ECLI:NL:PHR:2014:1869

13/05569 mr. G.R.B. van Peursem Zitting 17 oktober 2014 Conclusie inzake: [eiser] (hierna: [eiser]) tegen [verweerster] (hierna: [verweerster]) Konden partijen in deze zaak na drie aansluitende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en een daar weer op aansluitende vierde arbeidsovereenkomst meteen bij het aangaan van deze vierde overeenkomst een vaststellingsovereenkomst sluiten ter beëindiging van die laatste arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden na verloop van ongeveer één jaar om zo art. 7:668a lid 1 sub b BW uit de ketenregeling te omzeilen? Volgens de kantonrechter kan dat niet, maar het hof ziet dat anders. Het daartegen gerichte cassatiemiddel van [eiser] slaagt mijns inziens ([verweerster] heeft zich gerefereerd in cassatie).

1. Feiten en procesverloop 1.1 [eiser], geboren op [geboortedatum] 1950, is in dienst (geweest) van [verweerster] als projectleader shipbuilding production op de betreffende afdeling. Tussen [verweerster] en [eiser] zijn achtereenvolgens drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten, te weten:
2. van 18 augustus 2008 tot 18 augustus 2009,
3. van 18 augustus 2009 tot 18 februari 2010 en
4. van 18 februari 2010 tot 18 februari
5. Op deze arbeidsovereenkomsten en de na te noemen arbeidsovereenkomst is de cao Metalektro van toepassing. Daarna is tussen hen een vierde arbeidsovereenkomst gesloten met ingang van 18 februari
6. In deze overeenkomst is de volgende passage opgenomen: “2) Partijen hebben betreffende deze arbeidsovereenkomst aanvullende afspraken gemaakt over duur en beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zie bijlage (vaststellingsovereenkomst)” Deze vaststellingsovereenkomst, hierna ook wel aangeduid als beëindigingsovereenkomst, luidt onder meer als volgt: “nemen in aanmerking dat: (…) c. Partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst per 18 februari 2011 zal worden verlengd op gelijke arbeidsvoorwaarden, zodat per deze datum een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd [is] ontstaan. Echter heeft Werkgeefster aan Werknemer meegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst alleen zal verlengen indien op voorhand duidelijkheid zal ontstaan over de datum waarop de arbeidsovereenkomst alsnog zal eindigen. d. Werknemer heeft primiar bezwaar gemaakt tegen het voorstel van Werkgeefster, dit zal immers betekenen dat hij op enige termijn alsnog zijn baan zal verliezen. Echter realiseert hij zich dat Werkgeefster de arbeidsovereenkomst alleen dan zal verlengen indien hij akkoord gaat met een op voorhand vastgestelde einddatum. (…) Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
7. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wordt op 18 februari 2011 op gelijke arbeidsvoorwaarden verlengd.
8. Partijen stellen vast dat zij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden beëindigen met ingang van 1 januari
10. Werkgeefster verklaart uitdrukkelijk dat de reden voor de beëindiging niet is gelegen in een aan Werknemer verwijtbare omstandigheid. (…). (…)
11. Werkgeefster heeft Werknemer geadviseerd en in de gelegenheid gesteld om juridisch advies in te winnen ter zake de inhoud van deze overeenkomst. Werknemer verklaart de inhoud van deze overeenkomst en de daaraan verbonden consequenties volledig te hebben begrepen.
12. Partijen zijn tot vaststelling van de in deze overeenkomst vastgelegde afspraken gekomen ter voorkoming van onzekerheid en ter vermijding van een contentieuze procedure daarover. Deze overeenkomst heeft derhalve te gelden als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW.” 1.2 Bij brief van 13 december 2011 is namens [eiser] de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen. 1.3 [verweerster] heeft met ingang van 1 januari 2012 de salarisbetalingen aan [eiser] gestaakt, zich daartoe beroepend op de omstandigheid dat ingevolge de beëindigingsovereenkomst de arbeidsrelatie met ingang van die dag was geëindigd. 1.4 Bij beschikking van 31 mei 2012 heeft de kantonrechter de hiervoor genoemde vierde arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [eiser] voorwaardelijk ontbonden per 1 juli 2012 onder toekenning van een schadevergoeding aan [eiser] van € 49.000,-. 1.5 [eiser] stelt in eerste aanleg dat de vaststellingsovereenkomst nietig is wegens strijd met het (driekwart) dwingende karakter van art. 7:668a BW en dat zijn instemming met de vaststellingsovereenkomst tegen zijn wil is afgedwongen. Hij vordert in conventie onder meer een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 januari 2012 nietig is en stelt een loonvordering in vanaf 1 januari 2012 met nevenvorderingen. [verweerster] vordert in reconventie een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2012 is geëindigd. 1.6 De kantonrechter gelast een comparitie van partijen op 14 mei 2012, waarvan geen proces-verbaal aanwezig is in de gefourneerde procesdossiers. 