ECLI:NL:PHR:2015:151

(1)AOW). Het onderscheid naar nationaliteit was, aldus de SVB, ook volgens de CRvB tussen 4 november 1964 en 1 juni 1968 niet discriminatoir of anderszins in strijd met internationaal recht. Of een onderscheid discriminatoir is, moet worden beoordeeld (uitsluitend) naar de stand van zaken ten tijde van het maken van het onderscheid (tempus regit actum); naderhand ingetreden feiten (zoals een mogelijk nadien opgebouwde band met Nederland) hebben daar geen invloed op. Het destijds gerechtvaardigde onderscheid kan niet met terugwerkende kracht alsnog ongerechtvaardigd worden. De ex-post-benadering van de CRvB vindt geen steun in de rechtspraak van het EHRM of het HvJ EU en verdraagt zich niet met het verzekeringskarakter van de AOW, nu de belanghebbende geen premies heeft betaald in de litigieuze periode; hij was immers niet verzekerd. Ook overigens heeft de CRvB de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever op het gebied van de sociale zekerheid miskend, aldus de SVB. 1.5 Hoewel uit de uitspraak van de CRvB niet goed valt op te maken over welke AOW-bepaling(en) hij zich heeft uitgelaten, meen ik dat het cassatieberoep ontvankelijk is. Het geschil gaat over de (niet-)doorwerking naar het heden van een destijds geoorloofd onderscheid naar nationaliteit bij de verzekeringsplicht; over de invloed van het gelijkheidsbeginsel op de reikwijdte van een uitsluiting. Dat onderscheid naar nationaliteit wordt niet gemaakt in de kortingsregeling (art. 13 AOW), maar in de op art. 6

(3)AOW berustende besluiten, de toepassing waarvan vatbaar is voor cassatie (art. 53

(1)AOW). 1.6 Het oordeel van de CRvB komt erop neer dat het destijds rechtmatige onderscheid naar nationaliteit in belanghebbendes geval thans alsnog het discriminatieverbod schendt omdat de destijds gerechtvaardigde veronderstelling dat niet-Nederlanders zonder woon-plaats aan wal onvoldoende band met Nederland hadden, in belanghebbendes geval ná diens tijd op zee niet meer klopte. Ik acht dat oordeel onjuist. Een als objectief en redelijk te beschouwen rechtvaardiging hoeft zich niet in elk concreet geval daadwerkelijk precies voor te doen als het onderscheidingscriterium niet verdacht is, noch om een op zichzelf discriminatoire groepsafbakening gaat. Op gebieden waarop de nationale wetgever een wide margin of appreciation heeft, zoals het sociale-verzekeringsrecht, waarbinnen de wetgever genoodzaakt is categorieën te onderscheiden, moet de rechter terughoudend zijn en de systeemkeuze van de wetgever in beginsel respecteren, tenzij die keuze manifest onredelijk is omdat het systeem zelf niet deugt (discrimineert) in het licht van de doelstelling van het stelsel. Die systeemkeuze moet binnen de (ruime) beoordelingsvrijheid van de wetgever blijven; aan individuele toetsing komt het EHRM in beginsel niet toe. 1.7 Nu kan nationaliteit een verdacht criterium zijn, maar in casu gaat het om de default invulling van het criterium inwonerschap, dat niet op basis van de gewone criteria ingevuld kan worden bij gebrek aan enige woonplaats in de normale zin (aan wal). Woonplaats is een onverdacht criterium voor sociale zekerheidsrechten en -plichten. Nationaliteit speelt pas een rol als er op basis van feitelijk inwonerschap niet uit valt te komen in welk land de betrokkene inwoner is en wordt daarmee slechts als meest subsidiaire criterium voor ingezetenschap gebruikt. Het gaat niet zozeer, en zeker niet uitsluitend, om onderscheid naar nationaliteit, maar in de eerste plaats naar ingezetenschap. Dat is geen onvervreemdbare persoonlijke eigenschap zoals sekse of ras, zodat voor onderscheid naar dat criterium geen very weighty reasons vereist zijn. De daarmee ruime beoordelingsvrijheid van de Besluitgever brengt dan mee dat zolang het onderscheid op zichzelf proportioneel (adequaat) is en de groep als geheel niet discrimineert, de rechter niet hoeft na te gaan of de categorisering in elk individueel geval de doelstelling van de regeling precies realiseert, als de regeling als geheel maar een voldoende mate van fit heeft (niet teveel overinclusiveness of underinclusiveness vertoont). De CRvB heeft mijns inziens ten onrechte, nadat hij de regeling op zichzelf in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel had geoordeeld, beoordeeld of de uitsluiting in de specifieke situatie van de belanghebbende wel proportioneel was. Het EHRM-arrest Wessels-Bergervoet maakt dat niet anders, nu dat arrest wél een rechtstreeks en primair onderscheid naar een verdacht criterium (geslacht) betrof, zodat in die zaak de groepsafbakening in abstracto al niet deugde, en overigens ook niet in enige eerdere periode gerechtvaardigd was geweest. 1.8 Dan resteert de vraag of, gegeven de ruime beoordelingsmarge van de nationale wetgever, de uitsluiting van vreemdelingen/schepelingen zonder woonplaats aan wal in Nederland als zodanig in strijd komt met art. 14 EVRM juncto art. 1 Protocol I EVRM. Ik meen van niet. Van de keuze van de wetgever om in beginsel alleen ingezetenen, althans personen met een duurzame band van persoonlijke aard met Nederland te verzekeren voor de AOW en van de uitwerking daarvan door de Besluitgever voor feitelijke niet-inwoners/niet-Nederlanders wier enige band met Nederland is de thuishaven van het zeeschip waarop zij werken en wonen, kan mijns inziens niet worden gezegd dat zij van redelijke grond zijn ontbloot. Die uitwerking wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van relevante afbakening van de kring van verzekerden. Juist nationaliteit lijkt immers in die omstandigheden de enige duurzame band van persoonlijke aard met enig land. Overigens laat het EHRM de nationale wetgevers ook bij een primair onderscheid naar nationaliteit een zekere beoordelingsvrijheid. Ik meen daarom dat het middel van de SVB in zoverre terecht wordt voorgesteld. 1.9 Dan komt aan snee de vraag waaraan de CRvB niet toe kwam: of het onderscheid naar nationaliteit/inwonerschap in strijd is met het EU-recht. In een andere zeevarendenzaak heeft de CRvB daarover drie vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU), aldaar bekend onder zaaknummer C-465/14, Wieland en Rothwangl. De eerste vraag in die zaak, over art. 94

(2)Vo. 1408/71 (samentellen van pre-Verordeningstijdvakken), is mijns inziens in belanghebbendes zaak niet van belang. Art. 94

(2)Vo. 1408/71 kan er niet toe leiden dat de periode 1 mei 1964 - 1 juni 1968, toen Portugal geen lid was van de EU en de belanghebbende bovendien geen verzekerde tijdvakken vervulde op het grondgebied van enige lidstaat, alsnog wordt aangemerkt als verzekerd. 1.10 De tweede prejudiciële vraag daarentegen kan wel van belang zijn; die vraagt of de destijds gerechtvaardigde uitsluiting van niet-Nederlanders zonder woonplaats aan wal (in 2011 alsnog) in strijd komt met art. 18 VwEU (algemeen verbod op discriminatie naar nationaliteit binnen de werkingssfeer van het EU-recht) of art. 45 VwEU (vrij verkeer van werknemers). Hoewel ik meen dat ook primair EU-recht slechts kan zien op de opbouw van rechten nádat dat primaire EU-recht van toepassing is geworden, is dat geen acte clair of éclairé. Het verdient daarom mijns inziens aanbeveling belanghebbendes zaak aan te houden tot na beantwoording door het HvJ EU van de vragen van de CRvB in de zaak Wieland en Rothwangl. 1.11 Ik geef u in overweging het cassatiemiddel van de SVB gegrond te achten en de zaak aan te houden. 2De feiten en het geding in feitelijke instanties 2.1 De belanghebbende is [in] 1947 geboren in Kaapverdië. Van 4 november 1964 tot 1979 heeft hij met korte onderbrekingen gewerkt én gewoond aan boord van zeeschepen met een Nederlandse thuishaven. Hij had toen de Portugese nationaliteit. Op 4 juli 1980 is de belanghebbende in Nederland getrouwd met [X-Y], die in februari 1973 vanuit Portugal naar Nederland was gekomen. Sindsdien woont het echtpaar in Nederland. Inmiddels hebben zij de Nederlandse nationaliteit. 2.2 Op 11 oktober 2011 heeft de belanghebbende AOW-pensioen aangevraagd. De SVB heeft dat bij besluit van 18 oktober 2011 vanaf maart 2012 toegekend ad 88% van het maximale pensioen voor een gehuwde/samenwonende (12% korting), en een zogenoemde ‘Koopkrachttegemoetkoming Oudere Belastingplichtigen’ ad bruto € 33,09 per maand. De SVB achtte hem niet verzekerd voor de AOW in de perioden 8 maart 1963 - 31 mei 1968, 25 juli 1973 - 11 oktober 1973 en 19 november 1973 - 11 december

1. In totaal is de belanghebbende gedurende (naar beneden afgerond) 6 jaar niet verzekerd geweest. 2.3 De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit, dat door de SVB bij beslissing op bezwaar van 6 maart 2012 ongegrond is verklaard. De SVB meent dat de belanghebbende op grond van de destijds geldende ‘Besluiten uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen’ tot 1 juni 1968 niet verzekerd is geweest voor de AOW. Vanaf die datum is hij met uitzondering van twee periodes verzekerd geweest, aanvankelijk op grond van het Sociale-zekerheidsverdrag Nederland-Portugal van 12 oktober 1966 en nadien als Nederlands ingezetene. Het geschil voor de Rechtbank ‘s-Gravenhage 2.4 De belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de Rechtbank ‘s-Gravenhage. In geschil was in het bijzonder de korting voor de periode 4 november 1964 - 31 mei
2. De Rechtbank achtte het onderscheid naar nationaliteit door korting wegens niet-verzekerde perioden niet ongeoorloofd. De uitspraak van de CRvB van 11 mei 2007 deed daar niet aan af: uit die uitspraak blijkt dat beoordeeld moet worden of de doorwerking van een in een eerder tijdvak, destijds geoorloofd gemaakt onderscheid ook bij de vaststelling van de pensioenaanspraak nog voldoende gerechtvaardigd is, en dat is volgens de Rechtbank het geval omdat voor die beoordeling haars inziens alleen feiten en omstandigheden van belang zijn die zich voordeden in dat eerdere tijdvak. Aan latere feiten en omstandigheden kunnen niet met terugwerkende kracht rechtsgevolgen worden verbonden. Dat zou voorbij gaan aan het verzekeringskarakter van de AOW en een te grote inbreuk maken op de rechtszekerheids- en vertrouwensbeginselen. Volgens de Rechtbank had de belanghebbende van 4 november 1964 tot en met 3 mei 1968 geen band met Nederland. Zij heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. Het geschil voor de Centrale Raad van Beroep 2.5 De belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Rechtbank heeft zijns inziens miskend dat op grond van beleidsregels van de SVB in voorkomende gevallen pas drie jaar na aankomst in Nederland de aanspraak voor de AOW kan worden vastgesteld, zodat een aanspraak niet uitsluitend ex ante hoeft te worden vastgesteld. Voorts stelt de belanghebbende dat de wet niet grammaticaal maar teleologisch moet worden uitgelegd, conform de uitspraak van de Centrale Raad van 11 mei 2007, nr. 03/3896 AOW. De rechtszekerheids- en vertrouwensbeginselen kunnen niet als verdediging tegen aanspraken van burgers worden ingezet. De Rechtbank heeft ten onrechte in het ontbreken van een (territoriale) band met Nederland een rechtvaardiging gezien voor het onderscheid. Er wordt (grammaticaal) slechts onderscheid gemaakt naar nationaliteit. Dat dit onderscheid te maken zou hebben met een territoriale band is slechts een aanname. Het feit dat geen premies zijn betaald doet niet af aan de verzekering voor de AOW. De belanghebbende meent wel verzekerd te zijn. Het met de uitsluiting boogde doel ‘knipperlichtverzekering’ te voorkomen, is in belanghebbendes geval irrelevant. 2.6 De SVB heeft in hoger beroep verwezen naar zijn verweer voor de Rechtbank, inhoudende dat art. 14 EVRM niet geschonden is omdat de belanghebbende niet vergelijkbaar is met wél-verzekerden. De volksverzekeringen bedoelen de Nederlandse bevolking te beschermen. Daarom zijn alle ingezetenen verzekerd. Daarnaast zijn alleen verzekerd personen die zich weliswaar buiten Nederland bevinden, maar een voldoende nauwe band met Nederland hebben. Bij zeelieden was het aanknopingspunt de woonplaats aan wal of, als die niet aan te wijzen viel, de scheepsthuishaven in combinatie met de nationaliteit van het bemanningslid. Ook in het belastingrecht (art. 4

(2)(c) OESO-Modelverdrag) en het Europese coördinatierecht (art. 11

(1)(b)(vi) Verordening 987/2009) geldt dat uiteindelijk, bij gebrek aan betere aanknopingspunten, nationaliteit de doorslag geeft bij het bepalen van de woonplaats. Bemanningsleden zonder woonplaats aan wal, maar met de Nederlandse nationaliteit, hebben een veel sterkere band met Nederland dan bemanningsleden zonder woonplaats aan wal wier enige band met Nederland is de thuishaven van het schip waarop zij werken. Nederland heeft met het kiezen van nationaliteit als uiteindelijk aanknopingspunt de hem toekomende wide margin of appreciation niet overschreden. De SVB merkte op, met verwijzing naar een eerdere uitspraak van de CRvB, dat deze zelf heeft geoordeeld: “4.

