ECLI:NL:PHR:2014:612

Nr. 13/03066 J Zitting: 22 april 2014 Mr. Bleichrodt Conclusie inzake: [verdachte]

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 22 april 2013 de verdachte wegens (subsidiair) “medeplichtigheid aan diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen jeugddetentie, waarvan 50 uren voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof een beslissing genomen inzake de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, één en ander op de wijze zoals in het arrest vermeld.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over de motivering van de bewezen verklaarde medeplichtigheid.
4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat: “subsidiair: [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] op of omstreeks 30 september 2011 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft/hebben weggenomen een Blackberry Bold 9700 mobiele telefoon (met imeinummer [001]), toebehorende aan [slachtoffer], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen voornoemde [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld hierin bestond dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] - voornoemde [slachtoffer] van zijn fiets hebben gesleurd en getrokken en - voornoemde [slachtoffer] hebben vastgepakt en vastgegrepen en voornoemde [slachtoffer] vervolgens op de grond hebben gegooid en getrokken en - met zijn/hun knie(ën) op het lichaam van voornoemde [slachtoffer] zijn gaan zitten en - voornoemde [slachtoffer] meermalen (met kracht) op zijn rug hebben gestompt en geslagen en - vervolgens voornoemde Blackberry Bold 9700 mobiele telefoon uit de broekzak van voornoemde [slachtoffer] hebben gepakt, bij het plegen van welk misdrijf verdachte op 30 september 2011 te Amsterdam, opzettelijk behulpzaam is geweest door ten tijde van het plegen van het strafbare feit op de uitkijk te staan.”
5. Deze bewezenverklaring steunt op een vijftal bewijsmiddelen. Voor de bespreking van het middel zijn in het bijzonder van belang de volgende (passages uit de) bewijsmiddelen: “
6. Een proces-verbaal van aangifte straatroof met nummer PL134E 2011251006-1 van 1 oktober 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina's 1-3]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 1 oktober 2011 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer]: Op 30 september 2011 te 23.20 uur werd op Stadspark Osdorp, Amsterdam, het in de aanhef vermelde feit gepleegd. Ik wil graag aangifte doen terzake straatroof. Op 26 september 2011 kreeg ik een msn bericht van een onbekend meisje. Zij noemde zich [naam]. (...) Op vrijdag 30 september 2011 omstreeks 15.00 uur had ik via de msn weer contact met [naam]. Zij wilde graag met mij afspreken. Wij hadden toen omstreeks 23.15 uur afgesproken om elkaar te ontmoeten in het Stadspark Osdorp. Ik moest namelijk eerst tot 23.00 uur werken in de Albert Heijn. Tijdens het werk kwam er een collega naar mij toe, genaamd [verdachte] (het hof begrijpt hier verder: verdachte, [verdachte]). Ik heb verder geen gegevens van hem. Hij vroeg aan mij wat ik na het werk ging doen. Ik vond het erg vreemd want ik heb normaal geen contact met hem. Ik heb hem verteld dat ik naar huis zou gaan. Hierop zag ik dat hij een beetje teleurgesteld reageerde. Op het moment dat ik klaar met werken was stapte ik op mijn fiets en ben direct naar het Stadspark toegefietst. In het park zag ik [verdachte] staan. Hij sprak mij aan en ik hoorde hem zeggen: "Wat doe je hier? Ga naar huis." Hierna was het gesprek gestopt en fietste ik verder. Op het moment dat ik verder fietste zag ik twee jongens staan. (...) (…)
7. Een proces-verbaal van verhoor verdachte [medeverdachte 2] met nummer 2011251006-35 van 30 november 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina's 68-72]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 30 november 2011 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [medeverdachte 2]: V: vraag verbalisanten A: Antwoord verdachte (…) V: Hoe is dat dan gegaan met [verdachte]. A: [medeverdachte 1] en ik hebben op de dag van de straatroof [verdachte] gevraagd mee te doen. [medeverdachte 1] en ik stonden naast elkaar toen we het aan [verdachte] vroegen. [verdachte] zou de wacht houden. Uiteindelijk werd hij gezien door de jongen [slachtoffer] zelf en ging hij, [verdachte], gewoon weg. Daarna gingen [medeverdachte 1] en ik, we hadden hem gepakt, we hadden hem op de grond gegooid. Ik had hem een paar stoten op zijn rug gegeven. Twee of drie keer. (…) V: wat was precies de rol van [verdachte]? A: Hij zou de wacht houden en als er iemand langs zou komen dan zou hij waarschuwen. (…)
