ECLI:NL:PHR:2014:629

Nr. 13/00993 Zitting: 1 april 2014 Mr. Vellinga Conclusie inzake: [verdachte]

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft - behoudens voor wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, de beslissing op de vordering tenuitvoerlegging en de beslissing op het beslag, bevestigd het vonnis van de Rechtbank te Arnhem waarbij verdachte wegens
2. “diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en inklimming”, en 2 primair ”poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en inklimming” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, de vordering van de benadeelde partij is toegewezen en ter zake een schadevergoedingsmaatregel is opgelegd. Voor het overige heeft het Hof het vonnis vernietigd en de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 104 dagen, de bewaring ten behoeve van de rechthebbende bevolen van de in beslag genomen niet teruggegeven voorwerpen en het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk verklaard in de vordering tenuitvoerlegging met parketnummer 04-816766-
4. Namens verdachte heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, twee middelen van cassatie voorgesteld.
5. Het eerste middel luidt dat het Hof het verzoek tot het horen van zes getuigen op ontoereikende gronden heeft afgewezen door eraan voorbij te gaan dat de verdachte die getuigen nimmer heeft kunnen ondervragen terwijl het Hof de verklaringen van die getuigen wel voor het bewijs heeft gebezigd.
6. Verdachtes raadsman heeft bij appelschriftuur verzocht zes getuigen op te roepen. De appelschriftuur houdt te dien aanzien in: “Cliënt doet hierbij opgave van de getuigen die hij ter terechtzitting van het gerechtshof wenst te horen:
7. [verbalisant 1], hoofdagent, Unit Breda,
8. [verbalisant 2], brigadier, Unit Wolfheze,
9. [verbalisant 3], Dienst Verkeerspolitie, Unit Executieve Ondersteuning, Recherche van het KLPD,
10. [verbalisant 4], hoofdagent, Unit Probleemgerichte Inzet,
11. [verbalisant 5], hoofdagent, Unit Ouder-Amstel,
12. [verbalisant 6], brigadier Unit Probleemgerichte Inzet. Cliënt bestrijdt hun verklaringen. De bewijsbeslissing staat of valt met de betrouwbaarheid van de door deze getuigen gedane waarnemingen en door hen afgelegde verklaringen/opgemaakte processen-verbaal zodat cliënt er alle belang bij heeft dat het hof zich met eigen ogen en oren een beeld van de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid verschaft, meer in het bijzonder ook van de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van de aanvullende processen-verbaal opgemaakt door getuige 1 tot en met 5.”
13. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 oktober 2012 houdt over dit verzoek in: “De voorzitter deelt mede dat het thans gaat om een zogenaamde regiezitting. Hij deelt voorts mede dat de verdediging bij fax van 14 december 2011 onderzoekswensen kenbaar heeft gemaakt. Hij verzoekt de raadsman zich uit te laten omtrent zijn onderzoekswensen. De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven als volgt. Als eerste verzoek ik het hof opdracht te geven aan de advocaat-generaal om een reclasseringsrapport omtrent de persoon van verdachte op te laten maken. Ik acht dat van belang met het oog op de strafoplegging. Daarnaast wens ik als getuigen te horen:
14. [verbalisant 1], hoofdagent, unit Breda;
15. [verbalisant 2], brigadier van politie, unit Wolfheze;
16. [verbalisant 3] van de Dienst Verkeerspolitie, unit Executieve Ondersteuning, Recherche van het KLPD;
17. [verbalisant 4], hoofdagent, unit Probleemgerichte Inzet,
18. [verbalisant 5], hoofdagent, unit Ouder-Amstel,
19. [verbalisant 6], brigadier van politie, unit Probleemgerichte Inzet. Ik wil de getuige genoemd onder
20. horen omtrent het kenteken dat zij heeft opgenomen. Ik vraag mij af hoe zij dit kenteken heeft waar kunnen nemen, meer in het bijzonder nu gebleken is dat de verlichting van de kentekenplaat defect was. De getuige genoemd onder
21. wil ik horen over de rode stationwagen met xenonverlichting aan de voorzijde. In het aanvullend opgemaakt proces-verbaal heeft deze getuige het over een rode stationwagen met aan de voorzijde een blauwachtig wit licht. De getuige genoemd onder
22. is deskundig op het gebied xenonlicht. Xenonlicht is verblindend en ik wil weten wat waar kan worden genomen bij een dergelijk licht. De getuige genoemd onder
23. heeft een schatting gemaakt. Ik wil weten van welk referentiekader hij daarbij is uitgegaan. De getuigen genoemd onder
24. en
25. hebben gerelateerd over de personenauto van het merk Peugeot. Een verbalisant heeft gerelateerd dat de Peugeot voorop rijdt en de andere verbalisant heeft dat niet gerelateerd. Ik wil weten hoe dat zit; is er soms sprake van twee personenauto's van het merk Peugeot? De advocaat-generaal concludeert tot toewijzing van het verzoek om een reclasseringsrapport omtrent de persoon van verdachte op te laten maken. Vervolgens concludeert hij dat het verzoek om getuigen te horen behoort te worden toegewezen voor zover het betreft de hiervoor onder
26. en
27. vermelde getuigen. Die getuigen kunnen worden gehoord door de raadsheer-commissaris. Het verzoek dient voor het overige te worden afgewezen. De raadsman deelt mede dat zijn verzoek om getuigen te horen behoort te worden getoetst aan het verdedigingsbelang. Tot slot deelt hij nog mede dat hij er mee instemt dat de getuigen gehoord zullen worden door de raadsheer-commissaris. Aan de raadsman wordt het recht gelaten het laatst te spreken. Het hof verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van te 14:00 uur.”
