Nr. 12/05068 Zitting: 20 mei 2014 Mr. Hofstee Conclusie inzake: [verdachte] 1. Verzoeker is bij arrest van 23 oktober 2012 door het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch wegens “in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf, en terwijl hij weet dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn recht op die verstrekking of tegemoetkoming danwel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken. 2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld. 3. Ten laste van verzoeker is door het Hof bewezenverklaard dat: “hij op tijdstippen in de periode van 4 november 2005 tot 25 augustus 2007 te 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, te weten artikel 49 Ziektewet en/of artikel 80 Wet op de arbeidsongeschiktheid en/of artikel 25 Werkloosheidswet, opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, zulks terwijl dit feit kon strekken tot bevoordeling van zichzelf, terwijl verdachte wist dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes recht op een verstrekking of tegemoetkoming, te weten Ziektewetuitkering en/of uitkering Wet op de arbeidsongeschiktheid en/of uitkering Werkeloosheidswet, dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming, immers heeft verdachte: - niet doorgegeven dat hij, verdachte, in de periode van 4 november 2005 tot en met 3 maart 2006 in detentie heeft gezeten en - niet doorgegeven dat hij, verdachte, in de periode van 15 maart 2006 tot 25 augustus 2007 heeft gehandeld in drugs en/of inkomsten uit voornoemde handel heeft gehad.” 4. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het Hof van een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging. 5. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van het in het middel bedoelde verweer het volgende in: “Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat vanwege een ernstig vormverzuim het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De raadsman heeft daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de aanvang van het strafrechtelijk onderzoek in de onderhavige zaak, naast een van de politie Brabant-Noord ontvangen e-mailbericht van 4 oktober 2007, mede is gelegen in de verslagen van de afgeluisterde telefoongesprekken zoals die in de drugszaak, die eerder tegen verdachte aanhangig was, zijn opgemaakt. In dat verband wijst de raadsman op de inhoud van het rapport Werknemersfraude d.d. 8 januari 2008, zoals dat is opgemaakt door [verbalisant 1] (het hof begrijpt: senior opsporingsfunctionaris in dienst bij het UWV en het hof begrijpt dat de raadsman hiermee mede doelt op het rapport d.d. 12 juni 2008). In het genoemde rapport wordt een aantal maal verwezen naar eerdergenoemde tapverslagen. De raadsman heeft aangevoerd dat hij om die reden de rechtmatigheid van deze tapgesprekken had willen toetsen en dat hij aldus het BOB-dossier had willen inzien. Het BOB-dossier en de tapgesprekken zijn echter op grond van artikel 126cc van het Wetboek van Strafvordering vernietigd. De raadsman stelt zich thans op het standpunt dat deze gegevens op grond van artikel 126dd van het Wetboek van Strafvordering niet hadden mogen worden vernietigd omdat het onderhavige fraudeonderzoek tegen de verdachte nog niet was beëindigd. Dit levert een vormverzuim op waardoor de belangen van verdachte zijn geschonden en tekort is gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling, hetgeen dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid Van het openbaar ministerie in de strafvervolging, althans zo begrijpt het hof het verweer van de verdediging. Het hof overweegt als volgt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat enkel een e-mailbericht van de politie Brabant-Noord d.d. 4 oktober 2007, inhoudende de mededeling dat men in het kader van een onderzoek naar de handel in verdovende middelen was gestuit op een verdachte genaamd [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, en dat deze persoon een ZW-uitkering ontving, aanleiding is geweest voor het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) om een fraudeonderzoek naar de verdachte te starten. Hetgeen door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd leidt het hof niet tot een ander oordeel. Vanwege het e-mailbericht is op 5 oktober 2007 het nader onderzoek ingesteld en de bevindingen zijn vervolgens vastgelegd in een onderzoeksrapport werknemersfraude d.d. 5 oktober 2007. Omdat de schade vermoedelijk boven de EUR 6.000,-- zou uitkomen, is de zaak hierop aan de afdeling opsporing van het UWV overgedragen. Vervolgens heeft op 15 oktober 2007 een gesprek plaatsgevonden met de Politie Brabant-Noord en zijn onder meer de tapverslagen aan de orde gekomen. Hieruit leidt het hof af, mede gelet op bovengenoemd citaat betreffende de 'aanleiding onderzoek', dat de tapverslagen bij de start van het fraudeonderzoek op 5 oktober 2007 geen rol hebben gespeeld. Het hof ziet ook overigens geen aanwijzingen dat zich bij de start van het fraudeonderzoek onregelmatigheden zouden hebben voorgedaan. Het hof merkt nog op dat hoe de aanvang van een opsporingsonderzoek in een geheel andere strafzaak ook moge hebben plaatsgevonden, dat in de onderhavige zaak zonder betekenis is. Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging. Het verweer van de raadsman wordt mitsdien verworpen.” 6. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit ’s Hofs vaststellingen bezwaarlijk anders kan volgen dan dat de tapverslagen bij de start van het opsporingsonderzoek van belang zijn geweest. Dit betekent dat het Hof de verwerping van het verweer onvoldoende met redenen heeft omkleed, aldus de steller van het middel. 7. De verdediging heeft aan zijn wens om de rechtmatigheid van de tapgesprekken te toetsen – welke wens in de drugszaak tegen verzoeker niet bestond, althans niet is uitgesproken - enkel als reden ten grondslag gelegd dat de aanvang van het strafrechtelijk onderzoek in de onderhavige zaak mede zou zijn gelegen in die tapverslagen. 8. Naar mijn mening heeft het Hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd geoordeeld dat de tapverslagen bij de start van het fraudeonderzoek geen rol hebben gespeeld en dat, zo lees ik de overweging van het Hof, verzoeker bij zijn klacht over de vernietiging van deze tapverslagen verder geen belang heeft. Daarbij merkt het Hof op dat hoe de aanvang van een opsporingsonderzoek in een geheel andere strafzaak ook moge hebben plaatsgevonden, dat in de onderhavige zonder betekenis is. Daarmee heeft het Hof kennelijk als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat als al sprake zou zijn van een vormfout met betrekking tot de vernietiging van de tapverslagen, dit verzuim is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek in de drugszaak en niet in dat van de onderhavige zaak, zodat het betreffende verweer van de raadsman vruchteloos is gevoerd. Dat oordeel komt mij gelet op ’s Hofs vaststellingen niet onbegrijpelijk voor en getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. 9. Ten overvloede merk ik op dat ook binnen de opvatting van de steller van het middel, het middel niet tot het beoogde doel – cassatie - kan leiden, omdat dán het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. Uit hetgeen de verdediging heeft aangevoerd kan immers niet volgen dat en waarom het gestelde verzuim in het onderhavige geval, mede gelet op de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging dient te leiden. De enkele, niet nader onderbouwde stellingen dat bij de start van het fraudeonderzoek “iets [is] misgegaan” en dat er “iets niet in de haak is met de toepassing van het bepaalde van artikel 126cc van het Wetboek van Strafvordering zoals dat hier is gebeurd” zijn daartoe geenszins toereikend. 10. Het middel faalt. 11. Het tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, behelst de klacht dat de veroordeling van verzoeker – kort gezegd voor het met betrekking tot de verstrekking van een uitkering niet tijdig doorgeven dat hij in de periode van 15 maart 2006 tot 25 augustus 2007 heeft gehandeld in drugs en/of inkomsten uit deze handel heeft genoten - in strijd is met het in art. 14, derde lid aanhef en onder g, IVBPR en art. 6 EVRM vervatte “right not to incriminate oneself”. Ter onderbouwing van deze klacht voert de steller van het middel, met verwijzing naar de conclusie van AG Wattel van 1 maart 2013 (ECLI:NL:PHR:2013:BZ3640), aan dat verzoeker van die handel en die inkomsten geen melding kón maken zonder zichzelf te belasten in de toen nog lopende drugszaak. 12. Het middel keert zich kennelijk niet tegen het onderdeel van de bewezenverklaring dat verzoeker niet heeft doorgegeven dat hij in de periode van 4 november 2005 tot en met 3 maart 2006 in detentie heeft gezeten. 13. Ik moet zeggen dat ik niet echt onder de indruk van het onderhavige middel ben. In zijn doorwrochte conclusie is mijn ambtgenoot Wattel ingegaan op een specifiek fiscale kwestie. Op grond van art. 47 AWR is een belastingplichtige verplicht om aan de inspecteur alle gegevens en inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing te zijnen aanzien. Het middel in die zaak stelde de vraag aan de orde of, en zo ja in hoeverre, van dit uitgangspunt moet worden afgeweken in verband met de mogelijkheid dat de betrokkene (eiser) bij toewijzing van de vordering die op voormelde wettelijke verplichting is gegrond, op een met art. 6 EVRM strijdige wijze zou worden gedwongen om mee te werken aan bewijsvergaring ten behoeve van bestuurlijke boeteoplegging of strafvervolging (“criminal charge”), en hij bij weigering om aan het in het kort geding gegeven bevel te voldoen, een (aanzienlijke) dwangsom zou verbeuren. Het middel betoogde dat in het door de AG Wattel besproken geval sprake is van een “criminal charge”, dat de gevraagde informatie mede gebruikt zal of kan worden voor beboeting of strafvervolging van de betrokkene (eiser), dat het afdwingen van die informatie in dit geval in strijd komt met het nemo tenetur-beginsel en dat het Hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd indien het ervan is uitgegaan dat het uitsluitend gaat om gegevens die bestaan onafhankelijk van de wil van de betrokkene. De AG Wattel biedt in zijn conclusie een chronologisch overzicht van de nationale en Straatsburgse rechtspraak over de samenloop van enerzijds het recht van een (potentieel) verdachte om verschoond te blijven van dwang (cursivering, EH) tot zelfbeschuldiging en anderzijds wettelijke, met sancties verzwaarde meewerkplichten (cursivering, EH) met (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.