8. Een proces-verbaal met nummer PL134E 2011251006-34 van 30 november 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] [doorgenummerde pagina's 73-75]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 30 november 2011 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte: V: Waar was je dan op 30 september
9. A: Ik moest werken tot 22.00 uur, toen ging ik naar huis. Ik kwam 2 jongens tegen in het Stadspark en ben even met hen meegegaan. Dat waren [medeverdachte 2] (het hof begrijpt hier en verder: [medeverdachte 2]) en [medeverdachte 1] (het hof begrijpt hier en verder: [medeverdachte 1]). Ik kwam toen de jongen tegen die later was beroofd. (...) A: Ze hadden gezegd dat ze in het Stadspark iemand zouden beroven. Ik had [slachtoffer] (het hof begrijpt hier en verder: [slachtoffer]) al eerder gezien en toen wist ik wel dat ze [slachtoffer] gingen beroven. (…)”
10. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 8 april 2013 blijkt dat de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van zijn aan het hof overgelegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in: “(…) Toen cliënt (volgens [medeverdachte 2] gewoon) wegliep, wist [medeverdachte 2] dat die zekerheid van waarschuwen als er iemand aankomt, niet meer aanwezig was. Die zekerheid was geheel weggevallen. [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] stonden er geheel alleen voor. Zij werden toen geconfronteerd met een geheel nieuwe situatie. Een situatie waarin ze hun eigen beslissingen moesten nemen geheel onafhankelijk van enige bijdrage en/of ondersteuning van de zijde van cliënt. Zij voerden hun plan gewoon uit. In de visie van de verdediging staat vast dat cliënt niet op de uitkijk heeft gestaan en mitsdien niet als medeplichtige heeft deelgenomen aan het gepleegde feit. Conclusie: Vrijspraak voor feit 1 zowel primair als subsidiair.”
11. Het hof heeft het gevoerde verweer als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen: “Bewijsoverweging en bespreking van het gevoerde verweer Gevoerd verweer De raadsman heeft ter terechtzitting aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, nu niet kan worden bewezen dat hij medeplichtig is aan de ten laste gelegde overval. Hij heeft daartoe -kort gezegd- aangevoerd dat de verdachte geen informatie heeft ingewonnen bij het slachtoffer, noch op de uitkijk heeft gestaan. Het hof overweegt als volgt. Met de raadsman is het hof van oordeel dat onvoldoende duidelijk is geworden dat de verdachte, door aan het later slachtoffer te vragen wat hij na het werk ging doen, inlichtingen heeft verschaft aan zijn medeverdachten. Anders dan door de raadsman is betoogd, is naar het oordeel van het hof sprake van medeplichtigheid, waarbij de verdachte opzettelijk behulpzaam is geweest bij het plegen van de overval, in de zin van artikel 48 van het Wetboek van Strafrecht. Het verweer vindt zijn weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen en in het bijzonder de verklaring van verdachte zelf ter terechtzitting in hoger beroep, waarin hij het volgende verklaart: lk wist dat ze die dag iemand wilden beroven in het stadspark. Ik hoorde dat na mijn werk bij de Albert Heijn. Ze vroegen aan het einde van mijn werk of ik meedeed. Ik heb die avond tot half elf, elf uur gewerkt, leder heeft zijn eigen taak gekregen. Het slachtoffer woonde bij mij in de buurt en we waren collega's. Na het werk wist ik dat hij beroofd zou worden. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] kwamen naar mij toe, het slachtoffer was toen al weg. Ik wou niet meedoen, maar ik liep mee met hen mee, dat lag op de route naar huis. Bij het park hoorde ik dat er een afspraak met het slachtoffer was gemaakt. Zij waren aan het wachten en ik stond op de uitkijk. Ik had toch niets te doen, dus ik ging op de uitkijk staan. Ik zag het slachtoffer als eerste aankomen. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte, toen hij op de hoogte was van de beroving met de medeverdachten is meegelopen, en op de uitkijk is gaan staan, behulpzaam is geweest bij die beroving. Dat het handelen van de verdachte niet heeft geresulteerd in het doorgeven van informatie aan de medeverdachten doet niet af aan het karakter van de medeplichtigheid, noch aan de strafbaarheid ervan. Dat de verdachte het slachtoffer, naar eigen zeggen, zou hebben gewaarschuwd door te zeggen "Pas op, ga naar huis" - een standpunt dat niet wordt bevestigd door enig ander bewijsmiddel - maakt dit niet anders, nu hij het slachtoffer hiermee onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat hij beroofd zou worden en ook anderszins niets heeft gedaan om de beroving te verijdelen dan wel zich van die beroving te distantiëren.”