1.7 Bij vonnis van 31 mei 2012 wijst de kantonrechter de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht af (omdat geen sprake is van een opzegging), maar de loonvordering toe vanaf 1 januari 2012 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal worden beëindigd (met rente, onder gedeeltelijke matiging van de gevorderde verhoging en afwijzing van de buitengerechtelijke kosten). De in reconventie gevorderde verklaring voor recht door [verweerster] (dat de arbeidsverhouding is geëindigd per 1 januari 2012) wijst de kantonrechter af (rov. 12.1). Daartoe wordt overwogen dat [verweerster] in de preambule van de vaststellingsovereenkomst erkent dat de vierde arbeidsovereenkomst krachtens art. 7:668a lid 1 sub b BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geworden en daarmee ook bekend zal zijn met lid 5 van dat artikel (rov. 5). Het staat partijen niet vrij om bij overeenkomst af te wijken van art. 7:668a lid 1 sub b BW (rov. 7). Die afwijking is de enige reden voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, nu uit de preambule blijkt dat de werkelijke wil van [eiser] niet was gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar op behoud van inkomen na 18 februari
13. Aanvaarding van een dergelijke contractuele afwijkmogelijkheid zou de bescherming van de zwakke positie van een werknemer met een aflopend tijdelijk contract uit de ketenregeling “in één klap volstrekt zinloos” maken (rov. 8). De vaststellingsovereenkomst kan niet kwalificeren als een overeenkomst bedoeld in art. 7:902 BW nu deze geen vaststelling van rechtsposities bevat die duidelijkheid moet bieden ter beëindiging van onzekerheid of een geschil op vermogensrechtelijk gebied. De tussen partijen feitelijk en juridisch bestaande situatie per 18 februari 2011 was volstrekt helder en duidelijk. En als de bedoeling voorzat om op voorhand een onzekere situatie per 1 januari 2012 te beëindigen, dan heeft te gelden dat een dergelijke onzekerheid niet bestond, omdat ook [verweerster] in de overeenkomst zelf al erkent dat verlenging van de relatie na 18 februari 2011 zou leiden tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. “De overeenkomst beoogt dus niet een einde te maken aan onzekerheid, maar beoogt om in afwijking van een zekere situatie een andere rechtspositie in het leven te roepen, waarvan de wetgever nu juist heeft bepaald dat dat niet ter vrije dispositie van de contractspartijen staat. Evenmin kan worden geoordeeld dat de beëindigingsovereenkomst dient ter beëindiging van een geschil tussen partijen.” (rov. 9). Zelfs wanneer dit anders zou zijn, heeft te gelden dat een overeenkomst die bewust wordt aangegaan om een door de wetgever aan werknemers geboden dwingendrechtelijke bescherming te omzeilen, nietig is wegens strijd met de openbare orde en/of goede zeden “die bepaaldelijk vergen dat werkgevers deze mogelijkheid moet worden onthouden” (rov. 10). Dat [eiser] niet de vernietiging van de beëindigingsovereenkomst heeft ingeroepen, is niet relevant, omdat een beroep op vernietiging niet nodig was, nu de overeenkomst nietig is. Het beroep op dwaling van [verweerster] wordt gepasseerd, omdat [eiser] daar geen vernietigingsvordering aan koppelt en deze ook overigens niet zou kunnen opgaan, omdat uit de preambule van de vaststellingsovereenkomst de bedoeling van partijen duidelijk blijkt (rov. 11). 1.8 [verweerster] komt op 13 augustus 2012 in hoger beroep van het vonnis. [eiser] voert verweer. 1.9 Het hof gelast bij tussenarrest van 6 november 2012 een comparitie van partijen, waarvan proces-verbaal is opgemaakt dat bij de stukken zit. Bij eindarrest van 30 juli 2013 vernietigt het hof het vonnis van de kantonrechter, wijst de vorderingen van [eiser] alsnog af en die van [verweerster] toe en verklaart voor recht dat de tussen [eiser] en [verweerster] bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2012 is beëindigd. Daartoe overweegt het hof met name in de centrale rov. 7.3, 7.3.2 en 7.3.3, die hierna bij de beoordeling van de cassatieklachten geciteerd worden. 1.10 [eiser] heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld van het arrest van 30 juli
14. [verweerster] concludeert in cassatie tot referte, maar “tekent daarbij wel aan dat naar haar oordeel een beslissing als die van het hof op andere gronden dan door het hof daarvoor aangevoerd, wel degelijk mogelijk is. Na vernietiging zal moeten worden onderzocht of die gronden inderdaad aanwezig zijn” (zij licht dit nader toe bij s.t.). Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk doen toelichten en afgezien van re- en dupliek. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding en vijf onderdelen, waarvan onderdelen 4 en 5 louter voortbouwend zijn. Volgens mij zijn ze allemaal gegrond, voor zover daar belang bij bestaat in cassatie. 2.2 Onderdeel 1 richt zich met een rechts- en een subsidiaire motiveringsklacht tegen de beslissing van het hof in rov. 7.3 over de kwalificatievraag of bij de laatste arbeidsovereenkomst sprake is van bepaalde of onbepaalde tijd: “7.
