ECLI:NL:PHR:2014:1998

14/02201 Mr. P. Vlas Zitting, 7 november 2014 Conclusie inzake: [de man] (hierna: de man) tegen [de vrouw] (hierna: de vrouw) Deze zaak betreft de vermogensrechtelijke afwikkeling van het door echtscheiding ontbonden huwelijk tussen partijen. In cassatie is aan de orde de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat het door de man ingestelde incidenteel appel geen bespreking behoeft, en dat een rekening-courantschuld van de man niet dient te worden betrokken in de verrekening op de voet van art. 1:141 lid 3 BW. 1Feiten en procesverloop 1.1 De feiten en het procesverloop komen in het kort op het volgende neer. Partijen zijn op 20 mei 1992 gehuwd na het opmaken van huwelijkse voorwaarden, waarin onder meer is bepaald dat partijen zijn gehuwd met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen en waarin een periodiek verrekenbeding is opgenomen. De man is zelfstandig ondernemer en is directeur/groot aandeelhouder van de besloten vennootschap KJ Management BV (hierna: de BV). De vrouw was tijdens het huwelijk werkzaam in de onderneming van de man. De man heeft op 4 mei 2007 een verzoek tot echtscheiding ingediend, alsmede tot het treffen van nevenvoorzieningen ter zake van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de gemeenschappelijke zaken van partijen. 1.2 Bij beschikking van 14 maart 2008 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de behandeling van het verzoek tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aangehouden. De echtscheiding is op 15 april 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. In haar beschikking heeft de rechtbank overwogen dat vast staat dat partijen nimmer uitvoering hebben gegeven aan de verplichting tot verrekening zoals opgenomen in de huwelijkse voorwaarden, zodat deze verplichting op grond van art. 1:141 lid 1 BW in stand is gebleven en zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. De rechtbank heeft overwogen dat ingevolge art. 1:141 lid 3 BW het bij het einde van het huwelijk aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Volgens de rechtbank hebben partijen geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan van het bepaalde in art. 1:141 lid 3 BW dient te worden afgeweken. Tussen partijen staat vast dat als peildatum in het kader van de verrekening 25 november 2006 moet worden genomen. De rechtbank heeft de behandeling aangehouden en partijen in de gelegenheid gesteld nadere stukken in het geding te brengen. 1.3 Bij beschikking van 22 december 2008 heeft de rechtbank de behandeling van het verzoek tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden opnieuw aangehouden. De rechtbank heeft overwogen dat partijen het niet eens zijn geworden over de te verrekenen waarde van de aandelen in de BV en geoordeeld dat partijen alsnog een accountantsrapport dienen te overleggen waaruit de waarde van de aandelen van de BV per 25 november 2006 blijkt. 1.4 Nadat een accountantsrapport in het geding is gebracht, heeft de man gesteld het niet eens te zijn met de waardebepaling van de aandelen en met de inhoud van dat rapport. Bij beschikking van 9 september 2010 heeft de rechtbank geoordeeld dat de benoeming van een deskundige op de voet van art. 194 Rv geïndiceerd is en partijen in de gelegenheid gesteld een voorstel te doen voor een te benoemen deskundige. 1.5 Bij beschikking van 17 februari 2011 heeft de rechtbank een deskundige, P. de Blok AA RV, kantoorhoudende bij RSM Kooij + Partners te Utrecht, benoemd die zijn oordeel diende te geven over de waarde van de aandelen in de BV. Iedere verdere beslissing is aangehouden. 1.6 Nadat de deskundige het waarderingsadvies inzake de aandelen in de BV op 29 juni 2012 heeft uitgebracht, heeft de rechtbank de behandeling voortgezet. Bij beschikking van 8 februari 2013 heeft de rechtbank onder meer bepaald dat de man ter zake van verrekening uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden aan de vrouw dient te betalen een bedrag van € 59.279,50, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 4 mei 2007. Volgens de rechtbank is het deskundigenrapport voldoende onderbouwd en kan de door de deskundige aan de aandelen toegekende waarde (€ 362.516,-) als uitgangspunt worden genomen, waarop het tussen partijen vaststaande saldo van de rekening-courant schuld (€ 157.828,-) in mindering moet worden gebracht alsmede de latente aanmerkelijk belangheffing van 25% over de waarde van de aandelen per 25 november 2006 (€ 86.129,-). Het te verrekenen vermogen voor de aandelen in de BV bedraagt volgens de rechtbank derhalve € 118.559,-, zodat de man de helft daarvan (€ 59.279,50) aan de vrouw dient te betalen. 