12. De steller van het middel voert aan dat de verdachte het slachtoffer heeft gewaarschuwd en dat hij tijdig en zichtbaar voor de hoofddaders is weggelopen. Hoewel de verdachte voorafgaand aan de beroving inderdaad de bereidheid heeft getoond om op de uitkijk te staan, heeft de verdachte zich tijdig van de beroving gedistantieerd. De verdachte heeft het grondfeit eerder tegengewerkt dan dat hij daarbij opzettelijk behulpzaam was en heeft vervolgens zijn rol niet vervuld, althans is deze rol niet blijven vervullen, aldus de steller van het middel.
13. Voor medeplichtigheid is niet vereist dat de verleende hulp doorslaggevend of substantieel is geweest voor de uitvoering van het strafbare feit. Wel dient de verleende hulp het strafbare feit daadwerkelijk te hebben bevorderd. Hulp die in het geheel geen betekenis heeft gehad, valt aldus buiten het bereik van art. 48 Sr. Het op de uitkijk staan kan in voorkomende gevallen een diefstal of beroving bevorderen. De wetenschap dat iemand op de uitkijk staat, kan voor de medeverdachte een veiligheidsmaatregel betekenen, waardoor hij ongestoord het feit kan plegen. De omstandigheid dat er achteraf bezien niemand aankwam, doet daaraan niet af. Het feit dat de voorzorgsmaatregel is genomen en dat de dader zich daarvan bewust was, kan onder omstandigheden als effectieve hulpverlening worden gezien. Zelfs de enkele toezegging om op de uitkijk te staan kan onder omstandigheden medeplichtigheid opleveren. Daarvoor is echter wel nodig dat de medeverdachte zich bewust was van de hulp en daaruit het vertrouwen heeft kunnen putten dat hij ongestoord te werk zou kunnen gaan. In het andere geval zal moeten vaststaan dat de medeplichtige anderszins heeft bijgedragen aan het ongestoord plegen van het feit, bijvoorbeeld door voorbijgangers af te leiden.
14. De bewezenverklaring houdt onder meer in dat de verdachte bij het plegen van de aldaar omschreven diefstal met geweldpleging opzettelijk behulpzaam is geweest, hierin bestaande dat de verdachte ten tijde van het plegen van het strafbare feit op de uitkijk heeft gestaan. Dit onderdeel van de bewezenverklaring kan naar mijn mening niet zonder meer uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Uit de motivering van de bewezenverklaring kan wel worden afgeleid dat de verdachte heeft toegezegd ten tijde van de geplande overval op de uitkijk te staan teneinde de hoofddaders ongestoord hun gang te laten gaan. Uit de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 2] volgt dat de taak van de verdachte was de wacht te houden en te waarschuwen als er iemand langs zou komen. Daarbij ging het dus om bijstand tijdens het begaan van het feit als een soort veiligheidsmaatregel. Uit de bewijsmiddelen volgt echter ook dat het zo ver niet is gekomen. De verdachte heeft de aangever in het park zien fietsen en heeft hem vervolgens aangesproken met de woorden “Wat doe je hier? Ga naar huis.” (bewijsmiddel 1). Daarop is de verdachte weggelopen, is de aangever doorgefietst en heeft vervolgens het misdrijf plaatsgevonden (bewijsmiddelen 1, 2 en 4). Dat betekent dat de verdachte vóór aanvang van het feit en bovendien zichtbaar voor (één van) de hoofddaders is weggelopen. Aldus kan niet zonder meer uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat het handelen van de verdachte de uitvoering van dat misdrijf heeft bevorderd en dat hij daarbij opzettelijk behulpzaam is geweest door ten tijde van het plegen van het strafbare feit op de uitkijk te staan.