28. Het Hof heeft bij tussenarrest van 13 november 2012 als volgt op dit verzoek beslist: De raadsman heeft ter zitting van het hof van 30 oktober 2012 (op welke zitting de onderhavige zaak voor regie stond gepland) onder verwijzing naar het faxbericht van zijn collega, mevr. mr. K.D.M. Schepers, advocaat te Venlo, van 14 december 2011 en mede gelet op het verdedigingsbelang, verzocht een reclasseringsrapport omtrent de persoon van verdachte op te laten maken en de volgende zes getuigen op te roepen:
29. [verbalisant 1], hoofdagent, unit Breda;
30. [verbalisant 2], brigadier van politie, unit Wolfheze;
31. [verbalisant 3] van de Dienst Verkeerspolitie, unit Executieve Ondersteuning, Recherche van het KLPD;
32. [verbalisant 4], hoofdagent, unit Probleemgerichte Inzet,
33. [verbalisant 5], hoofdagent, unit Ouder-Amstel,
34. [verbalisant 6], brigadier van politie, unit Probleemgerichte Inzet.Tot slot heeft hij nog medegedeeld dat hij instemt met het horen van de getuigen door de raadsheer-commissaris al dan niet uit het midden van de zittingscombinatie. Standpunt advocaat-generaal Het verzoek om omtrent de persoon van verdachte een reclasseringsrapport op te laten maken behoort te worden toegewezen. Het verzoek om getuigen te horen dient beoordeeld te worden aan de hand van het verdedigingsbelang. Het verzoek behoort te worden toegewezen voor zover het betreft de hiervoor onder
35. en
36. vermelde getuigen. Die getuigen kunnen worden gehoord door de raadsheer-commissaris al dan niet uit het midden van de zittingscombinatie. Het verzoek dient voor het overige te worden afgewezen. Overwegingen Het verzoek om omtrent de persoon van verdachte een reclasseringsrapport op te laten maken zal worden afgewezen omdat de noodzaak daartoe niet is gebleken. Het verzoek is naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd en het hof acht verdachte en/of zijn advocaat voldoende in staat om de persoonlijke omstandigheden van verdachte ter zitting toe te lichten. Namens verdachte is op 13 december 2011 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, waarvan beroep. Het verzoek tot het horen van getuigen is gedaan bij faxbericht van 14 december
37. Het verzoek om getuigen te horen dient derhalve te worden beoordeeld aan de hand van het verdedigingsbelang. Het hof zal het verzoek om de hiervoor onder 1 t/m 6 genoemde getuigen te (doen) horen, afwijzen. Het hof is van oordeel dat verdachte daardoor niet wordt geschaad in zijn verdediging. De door de verdediging gevraagde getuigen zijn verbalisanten die hun waarnemingen hebben vastgelegd in ambtsedige processen-verbaal. In eerste aanleg zijn omtrent hiaten en onduidelijkheden in die processen-verbaal reeds aanvullende processen-verbaal opgemaakt. Niet is aangegeven welke vragen aan de getuigen nog openstaan. Daarom kan het thans nog horen van de verbalisanten naar het oordeel van het hof achterwege blijven.