1.7 De vrouw is bij het gerechtshof Den Haag in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van de rechtbank van 9 september 2010 en 8 februari 2013. De man heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend. De vrouw heeft een verweerschrift in incidenteel appel ingediend. Vervolgens zijn zowel van de zijde van de vrouw als van de zijde van de man nog stukken ingekomen bij het hof. De zaak is op 6 december 2013 mondeling behandeld ten overstaan van het hof. Beide partijen waren ter zitting aanwezig, bijgestaan door hun advocaten. Van de zijde van de vrouw zijn pleitnotities overgelegd. 1.8 Bij beschikking van 29 januari 2014 heeft het hof, kort weergegeven, de bestreden beschikking van 8 februari 2013 vernietigd voor zover deze betrekking heeft op het ter zake van verrekening uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden aan de vrouw te betalen bedrag en bepaald dat de vrouw op grond van het verrekenbeding een opeisbare vordering op de man heeft van € 140.068,50, en de man veroordeeld tot betaling van dat bedrag aan de vrouw, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 4 mei 2007. 1.9 De man heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie klachten. Klacht I is gericht zich tegen het oordeel van het hof in rov. 8 dat, nu de vrouw haar grieven ter zake van de in de BV opgebouwde pensioenaanspraken heeft beperkt, in die zin dat zij thans geen afstorting meer vordert, het incidenteel appel van de man (dat ziet op de waardering van de opgebouwde pensioenvoorziening in de BV in verband met afstorting bij een pensioenverzekeraar en de invloed daarvan op de waarde van de aandelen) geen verdere bespreking behoeft. De klacht is voorts gericht tegen het oordeel van het hof in rov.14, dat de man in hoger beroep de door de rechtbank vastgestelde waarde van de aandelen niet heeft bestreden op grond waarvan het hof in navolging van de rechtbank is uitgegaan van een in de verrekening in aanmerking te nemen waarde van de aandelen van € 362.516,-. De klacht (onder 2.4) voert aan dat het hof kennelijk ervan is uitgegaan dat de grieven van de man (grief I en/of grief II in incidenteel appel) voor de in eigen beheer opgebouwde pensioenrechten uitsluitend zien op de situatie dat de man veroordeeld zou zijn of worden tot afstorting van de in eigen beheer opgebouwde pensioenafspraken. De klacht betoogt dat deze lezing onjuist, te beperkt dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd, zulks in het licht van het debat van partijen in de procedure bij het hof. 2.2 De klacht is naar mijn mening terecht voorgesteld. Uit de grieven I en II in het incidenteel appel van de man alsmede uit de toelichting daarop, alsmede uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof op 6 december 2013, blijkt niet dat de man zijn incidenteel appel heeft beperkt tot de situatie dat hij veroordeeld zou zijn (of in appel zou worden) tot afstorting van de in eigen beheer opgebouwde pensioenafspraken. Grief I in het incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de waarde van het te verrekenen vermogen € 118.559,- bedraagt, zonder rekening te houden met de onjuiste waardering van de commerciële waarde van het opgebouwde pensioen in eigen beheer. Volgens de toelichting op deze grief heeft de deskundige de waarde van de opgebouwde pensioenreserve in eigen beheer ten onrechte gewaardeerd op de fiscale waarde in plaats van de commerciële waarde, waaronder wordt verstaan de waarde die een pensioenverzekeraar zou berekenen. Volgens de grief wordt met alleen de fiscale waarde rekening gehouden met een te lage claim op de vennootschap, terwijl uitgegaan had moeten worden van een hogere claim gebaseerd op de commerciële waarde. De waarde van de aandelen in de BV zou volgens de man naar beneden moeten worden bijgesteld, ongeacht of nu wel of niet tot afstorting van de pensioenrechten zou moeten worden overgegaan. 