14/00692 Mr. P. Vlas Zitting, 19 december 2014 Conclusie inzake: de rechtspersoon naar buitenlands recht Llanos Oil Exploration Ltd., gevestigd te Douglas, Isle of Man, kantoorhoudende te Bogotá, Colombia (hierna: Llanos Oil) tegen 1) de Republiek Colombia, zetelend te Bogotá, Colombia (hierna: Republiek Colombia) 2) de rechtspersoon naar buitenlands recht Ecopetrol S.A., gevestigd te Bogotá, Colombia (hierna: Ecopetrol) Deze zaak betreft de vraag of de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid kan ontlenen aan het forum necessitatis van art. 9 sub c Rv, waarbij het in het bijzonder gaat om de uitleg van het in deze bepaling gestelde vereiste dat de zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is. 1Feiten en procesverloop 1.1 De relevante feiten zijn in cassatie als volgt. Llanos Oil en Ecopetrol hebben in november 2002 een concessieovereenkomst gesloten (hierna: de Guatapuri-overeenkomst) waarin door Ecopetrol aan Llanos Oil het exclusieve recht werd verleend om gedurende 28 jaar fossiele brandstoffen te exploreren, te winnen en te exploiteren in een gebied van 97.050 hectare in het departement Cesar in de Republiek Colombia. De Guatapuri-overeenkomst bevat een forumkeuze voor de Colombiaanse rechter en een rechtskeuze voor Colombiaans recht. 1.2 Ecopetrol, dat tot 26 juni 2003 een staatsbedrijf was, heeft de Guatapuri-overeenkomst beëindigd op 23 juli 2003, waarna zij een vrijwel identieke overeenkomst gesloten heeft met het Amerikaanse bedrijf Drummond Ltd. 1.3 In september 2004 zijn [betrokkene 1], bestuurder van Llanos Oil, en twee werknemers van Llanos Oil gearresteerd op verdenking van het witwassen van drugsgelden door paramilitaire groeperingen. [betrokkene 1] is daarvoor door de Colombiaanse rechter veroordeeld tot een gevangenisstraf van 20 jaar. 1.4 In 2008 en 2009 heeft Llanos Oil, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage, conservatoire derdenbeslagen laten leggen ten laste van Ecopetrol ter verzekering van de in de onderhavige procedure jegens Ecopetrol ingestelde vordering. 1.5 In de onderhavige procedure vordert Llanos Oil onder andere een verklaring voor recht dat Ecopetrol en de Republiek Colombia aansprakelijk zijn voor de schade van Llanos Oil als gevolg van de beëindiging van de Guatapuri-overeenkomst, en voorts dat de Republiek Colombia aansprakelijk is voor de schade van Llanos Oil als gevolg van onrechtmatig handelen door de Republiek Colombia, met veroordeling van de desbetreffende partijen tot vergoeding van de door Llanos Oil geleden schade. Llanos Oil legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Ecopetrol de Guatapuri-overeenkomst op onrechtmatige wijze en in strijd met haar contractuele verplichtingen heeft beëindigd, dat de Republiek Colombia ten aanzien van de handelingen betrekking hebbend op de beëindiging van deze overeenkomst te vereenzelvigen is met Ecopetrol, en voorts dat de Republiek Colombia zelfstandig jegens Llanos Oil aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. Volgens Llanos Oil heeft de Republiek Colombia Ecopetrol ertoe bewogen de overeenkomst te beëindigen en heeft de Republiek Colombia een directeur ([betrokkene 1]) en twee werknemers van Llanos Oil ten onrechte in verband gebracht met een strafrechtelijk dossier om aldus verweer door Llanos Oil tegen beëindiging van de Guatapuri-overeenkomst onmogelijk te maken. Ecopetrol en de Republiek Colombia hebben de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van deze vorderingen tijdig betwist. 