38. Verdachtes raadsman heeft het verzoek tot het horen van de getuigen bij pleidooi herhaald en als volgt toegelicht: “Gezien wordt dat een rode stationwagen met opvallende Xenon verlichting aan de voorkant stopte. Later wordt door verbalisant [verbalisant 3] geverbaliseerd dat H4 lampen ook een gelijkend licht als Xenon verlichting zou kunnen veroorzaken. Dit ondanks het feit dat de lampen van de rode in beslag genomen auto zijn onderzocht (op verzoek van de verdediging) en dit niet is gebleken. Om die reden wenst de verdediging verbalisant [verbalisant 3] te kunnen bevragen voorzover uw hof gebruik wenst te maken van het aanvullend proces-verbaal waaruit dit blijkt.(…) Vervolgens, dus NA het verlaten van de auto van de parkeerplaats worden ergens een keer op een (in elk geval) later moment het kenteken van deze auto opgenomen. De verbalisant heeft later (aanvullend) verklaard dat de auto waarvan het kenteken is opgenomen, kapotte kentekenverlichting had. Dit is toegevoegde informatie die eerder niet is vastgelegd. De verdediging is dan ook van mening dat hier primair geen acht op dient te worden geslagen, doch indien dit wel het geval zou zijn, dat deze verbalisant ([verbalisant 1]) hieromtrent gehoord dient te worden. De verdediging wenst daarbij ook vastgesteld te zien of deze informatie in het aanvullend pv uit herinnering is geput of aan de hand van aantekeningen is toegevoegd. Daarbij is ook van belang op welke wijze en hoe vaak door het onderzoeksteam overleg is gevoerd na deze observatie alsmede welke stukken deze verbalisant ontvangen heeft voor de beantwoording van de vraag in het aanvullend pv. De verdediging wenst na te gaan of het handelt om eigen waarneming of dat de herinnering is vermengd met overige informatie, dan wel sprake is van invulling als lijkt te zijn gebeurd bij verbalisant [verbalisant 2]. Verbalisant [verbalisant 2] verklaart in een PV van bevindingen tegengesteld aan zijn eerdere waarnemingen. Hij verklaart immers op pag. 58 dat hij niet heeft kunnen zien welk kenteken de rode auto heeft. Het pv van bevindingen op pag 60 bevat aldus informatie die hij niet uit eigen waarneming heeft en waarbij hij heeft ingevuld hoe het volgens hem is gegaan. Hij heeft immers niet gezien dat de mannen uit de auto met kenteken [AA-00-BB] stapten. Dat is aantoonbaar onjuist. Indien uw hof deze processen-verbaal voor het bewijs zal bezigen, wenst de verdediging deze verbalisant alsnog hieromtrent te bevragen.” (…) Indien een rode auto betrokken zou zijn bij deze feiten zal dat ook om een andere reden zeker niet deze auto zijn. Immers, door verschillende verbalisanten wordt gesproken van een rode auto met opvallende Xenon verlichting aan de voorkant. De auto waarin cliënt zat en die is onderzocht, had H4 koplampen en dus geen Xenon. Er is niet gebleken van enig deskundigheid bij de verbalisant die stelt dat H4 lampen kunnen lijken op Xenon lampen, nog van de wijze van diens onderzoek. Reeds om die reden dient deze verbalisant ([verbalisant 3]) nader te worden gehoord indien cliënt niet wordt vrijgesproken van deze zaak.”
39. Bij eindarrest van 11 februari 2013 heeft het Hof vervolgens nog overwogen: “
40. Het herhaalde verzoek tot het horen van de bij het opsporingsonderzoek betrokken verbalisanten als getuige wijst het hof af op de in het tussenarrest van 13 november 2012 weergegeven gronden. Daaraan kan worden toegevoegd dat voor zover de vragen die de verdediging zou willen nog niet aan de getuigen gesteld zijn, beantwoording van deze vragen niets toe of af doen aan de validiteit van de waarnemingen. Bovendien heeft de verdediging voldoende ruimte gehad om de waarnemingen en de antwoorden op de vragen te betwisten en wordt de verdachte ook daarom door afwijzing van het verzoek tot het horen van voornoemde verbalisanten redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad.”