2.3 Het hof heeft in rov. 6 van de bestreden beschikking overwogen dat de vrouw haar verzoek de man te veroordelen tot pensioenafstorting heeft ingetrokken. In rov. 8 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat het incidenteel appel van de man dat ziet op de waardering van de opgebouwde pensioenvoorziening in de BV in verband met de afstorting bij een pensioenverzekeraar en de invloed daarvan op de waarde van de aandelen geen verdere bespreking behoeft, omdat van afstorting geen sprake meer is. Noch uit de grieven I en II en de toelichting daarop, noch uit andere processtukken in hoger beroep, blijkt dat de man zijn incidenteel appel heeft beperkt tot de situatie van afstorting van de in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken. Bezien tegen deze achtergrond, is het in rov. 8 vervatte oordeel van het hof dat het incidenteel appel van de man geen verdere bespreking behoeft, onbegrijpelijk. 2.4 Ook voor zover de klacht is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 14 dat de man – kort gezegd – de in hoger beroep door de rechtbank vastgestelde waarde van de aandelen niet heeft bestreden, slaagt de klacht. Gelet op hetgeen door de man is aangevoerd in zijn verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, is zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat de man de door de rechtbank vastgestelde waarde van de aandelen niet heeft bestreden. Of hetgeen de man aldaar heeft aangevoerd een voldoende bestrijding is van de door de rechtbank vastgestelde waarde van de aandelen, is verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan in cassatie verder niet worden getoetst, doch het hof heeft zulks geheel in het midden gelaten door niet te responderen op de desbetreffende stellingen van de man. 2.5 Klacht II is gericht tegen rov. 12-14 en 28, waarin het hof – kort gezegd – heeft geoordeeld dat (

1. i)het te verrekenen vermogen niet omvat de rekening-courantschuld van de man aan de BV, en (
2. ii)de waarde van de rekening-courantschuld niet op de waarde van de aandelen (mede ten behoeve van de vrouw herbelegde overgespaarde niet gedeelde inkomsten) in mindering dient te worden gebracht. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat bij verrekening op de voet van art. 1:141 lid 3 BW ook schulden in de verrekening moeten worden betrokken. Kern van de klacht is dat de uitgeleende reserves van de BV – op basis waarvan de rekening-courantschuld van de man aan de BV is ontstaan – al door partijen in privé zijn besteed en dus genoten. In de systematiek van het periodiek verrekenbeding kan aldus worden gesproken over ‘verteerde inkomsten’, welke in beginsel niet alsnog verrekend dienen te worden. Wat verrekend dient te worden is het ‘onverteerde inkomen’, aldus de klacht. Het zou volgens de klacht in strijd zijn met de aard van het periodiek verrekenbeding wanneer de rekening-courantschuld, die door het (privé) verteren van winst van de BV is ontstaan, niet op de verrekenvordering in mindering wordt gebracht. Anders zouden de reeds in privé genoten winstreserves van de onderneming via de waarde van de aandelen wél (alsnog) in de verrekening worden betrokken, terwijl de schuld die door het verteren van die inkomsten is ontstaan buiten beschouwing zou worden gelaten en volledig voor rekening van de man zou blijven, aldus de klacht. 2.6 Art. 1:141 BW regelt het geval waarin bij huwelijkse voorwaarden een periodieke verrekening is afgesproken en feitelijk niet wordt nagekomen. Volgens art. 1:141 lid 1 BW blijft de verrekenplicht in stand, indien bij het einde van het huwelijk blijkt dat het periodieke verrekenbeding niet is nagekomen, en strekt de verrekenplicht zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. Art. 1:141 lid 3 BW geeft een bewijsvermoeden: indien bij het einde van het huwelijk niet is voldaan aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodiek verrekenbeding, dan wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Art. 1:143 BW is van overeenkomstige toepassing. 2.7 Het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW beoogt de afwikkeling van periodieke verrekenbedingen te vergemakkelijken. In de praktijk zal er namelijk in veel gevallen vanuit kunnen worden gegaan, dat het vermogen dat aan het einde van het huwelijk aanwezig is, bestaat uit het overgespaarde inkomen en de belegging daaruit. De echtgenoot die stelt dat dit anders is, dient in beginsel (tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit) dit bewijsvermoeden te ontkrachten. Aldus bezien worden de periodieke verrekenplichten, die niet zijn nageleefd, dus in feite omgezet in een finale verrekenplicht, waarbij veelal een andere wijze van berekening dan bij de periodieke verrekenplichten zal moeten worden toegepast. 