ECLI:NL:PHR:2014:494

14/00564 mr. J.C. van Oven 23 mei 2014 Conclusie inzake: [eiser] eiser tot cassatie (mr. J.P. van den Berg) tegen de Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu) verweerster in cassatie (mrs. M.W. Scheltema en R.T. Wiegerink) In deze zaak is onteigening bij vervroeging gevorderd ten behoeve van de omlegging van de Rijksweg A9 nabij Badhoevedorp. Hiertegen is als verweer aangevoerd dat de onteigening leidt tot door het mededingingsrecht verboden bevoordeling van overheidsbedrijven. Die bevoordeling zou erin bestaan dat bij de tracékeuze de gronden van overheidsgelieerde ontwikkelaars zijn ontzien, ten koste van de gronden van gedaagde. In het vonnis waarbij vervroegd de onteigening is uitgesproken heeft de rechtbank dit verweer gepasseerd. Het middel komt hiertegen op met klachten die vooral betrekking hebben op (details van) de motivering die rechtbank voor de verwerping van dit verweer heeft gegeven. In verband met de uitvoering van hetzelfde werk zijn in cassatie nog vier andere onteigeningsprocedures aanhangig waarin mr. Van den Berg voor de onderscheidenlijke eisers tot cassatie optreedt en waarin ik vandaag concludeer: de zaak 14/00561 (Televerde / Staat), waarin de onderhandelingsplicht (art. 17 Ow) centraal staat, en de drie zaken 14/00562 ([A] / Staat), 14/00563 (Chipshol VII / Staat) en 14/00565 (mr. Van Schie q.q. / Staat), waarin dezelfde cassatieklachten zijn aangevoerd als in de onderhavige zaak. In mijn conclusie in de zaak Chipshol VII heb ik een algemeen gedeelte opgenomen (de nrs. 2 en 3), dat ik, om papierverspilling te voorkomen, heb weggelaten in mijn conclusies in de zaken [A], [eiser] en mr. Van Schie q.q. 1Procesverloop 1.1. De Staat heeft [eiser] bij exploot van 19 augustus 2013 gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland en gevorderd vervroegd uit te spreken de onteigening ten name van de Staat en ten algemenen nutte van een gedeelte ter grootte van 02.69.45 ha van het perceel kadastraal bekend Gemeente Haarlemmermeer, sectie [B], nummer [001], totaal groot 02.94.35 ha, kadastraal omschreven als “Terrein (Akkerbouw)” (grondplannummer [002]). 1.2 De Staat heeft aan [eiser] voor de ontneming van het te onteigenen perceelsgedeelte een schadeloosstelling aangeboden van € 673.625. 1.3 De gevorderde onteigening is gebaseerd op het Koninklijk Besluit van 29 mei 2013, nr. 13.001080, Stcrt. 3 juli 2013, nr. 16463. Bij dit besluit is ter uitvoering van het - onherroepelijke - Tracébesluit “Omlegging A9 Badhoevedorp” op grond van art. 72a Ow ter onteigening ten name van de Staat (onder meer) aangewezen het hierboven bedoelde perceelsgedeelte, dat volgens de kadastrale registratie aan [eiser] in eigendom toebehoort. Het werk omvat de omlegging van de Rijksweg A9 (omlegging Badhoevedorp), vanaf het knooppunt Raasdorp (A9 km. 38,71) tot de aansluiting op de bestaande Rijksweg A9 in de richting van Amstelveen/knooppunt Holendrecht op het punt circa 70 meter voor de afslag Aalsmeer (afslag 6, A9 km. 32,60) alsmede de reconstructie van het knooppunt Badhoevedorp, met bijkomende werken in de gemeente Haarlemmermeer. 1.4 In de basisregistratie van het kadaster is [eiser] geregistreerd als eigenaar van de onroerende zaak waartoe het perceelsgedeelte dat de Staat wil onteigenen behoort. Tevens is ingeschreven een koopovereenkomst van 29 mei 1991 waarbij de onroerende zaak is verkocht aan Chipshol I B.V. (hierna: Chipshol I). In deze overeenkomst heeft [eiser] Chipshol I gemachtigd namens hem al zijn rechten als juridisch eigenaar uit te oefenen en tevens Chipshol I een onherroepelijke volmacht tot levering verleend. Chipshol I is daarom aan te merken als economisch eigenaar van het perceelsgedeelte. 1.5 [eiser] heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde onteigening en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de Staat in de door hem gevorderde onteigening, althans deze vordering af te wijzen. In dat kader heeft [eiser] een beroep gedaan op art. 25j lid 1 Mededingingswet (Mw). 