41. Naar het oordeel van het Hof wordt de verdachte door de afwijzing van het verzoek de door de raadsman genoemde getuigen te horen redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad. Het Hof heeft aan dit oordeel de volgende overwegingen ten grondslag gelegd: a. de door de verdediging gevraagde getuigen zijn verbalisanten die hun waarnemingen hebben vastgelegd in ambtsedige processen-verbaal; b. in eerste aanleg zijn omtrent hiaten en onduidelijkheden in die processen-verbaal reeds aanvullende processen-verbaal opgemaakt; c. niet is aangegeven welke vragen aan de getuigen nog openstaan;d. voor zover de vragen die de verdediging zou willen stellen nog niet aan de getuigen gesteld zijn, doet beantwoording van deze vragen niets toe of af aan de validiteit van de waarnemingen; e. de verdediging heeft voldoende ruimte gehad om de waarnemingen en de antwoorden op de vragen te betwisten; de verdachte wordt ook daarom door afwijzing van het verzoek tot het horen van voornoemde verbalisanten redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad. Het middel stelt dat geen van deze overwegingen het oordeel van het Hof kunnen dragen.
42. Bij de beoordeling van deze overwegingen dient voorop te worden gesteld dat de raadsman zijn verzoek de getuigen te horen heeft onderbouwd met het argument dat hij kort gezegd de getuigen wilde horen over een aantal voor het bewijs cruciale waarnemingen die zij hebben gedaan. Voorts dient te worden vooropgesteld dat het bewijs voor wat betreft verdachtes daderschap uitsluitend berust op waarnemingen die de verbalisanten hebben gedaan. Ten slotte dient in aanmerking te worden genomen dat de getuigen niet eerder in het bijzijn van de verdachte en/of zijn raadsman zijn gehoord.
43. Overweging a. kan het oordeel dat verdachte door het niet horen van de getuigen niet in de verdediging is geschaad niet dragen. De omstandigheid dat de waarnemingen van de verbalisanten zijn neergelegd in op ambtseed opgemaakte processen-verbaal betekent immers niet dat de verbalisanten zich niet kunnen hebben vergist in hun waarnemingen.
44. Overweging b. neemt niet weg dat een of meer van de door de raadsman genoemde verbalisanten zich hebben vergist in hun waarnemingen dan wel dat hun waarnemingen niet zo ondubbelzinnig zijn als deze op grond van hetgeen in de processen-verbaal staat vermeld zou kunnen worden aangenomen. Ook deze overweging kan het oordeel dat verdachte door het niet horen van de getuigen niet in de verdediging is geschaad dus niet dragen.
45. Hetgeen in overweging c. wordt gesteld is niet verenigbaar met hetgeen verdachtes raadsman blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 oktober 2012 en blijkens de ter terechtzitting van 28 januari 2013 voorgedragen pleitnota aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd. Verdachtes raadsman heeft immers aangevoerd, dat hij de getuigen kort gezegd wilde horen over een aantal voor het bewijs cruciale waarnemingen die zij hebben gedaan. Bedoelde overweging kan het oordeel dat verdachte door het niet horen van de getuigen niet in zijn verdediging is geschaad dus niet dragen.
46. Voor wat betreft overweging d. geldt het volgende. In aanmerking genomen dat het bewijs voor wat betreft verdachtes daderschap uitsluitend berust op waarnemingen die de verbalisanten hebben gedaan, valt bij gebreke van enige nadere motivering niet in te zien dat de beantwoording van de door het Hof bedoelde vragen niets toe of afdoet aan de validiteit van de waarnemingen. Bovendien lijkt het Hof hier vooruit te lopen op hetgeen de getuigen zullen verklaren. Daarom kan ook deze overweging het oordeel dat verdachte door het niet horen van de getuigen niet in de verdediging is geschaad niet dragen.
47. Overweging e. doet denken aan de rechtspraak van het EHRM over het bepaalde in art. 6 lid 1 jo lid 3 onder d EVRM in die zin dat de mogelijkheid om de verklaringen van de getuigen te betwisten kan bijdragen aan het oordeel dat de verdachte ondanks het feit dat hij niet in de gelegenheid kon worden gesteld de getuigen te horen een eerlijk proces heeft gehad. Hier doet zich echter niet het geval voor dat er enig beletsel was de getuigen te horen. Bovendien is hier de vraag of de omstandigheid dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad de verklaringen van de getuigen te betwisten het oordeel kan dragen dat de verdachte door de afwijzing van het verzoek de getuigen te horen niet in zijn verdediging is geschaad. In aanmerking genomen dat het bewijs van verdachtes daderschap uitsluitend berust op waarnemingen van de verbalisanten waarvan het horen is verzocht, het bewijs van verdachtes daderschap wordt afgeleid uit de waarnemingen van de verbalisanten doch geen van deze verbalisanten heeft verklaard verdachte een van de bewezenverklaarde feiten te hebben zien plegen, het bewijs dus indirect van aard is, het dus aankomt op de nauwkeurigheid van de waarnemingen van de verbalisanten, en verdachtes raadsman de getuigen wilde horen over de deugdelijkheid van hun waarnemingen is dat naar mijn oordeel niet het geval.