1. Vastgesteld moet worden dat in de diverse Besluiten uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen zoals die tot 1 januari 1999 hebben geluid, sprake is geweest van een direct onderscheid naar nationaliteit ten aanzien van zeelieden die aan boord van het zeeschip woonden. De Raad heeft al eerder geoordeeld in zijn uitspraak van 1 maart 2000 (ECLI:NL:CRVB:2000:ZB8679) dat niet is gebleken dat dit directe onderscheid naar nationaliteit voor de jaren in geding strijdig moet worden geacht met enige internationaalrechtelijke bepaling.” De CRvB heeft in eerdere jurisprudentie echter ook geoordeeld – volgens de SVB ten onrechte – dat vervolgens nog moet worden beoordeeld of een ten tijde van de vaststelling van de verzekeringsplicht (in casu 1964-1968) geoorloofd onderscheid naar nationaliteit mag doorwerken naar het latere moment van vaststellen van de pensioenaanspraak (in casu 2011). De SVB begrijpt die – volgens hem onjuiste – rechtspraak aldus dat de CRvB achteraf beoordeelt of een destijds valide rechtvaardiging (onvoldoende band met Nederland) voor toepassing van de algemene regel (uitsluiting) op het moment van pensioenaanvraag nog wel daadwerkelijk opgaat in de individuele situatie van de pensioenaanvrager. Deze toets volgt volgens de SVB niet uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). De zaak Wessels-Bergervoet ging over onderscheid naar geslacht waarvan niet bleek dat het op enig moment wél geoorloofd was geweest. 2.7 De CRvB heeft dit betoog verworpen onder verwijzing naar die door de SVB bestreden eerdere rechtspraak: “4.
2. Zoals de Raad heeft overwogen in de uitspraak van 11 mei 2007 (ECLI:NL:CRVB:2007:BA7165) laat dit echter onverlet dat met betrekking tot (pensioenaanspraken als hier aan de orde onder omstandigheden beoordeeld moet worden of de doorwerking van een in het verleden gemaakt - toentertijd niet discriminatoir – onderscheid in het kader van de verzekeringsplicht ook thans bij de vaststelling van de pensioenaanspraak nog voldoende gerechtvaardigd is. Uit het arrest van het EHRM van 4 juni 2002, nr. 34462/97 blijkt dat in ieder geval bij de toetsing van een gestelde schending van artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het EVRM met betrekking tot een in het verleden gehanteerd onderscheid tussen gehuwde vrouwen en gehuwde mannen, dit toetsingskader gehanteerd moet worden. Deze beoordeling van het EHRM is geheel in lijn met de door het Hof van Justitie van de Europese Unie in onder meer de arresten Verholen (van 11 juni 1991, C-87/90) en Kauer (van 7 februari 2002, C-28/00) gekozen benadering binnen het communautaire recht. Het enkele feit dat in dit geschil een ander soort onderscheid - naar nationaliteit - aan de orde is doet niet af aan het uitgangspunt dat met betrekking tot pensioenaanspraken beoordeeld moet worden of de doorwerking van dat, inmiddels niet meer gehanteerde onderscheid, ook thans nog voldoende gerechtvaardigd is. Daarbij moet bij de beoordeling van de rechtvaardigingsgronden natuurlijk rekening worden gehouden met de aard van het aan de orde zijnde onderscheid.” 2.8 De SVB heeft ook aangevoerd dat deze benadering de rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginselen schendt, nu personen die destijds niet verzekerd waren, toen ook geen premies betaalden. Bovendien ontstaat ongerechtvaardigd onderscheid binnen de groep niet-Nederlandse zeelieden naar gelang de plaats waar zij aan wal gaan wonen ná hun zeetijd. Het verzekeringskarakter van de AOW eist dat de verzekeringsplicht wordt bepaald op basis van de feiten en omstandigheden in het te beoordelen tijdvak en niet in een later (destijds toekomstig) tijdvak, aldus de SVB. Ook dit betoog is door de CRvB verworpen: “4.
3. Het standpunt van de Svb, dat aldus een te grote inbreuk wordt gemaakt op het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel, omdat een onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende groepen zeelieden en voorbij wordt gegaan aan het verzekeringskarakter van de AOW, wordt niet onderschreven. Onder verwijzing naar de noot van Keunen bij het arrest Kauer (RSV 2002/180) wordt erop gewezen dat de hiervoor beschreven wijze van toetsing er niet toe leidt dat een niet verzekerd tijdvak in het verleden plotseling verandert in een wel verzekerd tijdvak. Slechts indien achteraf beoordeeld geconstateerd moet worden dat geen sprake is geweest van een gerechtvaardigd onderscheid naar nationaliteit, mag de uitsluiting van de verzekering voor de AOW een betrokkene voor de toepassing van artikel 13 van de AOW niet meer worden tegengeworpen. Aldus wordt het beginsel 'tempus regit actum' ook slechts doorbroken in specifieke situaties waarin geconcludeerd moet worden dat een niet - meer - te rechtvaardigen onderscheid voor een betrokkene in de toekomst niet langer nadelige consequenties mag hebben.” 2.9 De SVB heeft de CRvB ten slotte op diens eigen uitspraak van 17 mei 2011 gewezen, waarin hij onderscheid naar nationaliteit voor de werknemersverzekeringen wél gerechtvaardigd achtte. De CRvB achtte dat een ander geval: “4.
4. Met betrekking tot de verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 17 mei 2011 moet vastgesteld worden dat die uitspraak betrekking heeft op een geheel andere feitelijke situatie. Ten eerste betrof het in die zaak de toepassing van artikel 9 van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden werknemersverzekeringen 1990 (Besluit). In dit artikel is - anders dan in het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 - nog steeds bepaald dat niet verzekerd is voor de werknemersverzekeringen de vreemdeling die deel uitmaakt van de bemanning van een zeevaartuig en woont aan boord van het schip. Verder betrof de genoemde zaak een geschil over de aanspraak op ziekengeld ingevolge de ZW en is vastgesteld dat de betrokkene op grond van artikel 415a van het Wetboek van Koophandel (WvK) recht had op betaling van loon tijdens ziekte. De aanspraak die de betrokkene aan het WvK kon ontlenen, was niet ongunstiger dan zijn eventuele aanspraak op grond van de ZW.” 2.10 De CRvB oordeelde daarom dat het onderscheid naar nationaliteit het gelijkheids-beginsel schendt. De bepalingen die vreemdelingen aan boord van een zeeschip met Nederlandse thuishaven maar zonder woonplaats aan wal uitsloten van verzekering, moesten volgens hem buiten toepassing blijven voor het tijdvak 1 januari 1963 - 1 juni
5. 2.11 Volgens de Centrale Raad heeft de belanghebbende niet slechts een tijdelijke band met Nederland gehad: “4.
6. De vraag die ter beantwoording voorligt is derhalve of de doorwerking van het destijds geoorloofde onderscheid naar nationaliteit in het bestreden besluit ook thans voldoende rechtvaardiging vindt. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Voor het gemaakte onderscheid naar nationaliteit voor werkenden aan boord van zeeschepen is, blijkens de toelichting bij het vanaf 1 januari 1959 geldende Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen, als rechtvaardiging gegeven de tijdelijkheid van het wonen en werken aan boord van vreemdelingen en de ongewenstheid van het voor hen laten ontstaan van verzekeringstijdvakken voor kortere periodes. Voor Nederlanders werd het juist als ongewenst beschouwd dat voor hen hiaten in de verzekerde periodes zouden optreden indien het (tijdelijk) wonen en werken aan boord van zeeschepen met Nederlandse thuishavens niet als verzekerde tijdvakken zouden worden aangemerkt. Daargelaten de vraag of deze rechtvaardiging voor het maken van een direct onderscheid naar nationaliteit in het algemeen thans rechtens acceptabel zou zijn, moet geconcludeerd worden dat in de specifieke situatie van appellant deze rechtvaardiging in ieder geval niet voldoende is. Immers, appellant is in oktober 1964 naar Nederland gekomen, heeft vanaf 4 november 1964 alleen op zeeschepen met een Nederlandse thuishaven gewoond en gewerkt tot het moment dat hij zich in 1979 in Nederland vestigde en hij in 1980 huwde met een in Nederland woonachtige vrouw. Vervolgens heeft appellant met zijn echtgenote onafgebroken in Nederland gewoond. Bij het verlaten van Kaapverdië, dat toentertijd tot Portugal behoorde, had appellant geen zelfstandig huishouden aldaar. Hij heeft doen aanvoeren dat zijn vader in 1962 is overleden en dat hij na zijn komst naar Nederland nimmer is teruggekeerd naar Kaapverdië. Dit alles overziende wordt geconcludeerd dat in dit geval niet gesproken kan worden van kortere periodes van verzekerd zijn, eventueel afgewisseld met perioden van niet-verzekerd zijn. De veronderstelde tijdelijke band met de Nederlandse rechtssfeer voor niet-Nederlandse zeelieden aan boord van zeeschepen met een Nederlandse thuishaven geldt, gezien het voorgaande, niet voor appellant. Hij heeft zich in ieder geval sinds november 1964 steeds bevonden in de Nederlandse rechtssfeer. Hieruit volgt dat ten aanzien van appellant de hiervoor genoemde bepalingen in KB 24 en KB 575, wegens schending van artikel 14 van het EVRM in combinatie met artikel 1 van het EP, buiten toepassing moeten worden gelaten gedurende het in geschil zijnde tijdvak. Dit betekent tevens dat de vraag of het gemaakte onderscheid naar nationaliteit in dit geval in strijd is met bepalingen van communautair recht geen bespreking behoeft.” 2.12 De CRvB heeft het hogere beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de beslissing op bezwaar vernietigd en de Svb opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. 3Het geding in cassatie 3.1 De SVB heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep in ingesteld. De belanghebbende heeft verweer gevoerd. De SVB heeft de zaak mondeling doen toelichten door mr. K. Teuben, advocaat te Den Haag. 3.2 De SVB stelt één middel voor: schending van het recht, met name art. 6 AOW. De toelichting en het pleidooi vat ik als volgt samen: de SVB meent dat de CRvB met zijn oordeel (r.o. 4.7) dat de uitsluitingsbepalingen ex KB 24 en KB 575 “buiten toepassing moeten worden gelaten” art. 6 AOW (kring van verzekerden) heeft geïnterpreteerd, zodat cassatieberoep open staat. Daaraan doet niet af dat de CRvB stelt (r.o. 4.5) dat zijn oordeel niet betekent dat een niet-verzekerd tijdvak achteraf alsnog wél verzekerd zou zijn. Een AOW-pensioenaanspraak over een niet-verzekerde periode staat op gespannen voet met het opbouw- en verzekeringskarakter van de AOW. De CRvB overweegt zelf dat het beginsel ‘tempus regit actum’ wordt doorbroken, zodat de CRvB niet slechts een oordeel voor de toekomst heeft gegeven, maar ook een verzekerd tijdvak in het verleden heeft aangenomen. Het oordeel van de CRvB houdt dus wel degelijk in dat de belanghebbende achteraf bezien toch verzekerd wordt geacht te zijn geweest voor de AOW. Dat oordeel kan in cassatie worden getoetst (art. 53

(1)AOW). 3.3 Het onderscheid naar nationaliteit was in het tijdvak 4 november 1964 - 1 juni 1968 niet in strijd met enige internationaalrechtelijke bepaling. Het gelijkheidsbeginsel (art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR) verbiedt niet iedere ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen, maar alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ontbreekt. Daartoe dient de legitimiteit van het doel van het gemaakte onderscheid en de proportionaliteit van de daartoe gebezigde middelen te worden onderzocht. Aan de wetgever komt op het terrein van de sociale zekerheid ruime beoordelingsvrijheid toe. De terughoudende toepassing van het discriminatieverbod op dit terrein is niet alleen gelegen in het primaat van de wetgever, maar ook in overwegingen van praktische uitvoerbaarheid. Omdat niet steeds met alle concrete omstandigheden rekening kan worden gehouden, zijn algemene classificaties tot op zekere hoogte toelaatbaar, aldus de SVB. 3.4 De CRvB heeft volgens de SVB ten onrechte op grond van een nadien opgebouwde band met Nederland geoordeeld dat de destijds correcte uitsluiting van de AOW buiten toepassing moet blijven wegens strijd met het discriminatieverbod. Of een onderscheid discriminatoir is moet worden beoordeeld naar de stand van zaken ten tijde van het maken van het onderscheid (tempus regit actum); naderhand ingetreden feiten hebben daar geen invloed meer op. De belanghebbende had in de periode 4 november 1964 - 1 juni 1968 geen bestendige territoriale band met Nederland, zodat het onderscheid gerechtvaardigd was. Niet-Nederlandse zeelieden zonder woonplaats aan wal en Nederlandse zeelieden zonder woonplaats aan wal waren niet vergelijkbaar voor wat betreft hun band met de Nederlandse rechtssfeer. De mogelijkheid dat zo’n band later opgebouwd wordt of verloren gaat, doet niet af aan (de te respecteren redelijke veronderstelling van) die toen bestaande niet-vergelijkbaarheid. Als er al ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen was, was zij gerechtvaardigd en is zij dat ook nadien gebleven. Een gerechtvaardigd onderscheid kan niet met terugwerkende kracht zijn rechtvaardiging alsnog verliezen. De aan- of afwezigheid van ongerechtvaardigde discriminatie kan niet afhangen van het doen of laten van de desbetreffende schepelingen zonder woonplaats aan wal in een andere tijdspanne. Toekenning van AOW over niet-verzekerde tijdvakken zou juist andere niet-Nederlandse zeelieden discrimineren die zich in de op verzekeringsplicht te beoordelen periode in dezelfde situatie bevonden als de belanghebbende. 3.5 De uitspraak van de CRvB leidt voorts tot uitvoeringsproblemen bij de SVB: vaak is moeilijk vast te stellen of niet-Nederlandse zeelieden op Nederlandse schepen zonder woonplaats aan wal zich ná hun periode zonder woonplaats aan wal “steeds in de Nederlandse rechtssfeer” hebben bevonden; dat leidt tot rechtsonzekerheid en willekeur. De uitspraak staat ook op gespannen voet met het verzekerings- en opbouwkarakter van de AOW. De benadering van de CRvB leidt ertoe dat personen zoals de belanghebbende aanspraak kunnen maken op een AOW-uitkering over een periode waarin zij rechtmatig niet verzekerd waren en waarover zij dus ook geen premie hebben betaald. 3.6 De ex post-benadering van de CRvB vindt volgens de SVB geen steun in de rechtspraak van het EHRM of het HvJ EU. In de zaak Wessels-Bergervoet voor het EHRM en de zaak Verholen voor het HvJ EG moesten vanaf de inwerkingtreding van nieuwe (nondiscriminatie)regels de gevolgen van de oude (nondiscriminatie)regels zoveel mogelijk worden geëlimineerd. Die zaken betroffen dus overgangsrecht: onmiddellijke toepassing van de nieuwe antidiscriminatieregels. Uit die arresten volgt geenszins dat een onder de oude regels gerechtvaardigd onderscheid door nadien ingetreden feiten alsnog discriminatoir kan worden. Ook het arrest Kauer van het HvJ EG ging over iets anders, nl. de invloed van het gemeenschapsrecht op vóór toetreding van Oostenrijk tot de EU ontstane pensioenrechten en biedt evenmin steun aan de ex post-benadering van de CRvB. 3.7 De CRvB heeft volgens de SVB overigens de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever op het gebied van de sociale zekerheid miskend. 3.8 Bij verweer voert de belanghebbende samengevat aan dat ook het onderscheid naar sekse steeds verder terug in de tijd ontoelaatbaar werd geacht. Dit is niet in strijd met het uitgangspunt ‘tempus regit actum’. Dat uitgangspunt is geen beginsel. Wetgeving die met terugwerkende kracht ingrijpt in aanspraken is niet reeds om die reden onverbindend. De beoordeling van een aanspraak op AOW-pensioen is naar haar aard ex post. Of sprake is van verzekerde tijdvakken wordt niet ex ante beoordeeld. Dat spanning met het opbouwkarakter of uitvoeringsproblemen zou(den) ontstaan is daarom niet te volgen. De SVB heeft bovendien relatief recent beleidsregels opgesteld (SB 1022 en SB 1027) die er volgens de belanghebbende toe leiden dat hij alsnog verzekerd zou zijn in de periode november 1964 - 1 juni

