ECLI:NL:PHR:2014:2194

Zaaknr. 14/02362 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 21 november 2014 (bij vervroeging) Conclusie inzake: [de man] (de man) tegen [de vrouw] (de vrouw) Het gaat in deze kinderalimentatiezaak over de (gevolgen van) wijziging van het door de rechter vastgestelde bedrag met terugwerkende kracht. 1. Feiten en procesverloop 1.1 Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad die in maart 2004 is verbroken. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2001 in [geboorteplaats] geboren: [de dochter] (hierna: [de dochter]). De man heeft het kind erkend. Het kind heeft het hoofdverblijf bij de vrouw. 1.2 De man is bij beschikking van de rechtbank Maastricht van 30 januari 2007 veroordeeld om aan de vrouw – voor zover thans van belang – met ingang van 1 januari 2007 een bedrag van € 873,09 per maand te voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter]. Ingevolge de wettelijke indexering beloopt de bijdrage voor [de dochter] met ingang van 1 januari 2013 een bedrag van € 985,78 per maand. 1.3 Partijen zijn het erover eens geworden dat de behoefte van [de dochter] € 800,- per maand bedraagt. Per 1 januari 2013 is dit geïndexeerd € 824,18 per maand. 1.4 Bij inleidend verzoekschrift, ingediend ter griffie van de rechtbank Maastricht op 27 april 2012, heeft de man de rechtbank verzocht de onder 1.2 genoemde beschikking van 30 januari 2007 te wijzigen en de onderhoudsbijdrage van de man ten behoeve van [de dochter] met ingang van 1 januari 2011 op nihil te bepalen, althans op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist acht en voorts de vrouw te veroordelen de door de man te veel betaalde alimentatie aan de man terug te betalen. 1.5 Aan dit verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat de behoefte van [de dochter] van de aanvang af niet heeft beantwoord aan de wettelijke maatstaven omdat daarbij van onjuiste dan wel onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:401 lid 4 BW). Daarnaast heeft de man gesteld dat bedoelde bijdrage ten gevolge van wijziging van omstandigheden heeft opgehouden te voldoen aan de wettelijke maatstaven (art. 1:401 lid 1 BW), omdat de draagkracht van de man is verminderd en die van de vrouw is toegenomen. 1.6 De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 1.7 De rechtbank Limburg heeft de zaak op 5 maart 2013 behandeld en bij beschikking van 26 maart 2013 het verzoek van de man afgewezen. 1.8 De man is, onder aanvoering van zeven grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en heeft het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en het verzoek van de man alsnog toe te wijzen. 1.9 De vrouw heeft de grieven bestreden en het hof verzocht het verzoek van de man af te wijzen. 1.10 Vervolgens heeft op 17 december 2013 een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij het hof partijen, bijgestaan door hun advocaten, heeft gehoord. 1.11 Het hof heeft bij beschikking van 6 februari 2014 de beschikking van de rechtbank Limburg van 26 maart 2013 vernietigd, en opnieuw rechtdoende de beschikking van de rechtbank Maastricht van 30 januari 2007 zo gewijzigd dat de man aan de vrouw aan kinderalimentatie voor [de dochter] verschuldigd is: - een bedrag van € 474,- per maand in de periode van 1 januari 2011 tot 1 april 2011; - een bedrag van € 396,- per maand in de periode van 1 april 2011 tot 1 mei 2013; - een bedrag van € 474,- per maand in de periode van 1 mei 2013 tot 1 december 2013; - een bedrag van € 391,- per maand in de periode vanaf 1 december 2013. Het hof heeft voorts zijn beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen. 1.12 De man heeft tegen de beschikking van het hof van 6 februari 2014 tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatieverzoekschrift bevat op p. 1 een voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel en de toelichting daarop nadat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 17 december 2013 zal zijn ontvangen. De man heeft bij brief van 23 mei 2014 gemeld dat er geen reden is tot indienen van een aanvullend verzoek. De vrouw heeft een verweerschrift, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend. Daarop heeft de man verweer gevoerd bij verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. 2. Bespreking van het principale en het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep 2.1 Het principale cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (klachten). Onderdeel 1 neemt op grond van de omstandigheid dat de terugwerkende kracht van de vaststelling van de alimentatie op een lager bedrag geen onderwerp van het partijdebat is geweest, tot uitgangspunt dat het hof, ondanks de passage in het dictum “wijst af het meer of anders gevorderde”, niet heeft beslist op het verzoek van de man om de vrouw tot terugbetaling te veroordelen en klaagt dat het hof daarmee art. 23 Rv. heeft geschonden. Onderdeel 2 klaagt dat het hof, voor zover genoemde passage in het dictum zo moet worden opgevat dat daarmee wél expliciet op het verzoek tot veroordeling tot terugbetaling is beslist en voormeld verzoek dus is afgewezen, heeft miskend dat de plicht tot terugbetaling van hetgeen te veel is