48. Uit het voorgaande volgt dat geen van de overwegingen die het Hof aan de afwijzing van het verzoek de getuigen te horen ten grondslag heeft gelegd deze afwijzing kan dragen. Omdat de door het Hof gebezigde overwegingen elkaar over en weer niet versterken maar elk op zich staan wordt dat niet anders wanneer deze overwegingen in onderling verband en samenhang worden gelezen.
49. Het middel slaagt.
50. Het tweede middel klaagt dat het Hof het beroep op vrijwillige terugtred ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
51. Het middel heeft betrekking op hetgeen onder 1 ten laste van verdachte is bewezenverklaard, te weten dat: “hij in de nacht van 24 maart 2010 op 25 maart 2010 op een parkeerplaats aan de A15 binnen de gemeente Neder-Betuwe, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een trekker met oplegger heeft weggenomen één of meer dozen met consumentenelektronica toebehorende aan het Korps Landelijke Politiediensten, waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak en inklimming (te weten door met een scherp voorwerp een of meer gaten in het afdekzijl te snijden en vervolgens door de ontstane gaten naar binnen te klimmen);”
52. De ter terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2013 voorgedragen pleitaantekeningen houden met betrekking tot het beroep op vrijwillige terugtred in: “Feit 1 : tll voltooide diefstal consumentenelectronica. Vrijwillige terugtred 46b Sr Bij poging, indien misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Het voltooide misdrijf is er eenvoudigweg niet. I.c. is er eenvoudigweg ook geen voltooide diefstal. Dozen zijn uit de oplegger gehaald. Deze zijn richting de Kringloopwagen gebracht. Niet gezien is waar deze dozen zijn neergezet. In elk geval kan niet worden bewezenverklaard dat deze dozen IN de Kringloopwagen zijn geplaatst. Vervolgens zijn de daders vertrokken en niet meer terug gekomen. Bij de aanhouding c.q. de ontsnapping van de verdachten trof men in het geheel geen consumentenelectronica aan in de Kringloopwagen. De laadbak was leeg, pagina
53. De Kringloopwagen was ten tijde van de beweerdelijke diefstal geplaatst direct naast de oplegger waaruit de goederen zouden zijn weggenomen. Immers, pag 58: "Deze vrachtauto stopte aan de linkerzijde naast de door NN1 en NN2 opengesneden vrachtauto." De televisies zijn achtergelaten in de directe nabijheid van de vrachtauto waar deze uitkwamen, want: De televisies lagen op de rijbaan in de nabijheid van de plaats waar kort daarvoor de Kringloopwagen had gestaan (pag 65). Omdat de Kringloopwagen naast de oplegger geparkeerd stond, wil dit dus zeggen dat de televisies tevens in de directe nabijheid van de oplegger zijn achtergelaten. Tevens is er geen sprake van het klaarzetten van de televisies om ze later te komen ophalen. De Kringloopwagen waarmee deze kennelijk vervoerd zouden worden was er immers al. Deze kringloopwagen reed vervolgens weg. Dat betekent dat het kennelijk niet of niet meer de bedoeling was om de televisies mee te nemen. Terwijl men doende was met het wegnemen van de televisies, stopte men opeens. Men liet de spullen achter en vertrok. De diefstal was niet voltooid en er was sprake van vrijwillige terugtred.”
54. Het Hof verwijst voor de verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred naar het vonnis voor zover bevestigd. Dit houdt te dien aanzien in: “Er is ten aanzien van het eerste feit geen sprake van vrijwillige terugtred nu de diefstal al was voltooid op het moment dat de dozen met inhoud uit de vrachtwagen waren gehaald.”
55. Voor een veroordeling ter zake van (voltooide) diefstal van een aan een ander toebehorend goed - een en ander als bedoeld in art. 310 Sr - is onder meer vereist dat de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden. Of daarvan sprake is, is mede afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst (HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2627).
56. Het vonnis voor zover bevestigd houdt voor zover hier van belang als bewijsmiddel in: - het in de wettelijke vorm door verbalisanten van het Korps Landelijke Politiediensten, Verkeerspolitie, Unit Wolfheze, opgemaakte proces-verbaal van voorgeleiding, nummer PL2617 20100014249-30, gesloten op d.d. 25 maart 2010, met de onderliggende in wettelijke vorm opgemaakte processen-verbaal en overige schriftelijke bescheiden, tenzij anders vermeld, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 2]