15. De grieven 3, 4 en 5 Artikel 7: 668a lid I BW luidt: "Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen: a. (...) b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd." [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat de (vierde) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in combinatie met de vaststellingsovereenkomst maakt dat feitelijk sprake is van een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die ingevolge artikel 7: 668a BW - dat van driekwart dwingend recht is en waarvan bij CAO niet ten nadele van [eiser] van af is geweken - geldt als voor onbepaalde tijd aangegaan. Het hof verwerpt dit standpunt. Vast staat dat partijen een vierde arbeidsovereenkomst doch nu voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen. Tussen partijen is niet in geschil dat boven die overeenkomst ten onrechte is vermeld: “arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd". Het feit dat partijen tegelijkertijd met het sluiten van de arbeidsovereenkomst een andere overeenkomst hebben gesloten, waarbij werd afgesproken dat genoemde arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd per 1 januari 2012, kan aan de onbepaaldheid van de (vierde) arbeidsovereenkomst niet afdoen. Van een (vierde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gelet op de bewoordingen van beide genoemde overeenkomsten derhalve geen sprake. Artikel 7: 668a lid 1 sub b BW mist in zoverre (directe) toepassing.” 2.3 De rechtsklacht is drieledig. In de eerste plaats houdt deze in dat het hof bij deze kwalificatievraag ten onrechte alleen op de tekst van de vierde arbeidsovereenkomst en de daarmee samenhangende beëindigings-/vaststellingsovereenkomst heeft gelet, zoals met name volgt uit de voorlaatste zin van rov. 7.
16. Dat is volgens deze klacht niet juist, omdat het bij deze vraag niet alleen aankomt op de schriftelijke stukken die aan de arbeidsovereenkomst ten grondslag liggen maar ook op de feitelijke uitvoering die aan die schriftelijke afspraken is gegeven en alle overige omstandigheden van het geval, zo volgt uit HR 8 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1322, JAR 1994/
17. rov. 3.
18. Het onderdeel betoogt dat dit in de tweede plaats betekent dat het oordeel van het hof dat art. 7:668a BW directe toepassing mist getuigt van een onjuiste rechtsopvatting nu heeft te gelden dat tussen partijen een vierde overeenkomst voor bepaalde tijd tot stand is gekomen. Het laatste deel van de rechtsklacht van onderdeel 1 ziet op de passage in rov. 7.3 dat de beëindigingsovereenkomst niet afdoet aan het onbepaalde tijdskarakter van de vierde arbeidsovereenkomst. Daarnaast klaagt het onderdeel dat rov. 7.3 onbegrijpelijk is gemotiveerd nu tussen partijen wel geschil bestaat over de vraag of de arbeidsovereenkomst van 18 februari 2011 voor bepaalde of onbepaalde tijd is aangegaan. 2.4 De rechtsklacht van onderdeel 1 acht ik in ieder geval gegrond voor de derde loot daarvan (dat het er voor het onbepaalde tijdskarakter in de omstandigheden van dit geval niet toe zou doen dat tegelijk met de vierde arbeidsovereenkomst een beëindigingsovereenkomst is gesloten). Dat impliceert ook gegrondheid van het tweede deel van de rechtsklacht van onderdeel 1 (gericht tegen het oordeel dat art. 7:668a BW directe toepassing zou missen). [verweerster] heeft gelijk dat niet elke omzeiling van de ketenregeling ongeoorloofd is, zoals bijvoorbeeld blijkt uit het Greenpeace-arrest, maar dit gaat mijns inziens te ver; een dergelijke beëindigingsovereenkomst bij voorbaat maakt de bescherming uit de ketenregeling van de zwakke positie van een werknemer na drie tijdelijke contracten domweg illusoir, zoals ook de kantonrechter al vond. Het holt daarmee zoiets fundamenteels als ontslagbescherming in het arbeidsrecht gedeeltelijk uit. Dat die beschermingsgedachte nog springlevend is, blijkt onder meer uit de komende aanpassing op dit punt in de Wet werk en zekerheid van 14 juni 2014 (Stb. 2014, 216), die op 1 juli 2015 in werking zal treden, waarbij de periode uit art. 7:668a lid onder b wordt teruggebracht van 36 naar 24 maanden – en dus wordt aangescherpt. Op grond van de “wezen gaat voor schijn”-doctrine in het arbeidsrecht waar het onderdeel terecht op wijst, moet je – rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, waaronder de feitelijke uitwerking van de schriftelijk gemaakte afspraken – kijken wat er zich hier feitelijk heeft afgespeeld en naar de bedoeling van partijen. Ik kan het samenstel van afspraken uit de vierde overeenkomst en de vaststellingsovereenkomst en de daaraan gegeven uitvoering niet anders zien dan als een afspraak die inhoudt dat al bij het sluiten van het contract een einddatum wordt vastgesteld en dat is volgens mij – hoe je dat ook formeel probeert in te kleden – op de keper beschouwd niets anders dan een overeenkomst voor bepaalde tijd (en dat staat ook nog eens als kopje boven de vierde overeenkomst). In zoverre slagen volgens mij (in ieder geval) de rechtsklachten tegen de passages uit rov. 7.3 dat voor de kwalificatie bepaalde tijd/onbepaalde tijd de beëindigingsovereenkomst geen afbreuk zou doen aan het onbepaalde tijdskarakter van de vierde arbeidsovereenkomst en dat art. 7:668a BW niet direct toepasselijk zou zijn. Of het hof alleen op de contractsteksten zou hebben gelet (de eerste loot van de rechtklacht van onderdeel 1) kan dan in het midden blijven. 2.5 Voor zover ik dit niet goed zou zien, nog kort de subsidiaire motiveringsklacht van onderdeel