betaald aan een verlaging met terugwerkende kracht inherent is, zodat de man bij de gevraagde executoriale titel belang heeft en dat de vrouw zich tegen het verzochte niet heeft verweerd. Bij deze lezing van de voormelde passage klaagt de man tevens dat de afwijzing van het verzoek geheel ongemotiveerd is. 2.2 Het incidentele cassatiemiddel, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep slaagt, bestaat uit vier onderdelen. Kern daarvan is dat het hof had moeten onderzoeken of een terugbetalingsverplichting ten laste van de vrouw in redelijkheid kan worden aanvaard, gelet op een aantal in de onderdelen genoemde omstandigheden, waaronder de door de vrouw gestelde betalingsachterstand van de man. 2.3 Ik bespreek de beide cassatieberoepen tezamen. Daaraan voorafgaand beantwoord ik de vraag of art. 399 Rv. in de weg staat aan het principale cassatieberoep. Dat is m.i. niet het geval. De man heeft het hof bij brief van 5 maart 2014 (bij het hof ingekomen op 12 maart 2014) verzocht aan het dictum de zin toe te voegen dat de vrouw wordt veroordeeld de te veel betaalde alimentatie terug te betalen. De vrouw heeft desgevraagd bij brief van 1 april 2014 aan het hof laten weten van mening te zijn dat er geen sprake is van een omissie. Uit de brief van het hof van 9 april 2014 gericht aan (de advocaat van) de vrouw blijkt dat het hof het verzoek tot het geven van een herstelbeschikking heeft afgewezen. 2.4 Bij brief van 15 april 2014 heeft de man het hof opnieuw om aanvulling van het dictum verzocht, ditmaal uitdrukkelijk op grond van art. 32 Rv., wegens het niet beslissen op een onderdeel van het petitum. Bij brief van 23 april 2014 heeft het hof geantwoord dat het hof in het door de man aangevoerde in de brief van 15 april 2014 geen aanleiding ziet terug te komen op zijn beslissing niet over te gaan tot aanvulling van de beschikking van 6 februari 2014. 2.5 Nu de man tweemaal een verzoek tot aanvulling (op grond van art. 32 Rv.) heeft ingediend bij het hof en dit verzoek beide keren is afgewezen, kan hij zijn bezwaren dus niet (meer) doen herstellen bij het hof en staat cassatieberoep tegen de beschikking open. 2.6 Het eerste lid van art. 1:402 BW bepaalt dat de rechter, die het bedrag van een uitkering tot levensonderhoud wijzigt, tevens de dag vaststelt waarop de gewijzigde alimentatie ingaat. Daarbij heeft de rechter de vrijheid die datum te stellen op een dag die vóór de dag van zijn uitspraak ligt, nu de omvang van de onderhoudsverplichting wordt bepaald door (het moment van) de wijziging van de omstandigheden. 2.7 Volgens vaste jurisprudentie komt de rechtsgrond te ontvallen aan hetgeen is verricht ter uitvoering van een uitspraak die wordt vernietigd en ontstaat een verplichting tot ongedaanmaking van deze prestatie op grond van art. 6:203 BW en strookt het met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden. In de onderhavige zaak is als gevolg van de verlaging van de alimentatieverplichting met terugwerkende kracht de rechtsgrond aan de te veel betaalde alimentatie ontvallen. Op de alimentatiegerechtigde komt daarmee een verplichting te rusten de te veel verkregen alimentatie terug te betalen. Het belang van de alimentatieplichtige bij zijn verzoek de alimentatiegerechtigde tot terugbetaling te veroordelen, is gelegen in de verkrijging van een executoriale titel. 2.8 Bij de vaststelling van een gewijzigde onderhoudsverplichting die ingaat op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, dient de rechter de uit de vaste rechtspraak voor dat soort gevallen volgende regels na te leven. Deze regels zijn door de Hoge Raad in zijn beschikking van 25 april 2014 in eveneens een kinderalimentatiezaak nog eens onder elkaar gezet (rov. 3.5.1) : “(

1. i)De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. (
2. ii)Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen. (iii) Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.” 2.9 Samengevat zal de rechter dus van zijn bevoegdheid tot wijziging van de bijdrage over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik moeten maken en moeten beoordelen in hoeverre in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd dat deze is gehouden tot terugbetaling van hetgeen reeds is ontvangen. Daarnaast zal de rechter zich daarvan met zoveel woorden rekenschap moeten geven. De door de Hoge Raad aan de (appel)rechter opgelegde behoedzaamheid moet dus ook in diens uitspraak tot uitdrukking worden gebracht. 2.10 De Hoge Raad vervolgt dan met de overweging (3.5.2) dat in deze regels besloten ligt dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard en dat hij bij die beoordeling niet afhankelijk is van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer. Oftewel, het feit dat partijen geen debat hebben gevoerd over een eventuele verplichting van de vrouw om te veel ontvangen kinderalimentatie terug te betalen, laat onverlet dat de (appel)rechter in ogenschouw neemt, bijvoorbeeld aan de hand van de vastgestelde draagkracht en andere financiële omstandigheden van de vrouw, of het redelijk is dat die verplichting ontstaat door zijn beslissing. 