1.6 Bij vonnis van 30 mei 2012 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage zich onbevoegd verklaard om van de vorderingen van Llanos Oil kennis te nemen. Dat oordeel is in hoger beroep bevestigd door het hof Den Haag bij arrest van 15 oktober 2013. Samengevat heeft het hof daartoe het volgende overwogen. De vraag naar de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter moet worden beoordeeld volgens het commune Nederlandse bevoegdheidsrecht (rov. 8). De Nederlandse rechter kan geen bevoegdheid ontlenen aan art. 2 t/m 8 en art. 9 sub a Rv (rov. 9-10). Bevoegdheid kan evenmin worden ontleend aan art. 9 sub b Rv (het absolute forum necessitatis), omdat geen sprake is van een absolute onmogelijkheid om een gerechtelijke procedure in Colombia te voeren (rov. 11.1 t/m 11.6). Art. 9 sub c Rv (het relatieve forum necessitatis) levert geen bevoegdheid voor de Nederlandse rechter op, omdat niet is voldaan aan de door deze bepaling gestelde voorwaarde dat de zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is; de vraag of het onaanvaardbaar is van Llanos Oil te vergen dat zij de zaak aan het oordeel van de Colombiaanse rechter onderwerpt, het tweede door art. 9 sub c Rv gestelde vereiste, kan in het midden blijven (rov. 12.1 t/m 12.6). Aangezien partijen in de Guatapuri-overeenkomst een exclusieve forumkeuze voor de Colombiaanse rechter zijn overeengekomen, kan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ook niet worden gebaseerd op art. 10 jo. 767 Rv (rov. 13.1 t/m 13.13). De overige bevoegdheidsgronden van het commune Nederlandse bevoegdheidsrecht bieden evenmin rechtsmacht. Het beroep van de Republiek Colombia op immuniteit van jurisdictie kan onbesproken blijven (rov. 14). 1.7 Tegen het arrest van het hof is door Llanos Oil tijdig cassatieberoep ingesteld. De Republiek Colombia en Ecopetrol hebben verweer gevoerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel keert zich met verschillende klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 12.3 t/m 12.5 van het bestreden arrest dat de Nederlandse rechter geen internationale bevoegdheid kan ontlenen aan het relatieve forum necessitatis van art. 9 sub c Rv wegens het ontbreken van voldoende verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland in de zin van deze bepaling. 2.2 Onderdeel 1 betoogt dat het hof heeft miskend dat de door Llanos Oil in verband met haar beroep op art. 9 sub c Rv aangevoerde omstandigheden ieder voor zich en/of in onderlinge samenhang bezien meebrengen dat de onderhavige zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is, althans dat het hof zijn oordeel dienaangaande onvoldoende heeft gemotiveerd omdat niet valt in te zien waarom de door Llanos Oil aangevoerde omstandigheden niet kunnen meebrengen dat de onderhavige zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is. De onderdelen 2 t/m 5 gaan vervolgens in op ieder van de door Llanos Oil in verband met haar beroep op art. 9 sub c Rv aangevoerde omstandigheden. De in deze onderdelen vervatte klachten vormen grotendeels een herhaling van de klachten uit onderdeel 1, toegespitst op de afzonderlijke omstandigheden die door Llanos Oil in verband met haar beroep op art. 9 sub c Rv zijn aangevoerd. Soms bevatten deze onderdelen nog een nadere uitwerking, zoals in onderdeel 3 waarin wordt betoogd dat het oordeel van het hof over de door Llanos Oil aangevoerde omstandigheid dat de aandeelhouders van Llanos Oil merendeels Nederlands zijn, onvoldoende is gemotiveerd waar het hof overweegt dat met deze stelling nog niets is gezegd over de vraag hoeveel procent van het aandelenkapitaal wordt gehouden door deze Nederlandse aandeelhouders. Llanos Oil heeft immers gesteld dat [betrokkene 1] de grootaandeelhouder van Llanos Oil was en is (en [betrokkene 2] directeur-aandeelhouder was en is). In de onderdelen 4 en 5 wordt voorts nog aandacht gevraagd voor de door Llanos Oil aangevoerde omstandigheid inzake de schending van mensenrechten in de Republiek Colombia waardoor voor Llanos Oil en haar bestuurders (in het bijzonder [betrokkene 1]) in Colombia geen sprake kan