ECLI:NL:PHR:2014:442

14/01732 Mr. L. Timmerman Zitting 16 mei 2014 Conclusie inzake: [verzoeker], verzoeker tot cassatie, (hierna: [verzoeker]), tegen mr. J.A.A. Boers, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [verzoeker], niet verschenen (hierna: de curator). Deze zaak betreft een bevel tot inbewaringstelling van de gefailleerde (art. 87 lid 1 Fw) wegens het niet nakomen van zijn informatieplicht (art. 105 Fw). 1Feiten en procesverloop 1.1 [verzoeker] is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 11 juli 2013. In hoger beroep is deze beslissing bekrachtigd. Het hiertegen door [verzoeker] ingestelde cassatieberoep werd door de Hoge Raad afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO (HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:333). 1.2 Op verzoek van de curator d.d. 16 juli 2013 heeft dezelfde rechtbank bij beschikking van 17 juli 2013 bevolen dat [verzoeker] op grond van art. 87 Fw in verzekerde bewaring zal worden gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank was [verzoeker] niet volgens afspraak op 16 juli 2014 op het kantoor van de curator verschenen en heeft hij zich daarmee onttrokken aan de wettelijke verplichting uit hoofde van art. 105 Fw om voor de curator te verschijnen en hem alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls als hij daartoe wordt opgeroepen. 1.3 [verzoeker] is hiervan in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij beschikking van 20 februari 2014 de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het gerechtshof het volgende overwogen: “3.3 De rechtbank heeft bij haar beschikking van 17 juli 2013, gegeven in raadkamer op 27 juli 2013 bevolen dat [verzoeker] in verzekerde bewaring zal worden gesteld, omdat [verzoeker] niet is verschenen op de afspraak van 16 juli 2013 op het kantoor van de curator. [verzoeker] heeft zich achteraf voor die afspraak met een korte e-mail bij de curator afgemeld. Op grond van de houding van [verzoeker] en de ontvangen informatie betreffende de mogelijke betrokkenheid van [verzoeker] bij fraudezaken, houdt de curator er rekening mee dat [verzoeker] de afhandeling van zijn faillissement zal trachten te frustreren. De curator acht het op grond van zijn ervaringen met [verzoeker] niet zinvol om een nieuwe afspraak met hem te maken en evenmin om hem voor een verhoor door de rechter-commissaris op te vragen. 3.4 De in verzekerde bewaringstelling op grond van artikel 87 Fw strekt ertoe een dwangmiddel te bieden ingeval (gegronde vrees bestaat dat) de gefailleerde zijn wettelijke verplichtingen, waaronder de inlichtingenplicht van artikel 105 Fw, niet nakomt. Het hof heeft, mede in verband met het bepaalde in de artikelen 585 en volgende Rv en artikel 5 EVRM, te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling, en daarmee een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde, rechtvaardigen. Daarbij moet het hof het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. 3.5 Uit de stukken en tijdens de behandeling van het hoger beroep is gebleken, nu door of namens [verzoeker] de desbetreffende stelling van de curator niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is bestreden, dat de curator op dit moment op een groot aantal punten nog (steeds) geen duidelijkheid heeft. Het hof heeft daarbij het oog op de in het e-mailbericht van 29 november 2013 van de curator aan [verzoeker] genoemde feiten en stukken, te weten: - aangiften inkomstenbelasting en premieheffingen 2008 tot en met 2012; - opgave van welke werkgevers, in welke perioden vanaf 2008 tot en met 2012 managementfee's en/of salaris op basis van arbeidsovereenkomsten is ontvangen; - opgave van het verzamelinkomen van € 119.000,- (afgeleid uit een opgave d.d. 13 september 2011, waarvan slechts de pagina's 5, 6 en 7 door de curator zijn ontvangen) en de opgave waar dat geld is gebleven; - opgave waar het inkomen uit dienstbetrekking in 2008 ad € 333.475,- is gebleven; - betalingsbewijzen inzake de geldvordering van [betrokkene 1] op [verzoeker]; - alle gegevens met betrekking tot Hereus Investments Nederland BV, SGM Beheermaatschappij BV, Technic Investment BV, Techval BV, McArthur Robertson Investments Ltd en PowerNoc International Ltd; - de exacte woon- en verblijfplaats van [verzoeker]; - opgave van huidige bron van inkomsten; - opgave van inventaris; - bankafschriften van alle bankrekeningen ten name van [verzoeker], dan wel bankrekeningen, waarop hij gemachtigd is geweest, over de afgelopen 5 jaren; -opgave van