ECLI:NL:PHR:2014:521

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P.J. Wattel Advocaat-Generaal Conclusie van 28 mei 2014 inzake: Nr. Hoge Raad: 13/03959 [X] Nrs. Gerechtshof: 10/00069 en 10/00070 Nrs. Rechtbank: AWB 08/5199 en 08/5200 Derde Kamer B tegen Inkomstenbelasting 1998 en 1999 Staatssecretaris van Financiën Inhoudsopgave 1. Overzicht 2. De feiten en het geding in feitelijke instanties - De feiten en het strafvonnis (2.1 - 2.12) - De Rechtbank Haarlem (2.13 - 2.19) - Het Hof Amsterdam (2.20 - 2.28) 3. Het geding in cassatie 4. Onrechtmatig verkregen bewijs in het strafrecht 5. Onbevoegdelijk verkregen bewijs in het belasting(heffings)recht 6. Fiscaal-bestuurlijk gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijs 7. Strafvorderlijk gebruik van bestuursrechtelijk onbevoegdelijk verkregen materiaal (

1. i)Informatie over fiscale delicten (7.3 - 7.5) (
2. ii)Informatie over niet-fiscale delicten (7.6 - 7.8) (iii) Gebruik van bestuurlijk verkregen materiaal voor strafvordering (7.9 - 7.18) 8. Voorlopig resultaat: overzicht van toelaatbaarheid van gebruik van onregelmatig verkregen bewijsmateriaal 9. Interne rechtsvergelijking: de andere hoogste bestuursrechters (
3. i)Strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal (9.2 - 9.5) (
4. ii)Bestuursrechtelijk onbevoegdelijk verkregen bewijs (9.6 - 9.11) (iii) Onderscheid tussen gebruik voor punitieve en niet-punitieve doeleinden (9.12) 10. De maatstaf voor beoordeling van gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijs voor bestuurlijke beboeting uit een oogpunt van rechtseenheid 11. De maatstaf voor beoordeling van gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijs voor de belastingheffing 12. Overzicht van toelaatbaarheid van gebruik van onregelmatig verkregen bewijsmateriaal naar wenselijk recht 13. Toepassing op belanghebbendes zaak; beoordeling van het cassatieberoep 14. Conclusie 1Overzicht 1.1 [X] (de belanghebbende) is strafrechtelijk vervolgd voor – kort gezegd – valsemunterij, uitgeven van vals geld, deelname aan een criminele organisatie, opzetheling en gewoonteheling. Bij vonnis van de strafkamer van de rechtbank Rotterdam is hij daarvan vrijgesproken omdat het de strafrechter onmogelijk was vast te stellen of bij de verkrijging van het belastende bewijs voldaan was aan het zogenoemde Tallon-criterium. Er waren Duitse infiltranten ingezet en oncontroleerbaar is gebleven of de infiltratie de verdachte tot andere strafbare feiten had gebracht dan die waarop zijn opzet tevoren reeds was gericht; de Duitse autoriteiten wensten geen opheldering te geven over de infiltratie. 1.2 Het strafrechtelijk onbruikbare bewijs is door de Inspecteur gebruikt om aan de belanghebbende navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen en vergrijpboetes op te leggen. 1.3 In geschil of het strafrechtelijk onbruikbare bewijs (wél) mag worden gebruikt voor navordering en bestuurlijke beboeting. Dit geschil is pas in hoger beroep gerezen; in eerste aanleg voor de rechtbank Haarlem waren andere punten in geschil. Het hof Amsterdam achtte het met infiltranten verkregen bewijsmateriaal weliswaar mogelijk onrechtmatig vergaard, maar niet onrechtmatig jegens de belanghebbende, en zag daarom geen reden het gebruik van dit bewijs – en het daaruit voortvloeiende bewijs – voor aanslag- en boeteoplegging ongeoorloofd te achten. 1.4 Kennelijk ten overvloede overwoog het Hof dat zelfs als HR BNB 1992/306 – uw standaardarrest over fiscaal gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs (bevattende het “zozeer onbehoorlijk”-criterium) – niet (meer) (onverkort) zou gelden, er ook gelet op latere ontwikkelingen in het strafrecht onvoldoende grond is om fiscaal rechtsgevolg aan de mogelijk onrechtmatige inzet van infiltranten te verbinden omdat (
5. i)de strafrechtelijke mogelijk onrechtmatige bewijsvergaring niet jegens de belanghebbende onrechtmatig was, (
6. ii)de onduidelijkheid over het al dan niet voldaan zijn aan het Tallon-criterium daarvoor van onvoldoende gewicht is en (iii) niet is komen vast te staan dat het Tallon-criterium daadwerkelijk geschonden is, zodat evenmin vast is komen te staan dat het om een onherstelbaar vormverzuim zou gaan. Het Hof oordeelde daarom dat geen rechtsregel in de weg staat aan het gebruik door de Inspecteur van het strafrechtelijke bewijsmateriaal tot substantiëring van de bestreden navorderingsaanslagen en boetebeschikkingen. 1.5 De belanghebbende betoogt in cassatie het tegendeel. 1.6 HR BNB 1992/306 houdt in dat fiscaalrechtelijk gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal ontoelaatbaar is als (
7. i)de verkrijgingswijze van dat materiaal jegens de belastingplichtige onrechtmatig was, (