1. Volgens de belanghebbende moet de vraag of bepalingen hun werking moet worden ontzegd beoordeeld worden op het moment waarop zij hun effect krijgen. Het in aanmerking te nemen rechtsregime is voor correctie vatbaar. Er is geen sprake van ‘gesleutel’ aan feiten. Zoals Keunen onder het arrest Kauer schrijft, is het niet zo dat een niet-verzekerd tijdvak verandert in een wel verzekerd tijdvak. Het doel van de uitsluiting was voorkoming van ‘knipperlichtverzekering’. De belanghebbende onttrekt zich aan dat doel. Uitsluiting bewerkstelligt in zijn geval juist wat moet worden voorkomen: verzekering die overeenkomsten met een knipperlicht vertoont. Er bestaat derhalve geen toereikend motief voor het onderscheid. 4De regels 4.1 Art. 6 AOW regelt wie verzekerd is voor de AOW. De tekst luidde van 1 oktober 1959 tot 1 juli 1965 als volgt: “
2. Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene, die de leeftijd van 15 jaar, doch nog niet die van 65 jaar heeft bereikt, indien hij: a. ingezetene is; b. geen ingezetene is, doch terzake van binnen het Rijk in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen; c. geen ingezetene is en evenmin geacht kan worden blijvend buiten het Rijk te wonen, doch terzake van buiten het Rijk verrichte arbeid wedde of loon geniet ten laste van het Rijk, mits hij Nederlander is.
3. Niet verzekerd is de vreemdeling, die niet geacht kan worden blijvend binnen het Rijk te wonen en die terzake van binnen het Rijk verrichte arbeid wedde of loon geniet ten laste van een andere Mogendheid.
4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen personen, die niet ingevolge het eerste lid verzekerd zijn, als verzekerden in de zin van deze wet worden aangemerkt.
5. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan van het bepaalde in het eerste lid worden afgeweken: a. ten aanzien van vreemdelingen; b. ten aanzien van personen, op wie een overeenkomstige regeling buiten het Rijk van toepassing is; c. ten aanzien van personen, die slechts tijdelijk hier te lande verblijven of tijdelijk hier te lande werkzaam zijn; d. ten aanzien van echtgenoten en overige gezinsleden van de in het tweede lid en van de in dit lid, onder b en c, bedoelde personen; e. ten aanzien van echtgenoten van ingezetenen, die krachtens een overeenkomst of een regeling inzake sociale zekerheid, welke tussen Nederland en een of meer andere Mogendheden van kracht is, niet ingevolge deze wet verzekerd zijn.” 4.2 Van 1 juli 1965 tot 25 november 1975 luidde de tekst als volgt: “
6. Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene, die de leeftijd van 15 jaar, doch nog niet die van 65 jaar heeft bereikt, indien hij: a. ingezetene is; b. geen ingezetene is, doch terzake van binnen het Rijk in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen.
7. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen personen, die niet ingevolge het eerste lid verzekerd zijn, als verzekerden in de zin van deze wet worden aangemerkt.
8. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan van het bepaalde in het eerste lid worden afgeweken: a. ten aanzien van vreemdelingen; b. ten aanzien van personen op wie van toepassing is een overeenkomstige regeling van een ander deel van het Koninkrijk, van een andere Mogendheid of van een volkenrechtelijke organisatie; c. ten aanzien van personen, die slechts tijdelijk hier te lande verblijven of tijdelijk hier te lande werkzaam zijn; d. ten aanzien van echtgenoten en overige gezinsleden van de onder a, b en c bedoelde personen; e. ten aanzien van echtgenoten van ingezetenen, die krachtens een overeenkomst of een regeling inzake sociale zekerheid, welke tussen Nederland en een of meer andere Mogendheden van kracht is, niet ingevolge deze wet verzekerd zijn.” 4.3 De in het oorspronkelijk vierde lid genoemde mogelijkheid tot afwijking is benut in het vanaf 1 januari 1963 geldende Koninklijke Besluit (KB)
9. Art. 2(k) KB 24 luidde: “In afwijking van het bepaalde in het eerste lid van de artikelen 6 van de Algemene Ouderdomswet, (…) wordt niet als verzekerde in de zin van die wetten aangemerkt: (…) k. de vreemdeling, die deel uitmaakt van de bemanning van een zeevaartuig, dat binnen het Rijk zijn thuishaven heeft, mits hij woont aan boord van dat vaartuig.” 4.4 Per 1 januari 1968 is KB 24 vervangen door KB 575, waarvan art. 2(m) op dit punt woordelijk gelijk luidde aan art. 2(k) KB
10. 5De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 5.1 Tegen uitspraken van de CRvB over AOW-pensioen staat op grond van art. 53

(1)AOW cassatie open wegens schending of verkeerde toepassing van de artikelen 1, derde tot en met zevende lidartt. 1(3-7), 22, 33 en 66 AOW of van daarop berustende bepalingen. De vraag is dus of de CRvB art. 6 AOW (kring der verzekerden) of de daarop berustende KB’s 24 en 575 heeft toegepast, dan wel aan die bepaling(en) een engere of ruimere werking heeft gegeven op grond van hoger recht. 5.2 Uit de MvT bij het oorspronkelijke AOW-ontwerp blijkt dat de medewetgever met het openstellen van cassatieberoep wilde voorkomen dat uiteenlopende jurisprudentie van de Hoge Raad en de CRvB zou ontstaan over de vraag of iemand verzekerd is: “Zoals (…) aangegeven, wordt over beroep, ingesteld tegen een beslissing inzake verschuldigde premie, in hoogste ressort geoordeeld door de Hoge Raad. De in dit beroep te beslissen vraag omtrent het al dan niet verschuldigd zijn van premie kan resulteren in de vraag, of degene, van wie de premie wordt gevorderd, al dan niet hier te lande woont en dientengevolge al dan niet verzekerd is, ofwel al dan niet gehuwd is in de zin van artikel 1, tweede en derde lid, van het wetsontwerp. De vragen betreffende woonplaats en betreffende al dan niet gehuwd zijn kunnen, zoals uit de toelichting op het volgende artikel blijkt, ook beslist zijn, doordat bij de belastingheffing de beantwoording ervan onherroepelijk is komen vast te staan. Ook dan is de Hoge Raad de hoogste rechterlijke instantie. In de in het eerste lid van het vorige artikel onder a bedoelde beslissingen [beslissingen van de SVB die verband houden met recht op en uitbetaling van ouderdomspensioen; PJW] wordt ook beslist omtrent de vraag of de aanvrager al dan niet verzekerd is geweest. Laatstbedoelde beslissingen worden echter genomen door de Sociale Verzekeringsbank. Voorts impliceren deze beslissingen uitspraken over de vraag of iemand gehuwd dan wel ongehuwd is in de zin van de voorgestelde voorziening alsmede — al dan niet mede in verband met de overgangsbepalingen van de artikelen 43 en volgende — over de vraag, waar iemand woont of heeft gewoond. Over beroep, ingesteld tegen deze beslissingen, zou, indien geen nadere voorziening ware getroffen, in hoogste ressort worden geoordeeld door de Centrale Raad van Beroep. Aldus zou een uiteenlopende jurisprudentie kunnen ontstaan omtrent dezelfde materie — nl. de plaats waar iemand woont, het al dan niet verzekerd zijn en het al dan niet gehuwd zijn — enerzijds van de Hoge Raad, anderzijds van de Centrale Raad van Beroep. Ter voorkoming hiervan dient voor beroep tegen de beslissingen, waarbij zich dit gevaar van uiteenlopende jurisprudentie kan voordoen, een gemeenschappelijke hoogste rechter te worden aangewezen, ongeacht of de onderhavige beslissingen zijn genomen door de Sociale Verzekeringsbank of door de Rijksbelastingdienst.” 5.3 U legt de cassatiebepalingen in de sociale-verzekeringswetgeving aldus uit dat ook geklaagd kan worden over schending van rechtstreeks werkend of Unierecht dat de werking beïnvloedt van een sociale-zekerheidsbepaling over de toepassing waarvan geklaagd kan worden: “