1.6 Bij incidenteel vonnis van 9 oktober 2013 heeft de rechtbank N.V. Landinvest (hierna: Landinvest) - in haar hoedanigheid van houder van een tweede recht van hypotheek op het perceelsgedeelte - toegelaten als tussenkomende partij in het in de hoofdzaak aanhangige geding tot onteigening. Landinvest heeft in de hoofdzaak geconcludeerd tot referte wat betreft de gevorderde onteigening. 1.7 Nadat partijen de zaak op 15 november 2013 hadden doen bepleiten, heeft de rechtbank bij vonnis van 18 december 2013 ten name van de Staat de gevorderde vervroegde onteigening uitgesproken, het door de Staat te betalen voorschot op de schadeloosstelling bepaald op € 673.625, een deskundigenonderzoek ter begroting van de schadeloosstelling bevolen en bepaald dat het voorlopig oordeel van de - reeds eerder op de voet van art. 54a Onteigeningswet (Ow) benoemde - deskundigen zal gelden als een conceptdeskundigenrapport ter begroting van de schade in de onderhavige procedure. 1.8 Bij akte houdende verklaring van cassatie van 31 december 2013 heeft [eiser] (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 18 december 2013. De cassatieverklaring heeft hij bij exploot van 15 januari 2014 (tijdig) aan de Staat laten betekenen met dagvaarding in cassatie. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en verzocht om spoedbehandeling. Partijen hebben hun respectieve standpunten nader schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 4.6.-4.7) dat het op het mededingingsrecht (meer bepaald: art. 25j lid 1 Mw) gebaseerde verweer wordt gepasseerd alsmede tegen het oordeel (rov. 4.8) dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld voor een eventueel beroep op misbruik van recht. 2.2 Het middel bevat drie onderdelen (a-c). Alvorens op de klachten van deze onderdelen in te gaan, stel ik vast dat het middel - naar mij dunkt terecht - niet is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.7 dat de Mededingingswet niet strekt tot bescherming van (privaat) eigendom maar tot bevordering van de marktwerking en het bestrijden van onaanvaardbare concurrentiebeperking in het bedrijfsleven en dat daarom de omstandigheid dat bij de keuze in het tracébesluit mogelijk sprake is van bevoordeling van een overheidsbedrijf waarin de Staat zelf (indirect) participeert, niet kan afdoen aan de rechtsgeldigheid van het onteigeningsbesluit. 2.3 Onderdeel a klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de stellingen van [eiser] over de bevoordeling van overheidspartijen niet alleen betrekking hadden op zijn beroep op art. 25j lid 1 Mw, maar ook op zijn betoog dat sprake is van misbruik van recht. 2.4 De klacht faalt naar mijn mening. De rechtbank is op het beroep van [eiser] op misbruik van recht niet diepgaand ingegaan omdat [eiser] daartoe naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende heeft gesteld (rov. 4.8). Ik interpreteer dit oordeel als volgt. Kennelijk zag de rechtbank in hetgeen mr. H.J.M. van Schie op de zitting van 15 november 2013 namens [eiser] heeft aangevoerd met betrekking tot de bevoordeling van overheidspartijen onvoldoende grond voor een oordeel dat de vordering tot onteigening zou moeten worden afgewezen omdat de Staat misbruik van recht maakt door die vordering in te stellen. Die visie van de rechtbank getuigt volgens mij niet van een onjuiste rechtsopvatting en lijkt mij ook begrijpelijk in het licht van de rechtspraak van Uw Raad en de omstandigheden (

1. a)dat de keuze voor het [eiser] onwelgevallige tracé van de omleiding van de A9 bepaald is in een tracébesluit dat in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang kon worden (en ook
2. is)getoetst en (