8. ii)de inspecteur door dat gebruik in strijd handelt met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, en (iii) de wijze van verkrijging zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. U maakte geen onderscheid tussen aanslagoplegging en bestuurlijke-boeteoplegging. Bij de beoordeling of de inspecteur door gebruik te maken van strafvorderlijk ontoelaatbaar materiaal handelt in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, is mede van belang welke mogelijkheden hij zelf had om het materiaal te verkrijgen door uitoefening van zijn controlebevoegdheden. 1.7 De rechtsontwikkeling van de laatste twintig jaar en de wenselijkheid van rechtseenheid zowel tussen strafrecht en punitief bestuursrecht, als binnen het bestuursrecht, nopen er mijns inziens inmiddels toe onderscheid te maken tussen enerzijds strafrecht en punitief bestuursrecht (zoals fiscale beboeting) en anderzijds niet-punitief bestuursrecht (zoals aanslagoplegging). Ik meen daarom dat het aanbeveling verdient om HR BNB 1992/306 aldus te nuanceren dat: (
9. i)voor de bestuursrechtelijke beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de verkrijgingswijze van strafvorderlijk verkregen bewijsmateriaal aangesloten wordt bij het oordeel van de strafrechter; (
10. ii)voor de bepaling van de gevolgen van strafvorderlijke onrechtmatigheid voor het gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen materiaal voor bestuurlijke beboeting in beginsel eveneens wordt aangesloten bij het strafrecht, nl. bij de strafvorderlijke regels voor consequenties van vormverzuim, zij het met inherente afwijkingsmogelijkheid voor de bestuursrechter op basis van verschil tussen de strafbare feiten ter zake waarvan het opsporingsonderzoek liep (in casu: valsemunterij en heling) en de fiscale vergrijpen ter zake waarvan het voornemen tot bestuurlijke beboeting bestaat (zoals in casu: opzet op te lage inkomstenbelastingheffing); en (iii) voor niet-punitief gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen materiaal (zoals aanslagoplegging) aangesloten wordt bij het bestaande toetsingskader voor bestuurlijk ‘onbevoegdelijk’ verkregen bewijsmateriaal: de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het thans nog vigerende en mijns inziens knellende alles-of-niets-criterium (“zozeer onbehoorlijk” dat het “onder alle omstandigheden ontoelaatbaar”
11. is)wordt aldus voor de bestuursrechter op zowel het punitieve als het niet-punitieve vlak genuanceerd ten behoeve van zowel meer flexibiliteit als meer rechtseenheid. 1.8 Anders dan het bestuursrecht, kent het strafrecht regels voor de wijze waarop bewijs vergaard wordt, alsook regels voor de aan overtreding van die regels te verbinden gevolgen. Is bewijsmateriaal naar strafrechtelijke maatstaven onrechtmatig verkregen, dan behoort het mijns inziens evenzeer voor overige punitieve doeleinden als onrechtmatig verkregen beschouwd te worden. Een bestuurlijke punitieve sanctie zoals een fiscale vergrijpboete is immers evenzeer als een strafrechtelijke sanctie, zoals een strafbeschikking, een criminal charge ex art. 6 EVRM en art. 47 EU-Handvest. Heeft de strafrechter de rechtmatigheid van de bewijsvergaring beoordeeld, dan behoort de bestuursrechter mijns inziens van diens (on)rechtmatigheidsoordeel uit te gaan en geen eigen, daarvan afwijkend oordeel te geven. Is bewijsmateriaal strafvorderlijk op dubieuze wijze verkregen, maar is de verkrijgingswijze niet door de strafrechter beoordeeld (omdat het niet tot een vervolging is gekomen), dan behoort de bestuurlijke-boeterechter mijns inziens bij zijn alsdan zelfstandig te vellen (on)rechtmatigheidsoordeel even zeer het strafrechtelijke beoordelingskader aan te leggen en te oordelen zoals de strafrechter gedaan zou hebben. Hoewel ik niet geheel wil uitsluiten dat de bestuurlijke-boeterechter tot een ander oordeel over de (on)rechtmatigheid van de strafvorderlijke bewijsvergaring zou kunnen komen dan de strafrechter is of zou zijn gekomen, meen ik dat dit slechts in zéér bijzondere, door de bestuurlijke-boeterechter omstandig gemotiveerd uiteen te zetten omstandigheden wenselijk zou kunnen zijn. 1.9 Dan de gevolgen van strafvorderlijk onrechtmatige bewijsvergaring voor het gebruik van het onrechtmatig vergaarde materiaal. De strafrechter kan aan onrechtmatigbevinding van bewijsvergaring vier gevolgen verbinden, afhankelijk van onder meer de ernst van de onrechtmatigheid (art. 359a Sv): (
12. i)nihil; (
13. ii)strafvermindering; (iii) bewijsuitsluiting; en (
14. iv)niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in haar strafvervolging. 1.10 Ook de bestuurlijke-boeterechter kan deze vier mogelijkheden gebruiken, waarbij (
15. ii)te vertalen ware in boeteverlaging en (
16. iv)in vernietiging van de boetebeschikking óók als naast het onbruikbare materiaal voldoende rechtmatig materiaal voorhanden zou zijn. 1.11 Blijkens HR NJ 2004/376 moet de strafrechter bij zijn keuze uit de in 1.9 genoemde rechtsgevolgen rekening houden met: (
17. i)het belang dat gediend wordt met het door het opsporingsapparaat geschonden voorschrift, (
18. ii)de ernst van de schending, (iii) het door die schending aan de verdachte berokkende nadeel, en (
19. iv)de omstandigheden van het geval, waaronder in elk geval: (iv.
20. a)de negatieve effecten van het verbinden van rechtsgevolg aan de onrechtmatige bewijsverkrijging, en (iv.