zijn van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Het hof zou met deze omstandigheid geen althans onvoldoende rekening hebben gehouden bij de beantwoording van de vraag of de onderhavige zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is als bedoeld in art. 9 sub c Rv. 2.3 Bij de behandeling van het cassatiemiddel geldt als uitgangspunt dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om van de vorderingen van Llanos Oil kennis te nemen beoordeeld dient te worden volgens de regels van het commune Nederlandse bevoegdheidsrecht, omdat op het onderhavige geval geen verdrag of verordening van toepassing is (zie ook rov. 8 van het bestreden arrest). De commune bevoegdheidsregels zijn te vinden in art. 1 t/m 14 Rv. Hoewel Llanos Oil in feitelijke instanties verschillende bevoegdheidsgronden uit het commune recht heeft aangedragen voor haar betoog dat de Nederlandse rechter in dit geval internationale bevoegdheid heeft, beperkt de discussie in cassatie zich tot de vraag of de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid kan ontlenen aan de regeling inzake het relatieve forum necessitatis van art. 9 sub c Rv. 2.4 In art. 9 Rv is het forum necessitatis opgenomen op grond waarvan de Nederlandse rechter in uitzonderlijke gevallen als noodforum internationale bevoegdheid kan aannemen. Het forum necessitatis, dat beschouwd kan worden als een uitwerking van het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter, beoogt toegang tot de Nederlandse rechter mogelijk te maken voor partijen die nergens anders ter wereld een bevoegde rechter kunnen vinden of voor een eiser die voor het verkrijgen van een vonnis bij een op zichzelf bevoegde rechter in het buitenland een inspanning zou moeten leveren die van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd. In art. 9 Rv zijn twee verschillende verschijningsvormen van het forum necessitatis te vinden, namelijk de absolute variant in onderdeel b en de relatieve variant in onderdeel c. Art. 9 Rv luidt, voor zover thans van belang, als volgt: ‘Komt de Nederlandse rechter niet op grond van de artikelen 2 tot en met 8 rechtsmacht toe, dan heeft hij niettemin rechtsmacht indien: (…) b. een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt, of c. een zaak die bij dagvaarding moet worden ingeleid voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is en het onaanvaardbaar is van de eiser te vergen dat hij de zaak aan het oordeel van een rechter van een vreemde staat onderwerpt’. 2.5 Een belangrijk verschil tussen beide verschijningsvormen van het forum necessitatis is, dat de absolute variant in art. 9 sub b Rv vereist dat een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt (bijvoorbeeld omdat sprake is van een oorlog of een natuurramp), terwijl de relatieve variant in art. 9 sub c Rv vereist dat het onaanvaardbaar is van de eiser te vergen dat hij de zaak aan het oordeel van een rechter van een vreemde staat onderwerpt (bijvoorbeeld omdat een behoorlijke procesgang (fair trial) in de buitenlandse procedure niet is gewaarborgd). Een ander belangrijk verschil tussen beide verschijningsvormen is gelegen in de aanvullende voorwaarde die het relatieve forum necessitatis in art. 9 sub c Rv stelt, te weten dat de zaak die aan de Nederlandse rechter wordt voorgelegd ‘voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is’. Deze verbondenheidseis ontbreekt bij het absolute forum necessitatis in art. 9 sub b Rv. De wetgever verklaart dit onderscheid als volgt: ‘Er zij op gewezen dat het bij de in onderdeel c bedoelde grond wel zo moet zijn dat de zaak voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is. Bij onderdeel b, het zuivere forum necessitatis, ontbreekt deze voorwaarde, omdat er dan echt geen alternatief is. Men kan iemand niet de toegang tot een rechter algeheel ontzeggen; dat zou waarschijnlijk ook op gespannen voet staan met artikel 6 EVRM. Bij de zwakkere vorm wordt deze aanvullende voorwaarde, zoals gezegd, wel gesteld. Wanneer het niet geheel en al onmogelijk is om elders te procederen, maar men de voorkeur geeft aan de Nederlandse rechter, mag een aanvullende voorwaarde als deze, door de rechter in te vullen, worden gesteld’. 