19. Die slaagt ook. Al bij een marginale toets in cassatie is de aangevallen (feitelijke) uitleg van het hof onbegrijpelijk dat tussen partijen vast zou staan dat een vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan, omdat niet in geschil zou zijn dat de kop “bepaalde tijd” boven de vierde overeenkomst op een vergissing berust. Dan geldt in de slipstream daarvan dat ook onbegrijpelijk is dat art. 7:668a lid 1 BW directe toepassing zou missen. De in de klacht genoemde passages uit de stukken zijn mva 2.15, 2.16 en 4.4.3, die voor zover van belang als volgt luiden: 2.15 De arbeidsovereenkomst van 18 februari (…) draagt als titel “arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd”. Verder wijst artikel 2 van de overeenkomst voor de duur en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst naar de vaststellingsovereenkomst (…) 2.16 Volgens [verweerster] is de arbeidsovereenkomst van 18 februari 2011 daardoor ook feitelijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geworden. 4.4.3 De overeenkomst, die door [verweerster] de vaststellingsovereenkomst wordt genoemd, maakt blijkens artikel 2 van de arbeidsovereenkomst van 18 februari 2011 deel uit van deze arbeidsovereenkomst. [verweerster] heeft de vaststellingsovereenkomst opgesteld met als doel om van de arbeidsovereenkomst van 18 februari 2011 een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te maken, hetgeen blijkt uit de titel van genoemde arbeidsovereenkomst. Ik merk op dat na memoriewisseling is gepleit bij het hof. In de pleitnota zijdens [verweerster] onder 20 en 21 wordt het standpunt van [verweerster] nog eens benadrukt (dat was eerder al bij grieven gedaan): geen vierde opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar één voor onbepaalde tijd, die met wederzijds goedvinden is beëindigd. En ook: er staat abusievelijk boven dat dit voor bepaalde tijd was. Dat deze kwestie tussen partijen in confesso was, lijkt hier niet bepaald uit te volgen. Dan is niet te begrijpen hoe je vervolgens zonder inhoudelijk op de geciteerde passages in te gaan en zonder nadere motivering kunt overwegen dat vast zou staan dat een vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan, omdat in confesso zou zijn dat de kop “bepaalde tijd” boven de vierde overeenkomst onjuist is. [eiser] heeft juist het tegendeel bepleit, namelijk dat de kop van dit door [verweerster] opgestelde contract aangaf wat [verweerster] in feite aan [eiser] had aangeboden, een vierde overeenkomst voor bepaalde tijd. 2.6 Onderdeel 2 komt met zowel een primaire rechtsklacht als een subsidiaire motiveringsklacht op tegen rov. 7.3.2, waarin het hof overweegt dat de beëindigingsovereenkomst een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW is, die voor zover in dit geval al strijdig met art. 7:668a lid 1 sub b BW, rechtsgeldig is op grond van art. 7:902 BW. Ik geef eerst rov. 7.3.2 weer: “7.3.
20. Het hof oordeelt als volgt. Grief 4 slaagt op grond van het volgende. De tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 900 BW. Immers, die overeenkomst is kennelijk gesloten ter voorkoming van een (toekomstige) onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt, nu partijen zekerheid wensten omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en gezien de achtergrond van het aanbod aan [eiser] om nogmaals een arbeidsovereenkomst aan te gaan elk conflict daarover kennelijk wilden uitsluiten. Het hof verwijst daartoe naar het bepaalde in artikel 11 van de vaststellingsovereenkomst. Ingevolge artikel 7: 902 BW is een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde of de goede zeden. Voor zover in dit geval al sprake zou zijn van strijd met dwingend recht, te weten – indirecte – strijd met artikel 7: 668a BW, dan is de overeenkomst dus toch geldig. Dat en waarom sprake zou zijn van strijd met de openbare orde of de goede zeden heeft [eiser] niet onderbouwd, anders dan door te stellen dat bewust is afgeweken van een driekwart-dwingende wetsbepaling. Dat is echter – als daar al sprake van zou zijn – zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om te concluderen tot strijd met de openbare orde of de goede zeden. Het oordeel van de kantonrechter dat een overeenkomst gericht op het buiten werking stellen van een (driekwart) dwingende wetsbepaling ipso facto nietig is wegens strijd met de openbare orde of goede zeden (zodat in dat geval geen beroep behoeft te worden gedaan op de vernietigbaarheid ervan) is daarom rechtens onjuist. Overigens zou ingevolge artikel 3: 40 lid 2 BW hooguit sprake kunnen zijn van vernietigbaarheid, nu de bepaling van artikel 7: 668a BW strekt tot bescherming van de werknemer, [eiser]. (De advocaat van) [eiser] heeft weliswaar buitengerechtelijk de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst ingeroepen (prod. 6 inl. dgv.), doch deze is betwist door [verweerster]. [eiser] heeft vervolgens niet in rechte vernietiging van de vaststellingsovereenkomst, dan wel een verklaring voor recht dat hij de vaststellingsovereenkomst terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd, gevorderd. Voor zover de kantonrechter in r.o.