21. b)de mate van verwijtbaarheid van de onrechtmatigheid. Zwaarwegende belangen als waarheidsvinding, bestraffing van een mogelijk zeer ernstig delict en eventueel rechten van slachtoffers en hun nabestaanden worden mede in het oordeel betrokken. 1.12 Bij de fiscaal-bestuurlijke delicten (vergrijpen en verzuimen) waarvoor bestuurlijke boeten opgelegd kunnen worden, zullen niet al deze factoren (vergelijkbaar) gewicht in de schaal leggen en zal de (fiscale) bestuursrechter dus een deels eigen catalogus van af te wegen belangen en te beoordelen omstandigheden moeten ontwikkelen. Over de aan onrechtmatigheid te verbinden gevolgen moet de bestuurlijke-boeterechter dus wel een zelfstandig, mogelijk van dat van de strafrechter afwijkend oordeel geven, al zou het uit een oogpunt van rechtseenheid de voorkeur hebben dat hij zich niet onnodig verwijdert van het beleid van de laatste. Dat betekent dat verschil in gevolgen zoveel mogelijk verklaard moet kunnen worden door verschil tussen het strafbare feit waar het in het strafvorderlijke traject om ging (in casu: valsemunterij en heling) en het vergrijp waar het in het bestuurlijk-punitieve traject om gaat (in casu: opzet op te lage inkomstenbelastingheffing). In wezen gaat het dan niet om afwijking van het strafrecht: de zelfstandige afweging die de bestuursrechter hier maakt, zal immers vergelijkbaar zijn met de afweging die de strafrechter gemaakt zou hebben als het in het strafrechtelijke traject om min of meer hetzelfde delict (opzettelijk onjuiste aangifte inkomstenbelasting) zou zijn gegaan. Aan strafvorderlijke onrechtmatigheid van bewijsvergaring kunnen in beginsel dus voor het bestuurlijk-punitieve gebruik van het onrechtmatig vergaarde materiaal dezelfde gevolgen verbonden worden als daaraan in het strafrecht verbonden zouden worden als het om naar strekking vergelijkbare delicten gaat. 1.13 Voor het gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal voor niet-punitieve doeleinden, zoals aanslagoplegging, kan de bestuursrechter aansluiten bij de bestaande jurisprudentie over bestuursrechtelijk (door de fiscus zelf als toezichthouder- belastingheffer) ‘onbevoegdelijk’ verkregen bewijsmateriaal. Tegen vergaand gebruik van controlebevoegdheden door de fiscus worden belasting- en inhoudingsplichtigen beschermd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (HR BNB 1988/160). Ook bij gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal voor de heffing zou, net als bij gebruik van ‘onbevoegdelijk’ met controlemiddelen verkregen materiaal, met inachtneming van alle relevante omstandigheden moeten worden beoordeeld of de fiscus handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Is dat het geval, dan moet op basis van de ernst van de schending beoordeeld worden welke gevolgen dat heeft voor heffingsgebruik. Voor de hand liggen opnieuw de gevolgen: (
22. i)nihil; (
23. ii)bewijsuitsluiting; (iii) vermindering van de aanslag en (
24. iv)vernietiging van de aanslag, maar ook (
25. v)schadevergoeding op basis of naar analogie van art. 8:73 (oud) Awb, al is juist die laatste mogelijkheid naar huidig recht uiterst beperkt. 1.14 Het huidige alles-of-niets-criterium uit HR BNB 1992/306 (‘zozeer onbehoorlijk’) met als enige twee mogelijke gevolgen (
26. i)nihil en (
27. ii)bewijsuitsluiting, zou aldus (ook) in de niet-punitieve bestuurlijke sfeer worden genuanceerd. Bij zeer onbehoorlijk handelen zou niet alleen de boetebeschikking maar ook de aanslag vernietigd kunnen worden, zoals ook thans wel eens gebeurt als de fiscus weigert aan een bevel tot openbaarmaking van de geheimhoudingskamer te voldoen. Bij een niet-ernstige schending zou volstaan kunnen worden met een bescheiden aanslagvermindering of met (beter, maar naar huidig recht problematisch) een schadevergoeding vergelijkbaar met die bij overschrijding van de redelijke termijn van berechting. Bij dit niet-punitieve gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijs kan, zoals u reeds deed in HR BNB 1992/306, bijzonder belang worden gehecht aan de mogelijkheden die de fiscus zelf had gehad om het strafvorderlijke materiaal te verkrijgen door middel van (rechtmatige) uitoefening van zijn controlebevoegdheden. 1.15 Aldus ontstaan twee regimes die eenheid brengen enerzijds tussen strafrecht en punitief bestuursrecht en anderzijds binnen het (punitieve en niet-punitieve) bestuursrecht: één regime voor punitief gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal (daarvoor geldt, kort gezegd, het strafrecht), en één voor andere gevallen, waaronder met name niet-punitief gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, maar ook punitief of niet-punitief gebruik van bestuursrechtelijk (met gebruikmaking van controlebevoegdheden) ‘onbevoegdelijk’ verkregen bewijsmateriaal (daarvoor geldt – kort gezegd – het bestuursrecht, met name de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en bij punitief gebruik bovendien de fair hearing eis ex art. 6 EVRM). 1.16 Een laatste, aparte, categorie vormt strafvorderlijk gebruik van bestuursrechtelijk (met controlebevoegdheden) onbehoorlijk verkregen bewijsmateriaal. De vragen of de strafrechter zich zou moeten conformeren aan het (on)behoorlijkheidsoordeel van de bestuursrechter en welke strafvorderlijke gevolgen aan een dergelijk onbehoorlijkheidsoordeel verbonden moeten worden, zullen moeten worden beantwoord door uw strafkamer. 