1. (…) Zoals hierna onder 5 zal blijken, is in cassatie aan de orde de vraag of het bij en krachtens artikel 6 van de AOW bepaalde al dan niet wordt aangevuld of gewijzigd door een bepaling van het recht van de Europese Gemeenschappen. Een met doel en strekking van artikel 41, lid 3, van de AOW strokende uitlegging van dit artikellid brengt mede dat klachten in cassatie over een verkeerde toepassing van bepalingen van het recht van de Europese Gemeenschappen, als gevolg waarvan aan het bij of krachtens artikel 6 van de AOW bepaalde een andere werking wordt gegeven dan zonder de toepassing van die communautaire bepalingen het geval zou zijn geweest, moet worden aangemerkt als klachten over schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens artikel 6 van de AOW.” Dezelfde uitleg van de cassatiebepalingen volgt u ter zake van rechtstreeks werkend internationaal recht. 5.4 Het is niet altijd eenvoudig om vast te stellen welke sociale-zekerheidsbepaling aan de orde is. HR NJ 1996/556 betrof de invloed van het volkenrechtelijke gelijkheidsbeginsel, het grondwettelijke gelijkheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel op een AOW-korting. De in Nederland wonende belanghebbende werd gekort op grond van art. 13 AOW, omdat zij in 9 tijdvakken tussen 1 februari 1957 en 1 augustus 1977 (tezamen afgerond 19 jaar) niet verzekerd was geweest voor de AOW. In die tijdvakken werkte haar (ook in Nederland wonende) echtgenoot in Duitsland, die daarom voor die tijdvakken ingevolge de Duitse wetgeving was verzekerd van ouderdomspensioen. De vrouw wier echtgenoot in het buitenland werkzaam en verzekerd was, werd tot 1 april 1985 op grond van opeenvolgende Besluiten ‘uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen’ niet aangemerkt als verzekerd ingevolge de AOW ongeacht of zij in Nederland woonde of werkte. Deze uitsluiting gold niet voor mannen wier echtgenote in het buitenland werkzaam en verzekerd was. De belanghebbende bestreed de korting omdat de daaraan ten grondslag liggende uitsluiting in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel. De SVB achtte haar cassatieberoep niet-ontvankelijk. U oordeelde anders omdat het cassatieberoep schending of verkeerde toepassing betrof van het (mede) krachtens art. 6 AOW bepaalde in Koninklijke Besluiten. U toetste daarom het Besluit aan het gelijkheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel en oordeelde dat voor het onderscheid naar geslacht in de periode 1 februari 1957 tot 1 augustus 1977 een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestond, nl. voorkoming van ongerechtvaardigde cumulatie van uitkeringen. Het in het buitenland door de man opgebouwde pensioen kon door de besluitgever redelijkerwijze mede geacht worden voor zijn echtgenote bestemd te zijn. Hij mocht, gelet op de in de genoemde periode bestaande maatschappelijke verhoudingen ervan uitgaan dat in vrijwel alle gevallen de man kostwinner was, zodat hij ermee kon volstaan de echtgenote uit te sluiten en niet gehouden was tevens een voorziening te treffen voor gevallen waarin de vrouw kostwinner was. 5.5 Vrouwen die vielen onder de personele reikwijdte van EG-richtlijn 79/7/EEG inzake gelijke behandeling in de sociale zekerheid, konden blijkens het arrest Verholen van het HvJ EG met een beroep op die richtlijn de doorwerking van de in 5.4 bedoelde uitsluiting bij de latere bepaling van de uitkeringshoogte voorkomen voor zover de korting wegens niet-verzekerd-zijn zag op AOW-uitkeringen verschuldigd geworden ná de implementatietermijn van die richtlijn op 23 december
2. Daarmee ontstond een verschil in doorwerking van de uitsluiting van AOW-verzekering: vrouwen die zich op EG-recht konden beroepen, kregen geen korting voor niet-verzekerde jaren, andere vrouwen wel. Of het verschil ter zake van de toepassing van de korting tussen die twee groepen vrouwen het gelijkheidsbeginsel schond, kon u niet beoordelen als gevolg van de beperkte cassatiegronden: “5.
3. Het middel strekt voor het overige ten betoge dat de Centrale Raad ten onrechte niet strijdig met artikel 26 IVBPR heeft geoordeeld dat gehuwde of gehuwd geweest zijnde vrouwen als X ook na 23 december 1984 nog de gevolgen ondervinden van de onderhavige uitsluiting in dier voege dat op het hun toegekende ouderdomspensioen een korting wordt toegepast voor de jaren dat zij niet verzekerd zijn geweest, terwijl daarnaast gehuwde of gehuwd geweest zijnde vrouwen die onder de personele werkingssfeer van de Richtlijn vallen die gevolgen niet ondervinden. Anders dan waarvan het middel uitgaat, berust de bestreden korting evenwel niet op het bepaalde bij of krachtens artikel 6 van de AOW, doch op het bepaalde in artikel 13 van die wet, zodat het middel, gezien het hiervóór in 4 overwogene, ook voor het overige niet tot cassatie kan leiden. De omstandigheid dat een en ander leidt tot een ongelijke behandeling ten opzichte van de in het middel bedoelde vrouwen, die beoordeeld naar uitsluitend de regels van Nederlands nationaal recht in een gelijke positie verkeren als X, doch, anders dan zij, onder de personele werkingssfeer van de Richtlijn vallen, kan daaraan niet afdoen.” 5.6 In het met HR NJ 1996/556 (zie 5.4) vergelijkbare geval HR BNB 1999/141 was aan de belanghebbende een ouderdomspensioen toegekend met 38% korting omdat zij in tijdvakken tussen 1 januari 1957 en 1 april 1985 (tezamen afgerond 19 jaren) niet AOW-verzekerd was geweest. In die tijdvakken woonde zij weliswaar in Nederland, maar haar eveneens in Nederland wonende echtgenoot werkte in België en was daarom krachtens Belgisch recht van ouderdomspensioen verzekerd. Ook zij achtte de korting in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Opnieuw stelde de SVB tevergeefs dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk was. Net als in HR NJ 1996/556 maakte u onderscheid tussen discriminatie bij de uitsluiting van de verzekering en discriminatie bij toepassing van de korting. Weliswaar kon u voor jaren waarvoor vast stond dat de betrokkene niet verzekerd was, de toepassing van de korting niet aan het gelijkheidsbeginsel toetsen: “- 5.
4. In zoverre het middel tegen vorenweergegeven oordelen opkomt met het betoog dat de Centrale Raad ten onrechte niet strijdig met artikel 26 IVBPR heeft geoordeeld dat vrouwen als X ook na 23 december 1984 nog de gevolgen ondervinden van de onderhavige uitsluiting in dier voege dat op het hun toegekende ouderdomspensioen een korting wordt toegepast voor de jaren dat zij niet verzekerd zijn geweest, kan het, gezien het hiervóór onder 4 overwogene, niet tot cassatie leiden, aangezien die korting niet op het bepaalde bij of krachtens artikel 6 van de AOW berust, doch op het bepaalde in artikel 13 van die wet.” Maar net als in HR NJ 1996/556 weerhield dit u er niet van om te toetsen of de uitsluiting van de verzekering in de betrokken tijdvakken in strijd was met het gelijkheidsbeginsel. 5.7 HR BNB 2014/92 betrof opnieuw de beperkte cassatiemogelijkheden in sociale-zekerheidszaken. De belanghebbende was Nederlandse en woonde in Nederland bij haar moeder. Op haar aanvraag verstrekte de SVB een pensioenoverzicht, dat een aantal tijdvakken vermeldde waarin zij ingevolge VN-zetelovereenkomsten niet was verzekerd omdat haar moeder bij de Rwanda- en Joegoslavië-tribunalen van de VN werkte. Inwonende, niet-werkende gezinsleden van employés van die tribunalen zijn uitgesloten van de Nederlandse sociale verzekering. De belanghebbende achtte het onderscheid tussen Nederlands ingezetenen met en Nederlands ingezetenen zonder familierechtelijke betrekking tot een werknemer van VN-tribunalen ongeoorloofd ex art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR. De vraag of belanghebbendes uitsluiting van de verzekering discriminatoir was, viel volgens u binnen uw beoordeling: “3.
5. Bij de beoordeling van het hiertegen [tegen het oordeel van de CRvB, PJW] gerichte middel moet worden vooropgesteld dat beroep in cassatie tegen uitspraken van de Centrale Raad op grond van artikel 53, lid 1, van de AOW slechts mogelijk is ter zake van schending of verkeerde toepassing van (onder meer) artikel 6 en de daarop berustende bepalingen. Voor de toepassing van deze cassatiebepaling moeten klachten over een verkeerde toepassing van bepalingen van internationaal of supranationaal recht, als gevolg waarvan aan het bij of krachtens artikel 6 van de AOW bepaalde een ruimere dan wel beperktere werking wordt gegeven, worden aangemerkt als klachten over schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens artikel 6 van de AOW (zie HR 12 februari 1986, nr. 185, BNB 1988/86, onderdeel 4, en HR 25 juni 1986, nr. 186, V-N 1986, blz. 1706, onderdeel 1). In het onderhavige geval brengt dit mee dat de Hoge Raad (ook) kan beoordelen welke invloed op de verzekeringsplicht van belanghebbende wordt uitgeoefend door de hiervoor in onderdeel 3.1.5 vermelde zetelovereenkomsten, door internationale regelingen die discriminatie verbieden, en door het EP.” U achtte de uitsluiting niet in strijd met internationaal recht. De vraag of bij het toepassen van de korting voor de vast staande niet-verzekerde jaren het gelijkheidsbeginsel werd geschonden, lag echter buiten uw beoordeling: “3.7.
6. Het middel faalt eveneens voor zover daarmee wordt betoogd dat de onderhavige tijdvakken, ook als daarin voor belanghebbende geen sprake is van verzekering, toch niet mogen leiden tot een korting bij de berekening van een in de toekomst aan haar toe te kennen ouderdomspensioen op grond van de AOW. In zoverre gaat het om een klacht over schending van artikel 13 van de AOW, die valt buiten de reikwijdte van het bepaalde in artikel 53, lid 1, van die wet. Daarover mag de Hoge Raad niet oordelen.” 5.8 Uit de thans bestreden uitspraak van de CRvB blijkt niet eenduidig of hij heeft geoordeeld over discriminatie bij belanghebbendes uitsluiting van AOW-verzekering in de periode 4 november 1964 - 1 juni 1968, of over discriminatie bij de toepassing van de korting wegens vast staande niet-verzekering. Enerzijds meent hij (r.o. 4.4) dat ongerechtvaardigd-verklaring van de doorwerking van het nationaliteitsonderscheid naar de vaststelling van de uitkering “er niet toe leidt dat een niet verzekerd tijdvak in het verleden plotseling verandert in een wel verzekerd tijdvak” (r.o. 4.5). Ook overweegt hij dat “de uitsluiting van de verzekering voor de AOW een betrokkene voor de toepassing van artikel 13 van de AOW niet meer [mag] worden tegengeworpen”. In zoverre lijkt hij er van uit te gaan dat hij zich niet erover heeft uitgelaten of de destijdse uitsluiting (achteraf bezien alsnog) discriminerend was, maar slechts over de vraag of bij het korten is gediscrimineerd. Anderzijds oordeelt hij dat het directe onderscheid naar nationaliteit dat voortvloeit uit de uitsluiting van de verzekering voor de jaren in geding niet in strijd is met enige internationaalrechtelijke bepaling (r.o. 4.3). Hij maakt niet duidelijk dat de belanghebbende zou zijn gediscrimineerd bij het toepassen van de korting in verband met niet-verzekerde jaren, met name niet ten opzichte van welke anderen of op welke grond. 5.9 De CRvB heeft niet getoetst of het criterium voor de korting (al dan niet verzekerd zijn geweest) discriminerend is. Evenmin heeft hij getoetst of de SVB de belanghebbende bij de korting anderszins in strijd met het discriminatieverbod anders heeft behandeld dan anderen die in vergelijkbare perioden niet verzekerd waren. Als de belanghebbende ten tijde van de bepaling van de hoogte van zijn AOW-uitkering de Nederlandse nationaliteit had gehad, zou die nationaliteit bovendien geen invloed meer hebben gehad op die hoogte. Ik meen daarom dat de CRvB in casu niet enig bij het korten gemaakt onderscheid heeft getoetst aan het gelijkheidsbeginsel, maar een onderscheid bij de beoordeling of de belanghebbende verzekerd was of geacht moet worden geweest te zijn. De CRvB overweegt (r.o. 4.7) dat de vraag is of de doorwerking van het destijds geoorloofde onderscheid naar nationaliteit ook thans voldoende rechtvaardiging vindt. Vervolgens toetst hij belanghebbendes uitsluiting aan het gelijkheidsbeginsel; hij onderzoekt immers de voor het onderscheid naar nationaliteit gegeven rechtvaardiging. Dat onderscheid wordt niet gemaakt in art. 13 AOW; die bepaling bevat slechts onderscheid naar aantal verzekerde jaren. Ik concludeer dat het door de CRvB getoetste onderscheid naar nationaliteit wordt gemaakt in de op art. 6

(3)AOW berustende opeenvolgende Besluiten uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen. Het zijn ook bepalingen uit die Besluiten die de CRvB buiten toepassing laat. 5.10 De CRvB heeft dus mijns inziens uitleg gegeven aan (de invloed van internationale recht op) de op art. 6 AOW berustende bepalingen. Daartegen staat cassatieberoep open ingevolge art. 53

(1)AOW. Het cassatieberoep is dus ontvankelijk. 6 Toetsing van wetgeving (abstract) of van individuele toepassing (concreet) aan het discriminatieverbod 6.1 Het middel stelt de vraag aan de orde of veranderingen in belanghebbendes feitelijke situatie ná het tijdvak waarin het onderscheid gerechtvaardigd werd gemaakt, van belang zijn bij toetsing aan het gelijkheidsbeginsel. Daaraan gaat echter vooraf de vraag of überhaupt op basis van individuele situaties van verzekerden getoetst moet worden; of onderzocht moet worden of een op redelijke en objectieve veronderstellingen gegronde rechtvaardiging (onvoldoende band met Nederland) in een individueel geval ook daadwerkelijk opgaat. 6.2 In HR NJ 1996/556 achtte u de in 5.4 beschreven ongelijke behandeling naar geslacht/kostwinnerschap gerechtvaardigd. De uitsluiting van vrouwen wier echtgenoot in het buitenland werkzaam en verzekerd was, was gerechtvaardigd omdat zij was gericht tegen ongerechtvaardigde cumulatie van uitkeringen en aangenomen mocht worden dat (