21. van het bestreden vonnis heeft geoordeeld dat een beroep op vernietiging niet nodig is, is dat oordeel niet juist en slaagt ook grief
22. Voor zover [eiser] heeft gesteld dat [verweerster] heeft gehandeld in strijd met art. 7:667 lid 4 BW (de Ragetlie-regel) moet dat standpunt worden verworpen nu de in dat artikellid bedoelde situatie (arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd omgezet in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) zich hier niet voordoet.” De primaire rechtsklacht voert aan dat het hof heeft miskend dat alleen een vaststelling ter beëindiging van een al bestaande onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied eventueel in strijd met dwingend recht mag komen, maar dat dat niet geldt voor een vaststelling ter voorkoming van een toekomstig geschil. De klacht voert aan dat het hof in de derde alinea van rov. 7.3.2 voorop stelt dat de vaststellingsovereenkomst is gesloten ter voorkoming van een toekomstige onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied en vervolgens art. 7:902 BW wordt toegepast, maar dat dat niet kan voor die categorie. Dus: alleen een vaststelling ter beëindiging van een bestaand geschil/bestaande onzekerheid (categorie 1) kan onder voorwaarden bij strijd met dwingend recht door de beugel, maar een vaststelling ter voorkoming van een toekomstig geschil of onzekerheid (categorie 2) niet en het hof stelt eerst vast dat sprake is van categorie 2 en past vervolgens de uitzondering toe die hoort bij categorie 1 en dat kan niet. De subsidiaire motiveringsklacht behelst dat voor zover het oordeel van het hof in de vierde alinea van rov. 7.3.2 zo moet worden begrepen dat het hof op het uitgangspunt van de derde alinea van die rechtsoverweging terugkomt dat het hier toch om de categorie vaststelling ter beëindiging gaat in plaats van vaststelling ter voorkoming, er sprake is van onbegrijpelijkheid of ontoereikende motivering. 2.7 De in subonderdeel 2a voorgestelde primaire rechtsklacht is gegrond. Art. 7:902 BW ziet op de hiervoor bedoelde categorie 1 gevallen: vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil is ook geldig als zij in strijd zou blijken te komen met dwingend recht (tenzij tevens sprake is van strijd met openbare orde of goede zeden). De uitzondering in art. 7:902 BW geldt niet voor categorie 2 situaties, vaststelling ter voorkoming van toekomstige onzekerheid of geschil en het hof plaatst de vaststelling in laatstgenoemde categorie. Voor een andersluidend standpunt heb ik geen steun gevonden in wetsgeschiedenis, rechtspraak of literatuur. De overeenkomst kan dus niet rechtsgeldig in strijd komen met de driekwart-dwingendrechtelijke ketenregeling in dit geval, zoals het middel volgens mij terecht aandraagt. 2.8 De subsidiaire motiveringsklacht uit subonderdeel 2b mist volgens mij feitelijke grondslag, omdat helemaal niet blijkt dat het hof één alinea verder op zijn één alinea daarvoor geponeerde uitgangspunt dat we hier te maken hebben met een categorie 2 vaststelling (voorkoming van toekomstig geschil of onzekerheid) terugkomt en toch meent dat er sprake is van een categorie 1 geval. Deze subsidiaire noodgreep faalt (maar was ook niet nodig). 2.9 Onderdeel 3 richt zich met een drietal rechtsklachten tegen het oordeel van het hof, in rov. 7.3.2, dat [eiser] niet heeft onderbouwd waarom sprake zou zijn van strijd met de openbare orde of goede zeden, anders dan door te stellen dat de vaststellingsovereenkomst tussen partijen bewust tot doel had af te wijken van een driekwart-dwingende wetsbepaling, en dat dit onvoldoende is om te concluderen tot strijd met de openbare orde of de goede zeden. Het onderdeel stelt in dit verband in de eerste plaats dat wanneer een werkgever en werknemer door middel van een vaststellingsovereenkomst en ook met dit oogmerk bewust en willens en wetens afwijken van de dwingendrechtelijke wettelijke regeling in art. 7:668a BW, dit in beginsel en op zichzelf al voldoende is om te concluderen dat er sprake is van strijd met de openbare orde en goede zeden. Het onderdeel betoogt dat dit met name geldt wanneer partijen een dwingendrechtelijke regel proberen te omzeilen op het terrein van het ontslagrecht gericht op het in het arbeidsrecht fundamentele beginsel van ongelijkheidscompensatie die bedoeld is de werknemer te beschermen tegen beëindiging van zijn dienstverband. Daarmee zijn volgens dit deel van onderdeel 3 niet alleen belangrijke financiële, maar ook zwaarwegende sociale en emotionele belangen gemoeid. Het richt zich in de tweede plaats en in het verlengde daarvan tegen het oordeel van het hof dat de kantonrechter blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door in zo’n geval ipso facto strijd met de openbare orde of goede zeden aan te nemen en in de derde plaats tegen het hier gegeven oordeel dat hooguit sprake zou kunnen zijn van vernietigbaarheid, omdat art. 7:668a BW alleen strekt ter bescherming van de werknemer. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat deze situatie valt onder de reikwijdte van art. 3:40 lid 1 BW en niet slechts onder de reikwijdte van art. 3:40 lid 2 BW. Ik citeer het betreffende gedeelte uit de lange rov. 7.3.