1.17 Belanghebbendes geval betreft strafvorderlijk verkregen bewijsmateriaal dat wegens oncontroleerbare verkrijgingswijze door de strafrechter is uitgesloten. Het Hof heeft onder verwijzing naar HR BNB 1992/306 geoordeeld dat het bewijsmateriaal niet jegens de belanghebbende onrechtmatig is verkregen c.q. dat het mogelijke niet-voldaan zijn aan het Tallon-criterium onvoldoende is om van ‘zozeer onbehoorlijk’ te spreken. Dat oordeel is mijns inziens rechtskundig onjuist, omdat het voor het onrechtmatigheidsoordeel afwijkt van het onherroepelijke oordeel van de gespecialiseerde strafrechter dat het bewijsmateriaal op jegens de belanghebbende te schimmige wijze is verkregen om tegen hem toegelaten te worden voor punitieve doeleinden. Bij dat onrechtmatigheidsoordeel moet de bestuursrechter zich mijns inziens aansluiten. ’s Hofs oordeel is mijns inziens voorts zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, omdat (
28. a)het Hof niet op basis van het verschil tussen de vervolgde en de beboete delicten heeft gemotiveerd waarom hij voor de gevolgen van de onrechtmatigheid voor beboetingsdoeleinden afwijkt van de gevolgen die de strafrechter daar aan verbond, en (
29. b)’s Hofs gebruiksoordeel niet in overeenstemming is met het boven geschetste, meer genuanceerde stelsel, waarin onbehoorlijkheid of schimmigheid die weliswaar onvoldoende geacht wordt voor bewijsuitsluiting, wél voldoende kan zijn voor boetevermindering, hetgeen dus alsnog beoordeeld moet worden. 1.18 De toelaatbaarheid, vervolgens, van het materiaal voor de aanslagoplegging (voor niet-punitief gebruik) moet mijns inziens niet beoordeeld worden op basis van alleen het ‘zozeer’-criterium ex HR BNB 1992/306, zoals het Hof heeft gedaan, maar door toetsing aan alle in aanmerking komende beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldig-heidsbeginsel. De strafrechter heeft niet kunnen beoordelen of c.q. hoe onrechtmatig de bewijsgaring was, nu de Duitse infiltratie aan zijn beoordeling onttrokken bleef. Het Hof heeft het handelen van de Duitse infiltranten evenmin onderzocht, noch enig nieuw of ander feit vastgesteld met betrekking tot de verkrijgingswijze van het infiltratieresultaat dat aan de basis lag van het overige bewijsmateriaal. ’s Hofs (impliciete) oordeel dat noch met deze bewijsvergaring, noch met het niet-punitieve gebruik ervan door de Inspecteur enig beginsel van behoorlijk bestuur wordt geschonden, is dan zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Minstens zou onderzocht hebben moeten worden of de Inspecteur, als hij jegens de belanghebbende zijn wettelijke controlebevoegdheden uitgeoefend had, de informatie langs rechtmatige weg had kunnen verkrijgen. Het Hof heeft ook niet vastgesteld hoe het strafvorderlijk ontoelaatbare bewijsmateriaal in handen van de fiscus is geraakt. 1.19 Ik geef u daarom in overweging belanghebbendes cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen naar een ander gerechtshof. 2De feiten en het geding in feitelijke instanties De feiten en het strafvonnis 2.1 In 1998 is een opsporingsonderzoek gestart naar onder meer de belanghebbende, zulks naar aanleiding van de resultaten van een strafrechtelijk onderzoek van de Duitse strafrechtelijke autoriteiten. Het in het dossier opgenomen vonnis van de strafkamer van de Rechtbank Rotterdam over de belanghebbende als verdachte vermeldt dienaangaande: “- In Duitsland (Hamburg) was in 1998 een strafrechtelijk onderzoek gaande naar het fabriceren en verspreiden van vals geld, waarbij het met name ging om valse bankbiljetten van DM 100,-; bij het onderzoek kwam naar voren dat er sporen naar Nederland leidden. Er zijn meerdere contacten tussen de Duitse en Nederlandse autoriteiten geweest met betrekking tot het onderzoek; zo werd op 6 juni 1998 in Venlo een bespreking gehouden, waarbij werd gesproken over een eventuele opstart van een Nederlands onderzoek. - In het Duitse onderzoek zou op 8 juli 1998 in Duitsland een pseudo-koop van vals geld plaatsvinden; deze mislukte echter. - Op 15 juli 1998 vond in het kader van het Duitse onderzoek, met toestemming en medewerking van de Nederlandse autoriteiten, in [QQ] een pseudo-koop van vals geld plaats; bij deze aankoop werden een Duitse burgerinfiltrant/informant (Vertrauensperson), vermoedelijk genaamd [MM], en een Duitse politie-infiltrant, genaamd [NN], ingezet. Van de zijde van de verdachten was hier onder anderen aanwezig [K], die bij deze gelegenheid voor het eerst persoonlijk contact had met [NN]. - Het bij deze pseudo-koop aangekochte geld (ongeveer fl. 400.000,- en DM 30.000,-) werd overgedragen aan de Nederlandse politie. - In augustus 1998 vond een bespreking in Neurenberg plaats tussen Nederlandse en Duitse politiefunctionarissen. Het doel van de bespreking was met name om te bezien of het Duitse infiltratietraject voldoende basis zou kunnen bieden voor een Nederlands vervolgtraject. Hierbij heeft de Nederlandse inspecteur van politie [AAA] gesproken met de Duitse Kriminalhauptkommissar [BBB] en met de hiervoor genoemde Duitse burgerinfiltrant ([MM]). Op diezelfde dag hebben in Neurenberg de Duitse infiltrant [NN] en de in het Nederlandse onderzoek in te zetten Nederlandse politie-infiltrant [CCC] met elkaar kennis gemaakt.” 