1. i)het in het buitenland door de kostwinner opgebouwde pensioen ook voor zijn eega bestemd was en (
2. ii)het in vrijwel alle gevallen de man was die kostwinner was. De uitsluiting van vrouwen was dus, abstract beoordeeld, geschikt en proportioneel. In HR BNB 1999/141 kwam vervolgens de vraag aan de orde of die uitsluiting ook gerechtvaardigd was als in concreto in het buitenland géén ouderdomspensioen voor de vrouw was opgebouwd: “- 5.7. In de bestreden oordelen ligt besloten het juiste oordeel dat voor de vraag of de door de Hoge Raad voor de onderhavige uitsluiting aanvaarde objectieve en redelijke rechtvaardiging ook in het onderhavige geval geldt, niet van belang is of in feite mede ten behoeve van X een ouderdomspensioen is opgebouwd. In zoverre het middel van een andere opvatting uitgaat, kan het derhalve niet tot cassatie leiden.” 6.3 In casu heeft de CRvB getoetst aan het discriminatieverbod ex art. 14 EVRM in verbinding met het eigendomsgrondrecht ex art. 1 Protocol I EVRM. De vaste rechtspraak van het EHRM houdt over discriminatie het volgende in: “According to the Court’s settled case-law, discrimination means treating differently, without an objective and reasonable justification, persons in similar situations. “No objective and reasonable justification” means that the distinction in issue does not pursue a “legitimate aim” or that there is not a “reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised.” Net als op fiscaal gebied komt de wetgever daarbij ook op het gebied van de sociale zekerheid in het algemeen een ruime beoordelingsvrijheid toe. 6.4 Toetsing aan art. 14 EVRM was aan de orde in de belastingzaak HR BNB 2007/240 over de vraag of het negeren van belastingschulden bij de bepaling van de box 3-rendementsgrondslag het gelijkheidsbeginsel schendt. U oordeelde dat de wetgever binnen zijn ruime beoordelingsmarge was gebleven, omdat de regeling (
3. i)de administratieve lasten en uitvoeringslasten voor zowel burgers als fiscus belangrijk beperkt, (
4. ii)ingewikkelde herberekeningen van oude belastingschulden voorkomt en procedures voorkomt, en (iii) zonder deze uitsluiting onnodig complex zou worden, “ook al gelden de hiervoor weergegeven argumenten niet alle in dezelfde mate voor iedere soort van belastingschuld.” Daar voegde u aan toe: “-3.3 (…) Hierbij is van belang dat de (…) verdragsbepalingen niet het treffen eisen van zo uitgewerkte regelingen dat elke ongelijkheid of onevenredigheid in elke denkbare situatie wordt vermeden.” 6.5 Ook in de BOF-zaken toetste u tamelijk abstract, overwegende dat de wetgever zijn wet op ‘veronderstellingen’ mag baseren: “3.3.12. Met de onderhavige faciliteit [de BOF; PJW] heeft de wetgever een oplossing willen bieden voor in de praktijk gesignaleerde knelpunten bij bedrijfsopvolgingen. Voor zover de wetgever zich daarbij heeft gebaseerd op veronderstellingen omtrent de noodzaak en de doelmatigheid van de te treffen maatregelen, kan niet worden gezegd dat die veronderstellingen zo weinig voor de hand liggen dat zij evident onredelijk zijn. Er zijn aanwijzingen dat in een aanzienlijk deel van de gevallen waarin de faciliteit van toepassing is, geen sprake is van liquiditeitsproblemen. Daarmee is echter niet gezegd dat de wetgever niet kon uitgaan van de veronderstelling dat zich bij vererving en schenking van ondernemingsvermogen zonder de onderhavige faciliteit in een aanzienlijk aantal van de gevallen een belemmering zou voordoen voor ongewijzigde voortzetting van de economische bedrijvigheid binnen de kring van de schenker of de erflater. Ook anderszins bestaat er geen aanleiding voor het oordeel dat die veronderstelling evident onredelijk is. De wetgever heeft er mede uit overwegingen van uitvoerbaarheid voor gekozen om daarvoor een generieke maatregel te treffen in de vorm van de onderhavige faciliteit. Dat de faciliteit een bijdrage levert aan de oplossing van de bedoelde liquiditeitsproblemen, in de gevallen waarin zij zich voordoen, en daarmee de beoogde voortzetting van ondernemingsactiviteiten bevordert, kan niet worden ontkend. De faciliteit is bovendien niet uitsluitend daarvoor bedoeld, maar heeft mede tot doel het ondernemerschap meer in het algemeen te stimuleren.” 6.6 Ook in een individueel geval dat volgens mijn ambtgenoot IJzerman binnen de ratio van de BOF paste (fiscaal faciliëren van voortzetting van bestaande familiebedrijven), maar niet binnen dier tekst, toetste u abstract: “3.4.1. Voor zover de klachten betogen dat belanghebbende een beroep kan doen op de faciliteit wegens strijd met het discriminatieverbod van artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM stuiten deze af op hetgeen is beslist in het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2013, nr. 13/02453, ECLI:NL:HR:2013:1212, BNB 2014/31. Dat geldt ook voor zover de klachten inhouden dat in het bijzonder van discriminatie sprake is in het geval dat geërfd vermogen bij de verkrijger tot zijn (verplichte) ondernemingsvermogen gaat behoren. Met de beperking van de faciliteit tot vermogen dat bij de erflater tot diens ondernemingsvermogen behoorde is de wetgever gebleven binnen de grenzen van de aan hem toekomende ruime beoordelingsvrijheid. Van die beperking, die aansluit bij het doel van de faciliteit (vergemakkelijking van bedrijfsopvolgingen), kan niet worden gezegd dat zij van elke redelijke grond is ontbloot.” 6.7 Over de wijze waarop het EHRM aan art. 14 EVRM toetst, schrijft Gerards: “C.2.3.2 Noodzakelijkheid en proportionaliteit (…) Een uitzondering op dit uitgangspunt van geïndividualiseerde besluitvorming als voorwaarde voor proportionaliteit is te vinden in het socialezekerheidsrecht. Daar accepteert het Hof juist wel algemene classificaties, vooral vanwege de aard van het rechtsterrein en vanwege de ruime margin of appreciation die de staten daarbij toekomt. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit de zaak Twizell t. VK, die betrekking had op een systeem van nabestaandenverzekeringen. Mensen van wie de partner voor de inwerkingtredingsdatum van nieuwe wetgeving was overleden, kwamen volgens de overgangsregeling niet in aanmerking voor een nabestaandenuitkering (hetzij ‘Bereavement Payment’, BP, hetzij ‘Bereavement Allowance’, BA). Volgens de klaagster in deze zaak leverde dit een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling op. Het Hof kende in deze zaak een zeer ruime margin of appreciation toe. In lijn daarmee overwoog het dat iedere redelijke vaststelling van een inwerkingtredingsdatum als onderscheidingscriterium aanvaardbaar was, zelfs als die ogenschijnlijk wat willekeurig aandeed: ‘24. (…) In creating a scheme of benefits it is sometimes necessary to use cut-off points that apply to large groups of people and which may to a certain extent appear arbitrary. The applicant’s spouse died almost immediately before the entry into force of the 1999 Act and for that reason the applicant could not qualify for BP and BA. However, this is an inevitable consequence of introducing new systems which replace previous and outdated schemes. The choice of a cut-off date when transforming social security regimes must be considered as falling within the wide margin of appreciation afforded to a State when reforming its social strategy policy and in the instant case the impugned cut-off date can be deemed reasonably and objectively justified.’ Een geïndividualiseerde beoordeling is in dit soort gevallen dus zeker niet noodzakelijk om van een gerechtvaardigd onderscheid te kunnen spreken. De Grote Kamer van het Hof formuleerde dit nog steviger in Carson e.a. t. VK, waarin de klager juist had gewezen op de bijzonderheid van zijn persoonlijke situatie in vergelijking tot die van anderen: ‘62. The Court observes at the outset that, as with all complaints of alleged discrimination in a welfare or pensions system, it is concerned with the compatibility with Article 14 of the system, not with the individual facts or circumstances of the particular applicants or of others who are or might be affected by the legislation (…). Much is made in the applicants' submissions and in those of the third party intervener of the extreme financial hardship which may result from the policy not to up-rate pensions and of the effect that this might have on the ability of certain persons to join their families abroad. However, the Court is not in a position to make an assessment of the effects, if any, on the many thousands in the same position as the applicants and nor should it try to do so. Any welfare system, to be workable, may have to use broad categorisations to distinguish between different groups in need (…). As in the cases cited above, the Court's role is to determine the question of principle, namely whether the legislation as such unlawfully discriminates between persons who are in an analogous situation.’ Terwijl voor andere onderwerpen geldt dat het Hof de positie van de individuele klager vooropstelt en onderzoekt of daarmee voldoende rekening is gehouden, vindt het Hof bij zaken over pensioenen en sociale zekerheid dat vooral niet naar het individuele geval moet worden gekeken. Algemene regelgeving kan daar worden geaccepteerd, tenzij de in de regelgeving opgenomen classificaties als zodanig kennelijk onredelijk zijn. (…). Is sprake van een verdachte grond waarbij de hierna te bespreken very weighty reasons-test moet worden toegepast (zie onderdeel C.3), dan is het Hof aanmerkelijk minder mild tegenover overgangsregelingen en geleidelijke wijziging van regelgeving. Bij voorkeur moet een volledig gelijke behandeling dan met terugwerkende kracht worden ingevoerd, ongeacht eventuele rechtszekerheidsoverwegingen die daartegenover kunnen worden geplaatst. Nationale rechters moeten eventuele overgangsregelgeving dan bovendien zo interpreteren dat zo veel mogelijk recht wordt gedaan aan het recht op gelijke behandeling. (…). Bij de beoordeling van de proportionaliteit van een ongelijke behandeling in wetgeving, kijkt het Hof soms ook naar een klassiek probleem dat zich kan voordoen bij classificaties in wetgeving, namelijk dat zij ‘overinclusive’ of juist ‘underinclusive’ zijn. Met overinclusiveness wordt bedoeld dat meer gevallen onder de reikwijdte van een maatregel worden begrepen dan, strikt genomen, redelijk is met het oog op de doelstelling van de maatregel. Zeker als het gaat om een benadelende maatregel, kan dit een problematische ongelijke behandeling opleveren. Bij underinclusiveness geldt het tegenovergestelde. In dat geval wordt een groep van gevallen ten onrechte buiten de reikwijdte van een regeling gelaten. Ook dat kan problematisch zijn vanuit het perspectief van het gelijkheidsbeginsel, vooral als het gaat om een bevoordelende regeling. Positief geformuleerd houden beide elementen verband met het vereiste dat er een voldoende mate van aansluiting of ‘fit’ moet bestaan tussen het doel van de regeling en de definitie van de normaddressaat. Als deze aansluiting erg onzorgvuldig is, kan het Hof daarin een reden zien om een classificatie strijdig te bevinden met artikel 14.” 6.8 Twee zaken voor het EHRM, Ždanoka v. Latviaen Ādamsons c. Lettonie, betroffen uitsluiting uit het passieve kiesrecht van bepaalde personen; in de eerste zaak de personen die na 13 januari 1991 (de dag waarop communisten een mislukte staatsgreep deden in de Baltische staten) actief hadden geparticipeerd in de activiteiten van de Communistische Partij; in de tweede zaak alle voormalige KGB-agenten. In beide gevallen werd geklaagd over schending van art. 3 Protocol I EVRM (recht op vrije en geheime verkiezingen). In het eerste geval volstond het Hof met abstracte toetsing (dus zonder dat de gerechtvaardigdheid van de afwijkende behandeling in elk individueel geval beoordeeld hoeft te worden) omdat de uitsluiting als het ware zichzelf verklaarde door de afbakening van de uitgesloten groep in het licht van de ratio van de uitsluiting: “112. It is also relevant in this context to note that Article 3 of Protocol No. 1, or indeed other Convention provisions, do not prevent, in principle, Contracting States from introducing general policy schemes by way of legislative measures whereby a certain category or group of individuals is treated differently from others, provided that the interference with the rights of the statutory category or group as a whole can be justified under the Convention (…). 113. (…). 114. It follows from the above analysis that, as long as the statutory distinction itself is proportionate and not discriminatory as regards the whole category or group specified in the legislation, the task of the domestic courts may be limited to establishing whether a particular individual belongs to the impugned statutory category or group. The requirement for “individualisation”, that is the necessity of the supervision by the domestic judicial authorities of the proportionality of the impugned statutory restriction in view of the specific features of each and every case, is not a precondition of the measure’s compatibility with the Convention.” 6.9 In de tweede zaak (Ādamsons c. Lettonie) daarentegen toetste het EHRM concreter. Hoewel bij toetsing aan art. 3 Protocol I EVRM met minder individualisering volstaan kan worden dan bij toetsing aan art. 8 (persoonlijke levenssfeer) en art. 11 (vereniging en vergadering) EVRM, is het nooit de bedoeling geweest om de eis van individualisering te laten vallen. Een wettelijke uitsluiting die geen individuele toetsing toelaat kan door overinclusiveness de proportionaliteitseis schenden: “1. Les principes généraux 111. Les principes fondamentaux pertinents en l’espèce, tels qu’ils ont été définis par la jurisprudence constante de la Cour (voir notamment Hirst c. Royaume-Uni (no 2) [GC], no 74025/01, §§ 57-62, CEDH 2005..., et Ždanoka, précité, § 115), sont les suivants : (…)
5. d)La nécessité qu’une mesure législative prétendument contraire à la Convention soit individualisée et le degré d’individualisation requis le cas échéant par celle-ci dépendent des circonstances de chaque affaire particulière, c’est-à-dire de la nature, du type, de la durée et des conséquences de la restriction légale litigieuse. Pour qu’une mesure de restriction soit conforme à l’article 3 du Protocole no 1, il peut suffire d’un moindre degré d’individualisation que dans les situations concernant un manquement allégué aux articles 8 à 11 de la Convention. (…)
6. c)Proportionnalité 121. Reste la question de la proportionnalité de la mesure critiquée. Comme la Cour l’a déjà rappelé, pour qu’une mesure législative soit conforme à l’article 3 du Protocole no 1, il peut suffire d’un moindre degré d’individualisation que sur le terrain des articles 8 à 11 de la Convention. Toutefois, la Cour n’a jamais eu l’intention d’abolir cette exigence d’individualisation en tant que telle, bien que son étendue dépende largement des circonstances de chaque affaire particulière (voir, par exemple, Hirst (no 2), précité, § 82). En outre, la Cour ne peut que réaffirmer la règle fondamentale selon laquelle, lorsqu’un organe national prend une décision affectant l’éligibilité d’un citoyen, le pouvoir autonome d’appréciation de cet organe ne doit jamais être exorbitant; il doit être, à un niveau suffisant de précision, circonscrit par les dispositions du droit interne (voir Podkolzina c. Lettonie, no 46726/99, § 35, CEDH 2002‑II).” Uitsluiting uit het passieve kiesrecht van alle voormalige KGB-werknemers ongeacht hun individuele taken en gedragingen in die vroegere functie en ongeacht hoe lang geleden zij employé waren, was disproportioneel; ook zij die politiek neutraal werk hadden gedaan en zelfs degenen die voor terugkeer van democratische waarden hadden geijverd, werden immers uitsloten, evenals zij voor wie het slechts om een zeer lang geleden jeugdzonde ging. Anders dan in Ždanoka, waarin « la catégorie des personnes inéligibles » door de wetgever « clairement et précisément » was omschreven, kon daarom in Ādamsons niet volstaan worden met nagaan of de betrokkene tot de wettelijk omschreven groep behoorde, nu die wettelijke afbakening niet adequaat was (« ce groupe est défini d’une manière trop générale »), maar moest individueel gedrag beoordeeld worden (zoals ook in Ždanoka, op grond van de in die zaak wél adequate categorisering). 6.10 De belastingzaak Burden and Burden v. UK betrof toetsing van de vrijstellingen in de Britse successiewet aan art. 14 EVRM (discriminatieverbod). Twee samenwonende zusters voorzagen dat de langstlevende van hen het huis waarin zij woonden zou moeten verkopen om de bij het overlijden van de ander verschuldigde erfbelasting te kunnen betalen. Voor gehuwden en als-in-een-huwelijk-samenwonenden gold een vrijstelling die de langstlevende in staat stelde in het voorheen gemene huis te blijven wonen. De zusters konden van die vrijstelling geen gebruik maken en achtten zich daardoor gediscrimineerd. (De kamer van) het EHRM benadrukte dat belastingsystemen onvermijdelijk onderscheid maken tussen verschillende groepen belastingplichtigen en dat bij implementatie altijd grensgevallen zullen ontstaan. Hij achtte de wide margin of appreciation niet overschreden: ‘"60. In assessing whether the means used are proportionate to the aim pursued, and in particular whether it is objectively and reasonably justifiable to deny co-habiting siblings the inheritance tax exemption which is allowed to survivors of marriages and civil partnerships, the Court is mindful both of the legitimacy of the social policy aims underlying the exemption, and the wide margin of appreciation that applies in this field (...). Any system of taxation, to be workable, has to use broad categorisations to distinguish between different groups of tax payers (see Lindsay, cited above). The implementation of any such scheme must, inevitably, create marginal situations and individual cases of apparent hardship or injustice, and it is primarily for the State to decide how best to strike the balance between raising revenue and pursuing social objectives. The legislature could have granted the inheritance tax concessions on a different basis: in particular, it could have abandoned the concept of marriage or civil partnership as the determinative factor and extended the concession to siblings or other family members who lived together, and/or based the concession on such criteria as the period of cohabitation, the closeness of the blood relationship, the age of the parties or the like. However, the central question under the Convention is not whether different criteria could have been chosen for the grant of an inheritance tax exemption, but whether the scheme actually chosen by the legislature, to treat differently for tax purposes those who were married or who were parties to a civil partnership from other persons living together, even in a long-term settled relationship, exceeded any acceptable margin of appreciation.” 6.11 Na intern hoger beroep bevestigde de Grote Kamer van het EHRM deze uitspraak: de grote Kamer achtte de gevallen niet vergelijkbaar: “61. The applicants claim to be in a relevantly similar or analogous position to cohabiting married and Civil Partnership Act couples for the purposes of inheritance tax. The Govern-ment, however, argue that there is no true analogy because the applicants are connected by birth rather than by a decision to enter into a formal relationship recognised by law. 62. The Grand Chamber commences by remarking that the relationship between siblings is qualitatively of a different nature to that between married couples and homosexual civil partners under the United Kingdom’s Civil Partnership Act. The very essence of the connection between siblings is consanguinity, whereas one of the defining characteristics of a marriage or Civil Partnership Act union is that it is forbidden to close family members (…). The fact that the applicants have chosen to live together all their adult lives, as do many married and Civil Partnership Act couples, does not alter this essential difference between the two types of relationship. 63. Moreover, the Grand Chamber notes that it has already held that marriage confers a special status on those who enter into it. The exercise of the right to marry is protected by Article 12 of the Convention and gives rise to social, personal and legal consequences (see B. and L. v. the United Kingdom, cited above, § 34). In Shackell (cited above), the Court found that the situations of married and unmarried heterosexual cohabiting couples were not analogous for the purposes of survivors’ benefits, since “marriage remains an institution which is widely accepted as conferring a particular status on those who enter it”. The Grand Chamber considers that this view still holds true. 64. Since the coming into force of the Civil Partnership Act in the United Kingdom, a homosexual couple also has the choice to enter into a legal relationship designed by Parliament to correspond as far as possible to marriage (see paragraphs 16-18 above). 65. As with marriage, the Grand Chamber considers that the legal consequences of civil partnership under the 2004 Act, which couples expressly and deliberately decide to incur, set these types of relationship apart from other forms of cohabitation. Rather than the length or the supportive nature of the relationship, what is determinative is the existence of a public undertaking, carrying with it a body of rights and obligations of a contractual nature. Just as there can be no analogy between married and Civil Partnership Act couples, on the one hand, and heterosexual or homosexual couples who choose to live together but not to become husband and wife or civil partners, on the other hand (see Shackell, cited above), the absence of such a legally binding agreement between the applicants renders their relationship of cohabitation, despite its long duration, fundamentally different to that of a married or civil partnership couple. This view is unaffected by the fact that, as noted in paragraph 26 above, member States have adopted a variety of different rules of succession as between survivors of a marriage, civil partnership and those in a close family relationship and have similarly adopted different policies as regards the grant of inheritance-tax exemptions to the various categories of survivor; States, in principle, remaining free to devise different rules in the field of taxation policy. 66. In conclusion, therefore, the Grand Chamber considers that the applicants, as cohabiting sisters, cannot be compared for the purposes of Article 14 to a married or Civil Partnership Act couple. It follows that there has been no discrimination and, therefore, no violation of Article 14 taken in conjunction with Article 1 of Protocol No. 1.” Gerards annoteerde in EHRC 2008/80: “1. (…) stemt de uitspraak wat treurig – het is duidelijk dat de wens om te komen tot meer algemene rechtspraak over grondrechten niet altijd tot bevredigende uitkomsten in individuele gevallen leidt. Een daadwerkelijk concrete toetsing, zoals het Hof die zeker in het verleden vaak uitvoerde, betekende dat niet alleen (of zelfs helemaal niet) naar de abstracte redelijkheid van een wettelijke regeling werd gekeken, maar primair werd bezien of de toepassing in het individuele geval tot een disproportionele aantasting van rechten en belangen leidde. Op zichzelf is het begrijpelijk en ook wenselijk dat het Hof is toegegroeid naar een meer abstracte, algemene toetsing (vgl. Wildhaber, de voormalige president van het Hof, die heeft aangegeven dat ‘‘... the place of individual relief has become secondary to the primary aim of raising the general standard of human rights protection and extending human rights jurisprudence throughout the community of the Convention States’’ (L. Wildhaber, ‘A Constitutional Future for the European Court of Human Rights?’, 23 Human Rights Law Journal 161