2.11 De beoordeling van een kinderalimentatiezaak en daarmee ook de terugbetalingsverplichting van de vrouw van te veel betaalde kinderalimentatie dient daarnaast plaats te vinden in het licht van de vaste jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens dat bij beslissingen die kinderen betreffen een groot gewicht moet worden toegekend aan de belangen van het kind. 2.12 Nu de man zowel in eerste aanleg als in hoger beroep veroordeling van de vrouw heeft verzocht tot terugbetaling van de te veel betaalde alimentatie, had het hof in de eerste plaats op dit verzoek moeten beslissen. Het lijkt erop dat de afwijzing in het dictum van het meer of anders gevorderde niet meer dan een ‘clause de style’ is, omdat elke motivering van een afwijzing van het verzoek van de man ontbreekt. In zoverre heeft het hof het voorschrift van art. 23 Rv. geschonden. 2.13 Voor zover uit de hiervoor onder 2.3 en 2.4 genoemde brieven van het hof moet worden afgeleid dat het hof in het dictum van zijn beschikking afwijzend op het verzoek van de man heeft beslist, is zijn uitspraak onvoldoende, namelijk niet, gemotiveerd en dient de beschikking op die grond te worden gecasseerd. Daarnaast geeft het afwijzende oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu de terugbetalingsverplichting uit het met terugwerkende kracht naar beneden bijstellen van de alimentatie voortvloeit en de man belang heeft bij een executoriale titel. 2.14 Gelet op de hiervoor weergegeven vaste rechtspraak had het hof voorts bij de wijziging van de alimentatie met terugwerkende kracht kenbaar met de gevolgen van de terugbetalingsverplichting rekening moeten houden. De bestreden beschikking dient derhalve te worden vernietigd. Het verwijzingshof zal alsnog op het verzoek van de man dienen te beslissen, waarbij dat hof kenbaar met de gevolgen van de terugbetalingsverplichting rekening zal moeten houden. 3. Conclusie in het principale en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Voor zover thans van belang. Zie de rov. 3.1-3.2 en 3.9 van de in cassatie bestreden beschikking van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 6 februari 2014. Zie voor een volledig overzicht van de feiten ook rov. 3.3 van die beschikking. Voor zover in cassatie van belang. Zie de beschikking van de rechtbank Limburg van 26 maart 2013, rov. 1 en de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 6 februari 2014, rov. 2.1 t/m 2.4. Zie daarover rov. 4.1 van de beschikking van 26 maart 2013. Het verzoekschrift tot cassatie is op 6 mei 2014 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Overigens bevindt het proces-verbaal zich niet in het A-dossier. De vrouw heeft deze brieven ad informandum aan haar procesdossier toegevoegd als producties 18-20. De brieven van 15 en 23 april 2014 zijn aan het verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep gehecht. Op grond van art. 32 lid 3 Rv. staat tegen de weigering van de aanvulling geen voorziening open. Zie Asser/De Boer 1* 2010/1049; GS Personen- en familierecht (S.F.M. Wortmann) art. 402 Boek 1 BW, aant. 1 en M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Alimentatieverplichtingen (deel 4a), 2013, p. 104. Zie HR 20 maart 1913, NJ 1913, p. 636; HR 8 oktober 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC0523, NJ 1977/485, m.nt. W.H. Heemskerk; HR 19 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2854, NJ 1999/367, rov. 3.3; HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246, rov. 3.3, m.nt. H.J. Snijders en HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4039, NJ 2007/140, rov. 3.4.2, m.nt. H.J. Snijders. Zie onder meer HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3347, NJ 2003/47, rov. 3.3.2 en HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1001, NJ 2014/225, rov. 3.5.1-3.6.1. Opnieuw HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4039, NJ 2007/140, rov. 3.4.2 en HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246, rov. 3.3, m.nt. H.J. Snijders. Zie HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4757, NJ 2008/27 en HR 25 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB9246, NJ 2008/65. HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1001, NJ 2014/225. Vgl. Asser/De Boer 1* 2010/ 1049. De Hoge Raad verwijst hierbij naar zijn uitspraken van 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2288, NJ 2009/304 en van 4 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5310, NJ 2011/514. Zie ook HR 4 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5310, NJ 2011/514, rov. 3.3 waarin de alimentatiegerechtigde ook geen expliciet verweer had gevoerd (zoals blijkt uit de conclusie daarvóór van A-G Rank-Berenschot onder 2.9) en de Hoge Raad de motiveringsklacht tegen de wijziging met terugwerkende kracht liet slagen. EHRM 3 oktober 2014, zaaknr. 12738/10, nrs. 109 en 118 (Jeunesse/Nederland); EHRM 26 november 2013, zaaknr. 27853/09, nrs. 37-40 en 96 (X/Letland) en EHRM 6 juli 2010, zaaknr. 41615, nrs. 49-56 en 135 (Neulinger en Shuruk/Zwitserland) gedeeltelijk opgenomen in NJ 2010/644. Petitum (p. 5) van het inleidend verzoekschrift van 27 april 2012, waarnaar de man in het petitum (p. 8) van het appelrekest van 25 juni 2013 (bij het hof ingekomen op 1 juli 2013) verwijst.