2.6 De regeling inzake het forum necessitatis is in het commune Nederlandse bevoegdheidsrecht opgenomen teneinde te voorkomen dat een rechtzoekende in schrijnende gevallen verstoken zou blijven van rechtsbedeling. In het systeem van het commune Nederlandse bevoegdheidsrecht is het forum necessitatis bedoeld als een ultimum remedium, dat slechts in uitzonderlijke gevallen tot internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter zal kunnen leiden wanneer het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot een rechter voor (één van) partijen illusoir dreigt te worden. Het forum necessitatis heeft een aanvullend karakter, in die zin dat de regeling in art. 9 sub b en sub c Rv pas aan bod komt wanneer de overige bevoegdheidsgronden uit het commune recht geen bevoegdheid voor de Nederlandse rechter opleveren, hetgeen blijkt uit de aanhef van art. 9 Rv. Gelet op het uitzonderlijke karakter van de regeling past een terughoudende toepassing van het forum necessitatis, zoals ook volgt uit de parlementaire geschiedenis waarin is aangegeven dat de formulering in art. 9 sub c Rv restrictief moet worden opgevat, gelet op de gebruikte bewoording (‘onaanvaardbaar’ en ‘vergen’), en dat art. 9 sub c Rv een uitzonderingsbepaling is. Zie ook de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis: ‘Omdat de Nederlandse rechtsmacht enger kan worden begrensd wanneer geen sprake is van absolute onmogelijkheid doch slechts van ernstige bezwaarlijkheid van procederen elders, eist onderdeel c naast de onaanvaardbaarheid van de noodzaak zich tot de rechter van een vreemde staat te wenden het bestaan van een voldoende binding met de Nederlandse rechtssfeer. Vanzelfsprekend zal de rechter op dit punt grote terughoudendheid in acht hebben te nemen, zoals ook naar voren komt uit het in de aanhef blijkende uitzonderingskarakter van artikel 9 (…). Voldoende binding met Nederland is in ieder geval aanwezig als de eiser in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft. In artikel 9 (…), onder c, ligt dan ook tevens in bepaalde omstandigheden de handhaving van het in het huidige artikel 126, derde lid, Rv neergelegde forum actoris, zij het met de beperking dat het onaanvaardbaar is van de eiser te vergen dat hij zich tot een buitenlandse rechter richt’. 2.7 Overigens merk ik nog op dat het forum necessitatis als bevoegdheidsgrond ook terugkomt in recente Europese verordeningen waarin een regeling van internationaal bevoegdheidsrecht is vastgesteld. In dit verband kan worden gewezen op art. 7 van de op 18 juni 2011 van toepassing geworden Alimentatieverordening waarin een regeling inzake de noodbevoegdheid is opgenomen bedoeld voor gevallen waarin ‘in een derde staat waarmee het geschil nauw verbonden is, redelijkerwijs geen procedure aanhangig kan worden gemaakt of gevoerd, of een procedure daar onmogelijk blijkt’. De bepaling vereist voor de uitoefening van noodbevoegdheid door de rechter van een lidstaat, dat het geschil ‘voldoende nauw verbonden (moet) zijn met de lidstaat waar de zaak aanhangig wordt gemaakt’. In art. 11 van de Erfrechtverordening, die op 17 augustus 2015 van toepassing zal worden, komt een vergelijkbare regeling inzake de noodbevoegdheid voor. 2.8 In de onderhavige zaak gaat het om het relatieve forum necessitatis in art. 9 sub c Rv. Voor de toepassing van art. 9 sub c Rv gelden de volgende vereisten:
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.