2.2 De belanghebbende werd verdacht van – kort gezegd – valsemunterij, het uitgeven van vals geld, deelname aan een criminele organisatie, opzetheling en gewoonteheling. 2.3 Een rapport van het Korps landelijke politiediensten, afdeling Landelijk Rechercheteam bevat onder meer de volgende bevindingen: “3.2 Vergaring bewijsmiddelen Tijdens het onderzoek is gebruik gemaakt van bewijsmiddelen die op de navolgende wijzen zijn verkregen: a. Processen-verbaal die zijn opgemaakt in het kader van het strafrechtelijk onderzoek door medewerkers van het onderzoeksteam, politie-infiltranten en CID; b. Administratieve bescheiden verkregen door middel van huiszoeking in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek op het adres [a-straat 1] te [Z] (woonadres verdachte); c. Informatie van het Nationaal Instituut voor Budgetbewaking (NIBUD) te Utrecht; d. Verhoor van verdachte; e. Verhoor van vier van zijn thuiswonende kinderen; Met een vordering op vertoon van een afschrift van de machtiging strafrechtelijk financieel onderzoek is op grond van artikel artikel 126a WvSv het volgende verricht f. Onderzoek bij [A], [b-straat 1] te [Q] inzake eventueel door verdachte geboekte en betaalde reizen; g. Onderzoek bij de Gemeentelijke Sociale Dienst [Z] met betrekking tot de uitkeringen van [X] en zijn gezinsleden; h. Onderzoek bij [B], [c-straat 1] te [R], alwaar mogelijk één of meer caravans van verdachte zouden zijn gestald; i. Onderzoek bij de Gemeente [Z] naar bestedingen door verdachte ten aanzien van de aanbouw aan zijn huis; j. Onderzoek bij [C], [d-straat 1] te [S] terzake betaalde autorijlessen; m. Onderzoek bij [D], [e-straat 1], [T] inzake aankoop meubelen door verdachte; l. Onderzoek bij [E], [f-straat 1], [U] inzake aankoop electrische apparatuur door verdachte. (...) 4.3 Het berekende bedrag wegens wederrechtelijk verkregen voordeel Tijdens huiszoeking op 7 maart 2000 in de woning van verdachte werd contant geld in diverse valuta aangetroffen tot een totale waarde vanƒ325.932,75. Verder werd een Rolex-horloge aangetroffen met een cataloguswaarde van ƒ31.560 en een geschatte dagwaarde van ƒ15.000. Verdachte en zijn echtgenote wonen sinds 1977 in Nederland en genieten sindsdien een bijstandsuitkering. Thans bedraagt die ongeveer 2000 gulden per maand. Gezien de omvang van het gezin en de hoogte van dit inkomen is het contant aangetroffen geld en het horloge vermoedelijk verkregen door het plegen van strafbare feiten. Als bewijs hiervoor rapporteren wij het volgende. Regulier inkomen Het reguliere inkomen van verdachten en zijn echtgenote bestaat sinds zijn komst naar Nederland in 1977 uit een bijstandsuitkering en kinderbijslag. Bij de huiszoeking in zijn woning zijn onder meer de rekeningafschriften van bankrekeningnummer [nummer] in beslag genomen. Deze rekening staat op naam van [X]. Het betreft een privérekening bij de ABN-AMRO bank. De rekeningafschriften omvatten de periode 26 juli 1990 t/m 28 februari 2000. In deze bankstukken zagen wij dat er periodiek kasopnames plaats hebben gevonden ten laste van deze bankrekening. Reguliere uitgaven Bij de huiszoeking in de woning van verdachte [X] werden betalingsbewijzen in beslag genomen. Het betreft nota's, kasbonnetjes en strookjes van acceptgiro's die contant zijn betaald bij een post- of bankkantoor. Vrijwel al deze betalingsbewijzen werden aangetroffen in een zwart tasje met opdruk "Opel". Dit tasje bevond zich in een dressoir in de woonkamer van het pand [a-straat 1] te [Z]. In het tasje zaten ook allerlei bescheiden op naam van [X]. Tijdens het sfo [strafrechtelijk financieel onderzoek; PJW] is verder nog bevonden dat verdachte contante betalingen heeft gedaan aan een rijschoolhouder ten behoeve van twee van zijn dochters (...). Kasopstelling Vanuit genoemde bankstukken en betalingsbewijzen hebben wij een zogenaamde kasopstelling gemaakt over de jaren 1996, 1997, 1998, 1999 en de eerste twee maanden van 2000. Middels deze kasopstelling hebben wij de in- en uitgaven via de portemonnee van verdachte trachten te reconstrueren. In de bankstukken en de contante bonnetjes hebben wij geen betalingsbewijzen aangetroffen met betrekking tot de huishoudelijke uitgaven voor voedingsmiddelen en dergelijke. Daarom hebben wij bij het Nationaal Instituut voor Budgetonderzoek (NIBUD) nagevraagd welk bedrag aan huishoudgeld in de jaren 1996 tot heden aannemelijk en gebruikelijk is bij een gezin met de omvang en samenstelling van verdachte. Zoals in het proces-verbaal van de kasopstelling, (...), is geverbaliseerd, leiden de kasopstellingen over de jaren 1996 t/m 2000 allemaal tot een negatief saldo: de jaarlijkse uitgaven waren hoger dan de inkomsten. Dit betekent dat verdachte meer inkomen gehad moet hebben dan zijn bijstandsuitkering en kinderbijslag. Gezien de bevindingen in het strafrechtelijk onderzoek en in het onderhavige strafrechtelijk financieel onderzoek, bestond dat inkomen uit opbrengst van gepleegde strafbare feiten. (...) Negatief kassaldo 1996 26.319 Negatief kassaldo 1997 21.153 Negatief kassaldo 1998 11.133 Negatief kassaldo 1999 31.146 Negatief kassaldo 2000 (1-1 t/m 6-3) 7.410 Aangetroffen contanten op 7-2-2000 325.932 -------+ Wederrechtelijk voordeel ƒ 423.093 (...)” 