(2002)). De roep om een algemene interpretatie van het EVRM die voor alle staten van belang kan zijn en om een rechtspraak die helder aangeeft waar de balans tussen grondrechten en maatschappelijke belangen moet worden getroffen, is de afgelopen jaren groot geweest (…). (…) is deze zwalkende rechtspraak niet echt nodig, nu het heel goed mogelijk is om via een ‘‘tweefasenbenadering’’ een abstracte en algemene verdragsuitleg te verenigen met concrete toetsing. Het Hof had in het geval van de Burdens op basis van inhoudelijke argumenten kunnen oordelen dat, in algemene zin, het maken van onderscheid tussen verschillende samenlevingsverbanden in de context van de successiebelasting gerechtvaardigd is. Vervolgens had het kunnen nagaan of, ondanks deze abstracte redelijkheid van de regeling, de belangenaantasting in het bijzondere geval van de gezusters Burden niet toch disproportioneel was en daarmee strijdig met het EVRM (…). Dat de Grote Kamer dit niet heeft gedaan, kan ronduit teleurstellend worden genoemd.” 6.12 Voor belanghebbendes zaak is van belang de vraag hoe ruim de beoordelingsvrijheid van de wetgever in het sociale-zekerheidsrecht is als het gaat om ‘verdachte’ onderscheidingscriteria zoals ras, geloof, sekse, burgerlijke staat, afkomst en – zoals in casu – nationaliteit. De zaak Stec and others v. UK uit 2006 betrof zo’n verdacht onderscheid in een sociale-zekerheidszaak. Het VK maakte onderscheid naar geslacht bij de duur van uitkeringen tot compensatie van verlies aan verdiencapaciteit door een bedrijfsongeval of beroepsziekte. De Grand Chamber zette het toetsingskader uiteen en overwoog dat zij in sociale-zekerheidszaken bij toetsing aan art. 14 EVRM juncto art. 1 Protocol I EVRM in beginsel de policy choice van de nationale wetgever zal respecteren, behalve als die manifestly without reasonable foundation is: “

1. (…) The Contracting State enjoys a margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment (…).
2. The scope of this margin will vary according to the circumstances, the subject matter and the background (…). As a general rule, very weighty reasons would have to be put forward before the Court could regard a difference in treatment based exclusively on the ground of sex as compatible with the Convention (…). On the other hand, a wide margin is usually allowed to the State under the Convention when it comes to general measures of economic or social strategy (…). Because of their direct knowledge of their society and its needs, the national authorities are in principle better placed than the international judge to appreciate what is in the public interest on social or economic grounds, and the Court will generally respect the legislature’s policy choice unless it is “manifestly without reasonable foundation” (…).
3. Finally, since the applicants complain about inequalities in a welfare system, the Court underlines that Article 1 of Protocol No. 1 does not include a right to acquire property. It places no restriction on the Contracting States’ freedom to decide whether or not to have in place any form of social security scheme, or to choose the type or amount of benefits to provide under any such scheme. If, however, a State does decide to create a benefits or pension scheme, it must do so in a manner which is compatible with Article 14 of the Convention (…).” Het onderscheid in uitkeringsduur in Stec a.o. sloot aan bij de pensioneringsdatum, die (vroeger) uiteenliep voor mannen en vrouwen. Het EHRM toetste of het onderscheid unreasonable was dan wel viel binnen de margin of appreciation (de kwalificatie ‘wide’ bleef achterwege). Het EHRM geeft de wetgever dus ook bij toepassing van verdachte onder-scheidingscriteria enige beoordelingsvrijheid, en hij laat toe dat een door maatschappelijke ontwikkelingen geleidelijk ontoelaatbaar wordend onderscheid naar geslacht ook geleidelijk wordt opgeheven, mede in verband met vergaande economische consequenties: “
4. Differential pensionable ages were first introduced for men and women in the United Kingdom in 1940, well before the Convention had come into existence, although the disparity persists to the present day (…). It would appear that the difference in treatment was adopted in order to mitigate financial inequality and hardship arising out of women’s traditional unpaid role of caring for the family in the home rather than earning money in the workplace. At their origin, therefore, the differential pensionable ages were intended to correct “factual inequalities” between men and women and appear therefore to have been objectively justified under Article 14 of the Convention (…).
5. It follows that the difference in pensionable ages continued to be justified until such time as social conditions had changed so that women were no longer substantially prejudiced because of a shorter working life. This change, must, by its very nature, have been gradual, and it would be difficult or impossible to pinpoint any particular moment when the unfairness to men caused by differential pensionable ages began to outweigh the need to correct the disadvantaged position of women. (…). As of 1986 it was unlawful for an employer to have different retirement ages for men and women (see paragraph 33 above).
6. (…) as the Court has observed, the development of parity in the working lives of men and women has been a gradual process, and one which the national authorities are better placed to assess (…). Moreover, it is significant that many of the other Contracting States still maintain a difference in the ages at which men and women become eligible for the State retirement pension (see paragraph 37 above). Within the European Union, this position is recognised by the exception contained in the Directive (see paragraph 38 above).
7. In the light of the original justification for the measure as correcting financial inequality between the sexes, the slowly evolving nature of the change in women’s working lives, and in the absence of a common standard amongst the Contracting States (see Petrovic, cited above, §§ 36-43), the Court finds that the United Kingdom cannot be criticised for not having started earlier on the road towards a single pensionable age.
8. Having begun the move towards equality, moreover, the Court does not consider it unreasonable of the government to carry out a thorough process of consultation and review, nor can Parliament be blamed for deciding in 1995 to introduce the reform slowly and in stages. Given the extremely far-reaching and serious implications, for women and for the economy in general, these are matters which clearly fall within the State’s margin of appreciation.” 6.13 De sociale-zekerheidszaak Luczak v. Polandging over een Fransman van Poolse afkomst die in Polen boer werd. Uitsluitend op basis van zijn nationaliteit werd hij uitgesloten uit het Poolse speciale sociale-zekerheidsstelsel voor boeren. Het EHRM achtte hier de margin of appreciation (opnieuw ontbrak de aanduiding wide) wél overschreden bij gebrek aan zichtbare weighty reasons: “
9. The Court observes that the respondent Government have sought to justify the difference in treatment between Polish nationals and foreign nationals by pointing to their policies in the agricultural sector, a sector which they considered underdeveloped and economically inefficient. They claimed that the creation of the farmers' scheme and the particular rules governing it served to protect Polish farmers, being a vulnerable group. Furthermore, the farmers' scheme was heavily subsidised from the budget, reflecting the State's policy to support Polish farmers financially.
10. The Court reiterates that very weighty reasons would have to be put forward by the respondent Government in order to justify a difference of treatment based, as in the present case, exclusively on the ground of nationality. It considers that the creation of a particular social security scheme for farmers that is heavily subsidised from the public purse and provides cover to those admitted to it on more favourable terms than a general social security scheme could be regarded as pursuing an economic or social strategy falling within the State's margin of appreciation. On the other hand, legislation regulating access to such a scheme must be compatible with Article 14 of the Convention. Where it is shown that there are reasonable and objective grounds for excluding an individual from the scheme, the principle of proportionality will then come into play. (…)
11. The present case, in contrast to the Stec and Others judgment which concerned a difference in treatment on the grounds of sex, involves discrimination on the grounds of nationality. However, the Court considers that there are a number of arguments in the present case which enable it to reach an opposite conclusion to that reached in Stec and Others.
12. Firstly, the Court notes that in the instant case, the applicant was refused admission to the farmers' scheme solely on the ground of his nationality, whereas for all practical purposes he was in a comparable position to Polish nationals who, having previously been affiliated to the general social security scheme, applied for admission. It underlines that the applicant, when in employment, supported the farmers' scheme through the payment of taxes, as did any Polish national.
13. Secondly, (…).
14. Thirdly, (…).
15. Fourthly, in contrast to its finding in the Stec and Others judgment, the Court does not find it established that the continuation of the distinction at issue in the present case was justified because of the allegedly far-reaching and serious implications for the State's economy if that distinction were to be discontinued. In this connection, the Court observes that according to the Government's own estimate, the amendments to the 1990 Act providing for the admission to the farmers' scheme of, inter alia, nationals of EU Member States would not generate additional budget expenditure (…).
16. (…). In conclusion, the Court finds that the Government have not adduced any reasonable and objective justification for the distinction such as to meet the requirements of Article 14 of the Convention, even having regard to their margin of appreciation in the area of social security.” 6.14 De zaak Andrejeva v. Latvia betrof mevrouw Andrejeva, die sinds 1954, toen zij twaalf jaar was, in Letland (tot 1991 een Sovjetrepubliek) woonde. Van 1 januari 1973 tot 21 november 1990 werkte zij in Letland voor instellingen gevestigd buiten Letland (Kiev en Moskou). In 1991 werd zij stateloos omdat de Sovjetunie ophield te bestaan. In 1997 vroeg zij de Letse evenknie van de SVB om haar staatspensioen te berekenen. Voor niet-Letten werd alleen rekening gehouden met werkperioden ‘in Letland’, waarbij werken in Letland voor instellingen gevestigd buiten Letland niet meetelde als ‘werken in Letland’. Voor Letten daarentegen telden ook mee werkperioden buiten Letland. Bij Andrejeva telde de genoemde periode daarom niet mee. Beslissend was niet de nationaliteit in de werkperiode, maar die ten tijde van de aanvraag; als Andrejeva zich alsnog liet naturaliseren tot Letse, zou zij over de genoemde periode alsnog recht verkrijgen op staatspensioen. Het Hof overwoog: “
17. Similarly, a wide margin of appreciation is usually allowed to the State under the Convention when it comes to general measures of economic or social strategy. Because of their direct knowledge of their society and its needs, the national authorities are in principle better placed than the international judge to appreciate what is in the public interest on social or economic grounds, and the Court will generally respect the legislature’s policy choice unless it is “manifestly without reasonable foundation” (…). In more general terms, the Court has held that the provisions of the Convention do not prevent Contracting States from introducing general policy schemes by way of legislative measures whereby a certain category or group of individuals is treated differently from others, provided that the interference with the rights of the statutory category or group as a whole can be justified under the Convention (…).” Maar bij onderscheid uitsluitend op grond van nationaliteit moet de wetgever zeer gewichtige redenen aanvoeren, ook al heeft hij een ruime (‘broad’) beoordelingsvrijheid: “
18. It remains to be determined whether there was a reasonable relationship of proportionality between the above-mentioned legitimate aim and the means employed in the present case. (….). Nationality is therefore the sole criterion for the distinction complained of. However, the Court has held that very weighty reasons would have to be put forward before it could regard a difference of treatment based exclusively on the ground of nationality as compatible with the Convention (…).
19. The Court cannot discern any such reasons in the present case. Firstly, it has not been established, or even alleged, that the applicant did not satisfy the other statutory conditions entitling her to a pension in respect of all her years of employment. She was therefore in an objectively similar situation to persons who had an identical or similar career but who, after 1991, were recognised as Latvian citizens. Secondly, (…). Thirdly, the Court observes (…) that she is not currently a national of any State. She has the status of a “permanently resident non-citizen” of Latvia, the only State with which she has any stable legal ties and thus the only State which, objectively, can assume responsibility for her in terms of social security.
20. In those circumstances, while being mindful of the broad margin of appreciation enjoyed by the State in the field of social security, the arguments submitted by the Government are not sufficient to satisfy the Court that there was a “reasonable relationship of proportionality” in the instant case that rendered the impugned difference of treatment compatible with the requirements of Article 14 of the Convention. (…)
21. Having regard to the foregoing, the Court finds that in the present case there has been a violation of Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 1 of Protocol No. 1.” 6.15 De zaak Carson werd door het EHRM in Grand Chamber beslist. Die zaak betrof dertien Britten die waren gaan wonen in landen (Zuid-Afrika, Canada en Australië) waarmee het Verenigd Koninkrijk (VK) geen bilaterale afspraken had over sociale zekerheid. De klagers hadden perioden in het VK gewoond en gewerkt waarin zij premies hadden betaald aan het Britse National Insurance Fund. Het staatspensioen uit dit fonds was voor inwoners waardevast, terwijl voor buiten het VK wonende Britten geen indexatie gold, tenzij zij woonden in een land waarmee het VK wederzijdse sociale-zekerheidsafspraken had gemaakt waarvan indexatie onderdeel was. De klagers achtten zich gediscrimineerd op grond van hun status van niet-inwoners. Opnieuw overwoog het EHRM dat sociale-zekerheidswetgeving om praktische redenen mag categoriseren. Zulke wetgeving wordt onder art. 14 EVRM in beginsel niet op individuele effecten, maar op systeem beoordeeld: “
22. The Court observes at the outset that, as with all complaints of alleged discrimination in a welfare or pensions system, it is concerned with the compatibility with Article 14 of the system, not with the individual facts or circumstances of the particular applicants or of others who are or might be affected by the legislation (see, for example, Stec and Others, cited above, §§ 50-67; Burden, cited above, §§ 58-66; Andrejeva v. Latvia [GC], no. 55707/00, §§ 74-92, ECHR 2009-...). Much is made in the applicants' submissions (…) of the extreme financial hardship which may result from the policy not to up-rate pensions and of the effect that this might have on the ability of certain persons to join their families abroad. However, the Court is not in a position to make an assessment of the effects, if any, on the many thousands in the same position as the applicants and nor should it try to do so. Any welfare system, to be workable, may have to use broad categorisations to distinguish between different groups in need (see Runkee and White v. the United Kingdom, nos. 42949/98 and 53134/99, § 39, 10 May 2007). As in the cases cited above, the Court's role is to determine the question of principle, namely whether the legislation as such unlawfully discriminates between persons who are in an analogous situation.” Het EHRM achtte de categorie van de klagers niet voldoende vergelijkbaar met inwoners van het VK of van landen waarmee het VK (wél) een sociale-zekerheidsverdrag had gesloten: “
23. The Court does not, therefore, consider that the payment of NICs [National Insurance contributions; PJW] is alone sufficient to place the applicants in a relevantly similar position to all other pensioners, regardless of their country of residence. Moreover, in relation to the comparison with pensioners living in the United Kingdom, it cannot be ignored that social security benefits, including State pensions, are part of a system of social welfare which exist to ensure certain minimum standards of living for residents of the United Kingdom. The duty imposed on the Secretary of State in the Social Security Administration Act 1992 to review the sums specified for the various benefits covered by the Act, including the State pension, is to determine “whether they have retained their value in relation to the general level of prices obtaining in Great Britain” (…). The scheme of the primary legislation is, as the Court of Appeal said, “entirely geared to the impact on the pension of price inflation in the United Kingdom” (…). The essentially national character of the social security system is itself recognised in the relevant international instruments, the 1952 ILO Convention and the 1964 European Code of Social Security, which empower the suspension of benefits to which a person would otherwise be entitled for as long as the person concerned is absent from the territory of the State concerned (…).
24. Given that the pension system is, therefore, primarily designed to serve the needs of those resident in the United Kingdom, it is hard to draw any genuine comparison with the position of pensioners living elsewhere, because of the range of economic and social variables which apply from country to country. Thus, the value of the pension may be affected by any one or a combination of differences in, for example, rates of inflation, comparative costs of living, interest rates, rates of economic growth, exchange rates between the local currency and sterling (in which the pension is universally paid), social security arrangements and taxation systems. As the Court of Appeal noted, it is inescapable that the grant of the uprate to all pensioners, wherever they might have chosen to live, would have random effects (see paragraph 30 above). Furthermore, as noted by the domestic courts, as non-residents the applicants do not contribute to the United Kingdom’s economy; in particular, they pay no United Kingdom tax to offset the cost of any increase in the pension (…).
25. Nor does the Court consider that the applicants are in a relevantly similar position to pensioners living in countries with which the United Kingdom has concluded a bilateral agreement providing for uprating. Those living in reciprocal agreement countries are treated differently from those living elsewhere because an agreement has been entered into; and an agreement has been entered into because the United Kingdom considered it to be in its interests.” 7Abstract of concreet toetsen in belanghebbendes zaak? 7.1 Uit het bovenstaande volgt dat het volgens het EHRM bij algemene sociale-zekerheidsregelgeving gaat om ‘general measures of economic or social strategy’, waarbij de nationale wetgever een (wide) margin of appreciation toekomt, waarbij categorisering als onvermijdelijk wordt beschouwd en waarbij in beginsel het systeem getoetst wordt op verenigbaarheid met het discriminatieverbod en niet de individuele effecten. De margin of appreciation is beperkter naarmate de wetgever onderscheid meer baseert op een verdacht criterium, waaronder ook nationaliteit valt, maar ook dan heeft de sociale-zekerheidswetgever enige beoordelingsvrijheid; wel moet hij de door hem onderscheiden groepen justitiabelen afbakenen op basis van in het licht van de ratio van de regeling relevante criteria: de categorisering moet voldoende fit vertonen tussen het doel van de regeling en de definitie van de normaddressaat: weinig underinclusiveness; weinig overinclusiveness. Is er onvoldoende fit, zoals in de zaak Ādamsons, dan lijkt het EHRM over te stappen op individuele beoordeling. Uit de zaken Luczak en Carson a.o. volgt voorts dat uitsluiting van een bepaalde groep van bepaalde sociale-zekerheidsregelingen meer aanvaardbaar is als die groep niet door middel van premie- of belastingbetaling bijdraagt of heeft bijgedragen aan de financiering ervan, en minder aanvaardbaar is als die groep wél bijdraagt of heeft bijgedragen aan die financiering. 7.2 Verzekerd voor de AOW zijn ingevolge art. 6 AOW als hoofdregel alle ingezetenen en daarnaast personen die weliswaar niet-ingezeten zijn, maar wel ‘binnen het Rijk’ in dienst-betrekking arbeid verrichten en ter zake daarvan aan de Nederlandse loonbelasting zijn onderworpen. De kring van verzekerden is daarmee territoriaal afgebakend (hier wonenden en hier werkenden), waartegen geen grondrechtelijk of Europeesrechtelijk bezwaar bestaat. Ik ga er met de partijen en de feitenrechters van uit, mede gezien art. 2