auto's, kasgelden, in het bezit zijnde aandelen, obligaties, kluizen, creditcards, bankpassen, cheques, kunstwerken, sieraden, debiteuren, intellectuele eigendomsrechten, direct en/of indirecte deelnemingen in vennootschappen, huurovereenkomst, alle lopende verzekeringen inclusief polissen, opengevallen erfenissen, levensverzekeringen, lopende procedures, alles onder overlegging van bewijsstukken ter zake; - opgave van alle tot nu toe bekende schuldeisers met NAW-gegevens en opgaven uit hoofde waarvan die vorderingen bestaan; - kopie huurovereenkomst over de periode december 2010 tot juni 2012 tussen [verzoeker] en [betrokkene 2] inzake het appartement te Noordwijk aan de [a-straat 1]; - kopie samenwerkingsovereenkomst met geheimhoudingsverklaring tussen [betrokkene 2] voornoemd en [verzoeker] betreffende het zakelijke project in Zuid-Spanje; - vorderingen op derden; - onroerende zaken, waarvan [verzoeker] direct of indirect eigenaar is. Dat de op de door mr. Dietz de Loos bij fax van 11 februari 2014 in het geding gebrachte lijst genoemde emails en stukken allemaal vóór 29 november 2013 al in het bezit van de curator waren en dus niet kunnen worden aangemerkt als antwoord op het verzoek om inlichtingen van laatstgenoemde datum, heeft [verzoeker] ter zitting niet betwist. 3.6 Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat [verzoeker] tot op de dag van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog steeds niet voor de curator is verschenen om de gewenste informatie te verstrekken, en dat [verzoeker] op de vragen die de curator (ook) op en na 29 november 2013 heeft gesteld niet, dan wel onvoldoende heeft geantwoord. Het hof is met de curator van oordeel dat communicatie via Skype op zichzelf wellicht nuttig kan zijn voor (aanvullende) informatievoorziening, maar niet kan worden aangemerkt als adequaat alternatief voor een eerste gesprek tussen de curator en [verzoeker], noch gebruikt kan worden voor het overleggen van de gevraagde bescheiden. Daarvoor is in beginsel persoonlijk contact tussen de curator en [verzoeker] noodzakelijk. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoeker] zijn stelling dat sprake is van bijzondere omstandigheden die het voor hem onmogelijk maken om op de uitnodiging van de curator om persoonlijk voor hem te verschijnen in te gaan, zoals medische beperkingen of gevaar voor verlies van zijn verblijfstatus in zijn huidige woon- of verblijfplaats, niet, dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt. 3.7 De omvang van de voor de curator verzwegen gegevens en de aard van de door de curator verlangde inlichtingen (waarvan [verzoeker] redelijkerwijs kan begrijpen dat deze informatie voor de boedel van groot belang

1. is)rechtvaardigen de conclusie dat de bij de inbewaringstelling betrokken belangen zwaarder wegen dan de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [verzoeker]. Dit betekent dat het hoger beroep faalt en dat de beschikking van 17 juli 2013, gegeven in raadkamer op 27 juli 2013, dient te worden bekrachtigd.” 1.4 Namens van [verzoeker] is op 2 april 2014 – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft geen verweerschrift ingediend. 2Bespreking van het cassatieberoep 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. 2.2 Onderdeel 1 klaagt dat (
2. i)het hof heeft miskend dat de curator blijkens rov. 3.3. van het bestreden arrest het verzoek tot inbewaringstelling van [verzoeker] voor een ander doel wenst te gebruiken dan als dwangmiddel tegen plichtsverzuim, en (
3. ii)[verzoeker] niet in strijd met art. 105 Fw heeft gehandeld omdat hij niet failliet is, althans aan het vonnis tot faillietverklaring een gebrek kleeft. 2.3 Beide klachten missen feitelijke grondslag. Rov. 3.3 behelst een weergave van het standpunt van de curator. Dit standpunt komt erop neer dat [verzoeker], gelet op zijn houding en de door de curator ontvangen informatie over de mogelijke betrokkenheid bij fraudezaken, de afhandeling van het faillissement zal trachten te frustreren. Deze passage wijst niet op een afwijkende bedoeling maar houdt veeleer verband met de door de rechter te beantwoorden vraag of [verzoeker] in dit geval moet worden gehoord. Wanneer te duchten valt dat de gefailleerde de toepassing of de werking van het dwangmiddel, door vlucht of anderszins, zal frustreren, hoeft de gefailleerde niet te worden gehoord (HR 19 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1008, NJ 1991/212, m.nt. EAA). Klacht (
