten die niet genoteerd waren op de beurs, onbegrijpelijk is (zie rov. 6.25, slot). Verder is het bijvoorbeeld, zoals het onderdeel betoogt, onvoldoende duidelijk wat in rov. 6.25 bedoeld wordt met “de aanwijzingen voor het tegendeel” en “voormelde aanwijzingen”. Zie naar aanleiding van de klachten van dit onderdeel ook de bespreking van de onderdelen 2.5, 2.6 en 2.
14. 7.10 Onderdeel 2.10 richt zich onder meer tegen het oordeel dat niet uitgesloten is dat de door de Minister aangedragen stellingen onvoldoende zouden zijn geweest voor toewijzing van een verzoek tot toepassing van de noodregeling (zie rov. 6.23), en tegen het oordeel dat niet bij voorbaat vaststaat dat toepassing van de noodregeling tot een faillissement of liquidatie zou hebben geleid (zie rov. 6.20). Volgens het onderdeel zijn de bestreden oordelen onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel wijst in dit verband onder meer op de brieven van DNB aan SNS Reaal en de Minister van 27 januari 2013 en 1 februari 2013 (zoals geciteerd in rov. 2.33, 2.40 en 2.41). Verder wijst het onderdeel erop dat een verzoek tot toepassing van de noodregeling toegewezen dient te worden indien “summierlijk blijkt” dat ten aanzien van de bank of verzekeraar sprake is van “tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling […] met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit onderscheidenlijk de technische voorzieningen en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren” (zie art. 3:162c lid 1 jo. art. 3:159c lid 1 Wft). 7.11 De klachten van onderdeel 2.10 zijn gegrond. De bestreden oordelen zijn in het licht van de door het onderdeel genoemde stellingen in elk geval onvoldoende gemotiveerd. Zie in dit verband ook de bespreking van onderdeel 2.
15. 7.12 De door onderdeel 2.11 bestreden oordelen worden in elk geval reeds getroffen door de klachten van onderdelen 2.8 en 2.
16. Het onderdeel behoeft hier om die reden verder geen bespreking. 7.13 Onderdeel 2.12 richt zich onder meer tegen het oordeel (in rov. 6.21) dat de rapporten van Cushman & Wakefield niet kunnen dienen als ondersteuning voor het aanbod tot schadeloosstelling en voor het verzoek om de schadeloosstelling overeenkomstig dat aanbod vast te stellen. Het onderdeel treft doel. Het oordeel dat de rapporten van Cushman & Wakefield geen steun kunnen bieden aan het aanbod van de Minister en aan het verzoek van de Minister om de schadeloosstelling overeenkomstig dat aanbod vast te stellen, is onbegrijpelijk. Zo is bijvoorbeeld niet begrijpelijk waarom uitgesloten moet worden geacht dat de genoemde rapporten, wanneer deze beschouwd worden in samenhang met verdere stellingen en omstandigheden, steun kunnen bieden aan het standpunt van de Minister dat de schadeloosstelling vastgesteld dient te worden op nihil. 7.14 Onderdeel 2.13 richt zich tegen het oordeel (in rov. 6.22) “dat aan de desbetreffende belanghebbenden moet worden toegegeven dat de door de Minister op de balansposten toegepaste afslagen – ook indien men zou uitgaan van een faillissementsscenario èn van de juistheid van de uitkomsten van de rapporten Cushman & Wakefield – arbitrair zijn en evenmin van een toereikende toelichting zijn voorzien.” Naar oordeel van de Ondernemingskamer geldt dat laatste “– naast de afslag op de vastgoedportefeuille ingevolge de Cushman & Wakefield rapporten – bijvoorbeeld voor de vergelijking met DSB Bank N.V. en Van der Hoop Bankiers N.V. en de uit het gemiddelde van hun voorzieningen oninbare debiteuren afgeleide afslag van € 3,683 miljard bij SNS Bank (verzoekschrift 6.77 en volgende).” Het onderdeel klaagt dat deze oordelen onbegrijpelijk zijn althans onvoldoende gemotiveerd. Zo is volgens