23. nog even voor de leesbaarheid: “(…) Dat en waarom sprake zou zijn van strijd met de openbare orde of de goede zeden heeft [eiser] niet onderbouwd, anders dan door te stellen dat bewust is afgeweken van een driekwart-dwingende wetsbepaling. Dat is echter – als daar al sprake van zou zijn – zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende om te concluderen tot strijd met de openbare orde of de goede zeden. Het oordeel van de kantonrechter dat een overeenkomst gericht op het buiten werking stellen van een (driekwart) dwingende wetsbepaling ipso facto nietig is wegens strijd met de openbare orde of goede zeden (zodat in dat geval geen beroep behoeft te worden gedaan op de vernietigbaarheid ervan) is daarom rechtens onjuist. Overigens zou ingevolge artikel 3: 40 lid 2 BW hooguit sprake kunnen zijn van vernietigbaarheid, nu de bepaling van artikel 7: 668a BW strekt tot bescherming van de werknemer, [eiser].” 2.10 Ik stel voorop dat ik denk dat belang ontbreekt bij deze klacht, indien, zoals ik hiervoor heb bepleit, onderdeel 2a slaagt en art. 7:902 BW zodoende hier helemaal niet van toepassing kan zijn, aangezien geen sprake is van een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil (zodat niet wordt toegekomen aan de tenzij-clausule uit art. 7:902 BW). Als ik het goed zie, is namelijk alleen in dàt kader in het debat in feitelijke instanties de vraag opgekomen of het stelsel van de vierde arbeidsovereenkomst in combinatie met de beëindigingsovereenkomst in strijd komt met de openbare orde of goede zeden. Ik recapituleer dat de door onderdeel 3 aangevallen rov. 7.3.2 van het hofarrest ziet op grief 4 die op zijn beurt rov. 9 en 10 van de kantonrechter attaqueerde. In rov. 9 had de kantonrechter – m.i. juist – het verweer van [verweerster] op grond van art. 7:902 BW gepasseerd. Maar, zo vervolgt het kantonvonnis dan in rov. 10, zelfs als wel moet worden aangenomen dat dit artikel in beginsel van toepassing zou zijn, dan gaat dat nog mank, omdat dan de clausulering uit art. 7:902 BW uit de hoed komt dat een met dwingend recht strijdige vaststelling niet tevens in strijd mag komen met de openbare orde en goede zeden. In die zin was dat in de overwegingen van de kantonrechter ten overvloede. Omdat het hof – m.i. ten onrechte – meent dat art. 7:902 BW wèl van toepassing is (en dat oordeel wordt terecht aangevallen door onderdeel 2 in cassatie, zo heb ik hiervoor bepleit), kwam het hof ook toe aan (het verwerpen van) de uitzondering uit art. 7:902 BW: tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. Vervolgens overweegt het hof in rov. 7.3.2 dat die tenzij-clausule hier geen opgeld doet en daartegen richt zich de klachten van onderdeel 3 in cassatie. Maar bij het slagen van de rechtsklacht uit onderdeel 2 is dat dan weer ten overvloede, zou ik menen: geen belang bij cassatie op dit punt dus. Ik besloot in 2.7 al dat het middel volgens mij terecht aanvoert dat de overeenkomst niet rechtsgeldig in strijd kan komen met de driekwart-dwingendrechtelijke ketenregeling in dit geval. Het wettelijk systeem biedt daar geen ruimte voor in geval van een vaststelling ter voorkoming van geschil als hier aan de orde (in plaats van beëindiging). Zo’n overeenkomst is denk ik nietig in de zin van art. 3:40 lid 1 BW, omdat dit naar inhoud van het contract (art. 3:33-35 BW) in strijd komt de goede zeden of de openbare orde, namelijk ontduiking van zoiets fundamenteels als ontslagbescherming voor flexwerkers, zoals het onderdeel overigens inhoudelijk lijkt aan te kaarten. Daar behoeft als gezegd evenwel niet aan toegekomen te worden. 2.11 Voor het geval dat niettemin anders moet worden gezien (en ook met een half oog op een eventuele procedure na verwijzing), merk ik kort het navolgende op. Systematisch maakt art. 3:40 BW bij strijd met een dwingende wetsbepaling, voor zover hier van belang, een onderscheid tussen twee groepen rechtshandelingen: die naar inhoud in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde enerzijds en anderzijds die waarvan het aangaan, de sluiting van het contract zelf dat is. Uit deze systematiek lijkt te volgen dat wanneer sprake is van een naar inhoud met dwingend recht strijdige bepaling, de sanctie automatisch nietigheid is, maar dat is niet (langer) zo. Inmiddels is daarover in vaste rechtspraak het volgende uitgemaakt: “4.3 De onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 van het hiertegen gerichte middel bevatten de klacht, zakelijk weergegeven, dat het hof ten onrechte op grond van de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een bij de wet verboden prestatie verplicht, waarvan beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren, heeft geoordeeld dat de overeenkomst een verboden strekking heeft en dus nietig is. 4.4 Deze klacht treft doel. Weliswaar is art. 3:40 BW in de T.M. nog aldus toegelicht dat indien een prestatie waartoe de overeenkomst volgens haar inhoud of strekking een der partijen verplicht, door de wet is verboden, de overeenkomst volgens het eerste lid nietig is (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 191). Maar zoals in de verdere wetsgeschiedenis ligt besloten (zie de citaten in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.13.3 en 3.13.4), en ook in de rechtspraak is aanvaard (zie HR 7 april 2000, LJN AA5401, NJ 2000/652 en HR 11 mei 2001, LJN AB1555, NJ 2002/364), kan niet langer worden geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren van dat wettelijk verbod. Zoals door de regeringscommissaris is opgemerkt is er namelijk een groot aantal wettelijke verboden, in het algemeen van publiekrechtelijke aard, bij het opstellen waarvan de wetgever niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen had (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1138). Een overeenkomst die in strijd komt met een zodanig verbod hoeft niet strijdig te zijn met de openbare orde. Daarom dient de rechter, indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, in zijn beoordeling of de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde in elk geval te betrekken welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en of de regel in een sanctie voorziet, en daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen.” (cursivering toegevoegd, A-G) 2.12 Het arrest ademt de wenselijkheid om de (feiten)rechter meer ruimte te geven bij de bepaling wat het rechtsgevolg is van een rechtshandeling die in strijd is met de wet (nietigheid of vernietigbaarheid). Een verruiming van de rechterlijke beleidsvrijheid, die zijn balans vindt in de daaraan te stellen motiveringseisen. “In elk geval” moet uit de motivering ter zake blijken: a) welke belangen worden beschermd door de geschonden regel b) of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden c) of partijen zich van inbreuk op de regel bewust waren en d) of de regel in een sanctie voorziet. 2.13 Voor zover daar aan toegekomen zou worden, lijken mij de rechtsklachten van onderdeel 3 met enige welwillende uitleg wel op te gaan. Dat wil zeggen als men bereid is in te lezen dat daarmee betoogd wordt dat de elementen a) t/m d) hiervoor genoemd in 2.12 door het hof hadden moeten worden meegewogen (zwaarwegende werknemers/flexwerkers-belangen geschonden, die fundamentele beginselen (ongelijkheidscompensatie, ontslagbescherming) schenden, waar partijen desbewust in mee zijn gegaan (met zoveel woorden uiteengezet in de vaststellingsovereenkomst), zodat nietigheid (plaatsing in categorie art. 3:40 lid 1 BW) is geïndiceerd), wat niet is gebeurd, zodat een onjuiste maatstaf is aangelegd. En in deze aldus meebegrepen omstandigheden was het wellicht wat apodictische “ipso facto”-oordeel van de kantonrechter ook niet rechtens onjuist, zoals het hof overweegt, terwijl anderzijds de aangevallen toepassing van art. 3:40 lid 2 BW in het laatst hiervoor geciteerde deel van rov. 7.3.2 in dat licht bezien evenmin steek kan houden. Een gezichtspunt daarbij is nog dat de s.t. zijdens [eiser] onder 51 mijns inziens terecht erop wijst dat anders dan in het in 2.11 geciteerde arrest en de in dat arrest genoemde zaken het in de onderhavige zaak niet gaat om een afspraak die strijdig is met een wettelijk verbod van publiekrechtelijke aard, bij het opstellen waarvan de wetgever niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen had en dus geen parallel optreedt met die eerdere rechtspraak dat in de dáár bedoelde gevallen van strijd met de wet niet automatisch sprake hoeft te zijn van strijd met de openbare orde. Hier beogen partijen een dwingendrechtelijke ontslagregeling buiten werking te stellen die bij uitstek is gericht op doorwerking in hun privaatrechtelijke relatie. Daar hebben de in de s.t. onder 52 genoemde auteurs ook op gewezen. Ik onderschrijf (vgl. s.t. zijdens [eiser] onder 54) dat niet mogelijk moet om zijn via een vaststellingsovereenkomst dwingendrechtelijke ontslagbescherming weg te contracteren, omdat dat de bijl legt aan de wortel van de vigerende ontslagbescherming – door [eiser] aangeduid als de principiële kern van deze zaak. 2.14 De onderdelen 4 en 5 zijn louter voortbouwend van karakter. Onderdeel 4 klaagt dat gegrondbevinding van één of meer klachten in de onderdelen 1 t/m 3 ook de beslissing van het hof in rov. 7.3.3 aantast dat de vaststellingsovereenkomst “hoe dan ook in stand blijft”. Onderdeel 5 klaagt ten slotte alleen maar dat de uit de slotsom blijkende beslissingen van het hof in rov. 7.5 voortbouwen op de in de onderdelen 1 t/m 4 bestreden beslissingen en hun lot dienen te delen. Ik geef eerst de integrale rov. 7.3.3 en 7.5 weer: 7.3.
24. Resteert de stelling van [eiser] dat bij de vaststellingsovereenkomst onder protest heeft getekend, dat hij zich gedwongen voelde de vaststellingsovereenkomst te tekenen en dat zijn wil niet gericht was op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar op het behoud van werk en inkomen. Deze stellingen van het hof op als een beroep op misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 lid 4 BW). Gezien de diametraal tegenover elkaar staande stellingen van partijen met betrekking tot de feiten, zie 7.2.