(3)(d) AWR, dat arbeid aan boord van een Nederlands schip op de wereldzeeën geen arbeid ‘binnen het Rijk’ is en geen duurzame band van persoonlijke aard met Nederland schept. 7.3 Of iemand ingezeten is, wordt beoordeeld op grond van alle omstandigheden die licht werpen op het al dan niet bestaan van een duurzame band van persoonlijke aard met Nederland. In de kinderbijslagzaak HR BNB 2011/98 bevestigde u dat het woonplaatsbegrip in de volksverzekeringswetten, waaronder de AOW, gelijk is aan het fiscale woonplaatsbegrip van art. 4 AWR, zodat bij het beoordelen van het ingezetenschap van de belanghebbenden acht moest worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval. Nationaliteit is slechts een van die vele omstandigheden. Beslissend is of een duurzame band van persoonlijke aard bestaat met Nederland: "-3.5.

1. (...) moet verder worden vooropgesteld dat de wetgever met het woonplaatsbegrip in de volksverzekeringswetten heeft beoogd aan te sluiten bij het fiscale woonplaatsbegrip (…). Om te vermijden dat dit eenvormige begrip door de rechter in zaken betreffende de sociale zekerheid op een andere wijze wordt uitgelegd dan door de rechter in belastingzaken, is de in 3.5.1 bedoelde regeling getroffen, op grond waarvan de Hoge Raad is aangewezen als hoogste rechter met betrekking tot de uitleg van dit woonplaatsbegrip (…). -3.5.
2. Degene die in Nederland woont wordt op grond van artikel 2 van de AKW voor de toepassing van die wet als ingezetene aangemerkt. Waar iemand woont wordt op grond van artikel 3, lid 1, van de AKW naar de omstandigheden beoordeeld. Daarbij moet acht worden geslagen op alle in aanmerking komende omstandigheden van het geval. Het komt er volgens vaste rechtspraak op aan of deze omstandigheden van dien aard zijn, dat een duurzame band van persoonlijke aard bestaat tussen de betrokkene en Nederland (zie bijvoorbeeld HR 20 december 1995, nr. 30 452, BNB 1996/161). Die duurzame band hoeft niet sterker te zijn dan de band met enig ander land, zodat voor een woonplaats hier te lande niet noodzakelijk is dat het middelpunt van iemands maatschappelijke leven zich in Nederland bevindt (zie HR 22 december 1971, nr. 16 650, BNB 1973/120)." 7.4 Mijn ambtgenoot Van Hilten vatte in haar conclusie voor HR BNB 2012/180 de fiscale jurisprudentie over woonplaatsbepaling van natuurlijke personen als volgt samen (voetnoten laat ik weg): “5.
3. Bezien wij de jurisprudentie met betrekking tot de woonplaatsbepaling, dan blijken vele omstandigheden door de feitenrechter te worden meegewogen bij de bepaling van iemands woonplaats. Factoren die een rol spelen zijn onder meer woning, werk, gezinssituatie, inschrijving in het bevolkingsregister, verzekeringen, lidmaatschap van sportverenigingen en nationaliteit. (…)” 7.5 Mijn voormalig ambtgenoot Overgaauw maakte in zijn conclusie voor HR BNB 2006/337 uit de fiscale jurisprudentie op dat de beoordeling van de woonplaats op grond van art. 4 AWR als volgt geschiedt: “Uit de jurisprudentie rijst in lijn met de wettekst en de wetsgeschiedenis het beeld dat het geheel van omstandigheden bepalend is voor het vaststellen van een duurzame band met Nederland c.q. van de nationale woonplaats van de betrokken belastingplichtige hier te lande. Objectieve en subjectieve factoren als woon- en werkomgeving, gezin, financiën, inschrijving in het bevolkingsregister, nationaliteit en de uiterlijk waarneembare wil om hetzij korter dan wel langer in het buitenland te verblijven worden tegen elkaar afgewogen om tot een eindoordeel te komen. Een dergelijke afweging is (…) zeer feitelijk van aard en derhalve moeilijk in een definitie dan wel formule te vatten. Opgemerkt zij, dat uit de jurisprudentie geen dwingende volgorde bij de afweging van de verscheidene factoren c.q. criteria valt waar te nemen, zulks in tegenstelling tot de afweging ingevolge de internationale toetsingscriteria ex art. 34, eerste lid, BRK en art. 4, tweede lid, OESO-modelverdrag (…). Alle omstandigheden hetzij objectief, hetzij subjectief tellen even zwaar mee. Er wordt dan ook niet op basis van één factor beslist of sprake is van binnenlandse belastingplicht; het samenspel is bepalend in dezen.” 7.6 Ik merk op dat in het genoemde art. 4

(2)OESO-Modelbelastingverdrag nationaliteit het meest subsidiaire inwonerschapscriterium is: het is pas in laatste instantie beslissend, nl. als er op basis van de preponderantere criteria 'permanent home', 'centre of vital interests' en 'habitual abode' – en in die volgorde – niet uit te komen valt waar iemand woont. 7.7 Art. 3

(2)AOW bevat de fictie dat voor de bepaling van de woonplaats van de bemanning schepen met Nederlandse thuishaven ten opzichte van die bemanning als deel van Nederland worden beschouwd. Het onderscheid naar nationaliteit in de boven (4.3 en 4.4) geciteerde KB 24 en KB 575 voor deze schepelingen wordt alleen gemaakt als zij wonen aan boord van het schip en zij worden pas geacht daar te wonen als geen woonplaats aan wal kan worden aangewezen, waardoor gewone woonplaatscriteria niet werken: op basis van andere criteria valt er niet uit te komen in welk land zij wonen, nu zij territoriaal nergens wonen, of overal waar zij varen/aanleggen. 7.8 Op KB 24 en KB 575 is geen toelichting gegeven. Wel is uit de parlementaire geschiedenis van de AOW op te maken dat de uitzonderingsmogelijkheid van (destijds) art. 6