het onderdeel onbegrijpelijk waarom de tamelijk uitvoerige onderbouwing van de toegepaste afslagen zoals deze te vinden is in het inleidende verzoekschrift van de Minister en zoals deze gegeven is bij pleidooi, niet toereikend zou zijn. 7.15 De klachten van onderdeel 2.13 zijn gegrond. Het oordeel klaagt terecht dat het oordeel in rov. 6.22 dat de op de balansposten toegepaste afslagen “arbitrair zijn en niet van een toereikende toelichting zijn voorzien”, in het licht van de door de Minister gegeven toelichting – zoals deze te vinden is in de door het onderdeel aangeduide passages uit het inleidende verzoekschrift en de pleitaantekeningen – zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. Dit behoeft hier ook geen nadere toelichting. 7.16 Onderdeel 2.14 richt zich tegen het oordeel (in rov. 6.24) dat gezien het verloop van de beurskoersen van de onteigende aandelen en van een aantal van de onteigende achtergestelde obligaties, niet op voorhand aannemelijk is dat de waarde van die aandelen en obligaties tot nihil zou zijn gedaald op het moment dat DNB daadwerkelijk zou hebben ingegrepen. Volgens het onderdeel getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis van de beurskoers bij het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ als bedoeld in art. 6:8 lid 2 en art. 6:9 lid 1 Wft. Het onderdeel klaagt verder onder meer dat onbegrijpelijk is dat de Ondernemingskamer in het kader van het genoemde oordeel overweegt dat “[z]oals overwogen” aangenomen moet worden dat de markt in de loop van januari 2013 al rekening hield met de serieuze mogelijkheid dat DNB en/of de Minister zou(den) ingrijpen “en dat dat in de koers was verdisconteerd”. Volgens het onderdeel heeft de Minister, zoals de Ondernemingskamer in rov. 6.16 ook onderkend zou hebben, juist uitdrukkelijk gesteld dat die mogelijkheid níet volledig in de beurskoersen was verdisconteerd. 7.17 De klachten van onderdeel 2.14 zijn gegrond. Het oordeel in rov. 6.24 geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaven voor vaststelling van de ‘werkelijke waarde’ als bedoeld in art. 6:8 lid 2 en art. 6:9 lid 1 Wft en de betekenis die in dat verband toekomt aan de beurskoersen van de nadien onteigende aandelen en obligaties. Ik verwijs naar de onderstaande bespreking van onderdeel
17. Onderdeel 2.14 behoeft hier verder geen bespreking. Onderdeel 3 (relevantie beurskoers; koop van al het onteigende ineens) 7.18 De klachten van onderdeel 3 zijn te vinden in (sub)onderdelen 3.6 t/m 3.
18. De eerste vijf van deze onderdelen – onderdelen 3.6 t/m 3.10 – richten zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer omtrent de relevantie van de beurskoersen voor het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ als bedoeld in artt. 6:8 lid 2 en 6:9 lid 1 Wft (het oordeel in rov. 6.14, 6.15 en 6.75). Naar oordeel van de Ondernemingskamer valt niet in te zien waarom het in deze zaak niet passend zou zijn om voor het bepalen van de ‘werkelijke waarde’ in het bijzonder acht te slaan op de beurskoers (zie rov. 6.14, 6.15). In de vraag die de Ondernemingskamer voornemens is om voor te leggen aan deskundigen, vermeldt zij onder meer: “Voor de waardering van de beursgenoteerde effecten dienen deskundigen in het bijzonder acht te slaan op de beurskoers op, dan wel in de periode voorafgaand aan, het peiltijdstip” (zie rov. 6.75). De Ondernemingskamer merkt in dat verband voorts op dat “[d]enkbaar is dat deskundigen bij de waardering van beursgenoteerde effecten de beurskoers tot uitgangspunt nemen en vervolgens daarop […] mogelijk correcties toepassen” (zie rov. 6.75, slotalinea). 7.19 Onderdelen 3.6 t/m 3.10 klagen dat de Ondernemingskamer met de b