2.4 Het bij de belanghebbende thuis aangetroffen bedrag werd – kort gezegd – bewaard in een toilettas, in plastic zakjes, aan deuren van slaapkamers en met wikkels eromheen waarop de namen van zijn kinderen stonden. 2.5 Op 7 maart 2000 is de belanghebbende verhoord door een hoofdagent van het Korps Landelijke Politiediensten en een buitengewoon opsporingsambtenaar van de FIOD. Blijkens het proces-verbaal (p.-v.) van verhoor heeft hij onder meer verklaard: “Ik ben in 1977 vanuit Joegoslavië naar Nederland gekomen. Ik heb daar en hier geen opleidingen gekregen. In Joegoslavië zat ik in de paardenhandel. In Nederland heb ik in auto's gehandeld. Dat waren tweedehands auto's. De laatste jaren doe ik nog wel af en toe een autootje maar het gaat steeds slechter. Soms verhandel ik er twee per maand en soms geen een. (...) Ik woon op de [a-straat 1] te [Z] sinds ongeveer 1989. Andere woon- of verblijfplaatsen heb ik niet. Ik woon daar met m'n vrouw en vijf kinderen. Verder wonen er geen personen in ons huis. Totaal heb ik acht kinderen. Voor mijn autohandel heb ik geen bedrijfsruimte of dergelijke. Het is kopen en gelijk doorverkopen. Zo nodig gebruik ik een garage van een kennis." (…) "Ik heb een uitkering van de gemeente. Dat is ongeveer 2000 gulden netto. Alle kinderen hebben een uitkering omdat ze ziek zijn. Verder hebben we kinderbijslag voor 1 kind van vijftien jaar. Mijn vrouw heeft geen inkomsten. We hebben samen die uitkering. Wij huren onze woning. Na aftrek van huursubsidie betalen we iets meer dan 300 gulden huur per maand." (…) "Ik wil geen antwoord meer geven. Eerst wil ik mijn advokaat spreken. Verder heb ik geen inkomen, lk ontvang geen rente en heb geen leningen aan mensen uitstaan. Ik heb wel schulden. Ik wil over die schulden niet praten. Dat is mijn eigen zaak. Het zijn eigenlijk geen echte schulden maar leningen. Met het inkomen dat wij nu hebben kunnen we goed rondkomen. U vraagt of ik wel eens giften of schenkingen krijg. Daar wil ik ook niet over praten. Ik heb geen geld op banken staan, geen effekten, geen huizen of dergelijke. U vraagt nu naar auto's. Ik wil liever niet praten. Ik heb wel een auto. Ik stop nu met praten."” De gedingstukken omvatten kopieën van andere processen-verbaal van verhoor tijdens dewelke de belanghebbende zich veelal beroepen heeft op zijn zwijgrecht. 2.6 Het dossier omvat ook processen-verbaal van verhoor van anderen dan de belanghebbende, een p.-v van onderzoek (onder meer huiszoeking) en p.-v’s van taps van door de belanghebbende gevoerde telefoongesprekken. 2.7 Bij vonnis van 30 september 2003 is de belanghebbende door de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank Rotterdam vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. De strafrechter oordeelde als volgt: “PROPORTIONALITEIT EN SUBSIDIARITEIT De raadsman heeft aangevoerd dat de officier van justitie niet ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, omdat de inzet van het opsporingsmiddel infiltratie in de onderhavige zaak in strijd zou zijn met het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel. In ieder geval zouden er, vooral doordat er onvoldoende informatie is verschaft over het Duitse onderzoek en de overgang naar het Nederlandse onderzoek, onvoldoende mogelijkheden voor de verdachte en de rechtbank zijn geweest om te kunnen toetsen of die beginselen zijn nageleefd. De Rechtbank overweegt hierover als volgt. Het Nederlandse opsporingsonderzoek in deze zaak is gestart, nadat van de Duitse autoriteiten informatie was ontvangen dat een groep personen zich bezig hield met het verspreiden van grote hoeveelheden valse bankbiljetten. Het onderzoek was er mede op gericht de vervaardiger van de valse biljetten te achterhalen, die zich in Nederland zou bevinden. Naar zijn aard betreft het hier ernstige strafbare feiten, die met langdurige gevangenisstraffen worden bedreigd en die in beginsel de inzet van een ingrijpend opsporingsmiddel van infiltratie kunnen rechtvaardigen. De dadergroep waarop het onderzoek zich richtte bestond voornamelijk uit Sinti- en Roma- zigeuners, waarvan werd aangenomen dat deze een hechte, besloten groep vormde. Verwacht werd dat men met de gewone opsporingsmiddelen onvoldoende zicht zou krijgen op het handelen van de bedoelde dadergroep en dat de inzet van infiltranten tot meer resultaat zou leiden. Dat dit standpunt onjuist was is niet gebleken. In dit verband is van belang dat een ter terechtzitting gehoorde Duitse politiefunctionaris heeft verklaard dat in het kader van het Duitse onderzoek, dat aan het Nederlandse voorafging en gericht was op een vergelijkbare dadergroep, tevergeefs telefoons waren afgeluisterd. Overigens is de inzet van infiltranten aangemeld bij de Centrale Toetsingscommissie en heeft het College van Procureurs-generaal met die inzet ingestemd. De rechtbank deelt niet de opvatting van de raadsman dat er te weinig informatie voorhanden is over het Duitse onderzoek en de start van het Nederlandse onderzoek om behoorlijk te kunnen vaststellen of het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel zijn nageleefd. Een