15. Het hof heeft in de onder 7 geciteerde bewijsoverweging verwezen naar de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende dat hij op de uitkijk stond. De verdachte heeft aldaar, voor zover hier relevant, het volgende verklaard: “Ik wist dat ze die dag iemand wilden beroven in het stadspark. Ik hoorde dat na mijn werk bij de Albert Heijn. Ze vroegen aan het einde van mijn werk of ik meedeed. Ik heb die avond tot half elf, elf uur gewerkt. Ieder heeft zijn eigen taak gekregen. Het slachtoffer woonde bij mij in de buurt en we waren collega's. Na het werk wist ik dat hij beroofd zou worden. [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] kwamen naar mij toe, het slachtoffer was toen al weg. Ik wou niet meedoen, maar ik liep mee met hen, dat lag op de route naar huis. Bij het park hoorde ik dat er een afspraak met het slachtoffer was gemaakt. Zij waren aan het wachten en ik stond op de uitkijk. Ik had toch niets te doen, dus ik ging op de uitkijk staan. Ik zag het slachtoffer als eerste aankomen. Dat ik daar stond was toch niet verkeerd. lk had een drankje bij mij. Ik weet niet of hij mij herkende. Toen ik hem zag heb ik hem gewaarschuwd door te zeggen "Pas op, ga naar huis". (…) U, oudste raadsheer, vraagt mij of ik alles bij elkaar genomen het gevoel heb dat ik erbij betrokken was. Dat heb ik niet, omdat ik niet op de uitkijk stond en zelf ben weggegaan. U, oudste raadsheer, vraagt mij of ik [slachtoffer] heb gewaarschuwd dat hij beroofd zou worden. Dat heb ik gezegd. Als hij niet luistert is dat niet mijn zaak.”
16. Uit bovenstaand citaat volgt dat de opmerking van de verdachte dat hij op de uitkijk stond betrekking heeft op de fase voordat het feit was aangevangen. Op de vraag naar zijn mogelijke betrokkenheid bij het feit antwoordt de verdachte juist dat hij niet op de uitkijk stond. De bewezenverklaring heeft betrekking op het opzettelijk behulpzaam zijn bij het feit in de zin van art. 48 sub 1 Sr door ten tijde van het strafbare feit op de uitkijk te staan. De verdachte zou de wacht houden tijdens het feit en de medeverdachten waarschuwen als er iemand langs kwam. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte die rol niet heeft vervuld, terwijl niet zonder meer duidelijk is dat de wel uit de bewijsmiddelen volgende handelwijze van de verdachte het mogelijk of gemakkelijker zou hebben gemaakt het feit te plegen.
17. Het voorafgaande geldt eens te meer nu het handelen van de verdachte mede hierin heeft bestaan dat hij het slachtoffer vóór aanvang van het delict heeft aangesproken met de woorden “Wat doe je hier? Ga naar huis.” Anders dan het hof overweegt, vindt de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende dat hij de aangever heeft gewaarschuwd door middel van de woorden: “Pas op, ga naar huis”, steun in een ander bewijsmiddel, te weten in de verklaring van de aangever. De aangever verklaarde onder meer: “In het park zag ik [verdachte] staan. Hij sprak mij aan en ik hoorde hem zeggen: "Wat doe je hier? Ga naar huis." Hierna was het gesprek gestopt en fietste ik verder.”
18. De bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte bij het plegen van het feit “opzettelijk behulpzaam is geweest door ten tijde van het plegen van het strafbare feit op de uitkijk te staan”, is aldus niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
19. Het middel slaagt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Het beroep is partieel ingetrokken voor zover het betreft “de vrijspraak voor het primair ten laste gelegde, alsmede de beslissing om de teruggave te gelasten van een drietal voorwerpen, te weten: 1.00 stk Computer Kl: Zwart HP CZX7432GV0, 1.00 stk Zaktelefoon BLACKBERRY