2.8 De verrekenplicht heeft ingevolge art. 1:141 lid 1 BW betrekking op het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. Of een schuld behoort tot het te verrekenen vermogen indien een periodiek verrekenbeding niet is uitgevoerd, is een betwiste zaak en in ieder geval afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 2.9 De vraag die thans in het kader van de verrekening voorligt, is derhalve (slechts) de vraag of in het kader van de bepaling van de waarde van de aandelen van de BV rekening dient te worden gehouden met de rekening-courantschuld van de man aan de BV. In zoverre zou de rekening-courantschuld van de man aan de BV dus (indirect) van invloed kunnen zijn op de verrekening. 2.10 Voor zover de klacht (onder 2.28) betoogt dat het hof de essentiële stelling van de man heeft gepasseerd dat rekening dient te worden gehouden met de rekening-courantschuld van de man aan de BV bij de bepaling van de waarde van de aandelen in de BV, en daarmee (indirect) met de invloed van die rekening-courantschuld op de verrekening, faalt de klacht. Uit rov. 14 blijkt immers dat het hof aandacht aan die stelling heeft besteed. 2.11 In rov. 14 van de bestreden beschikking ligt bovendien besloten dat het hof in de omstandigheden van het onderhavige geval geen aanleiding heeft gezien om aan te nemen dat de rekening-courantschuld van de man aan de BV behoort tot het te verrekenen vermogen. Daarmee geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de toepassing van art. 1:141 lid 3 BW. Voor het overige kan dat oordeel, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. Klacht II faalt mitsdien. 2.12 Klacht III is gericht tegen rov. 26 (betreffende wettelijke rente) en 27-28 (betreffende proceskosten). Deze klacht bevat geen zelfstandige klacht. 3Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie de beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 14 maart 2008 onder ‘IV. Verdeling en afwikkeling huwelijkse voorwaarden’. Zie de genoemde beschikking onder III. Het advies is opgenomen als bijlage 46 in het zijdens de man overgelegde procesdossier. Het hof heeft dit afgeleid uit de brief van de vrouw van 6 november 2013, alsmede uit de pleitnotities van de vrouw. Zie rov. 6 van de in cassatie bestreden beschikking. Aangehaald in het cassatieverzoekschrift onder 2.5-2.6. Zie ook proces-verbaal van de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof op 6 december 2013, waar door de advocaat van de man is opgemerkt dat het incidenteel appel wel moet worden besproken: ‘Een belangrijke vraag is of er bij de berekening van de aandelen rekening gehouden is met de fiscale of de commerciële waarde’. Voorts heeft de man verwezen naar het verweerschrift incidenteel appel zijdens de vrouw, waaruit blijkt dat de vrouw het incidenteel beroep van de man niet beperkt heeft opgevat, nu zij heeft opgemerkt: ‘Duidelijk is wel wat het effect is van het eventueel aanvaarden van de stelling van de man: de pensioenvoorziening wordt hoger gewaardeerd (de man vergeet even de positieve fiscale gevolgen die dit heeft), waardoor de waarde van de aandelen zakt en de vrouw dus minder krijgt ter zake van de afrekening van de waarde van de aandelen’. Zie het cassatieverzoekschrift onder 2.25-2.26, nader uitgewerkt onder 2.28-2.30. Zie Kamerstukken II 2000-2001, 27 554 (regels verrekenbedingen), MvT, nr. 3, p. 17. Vgl. ook HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3695, NJ 2002/93, m.nt. W.M. Kleijn, rov. 5.2. Vgl. Kamerstukken II 2001-2002, 27 554 (regels verrekenbedingen), Nota n.a.v. het verslag, nr. 5, p. 12; Asser/De Boer I* 2010, nr. 523. Zie HR 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9241, NJ 2005/125, m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.7. Zie voorts Kamerstukken II 2001-2002, 27 554 (regels verrekenbedingen), Nota n.a.v. het verslag, nr. 5, p. 12; conclusie A-G Langemeijer (ECLI:NL:PHR:2006:AU5698) vóór HR 27 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5698, NJ 2008/564, m.nt. L.C.A. Verstappen, onder 2.10; conclusie A-G De Vries Lentsch-Kostense (ECLI:NL:PHR:2006:AV0043) vóór HR 28 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0043, RvdW 2006/458, onder 9. Verdere verwijzingen naar jurisprudentie omtrent niet uitgevoerde verrekenbedingen in Asser/De Boer I* 2010, nr. 520. Zie ook Asser/De Boer I* 2010, nr. 519. Vgl. A.L.G.A. Stille, Personen- en familierecht (losbl.), art. 1:141 BW, aant. 1 in fine.