(4)AOW bedoeld was om personen uit te zonderen die geen duurzame territoriale band met Nederland hadden en om samenloop met verzekering in het buitenland te voorkomen: “Vierde lid. Het kan ook gewenst zijn bepaalde groepen van personen van de verzekering uit te sluiten. Dit zal b.v., ter voorkoming van samenloop van de verzekering ingevolge de voorgestelde voorziening met een overeenkomstige regeling buiten het Rijk, nodig kunnen zijn ten aanzien van personen, die zich reeds buiten Nederland pensioenrechten verwerven. Voorts valt te denken aan in het buitenland wonende vreemdelingen, die hier te lande gedurende korte tijd in een onderneming van publieke vermakelijkheden als loontrekkende werkzaam zijn en aan vreemdelingen zonder vaste woonplaats. Ook andere dergelijke gevallen kunnen zich in de practijk voordoen. Teneinde in de gevallen, waarin de betrokken personen eigenlijk onder onze verzekering niet thuis horen, hen buiten de verzekering te kunnen houden, is in het vierde lid van artikel 6, onder a, b en c, een uitzonderingsmogelijkheid opgenomen.” 7.9 De uitsluiting, in KB 24 en KB 575, van niet-Nederlandse schepelingen zonder woonplaats in Nederland is naar mijn mening niet uitsluitend of overwegend gebaseerd op nationaliteit. Gegeven de subsidiariteit van het nationaliteitscriterium ten opzichte van alle factoren die op woonplaats aan wal kunnen wijzen (nationaliteit speelt immers pas een rol als geen woonplaats aan wal valt aan te wijzen) is het vooral gebaseerd op inwonerschap, althans een ‘nauwe band van persoonlijke aard met Nederland’. Nationaliteit is de default mode als alle andere, voor woonplaatsbepaling preponderante woonplaatscriteria niet werken omdat de betrokkene geen woonplaats heeft, maar de wereldzeeën bevaart. Nationaliteit is dan het enige overblijvende criterium dat duidelijk wijst op een duurzame band van persoonlijke aard met een bepaald land. 7.10 De situatie van aan boord wonende vreemdelingen verschilt op voor het EHRM belangrijke punten van de zaken Luczak v. Poland (zie 6.13) en Andrejeva v. Latvia (zie 6.14). Anders dan Luczak en Andrejeva, was de belanghebbende immers feitelijk geen inwoner (hij was juist niet ‘permanently resident’) en droeg hij niet bij door premiebetaling. Luczak was Pools ingezetene en droeg als zodanig bij aan de financiering van het sociale-zekerheidsstelsel voor boeren (r.o. 55); Andrejeva was inwoner van Letland en bovendien staatloos, waardoor dat land de enige staat was waarmee zij stabiele juridische banden had, terwijl van haar ‘social tax’ was geheven “regardless of national origin or place of birth” (r.o. 88). Aan boord van een weliswaar Nederlands zeevaartuig wonende vreemdelingen zijn feitelijk juist geen inwoner en hebben juist niet bijgedragen aan de financiering van de AOW. Bij schepelingen/vreemdelingen zonder woonplaats aan wal is het niet onredelijk te veronderstellen dat zij geen of hoogstens een zeer zwakke band met Nederland hebben (slechts de toevallige thuishaven van het schip waarop zij werken), en een sterkere band met hun nationaliteitsstaat. Juist hun nationaliteit lijkt voor hen de enige duurzame band van persoonlijke aard met enig land te zijn; een zeer adequaat criterium dus. 7.11 De positie van de belanghebbende lijkt mijns inziens meer op die van de niet-inwoners Carson and others, ter zake van wie het EHRM opmerkte (r.o. 86; zie 6.15) dat zij niet konden klagen over hun uitsluiting uit de Britse uitkeringsindexering, onder meer niet omdat zij “as non-residents do not contribute to the United Kingdom’s economy; in particular, they pay no United Kingdom tax to offset the cost of any increase in the pension (…).” Zoals opgemerkt, achtte het Hof, andersom, in de zaak Luczak diens uitsluiting ongerechtvaardigd onder meer omdat “the applicant, (…), supported the farmers' scheme through the payment of taxes, as did any Polish national.” 7.12 Ingezetenschap is geen onvervreemdbare persoonlijke eigenschap zoals sekse of ras, zodat voor onderscheid naar dat criterium geen very weighty reasons vereist zijn. Het is voor een nationaal sociale-zekerheidsstelsel juist een adequaat criterium. De vraag is dan ook zelfs of ingezetenen en niet-ingezeten die niet bijdragen aan dat stelsel überhaupt vergelijkbaar zijn (zie de zaak Carson a.o. in onderdeel 6.15 hierboven). Het Hof van Justitie van de EU acht inwoners en niet-inwoners voor de directe belastingen in beginsel geen gelijke gevallen. Nu nationaliteit in casu fungeert als meest subsidiair woonplaatsaanwijzend criterium (c.q. als woonplaatsvervangend criterium bij gebrek aan woonplaats), komt de Besluitgever een ruime beoordelingsvrijheid toe en komen wij aan individuele beoordeling niet toe als de groepsafbakening correct is (proportioneel in het licht van de legitieme doelstelling van de regeling: relevant en inclusive). Zolang het wettelijke onderscheid de groep of categorie als geheel niet discrimineert, hoeft de rechter niet na te gaan of de bestreden regeling ook proportioneel is in het licht van de individuele omstandigheden van het geval (zie 6.8, Ždanoka v. Latvia, r.o. 114, en 6.15, Carson a.o. v. UK, r.o. 62). 7.13 Ook als men meent dat in casu niet inwonerschap als onderscheidingscriterium overweegt, maar louter nationaliteit, en dat daarom in casu, hoewel het om sociale-zekerheidswetgeving gaat, streng getoetst moet worden bij onderscheid naar nationaliteit, dan nog volgt uit Stec and others, Luczak en Andrejeva dat een margin of appreciation bestaat, zij het een smallere, en dat de toets nog steeds op categorieniveau wordt aangelegd, zij het strenger. Zolang de wettelijke onderscheiding op zichzelf proportioneel is in het licht van het legitieme doel en niet discrimineert jegens de groep, kan de taak van de rechter beperkt worden tot onderzoek of de justitiabele behoort tot de groep. Zoals gezegd (7.10): nationaliteit is in casu een adequaat criterium voor de bepaling van een duurzame band van persoonlijke aard met enig land. 7.14 Dit betekent dat niet relevant is of de rechtvaardiging voor de uitsluiting van niet-Nederlanders zonder woonplaats aan wal in Nederland (nl. de te zwakke band met Nederland) zich ook daadwerkelijk in belanghebbendes individuele geval voordoet, laat staan wanneer (ten tijde van de woon/werkjaren aan boord van het Nederlandse schip of achteraf, na vestiging aan wal). De CRvB heeft mijns inziens ten onrechte, nadat hij de categorisering op regelniveau niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel had bevonden, nog beoordeeld of de uitsluiting in belanghebbendes individuele geval (vele jaren later nog) overeenstemde met de gerechtvaardigde veronderstellingen van de wetgever. De CRvB had moeten volstaan met beoordeling of de regeling als zodanig in strijd was met het discriminatieverbod (op zichzelf discrimineerde of onaanvaardbare under- of overinclusiveness vertoonde). Door individueel te toetsen creëert de CRvB juist een lastig te rechtvaardigen onderscheid: zoals Van Everdingen in USZ 2014/205 schreef onder een andere CRvB-uitspraak over een zeevarende Kaapverdiaan, op het cassatieberoep waartegen ik heden eveneens concludeer (nr. 14/02710): “(…) blijkt dat de CRvB veel waarde hecht aan gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan na afloop van de zeevarende periode. Zo vormen het sluiten van een huwelijk met een in Nederland woonachtige vrouw en het ontvangen van een Nederlandse arbeidsongeschiktheidsuitkering aanwijzingen voor een meer dan tijdelijke band met Nederland. Het huwen van een Amerikaanse vrouw en het vertrek naar Amerika duidt juist wel op een tijdelijke band met Nederland. Hierdoor heeft de CRvB eigenlijk een nieuw onderscheid gecreëerd. De Portugese zeevarende die later trouwt met een in Nederland woonachtige vrouw wordt immers anders behandeld dan de Portugese zeevarende die met een Amerikaanse vrouw trouwt. Als je bedenkt dat de situatie van deze zeevarenden aan boord destijds niet of nauwelijks verschilde, is het toch opmerkelijk dat zij verschillend worden behandeld. Daar komt nog bij dat de Portugese zeevarende die zich later in Nederland vestigde waarschijnlijk de mogelijkheid had om zich vrijwillig te verzekeren (dit in tegenstelling tot de zeevarende die naar Amerika was vertrokken). Dit zou toch ook een rol kunnen spelen bij de beoordeling van het onderscheid (vgl. HvJ EG 7 juli 2005, ECLI:NL:XX:2005:AU1322).” 8Toepassing: toetsing in abstracto van de regeling aan het gelijkheidsbeginsel 8.1 Dan resteert de vraag of de uitsluiting in KB 24 en KB 575 van vreemdelingen zonder woonplaats aan wal in Nederland als zodanig art. 14 EVRM juncto art. 1 Protocol I EVRM schendt (of het Twaalfde protocol EVRM of art. 26 IVBPR, maar dat acht ik dezelfde toets). 8.2 In mijn conclusie voor HR BNB 2010/79 (een belastingzaak) vatte ik de aan te leggen toets als volgt samen: “9.4 Het EHRM benadrukt dat belastingsystemen onvermijdelijk onderscheid maken tussen verschillende groepen belastingplichtigen en dat er bij de implementatie altijd grensgevallen zullen ontstaan. Ook al is sprake van een ongelijke behandeling, het EHRM aanvaardt haar als gerechtvaardigd indien er maar een enigszins aannemelijke beleidskeuze aan ten grondslag ligt: als er maar een met de Conventie verenigbaar doel wordt nagestreefd en het daartoe gebruikte middel "not manifestly illogical or arbitrary" is. Ingegrepen wordt pas als "the scheme actually chosen by the legislature, (...) exceeded any acceptable margin of appreciation." U heeft een en ander aldus in het Nederlandse belastingrecht geïmplementeerd dat als uitgangspunt bij onderscheidingen in de belastingheffing het oordeel van de wetgever dient te worden geëerbiedigd, tenzij dat van redelijke grond is ontbloot is.” 8.3 Het onderscheid naar nationaliteit in KB 24 en KB 575 dient mijns inziens om onderscheid naar inwonerschap te implementeren in gevallen waarin geen woonplaats valt aan te wijzen (zie 7.9 hierboven). Van de keuze van de wetgever om alleen ingezetenen en binnen het Rijk werkenden die aan de Nederlandse loonbelasting zijn onderworpen voor de AOW te verzekeren en de invulling daarvan in de KB’s kan naar mijn mening niet worden gezegd dat zij evident van redelijke grond is ontbloot. Ik meen dat het onderscheid wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van relevante afbakening van de kring van verzekerden. Daarbij maakt het mijns inziens niet uit of dit onderscheid wordt bezien in het licht van de rechtsopvattingen en maatschappelijke verhoudingen in de jaren zestig van de vorige eeuw of met de kennis van nu. Het arrest Wessels-Bergervoet acht ik niet van belang, nu het in die zaak ging om een groepsafbakening die op zichzelf al manifest rechtstreeks en uitsluitend discrimineerde naar het verdachte criterium geslacht, hetgeen niet op enig moment gerechtvaardigd of adequaat voor het beoogde doel werd geacht 8.4 Ik acht art. 14 EVRM dus niet geschonden. Het middel van de SVB slaagt. Daardoor komt u toe aan de vraag waaraan de CRvB niet toekwam, nl. of het onderscheid naar nationaliteit het EU-recht schendt. 9EU-recht 9.1 In een andere zeevarenden-zaak, over twee Oostenrijkers in overigens vergelijkbare feitelijke omstandigheden, die echter na hun tijd op zee niet in Nederland zijn gaan wonen, maar van wie er één naar de VS verhuisde en Amerikaan werd (de ander bleef Oostenrijker), achtte de CRvB uitsluiting van verzekering niet in strijd met art. 14 EVRM omdat deze belanghebbenden ná hun tijd aan boord van een Nederlands schip geen band met Nederland hadden. In die zaak twijfelde de CRvB echter of hun uitsluiting niet in strijd was met EU-recht, hoewel Oostenrijk pas ruim na hun afmonstering lid werd van de EU. De CRvB heeft de volgende prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) (zaak C-465/14, Wieland en Rothwangl): “1. Moeten artikel 3 en artikel 94, eerste, en tweede lid, van Vo 1408/71 aldus worden uitgelegd dat deze bepalingen zich ertegen verzetten dat aan een voormalige zeevarende die deel uitmaakte van de bemanning van een zeeschip met een thuishaven in een lidstaat, die geen woonplaats had aan de wal en die geen onderdaan was van een lidstaat, nadat de staat waarvan deze zeevarende de nationaliteit heeft, tot (een rechtsvoorganger van) de Unie is toegetreden of Vo 1408/71 voor deze staat in werking is getreden, ouderdomspensioen (gedeeltelijk) wordt geweigerd op de enkele grond dat deze voormalige zeevarende in het tijdvak van (pretense) verzekering niet de nationaliteit had van de (eerstgenoemde) lidstaat? 2. Moeten de artikelen 18 en 45 van het VWEU aldus worden uitgelegd dat deze in de weg staan aan een regeling van een lidstaat op grond waarvan een zeevarende die deel uitmaakte van de bemanning van een zeeschip met een thuishaven in deze lidstaat, die geen woonplaats aan de wal had en die geen onderdaan is van een lidstaat, uitgesloten was van verzekering voor het ouderdomspensioen, terwijl op grond van deze regeling als verzekerd wordt aangemerkt een zeevarende die onderdaan is van de lidstaat waar het zeeschip zijn thuishaven heeft en die zich voor het overige in dezelfde omstandigheden bevindt, indien de staat waarvan de eerstgenoemde zeevarende onderdaan is ten tijde van de vaststelling van het pensioen inmiddels tot (een rechtsvoorganger van) de Unie is toegetreden of Vo 1408/71 inmiddels voor deze staat in werking is getreden? 3. Moeten de vragen 1 en 2 op dezelfde wijze beantwoord worden in het geval van een (voormalige) zeevarende, die ten tijde van zijn werkzaamheden de nationaliteit had van een staat die op een later moment toetreedt tot (een rechtsvoorganger van) de Unie, maar die ten tijde van die toetreding of de inwerkingtreding van Vo 1408/71 voor deze staat en ten tijde van het te gelde maken van zijn aanspraak op ouderdomspensioen geen onderdaan is van een lidstaat, maar op wie laatstgenoemde verordening op grond van artikel 1 van Vo 859/2003 wel van toepassing is?” De derde vraag is voor onze belanghebbende niet van belang, nu hij ten tijde van het te gelde maken van zijn AOW-aanspraak onderdaan was van de lidstaat Nederland. 9.2 De vraag is nu of u de zaak kunt afdoen of de prejudiciële antwoorden in de zaak C-465/14, Wieland en Rothwangl, moet afwachten. 9.3 De steeds moeizamer leesbare Vo. 1408/71 is per 1 mei 2010 ingetrokken en vervangen door de gestroomlijnde nieuwe Vo. 883/2004. De considerans van Vo. 883/2004 merkt over deze ‘opfrisbeurt’ op: “3. Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen 1 is diverse keren gewijzigd en bijgewerkt, om rekening te houden met de ontwikkelingen op communautair niveau, waaronder de uitspraken van het Hof van Justitie, en daarnaast met de wijzigingen in de nationale wetgevingen; mede als gevolg daarvan zijn de coördinatievoorschriften van de Gemeenschap complex en lang geworden; het is derhalve essentieel deze voorschriften te vervangen, en tegelijk te moderniseren en te vereenvoudigen, om de doelstelling van het vrije verkeer van personen te bereiken.” 9.4 In 2011, het jaar waarin de belanghebbende zijn AOW aanvroeg, was Vo. 883/2004 dus op hem van toepassing. Dat baat hem echter mijns inziens niet. Een niet-verzekerd tijdvak dat volledig buiten elke periode lag waarin EU-recht voor hem kon gelden, wordt door Vo. 883/2004 niet met terugwerkende kracht omgezet in een verzekerd tijdvak. Art. 87

(1)Vo. 883/2004 bepaalt net zo als art. 94

(1)Vo. 1408/71 uitdrukkelijk dat aan de Verordening geen enkel recht kan worden ontleend voor een tijdvak dat aan haar inwerkingtreding voorafgaat. Weliswaar volgt uit art. 87

(2)dat een lidsta