3. b)dat (zoals de rechtbank - in cassatie onbestreden - oordeelde) mogelijke bevoordeling bij het tracébesluit van een overheidsbedrijf waarin de Staat zelf (indirect) participeert, niet kan afdoen aan de rechtsgeldigheid van het onteigeningsbesluit. Voor een zelfstandige toetsing door de rechtbank van de noodzaak van de onteigening zou dus slechts plaats zijn geweest, indien hetgeen [eiser] aanvoerde, zo dat juist zou worden bevonden, meebrengt dat de onteigening in het licht van na het onteigeningsbesluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de onteigenende partij in strijd is met het recht omdat de onteigening niet (meer) geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt of omdat ten gevolge van gewijzigde inzichten met betrekking tot de uitvoering van het aan de onteigening ten grondslag liggend besluit of plan niet (meer) kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat plan. Kennelijk heeft de rechtbank in hetgeen [eiser] heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat de Staat misbruik van recht maakt door onteigening te vorderen geen beroep gelezen op na het onteigeningsbesluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de Staat of op gewijzigde inzichten met betrekking tot de uitvoering van de omlegging van de A9 en heeft zij daaruit de, begrijpelijke, conclusie getrokken dat [eiser] die stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Dit brengt mee dat mij eveneens ongegrond lijkt de klacht van het onderdeel dat de rechtbank op de stellingen van [eiser] met betrekking tot de bevoordeling van overheidspartijen gemotiveerd had moeten ingaan. 2.5 Onderdeel b is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat bij onteigening volledige schadeloosstelling plaatsvindt, inclusief voor het nadeel als gevolg van het missen van eventuele toekomstige ontwikkelingskansen, zodat van bevoordeling feitelijk geen sprake is. Met deze overweging heeft de rechtbank volgens de klacht miskend dat het maar zeer de vraag is of de door [eiser] gestelde schade door verlies aan marktpositie en toekomstige opbrengsten in de onteigeningsprocedure vergoed zal worden. De klacht benadrukt dat gemiste exploitatie in een onteigeningsprocedure slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien aan de daarvoor gestelde criteria is voldaan. 2.6 [eiser] heeft bij deze klacht geen belang omdat die zich, getuige der rechtbank woorden: “Nog afgezien daarvan” richt tegen een argumentatie ten overvloede. De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden. 2.7 Onderdeel c is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat de Staat deelnemende partij is in het Bestuursforum, dat de Staat daarom niet op grond van door hem gemaakte ontwikkelingsafspraken door de tracékeuze bevoordeeld kan worden en dat de omstandigheid dat de Staat aandeelhouder is van de luchthaven Schiphol en dat de Schiphol Group aandeelhouder is van SADC dat niet anders maakt (rov. 4.7). Geklaagd wordt dat deze overweging onjuist is nu de Staat zelf bij pleidooi heeft aangegeven dat hij aandeelhouder is in SADC. Volgens de klacht is verder onbegrijpelijk waarom de omstandigheid dat de Staat aandeelhouder is van de luchthaven Schiphol en Schiphol Group aandeelhouder is van SADC niet met zich kan brengen dat de Staat bevoordeeld wordt door de tracékeuze. Ook wordt aangevoerd dat de overwegingen onbegrijpelijk zijn aangezien [eiser] niet heeft gesteld dat de Staat bevoordeeld wordt, maar overheidspartijen c.q. overheidsgelieerde partijen. 2.8 Ook deze klacht kan naar mijn mening op grond van hetgeen hiervóór onder 2.6 is opgemerkt bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Waarnemend Advocaat-Generaal Bij uitspraak van 27 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY7355 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de tegen het Tracébesluit ingestelde beroepen van onder anderen Chipshol Holding B.V. - voor zover voor deze onteigeningsprocedure van belang - ongegrond verklaard. Chipshol I behoort tot dezelfde groep als Chipshol VII (eiseres tot cassatie in de zaak 14/00563); zie de brief van mr. Procee van 24 oktober 2013, alinea 1.6, de ter zitting van 15 november 2013 overgelegde pleitnota van mr. Van Schie, nr. 1.1 alsmede de s.t. van mr. Van den Berg, nr. 2. Immers binnen de termijn van twee van art. 52 lid 2 Ow. Immers binnen de termijn van twee plus twee weken van art. 53 lid 1 jo. art. 54l lid 1 Ow. Zie HR 9 februari 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA4852, NJ 2000/418 met noot PCEvW, BR 2000 blz. 429 (rov. 4.2.2 en 4.2.3) en HR 16 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD2980, NJ 2000/419 met noot PCEvW (rov. 3.4.3 en 3.4.4).