4. ii)refereert aan de faillietverklaring van [verzoeker] en gaat ervan uit dat deze ongeldig of gebrekkig is. Daarmee miskent de steller van het middel dat de faillietverklaring, zoals hiervoor onder 1.1 is uiteengezet, in een andere procedure dan de onderhavige in hoger beroep is bekrachtigd, welk oordeel in cassatie heeft standgehouden. 2.4 Onderdeel II betoogt dat het hof heeft miskend dat het middel van lijfsdwang slechts als ultimum remedium mag worden toegepast nu [verzoeker] herhaaldelijk heeft aangegeven inlichten en/of informatie te willen verschaffen, contact te kunnen opnemen via Skype en niet vanuit zijn huidige verblijfplaats in Gibraltar te kunnen reizen vanwege financiële- en gezondheidsproblemen. 2.5 Dit onderdeel voldoet niet aan de eraan te stellen eisen. Voor zover bedoeld is een rechtsklacht op te werpen, is verzuimd met precisie aan te geven welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden. Voor zover het om een motiveringklacht gaat is niet met de vereiste bepaaldheid en precisie vermeld welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, rov. 3.1). 2.6 Maar ook anders is het onderdeel ongegrond. Blijkens rov. 3.4 heeft het hof met het oog op art. 585 e.v. Rv en art. 5 EVRM onderzocht of er gronden aanwezig zijn die de met de inbewaringstelling gemoeide inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde rechtvaardigen, waarbij het hof recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde heeft afgewogen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. In rov. 3.7 komt het hof tot het oordeel dat de bij de inbewaringstelling betrokken belangen zwaarder wegen dan de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [verzoeker], gelet op de omvang van de voor de curator verzwegen gegevens en het groot belang voor de boedel van de door de curator verlangde inlichtingen (rov. 3.5) alsmede het gegeven dat [verzoeker] de gestelde bereidwilligheid om informatie te verschaffen en de belemmeringen om te reizen niet of onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt (rov. 3.6). Deze oordeelsvorming getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. In cassatie is niet bestreden dat [verzoeker] een wettelijk verankerde plicht, de inlichtingenplicht uit hoofde van art. 105 Fw, niet heeft nageleefd. Krachtens art. 5 lid 1 sub b EVRM kan dat een rechtvaardigingsgrond voor detentie opleveren. Bij de beslissing of de gefailleerde op de voet van art. 87 lid 1 Fw in verzekerde bewaring moet worden gesteld, is de in art. 587 Rv voor de toepassing van lijfsdwang voorgeschreven maatstaf – met de daarin besloten liggende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit – van overeenkomstige toepassing (HR 10 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:51). Het resultaat van de door het hof op grond van deze maatstaf gemaakte belangenafweging acht ik tegen de achtergrond van de in cassatie overigens onbestreden overwegingen van het hof in rov. 3.5 en 3.6 niet onbegrijpelijk, en kan voor het overige, verweven met feitelijke oordelen als het is, in cassatie niet verdergaand worden getoetst. 2.7 Onderdeel III stelt net als klacht (
5. ii)van onderdeel 1 dat de faillietverklaring van [verzoeker] ondeugdelijk is en een vormfout behelst. Het onderdeel faalt om dezelfde redenen als klacht (
6. ii)van onderdeel 1. Dat geldt ook voor de in het slot van onderdeel III te lezen klacht, dat het verzoek tot inbewaringstelling van de curator de faillietverklaring aan de faillietverklaring is voorafgegaan.. [verzoeker] is op 11 juli 2013 in staat van faillissement verklaard, terwijl het verzoek van de curator op 16 juli 2013 is ingediend. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Dit vonnis is verbeterd bij herstelvonnis van 18 juli 2013, omdat de geboorteplaats van [verzoeker] in het dictum van het eerstgenoemde vonnis abusievelijk onjuist was opgenomen. Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 2 september 2013 is de oorspronkelijke curator ontslagen en is in diens plaats een andere curator benoemd. Aangenomen wordt dat voor het instellen van hoger beroep en cassatie tegen beschikkingen ex art. 87 Fw de gewone termijn van drie maanden geldt. Zie art. 358 lid 2 resp. 426 lid 1 Rv en de conclusie van A-G Rank-Berenschot vóór HR 5 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8635). Vgl. onder meer B.M. Katan, ‘Overzichtsartikel: insolventierecht en het EVRM’, TvI 2006/20 onder 6.2 en J.C. van Apeldoorn, ‘Insolventieprocedures en grondrechten’, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 160 e.v.