en ander in aanmerking nemend is de rechtbank van oordeel dat het verweer moet worden verworpen. De officier van justitie moet in zoverre ontvankelijk worden verklaard in zijn vervolging. TOETSING AAN HET TALLON-CRITERIUM Voorts heeft de raadsman aangevoerd, dat de toetsing aan het zogeheten Tallon-criterium tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie zou moeten leiden. De rechtbank overweegt hierover als volgt. Wanneer gebruik wordt gemaakt van het opsporingsmiddel infiltratie geldt de regel, dat de infiltrant een persoon door zijn optreden niet mag brengen tot andere strafbare feiten dan die waarop diens opzet tevoren reeds was gericht (HR 4 december 1979, NJ 1980-356, het Tallon-arrest). Deze regel is inmiddels neergelegd in de, ten tijde van het onderzoek in deze zaak nog niet in werking getreden, artikelen 126h (politie-infiltrant) en 126w (burgerinfiltrant) van het Wetboek van Strafvordering. In de Memorie van Toelichting bij die wetsartikelen is het aldus verwoord:"...het moet blijken dat de verdachte ook zonder tussenkomst van de infiltrant tot het plegen van deze of soortgelijke feiten zou zijn gekomen. De infiltrant maakt de bij de verdachte bestaande opzet slechts zichtbaar." Aangevoerd is, dat in dit geval sprake is geweest van uitlokking tot strafbare feiten door de infiltranten. Hierbij wordt in het bijzonder gedoeld op medeverdachte [K], via welke persoon de infiltratie in het Nederlandse onderzoek is opgestart. [K] zou door het handelen van de infiltranten tot andere handelingen zijn gebracht dan waarop zijn opzet reeds was gericht. Als dit al niet zo zou zijn, dan geldt in ieder geval, aldus de raadsman, dat door het ontbreken van voldoende informatie over de start van het Nederlandse onderzoek en het Duitse voortraject, niet op behoorlijke wijze kan worden getoetst of aan het Tallon-criterium is voldaan. Voor de beoordeling van het Tallon-criterium in deze zaak zijn de volgende bij het onderzoek ter terechtzitting vastgestelde feiten van belang: [zie het citaat in 2.1; PJW] - In augustus 1998 is door de Nederlandse autoriteiten het opsporingsonderzoek in de onderhavige zaak gestart. - In september 1998 vond een schriftelijke informatie-uitwisseling tussen de Duitse en Nederlandse autoriteiten plaats. Hierbij werd de naam van [K] uitdrukkelijk genoemd als een van degenen die in het Duitse onderzoek als verdachte naar voren is gekomen. - Vanaf 28 september 1998 zijn in het kader van het Nederlandse onderzoek politie-infiltranten ingezet. Het betrof de Duitse infiltrant [NN] en de Nederlandse infiltranten [CCC] en [DDD]. Op deze dag nam [NN] telefonisch contact op met [K] en maakte met hem een afspraak voor een ontmoeting in café [EEE] in [W]. Wat uit het voorgaande naar voren komt is een duidelijke samenhang tussen het Duitse en het Nederlandse onderzoek en een nauwe samenwerking tussen de betrokken autoriteiten uit beide landen. Deze constatering is van belang voor de toetsing aan het Tallon-criterium die in deze zaak moet plaatsvinden. De contacten tussen de infiltranten met [K] en de overige verdachten in deze zaak tijdens het Nederlandse traject waren een voortzetting van de contacten met [K] die al eerder, tijdens de Duitse fase van het onderzoek, waren gelegd. Bij de beoordeling van de vraag of [K] of een ander al dan niet door toedoen van infiltranten tot andere handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet reeds was gericht, is in het bijzonder het verloop van de eerste contacten van belang, omdat daaruit zou kunnen worden afgeleid van wie het initiatief tot de handel in vals geld is uitgegaan. Dit betekent dat ook informatie uit het Duitse onderzoek van wezenlijk belang is. [K] heeft verklaard, dat het initiatief niet van hem, doch van de infiltranten is uitgegaan. Zijn verklaring komt kort gezegd hierop neer, dat hij in Nederland werd benaderd door twee personen, onder wie ene [MM], die zeiden dat ze in opdracht van [NN] op zoek waren naar vals geld; die personen zouden bij herhaling op zodanige wijze op hem hebben ingepraat - waarbij ze aangaven bang te zijn voor [NN] - dat [K] uiteindelijk bereid was om hen éénmaal ter wille te zijn; hij zou toen op zoek zijn gegaan naar vals geld, welk geld bij de genoemde pseudo-koop in [QQ] aan [NN] is geleverd. De rechtbank is van oordeel dat van deze verklaring niet op voorhand kan worden gezegd dat deze als volstrekt onaannemelijk terzijde moet worden gesteld. Wanneer deze verklaring van [K] juist is, kan hierin een belangrijke aanwijzing worden gezien, dat [K] door toedoen van infiltranten tot strafbare daden is gekomen die hij anders niet begaan zou hebben. Opgemerkt moet hier worden dat niet is gebleken dat [K], voordat de pseudo-koop in [QQ] plaatsvond, al als handelaar in vals geld bekend was. Ook uit zijn justitiële documentatie is een dergelijke activiteit niet af te leiden. Verder dient vermeld te worden dat tijdens de loop van het onderhavige onderzoek niet is vastgesteld dat [K] ook aan anderen dan aan de infiltranten vals geld heeft geleverd. In de onderhavige zaak is van het Nederlandse infiltratietraject uitvoerig verslag gedaan. Alle door de infiltranten ondernomen handelingen zijn verantwoord in ambtsedige processen-verbaal, de infiltranten [CCC] en [DDD] zijn door de rechter-commissaris gehoord en daarna zijn alle 3 infiltranten nog ter terechtzitting bij de rechtbank gehoord. Anders ligt dat met betrekking tot de Duitse fase van het onderzoek. Een verantwoording in processen-verbaal van de inzet van de infiltranten is nooit overgelegd. De als getuige gehoorde Nederlandse en Duitse politiefunctionarissen hebben zich op het principiële standpunt gesteld dat over het Duitse onderzoek -in het bijzonder voor wat betreft de inzet van infiltranten- geen mededelingen gedaan zouden worden. Aan het horen van de ingezette burgerinfiltrant [MM], via welke persoon kennelijk de eerste contacten met [K] werden gelegd, konden en wilden de Duitse autoriteiten geen medewerking verlenen. Door deze afscherming van het Duitse onderzoek, waarbij met name wordt gedoeld op de pseudokoop in [QQ], is een zorgvuldige, afdoende toetsing van het optreden van de infiltranten aan het Tallon-criterium naar het oordeel van de rechtbank niet mogelijk gebleken. Opgemerkt wordt, dat geen genoegen kan worden genomen met de verzekering van zowel de Duitse als de Nederlandse politiefunctionarissen dat ook in de Duitse fase van het onderzoek niemand door toedoen van de infiltranten tot een handelen is gebracht waarop zijn opzet niet reeds van tevoren gericht was. De rechtbank zal zich zelf daarover een oordeel moeten kunnen vormen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden met betrekking tot de inzet van de infiltranten. Dergelijke feiten en omstandigheden zijn echter niet of nauwelijks geleverd. Dit heeft in de onderhavige zaak tot gevolg dat niet kan worden uitgesloten dat het verhaal van [K], dat het initiatief tot de handel van vals geld niet van hem doch van de infiltranten is uitgegaan, juist is. Het is onontkoombaar dat aan deze vaststelling consequenties worden verbonden voor de afdoening van de onderhavige zaak. De rechtbank heeft zich ambtshalve, nadat dit bij de behandeling ter terechtzitting al aan de orde was geweest, opnieuw de vraag gesteld of aan de officier van justitie, overeenkomstig diens aanbod op 15 september 2003, de gelegenheid moet worden geboden alsnog pogingen in het werk te stellen om van de Duitse autoriteiten stukken met betrekking tot de infiltratie te verkrijgen ter voeging in het dossier. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Het aanbod is in een onnodig laat stadium gedaan; het belang van het verschaffen van inlichtingen uit het Duitse onderzoek had de officier van justitie al veel eerder duidelijk moeten zijn, zeker nu de rechtbank in het vonnis van 22 december 2000 in deze zaak dit belang al uitdrukkelijk had aangegeven. Een afdoening van deze al jarenlang lopende zaak binnen een redelijke termijn zou bij een aanhouding in dit stadium ernstig in gevaar komen. Bovendien is hierbij in aanmerking genomen dat uiterst onzeker is of de Duitse autoriteiten, gelet op hun opstelling tot dusver, thans wel bereid zullen zijn stukken over de infiltratie over te leggen. De Rechtbank ziet onvoldoende reden om een, aan de officier van justitie toe te rekenen, verwijt te maken terzake van de afscherming van de Duitse fase van het onderzoek, waardoor een toetsing van het Tallon-criterium niet goed mogelijk is gebleken. Niet uit te sluiten is dat er vanuit een oogpunt van bescherming van een infiltrant of van infiltranten goede redenen waren om geen inlichtingen over (de infiltratie
30. in)de Duitse fase van het onderzoek te verschaffen. In ieder geval is niet aannemelijk geworden dat de weigering inlichtingen te verschaffen plaatsvond met de bedoeling de belangen van verdachten te schaden. Nu noch in dit opzicht, noch anderszins gesproken kan worden van ernstige inbreuken op beginselen van een behoorlijke procesorde, en evenmin het wettelijke systeem in de kern is geraakt, is er geen plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging. De sanctie op het niet naar behoren kunnen toetsen aan het Tallon-criterium dient in dit geval gevonden te worden in de bewijsuitsluiting. Al het bewijs dat is verkregen door middel van de inzet van infiltranten en het bewijs dat daar uit is voortgevloeid, waaronder begrepen de resultaten van de huiszoekingen, dienen bij de beoordeling van de feiten buiten beschouwing te blijven. Het voorgaande betekent dat verdachte moet worden vrijgesproken van de tenlastegelegde feiten.” 2.8 Bij brief van 9 december 2003 heeft de Inspecteur de belanghebbende navorderingsaanslagen en bestuurlijke boeten in de inkomstenbelasting/premieheffing 1996 t/m 1999 aangezegd, er daarbij op wijzende dat ƒ 325.932 contant in belanghebbendes woning is aangetroffen, dat dat bedrag niet te verklaren valt uit zijn aangegeven inkomsten, zodat andere inkomsten moeten zijn genoten. Dat een deel van het bedrag in buitenlandse valuta luidde, leidde de Inspecteur tot de conclusie dat een deel van de niet-aangegeven inkomsten uit het buitenland kwam, zodat daarvoor de verlengde navorderingstermijn van 12 jaar gold. De Inspecteur heeft ƒ 29.020 toegerekend aan 1996, ƒ 29.020 aan 1997, ƒ 81.482 aan 1998 en ƒ 81.482 aan 1999. 2.9 De navorderingsaanslagen zijn opgelegd met vergrijpboetes ad 50% van de nagevorderde bedragen, voor 1996 en 1997 gebaseerd op art. 18