25. en 7.2.3., zou het ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de weg van [eiser] hebben gelegen om zijn stellingen te bewijzen. De door [eiser] gestelde feiten, mits bewezen, zouden onder omstandigheden kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van misbruik van omstandigheden door [verweerster]. Het hof komt echter niet aan een bewijsopdracht toe en verwerpt het bewijsaanbod van [eiser] als niet ter zake dienend gelet op het volgende. Een rechtshandeling is vernietigbaar wanneer zij door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen (art. 3:44 lid 1 BW). [eiser] heeft daar echter geen rechtsgevolg aan verbonden, namelijk in rechte geen vernietiging, dan wel een verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst terecht door hem buitengerechtelijk is vernietigd, gevorderd. Daarbij wordt volledigheidshalve opgemerkt dat [eiser] – overigens terecht – geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van de door hem gevorderde verklaring voor recht dat de opzegging door [verweerster] per 1 januari 2012 nietig is, nu immers geen opzegging heeft plaatsgevonden. De vaststellingsovereenkomst blijft daarom hoe dan ook in stand, hetgeen betekent dat de arbeidsovereenkomst op 1 januari 2012 is geëindigd. Overigens merkt het hof op dat de stellingen van [eiser] in het licht van de gedetailleerde informatie van de zijde van [verweerster] vaag en zonder details, nauwelijks te plaatsen in de tijd, en daarom weinig geloofwaardig zijn. Met name de van zijn eerdere stelling afwijkende verklaring van [eiser] ter gelegenheid van het pleidooi dat hij de vaststellingsovereenkomst reeds in november 2010 zou hebben getekend en tevens dat hij nimmer uit zichzelf heeft gesproken over de mogelijkheid/wenselijkheid van vroegpensioen, komt het hof nogal vreemd voor. Daartegenover zijn de stellingen van [verweerster] en de door haar overgelegde verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], assistent to manager shipbuilding productions bij [verweerster] (prod. 1 en 2 mvg) veeleer consistent te noemen. De verklaring die [verweerster] heeft gegeven voor het opnemen van punt d. in de preambule van de vaststellingsovereenkomst is daarbij alleszins voorstelbaar. 7.5 Slotsom Gelet op het vorenoverwoge dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd en dienen de vorderingen van [eiser] in conventie alsnog afgewezen te worden. De vordering van [verweerster] in reconventie, te weten een verklaring voor recht dat de tussen [eiser] en [verweerster] bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, wordt toegewezen. [eiser] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep veroordeeld te worden. Nu volgens mij de klachten uit onderdelen 1 t/m 3 (althans voor zover daarbij belang bestaat) opgaan, zijn de onderdelen 4 en 5 ook terecht aangevoerd. Op grond daarvan zijn de beslissingen uit de slotsom in rov 7.5 en de passage uit rov, 7.3.3 dat de vaststellingsovereenkomst hoe dan ook in stand blijft, evenmin houdbaar. 3Conclusie Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Rov. 7.1 van het arrest van 30 juli 2013 van Gerechtshof ‘s–Hertogenbosch. Zie ook het vonnis van de kantonrechter te ’s–Hertogenbosch van 31 mei 2012, rov. 4.1-4.
26. Resp. overgelegd als prods. 1, 3 en 4 bij inleidende dagvaarding. Of de vierde arbeidsovereenkomst (vgl. prod. 5 bij inleidende dagvaarding) voor bepaalde of onbepaalde tijd heeft te gelden, is nu juist (ook in cassatie) in geschil, zodat ik de tijdskwalificatie “voor onbepaalde tijd” uit de feitenvaststelling door het hof in rov. 7.1 op p. 2 van het bestreden arrest hier heb weggelaten. Ook als prod. 5 bij inleidende dagvaarding overgelegd. Zie prod. 6 bij de inleidende dagvaarding. Typo staat zo in het arrest. Bij s.t. sub 22 wordt zijdens [eiser] ook gewezen op HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9444, NJ 2007/446, JAR 2003/263 rov. 3.
27. In deze s.t. onder 23 wordt de rechtsklacht aldus aan de hand van genoemd arrest aangevuld, dat onder de in aanmerking te nemen “alle omstandigheden van het geval” ook is begrepen de bedoelingen die pp. t.t.v. het aangaan van de overeenkomst hadden. Als ik het wel heb, is dit als een geoorloofde nadere toelichting op de in het onderdeel genoemde “overige omstandigheden van het geval” te beschouwen, zodat dit bij beoordeling van de rechtsklacht kan worden meegenomen. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2504, NJ 2007/
28. Vgl. Parl. Gesch. Flexwet, p. 500-
29. Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/26, die er volgens hem toe strekt om ontwijkingen van de voor werknemers beschermende bepalingen van het arbeidsrecht tegen te gaan. Zie ook de NJ Noot van Verhulp sub 4 onder HR 13 juli 2007, NJ 2007/449, aangehaald in de s.t. zijdens [eiser] op p. 12: “de aard van de overeenkomst wordt dus (…) bepaald (…) door hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, dus hoe ze denken aan die overeenkomst uitvoering te gaan geven, en ze dat feitelijk ook doen.” HR 8 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1322, JAR 1994/94 (Afga-Schoolderman), rov. 3.
30. Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen