14/01024 mr. Keus Zitting 30 oktober 2015 Nadere conclusie inzake de gemeente Medemblik als rechtsopvolgster van de gemeente Wervershoof (hierna: de Gemeente) eiseres tot cassatie advocaat: mr. M.W. Scheltema tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Het Grootslag Beheer B.V. (hierna: Het Grootslag) verweerster in cassatie advocaat: mr. J.F. de Groot In deze zaak gaat het om de vraag of de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van een met (een rechtsvoorgangster van) Het Grootslag gesloten exploitatieovereenkomst. Meer in het bijzonder gaat het erom of de Gemeente heeft voldaan aan de op haar rustende inspanningsverplichting om kosten voor door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen van openbaar nut op “vrije vestigers” te verhalen. Op 26 juni 2015 heeft de Hoge Raad een tussenarrest gewezen. In dat tussenarrest is mij gelegenheid geboden alsnog te concluderen omtrent de onderdelen die ik in mijn conclusie van 13 februari 2015, ECLI:NL:PHR:2015:79, onbehandeld had gelaten. Alvorens die onderdelen te bespreken, ga ik kort op de overwegingen van het tussenarrest in. 1Inleidende opmerkingen 1.1 Voor de feiten en het procesverloop tot het tussenarrest van de Hoge Raad verwijs ik naar mijn eerdere conclusie. 1.2 In zijn tussenarrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen: “3.4.4 (…) Het geschil tussen Het Grootslag en de Gemeente betreft evenwel de vraag of de Gemeente is tekortgeschoten in de, uit de tussen hen bestaande exploitatieovereenkomst voortvloeiende, op haar rustende inspanningsverplichting. Partijen twisten in dat kader over de vraag of de Gemeente met [A] een exploitatieovereenkomst kon sluiten naar oud recht (WRO) of nieuw recht (Wro). Deze vraag wordt echter niet beheerst door art. 9.1.5 Iw Wro, dat immers geen betrekking heeft op exploitatieovereenkomsten, maar op wijzigings- of uitwerkingsplannen.” 1.3 Dat het geschil de vraag betreft of de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de inspanningsverplichting die voor haar voortvloeit uit de tussen haar en Het Grootslag bestaande exploitatieovereenkomst, is juist. 1.4 Dat partijen in dat kader twisten over de vraag of de Gemeente met [A] een exploitatieovereenkomst naar oud recht (de oude Wet op de Ruimtelijke Ordening, hierna: WRO) dan wel naar nieuw recht (de nieuwe Wet ruimtelijke ordening, hierna: Wro) kon sluiten, vindt naar mijn mening echter geen steun in de stukken. Uit de stukken en uit de bestreden arresten blijkt niet van enig partijdebat over de vraag of op een na 1 juli 2008 tussen de Gemeente en [A] te sluiten exploitatieovereenkomst het oude recht (de WRO) dan wel het nieuwe recht (de Wro) van toepassing zou zijn. 1.5 Dat partijen niet over die vraag hebben getwist, is ook geenszins verwonderlijk. Het regime dat naar oud recht (de WRO) op dergelijke exploitatieovereenkomsten toepasselijk was en het nieuwe regime (van de Wro) dat dergelijke overeenkomsten inmiddels beheerst, verschillen niet in enig voor het onderhavige geschil relevant aspect. Waarin de nieuwe Wro wél wezenlijk van de oude WRO verschilt, is dat in eerstgenoemde wet de mogelijkheden van gedwongen kostenverhaal (kostenverhaal, anders dan door middel van een exploitatieovereenkomst) zijn verruimd, in het bijzonder door de introductie van de figuur van het exploitatieplan. Voor het onderhavige geschil is van belang of de Gemeente na 1 juli 2008 vergoeding van de litigieuze kosten had kunnen afdwingen door middel van vaststelling van een exploitatieplan ingevolge de Wro. Partijen hebben over díe mogelijkheid (van gedwongen kostenverhaal) en over het dáárop toepasselijke (overgangs)recht getwist, terwijl ook de in cassatie bestreden beslissing dáárop betrekking heeft. 1.6 Het geschil tussen partijen betreft, zoals gezegd, de vraag of de Gemeente zich voldoende had ingespannen de litigieuze kosten op [A] te verhalen. Op de Gemeente rustte ingevolge art. 9 van de tussen haar en Het Grootslag geldende exploitatieovereenkomst (gesloten op 20 juni 2003) een inspanningsverplichting om een exploitatieovereenkomst met derden in het plangebied te sluiten en daarin aan die derden een bepaalde bijdrage in de kosten van de door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen op te leggen. De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat [A] niet bereid was een exploitatieovereenkomst te sluiten waarin zij zich verbond tot betaling van de bijdrage die de Gemeente (ter uitvoering van haar inspanningsverplichting) verlangde en dat die bijdrage slechts op vrijwillige basis van [A] kon worden gevraagd. Het Grootslag heeft zich op het standpunt gesteld dat de Gemeente zich onvoldoende heeft ingespannen om [A] tot het sluiten van de beoogde exploitatieovereenkomst te bewegen en dat zij bovendien de van [A] verlangde bijdrage zo nodig door middel van vaststelling van een exploitatieplan ingevolge de Wro had kunnen verhalen. 1.7 Het hof heeft in de bestreden arresten geoordeeld dat de Gemeente aan haar inspanningsverplichting had moeten voldoen door met behulp van een exploitatieplan ingevolge de Wro de litigieuze kosten op [A] te verhalen. Zie in het bijzonder rov. 3.15 van het tussenarrest, waarin het hof overwoog: “(…) Indien de gemeente wel had voldaan aan haar inspanningsverplichting jegens Het Grootslag had zij onder de Wro immers via een exploitatieplan de omslag van de kosten van de door Het Grootslag uitgevoerde voorzieningen kunnen verhalen op [A] . Voor zover de gemeente stelt dat zij [A] niet had kunnen dwingen tot betaling, geldt (…) dat voor kostenverhaal niet de medewerking van [A] nodig is (…).” Ook in de daaraan voorafgaande rov. 3.10-3.13 van het tussenarrest, waarin het hof de juridische mogelijkheden van de Gemeente heeft geïnventariseerd, stond de al dan niet bestaande mogelijkheid van kostenverhaal door middel van vaststelling van een exploitatieplan ingevolge de Wro centraal. “3.10 Voorts heeft de gemeente aangevoerd dat zij niet bevoegd was van [A] een bijdrage in de exploitatiekosten te vragen, althans niet om zo’n bijdrage dwingend aan [A] op te leggen, omdat onder de WRO (oud) slechts op vrijwillige basis een bijdrage kon worden gevraagd voor voorzieningen als de onderhavige (…). Volgens de gemeente is de WRO (oud) van toepassing gebleven (…). Het Grootslag heeft daar tegenover gesteld dat niet de WRO (oud), maar de Wro van toepassing is op de aanvraag om een bouwvergunning van [A] (…). 3.11 Het hof acht het standpunt van Het Grootslag juist. De Wro is in werking getreden per 1 juli 2008. De uitzondering van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro (…) geldt niet, nu geen wijzigingsplan ten behoeve van het perceel van [A] ter inzage is gelegd. (…). 3.12 Onder de Wro is het in beginsel mogelijk om door middel van het vaststellen van een exploitatieplan kostenverhaal voor getroffen voorzieningen af te dwingen voor gronden waarvoor een bouwplan is voorgenomen. (…). 3.13 Uit het voorgaande volgt dat de gemeente in beginsel juridische mogelijkheden had om bij [A] de kosten van de getroffen voorzieningen te verhalen, overeenkomstig de exploitatiebegroting. (…)” 1.8 Dat het hof de mogelijkheid van een (kort na 1 juli 2008) vast te stellen exploitatieplan in verband heeft gebracht met de overgangsbepaling van art. 9.1.5 Invoeringswet Wro, dat het op wijzigings- en uitwerkingsplannen geldende regime (WRO dan wel Wro) betreft, is terecht. Een exploitatieplan is immers verknocht aan het wijzigingsplan waarop het betrekking heeft, zodat de Gemeente, om het door het hof bedoelde gedwongen kostenverhaal door middel van een exploitatieplan mogelijk te maken, een wijzigingsplan onder het regime van de Wro ter inzage had moeten leggen. Volgens het hof is de uitzonderingsbepaling van art. 9.1.5 lid 2 Invoeringswet Wro (volgens welke de oude WRO van toepassing blijft ten aanzien van een wijzigings- of uitwerkingsplan waarvan het ontwerp binnen één jaar na 1 juli 2008 ter inzage is gelegd) in casu niet van toepassing. Tegen dát oordeel is de Gemeente met het tweede onderdeel van haar cassatiemiddel opgekomen. 1.9 In rov. 3.4 van het tussenarrest heeft de Hoge Raad aan het (op zichzelf juiste) oordeel dat de Wro (en niet de WRO) op een na 1 juli 2008 gesloten exploitatieovereenkomst van toepassing is, de conclusie verbonden dat het bestreden oordeel van het hof juist is en dat de Gemeente daarom geen belang heeft bij haar klacht van subonderdeel 2.1. In rov. 3.5 heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat de klachten van subonderdeel 2.2 “voortbouwen op de aan onderdeel 2.1 ten grondslag liggende opvatting dat de met [A] te sluiten exploitatieovereenkomst werd beheerst door de WRO, welke opvatting onjuist is bevonden” en derhalve evenmin tot cassatie kunnen leiden. 1.10 Aan onderdeel 2 ligt geenszins de opvatting ten grondslag dat de met [A] te sluiten exploitatieovereenkomst door de WRO werd beheerst. In het door onderdeel 2 bestreden oordeel gaat het niet om de mogelijkheden van het door Het Grootslag gewenste kostenverhaal door middel van een exploitatieovereenkomst (welke mogelijkheid zich volgens de Gemeente, ongeacht het toepasselijke rechtsregime, niet voordeed, omdat [A] niet bereid was de verlangde bijdrage te betalen), maar om het gedwongen verhaal van de verlangde bijdrage door middel van vaststelling van een exploitatieplan. Aan onderdeel 2 ligt de opvatting ten grondslag dat het hof, door een onjuiste uitleg van het overgangsrecht ten aanzien van wijzigings- en uitwerkingsplannen, ten onrechte heeft aangenomen dat het nieuwe (en aan een wijzigings- of uitwerkingsplan verknochte) instrument van het exploitatieplan (dat gedwongen kostenverhaal mogelijk maakt) reeds onmiddellijk na 1 juli 2008 ter beschikking van de Gemeente stond. Of een na 1 juli 2008 te sluiten exploitatieovereenkomst door de WRO dan wel de Wro wordt beheerst, doet in dat verband niet ter zake. 1.11 Uit het oordeel dat op een na 1 juli 2008 te sluiten exploitatieovereenkomst nieuw recht (de Wro) van toepassing is, vloeit niet voort dat het oordeel van het hof in rov. 3.11 van het tussenarrest juist is. Dat oordeel betrof onmiskenbaar (en terecht) het (in een afzonderlijke overgangsbepaling van de Invoeringswet Wro geregelde) wettelijke regime dat van toepassing zou zijn op een na 1 juli 2008 vast te stellen wijzigings- of uitwerkingsplan en daarmee (althans in de visie van de Gemeente, welke visie het hof in zoverre kennelijk heeft gevolgd) op de mogelijkheid van een daaraan te verbinden exploitatieplan. Evenmin valt in te zien dat, gegeven dat op een na 1 juli 2008 te sluiten exploitatieovereenkomst nieuw recht (de Wro) van toepassing is, de Gemeente belang zou missen bij haar klacht van subonderdeel 2.1, welke klacht inhoudt dat het hof het overgangsrecht ten onrechte aldus heeft uitgelegd dat op een onmiddellijk na 1 juli 2008 in te dienen wijzigingsplan het regime van de Wro van toepassing zou zijn (en de Gemeente derhalve gedwongen kostenverhaal door middel van vaststelling van een aan dat wijzigingsplan te verbinden exploitatieplan had kunnen - en in het licht van haar inspanningsverplichting ook had moeten - realiseren). Wat subonderdeel 2.2 betreft, is de kern van de klacht dat de Gemeente ten tijde van het maken van de afspraak met [A] (op 25 juli 2008) voor kostenverhaal geen andere mogelijkheid had dan het sluiten van een exploitatieovereenkomst waarbij een lagere vergoeding werd bedongen dan die welke Het Grootslag verlangde maar [A] niet bereid was te betalen, omdat de Gemeente niet vóór 1 juli 2009 tot gedwongen kostenverhaal door middel van een wijzigingsplan en een daaraan te verbinden exploitatieplan zou kunnen overgaan (zie cassatiedagvaarding p. 4/5: “Voorts heeft de gemeente er op gewezen dat het oude recht nog een jaar van toepassing was op de vaststelling van het wijzigingsplan. De gemeente heeft dan ook betoogd dat zij zich heeft ingespannen om een hogere bijdrage te bedingen, maar dat [A] daarmee niet akkoord ging en zij derhalve op het moment dat de afspraak werd gemaakt geen andere mogelijkheid had dan een exploitatieovereenkomst met een vergoeding van € 2 per vierkante meter overeen te komen om in ieder geval nog enige kosten te verhalen.”). Voor de beoordeling van die klacht doet niet ter zake of op een na 1 juli 2008 te sluiten exploitatieovereenkomst de WRO dan wel de Wro van toepassing van toepassing was. 1.12 Of de Gemeente ten tijde van de met [A] gemaakte afspraak wel of niet gedwongen kostenverhaal door middel van vaststelling van een (aan een wijzigingsplan te verbinden) exploitatieplan had kunnen realiseren, is in het tussenarrest van 26 juni 2015 onbeantwoord gebleven. Dat voor een na 1 juli 2008 tussen de Gemeente en [A] te sluiten (anterieure) exploitatieovereenkomst niet de WRO maar de Wro zou hebben gegolden, is, nog daargelaten dat aan dat gegeven geen andere betekenis toekomt dan dat zodanige overeenkomst niet langer op een exploitatieverordening in de zin van art. 42 WRO behoefde te zijn gebaseerd, voor de mogelijkheid van gedwongen kostenverhaal door middel van vaststelling van een exploitatieplan niet bepalend. Het hof heeft een per 1 juli 2008 vast te stellen exploitatieplan mogelijk geoordeeld. Op dat oordeel heeft het hof voortgebouwd in de rechtsoverwegingen die met de nog niet besproken onderdelen worden bestreden, in het bijzonder waar die overwegingen betrekking hebben op de vraag welke kosten de Gemeente door middel van vaststelling van een exploitatieplan had kunnen verhalen. Nu aan alle klachten van de Gemeente onmiskenbaar mede ten grondslag ligt dat onder de omstandigheden van het geval vaststelling van een exploitatieplan per 1 juli 2008 op grond van het relevante overgangsrecht überhaupt niet mogelijk was en ik dit laatste, zoals blijkt uit mijn eerste conclusie, onderschrijf, acht ik (ook) de nog niet besproken klachten gegrond, reeds in die zin dat daarmee de door het hof aangenomen mogelijkheid van (gedwongen) verhaal van kosten door middel van vaststelling van een exploitatieplan terecht wordt bestreden, nu zodanig kostenverhaal niet reeds per 1 juli 2008 voor de Gemeente openstond. 2Bespreking van de onderdelen 3, 4, 5 en 6 van het cassatiemiddel 2.1 In mijn conclusie van 13 februari 2015 onder 3.22-3.24 heb ik reeds betoogd dat de klacht van subonderdeel 3.2 tegen het in rov. 3.12 van het tussenarrest vervatte oordeel dat de Gemeente onvoldoende heeft onderbouwd dat van bovenwijkse voorzieningen sprake is, slaagt. Onder bovenwijkse voorzieningen dienen voorzieningen te worden verstaan “welke tevens ten dienste staan van andere locaties” respectievelijk “buiten het exploitatiegebied (…) (getroffen) voorzieningen (…) die ten dienste staan van het exploitatiegebied en die geheel of gedeeltelijk zijn toe te rekenen aan de exploitatie”. Een exploitatieplan ingevolge de Wro omvat mede een kaart van het exploitatiegebied (art. 6.13 lid 1 onder a Wro). In het geval dat de vaststelling van een exploitatieplan had kunnen worden gekoppeld aan de vaststelling van een wijzigingsplan ten behoeve van [A] (de Gemeente heeft in dat verband wel van “het exploitatieplan [A] ” gesproken), ligt het alleszins voor de hand dat het daarin te bepalen exploitatiegebied zich tot de gronden van [A] zou hebben beperkt. Dat de door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen ten opzichte van dát exploitatiegebied bovenwijks zouden zijn, vloeit reeds voort uit de in rov. 3.12, laatste volzin, van het tussenarrest vervatte vaststelling van het hof dat “het gaat om voorzieningen van openbaar nut (…), die in het belang zijn van het gehele plangebied” en die dus tevens ten dienste staan van de andere en niet aan [A] toebehorende locaties binnen dat gebied. Overigens heeft de Gemeente, naar het hof in rov. 3.5 van het tussenarrest heeft overwogen, uitdrukkelijk aangevoerd dat Het Grootslag voorzieningen van openbaar nut heeft gerealiseerd die weliswaar liggen in het plangebied, maar buiten het exploitatiegebied, waarmee in die context het in de exploitatieovereenkomst met Het Grootslag aangegeven exploitatiegebied (welk exploitatiegebied een onderdeel vormde van het plangebied “Het Grootslag”) wordt bedoeld. De door het hof gereleveerde stelling van de Gemeente impliceert dat de betrokken voorzieningen ook ten opzichte van dát exploitatiegebied een bovenwijks karakter toekomt. 2.2 Het hof, dat in rov. 3.12 van het tussenarrest in cassatie onbestreden heeft geoordeeld dat onder de Wro “(v)erhaal van ‘bovenwijkse voorzieningen’ (…) niet mogelijk (is)”, heeft het in de rov. 3.12-3.13 vervatte oordeel dat de Gemeente juridische mogelijkheden had om de kosten van de door Het Grootslag aangelegde voorzieningen (gedwongen, door middel van het vaststellen van een exploitatieplan) op [A] te verhalen, doen steunen op het oordeel in rov. 3.12 dat de Gemeente “onvoldoende (heeft) onderbouwd dat sprake is van bovenwijkse voorzieningen, die niet verhaald kunnen worden door middel van een exploitatieplan.” Als het oordeel over een onvoldoende onderbouwing van het bovenwijkse karakter van de betrokken voorzieningen geen stand houdt, vitieert zulks in verband met de in cassatie onbestreden onmogelijkheid van verhaal van (de kosten van) bovenwijkse voorzieningen onder de Wro (wat daarvan overigens zij) mede het oordeel in de rov. 3.12-3.13 over de voor de Gemeente bestaande mogelijkheden van gedwongen kostenverhaal en over de in het niet aanwenden van die mogelijkheden gelegen strijd met de op de Gemeente rustende inspanningsverplichting. 2.3 Subonderdeel 3.1 richt zich (eveneens) tegen rov. 3.12 van het bestreden tussenarrest. Het subonderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van de mogelijkheden die de Wro gemeenten biedt voor het verhalen van exploitatiekosten, althans dat het oordeel van het hof, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel betoogt dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de vereisten van profijt, toerekenbaarheid en proportionaliteit, met name omdat de in de exploitatiebegroting uit 2005 genoemde omslag van de kosten van de door Het Grootslag uitgevoerde voorzieningen voor zover deze zien op bovenwijkse voorzieningen, niet volledig ten laste van het exploitatiegebied kan worden gebracht, alsmede heeft miskend dat (de art. 6.13, 6.18 en 6.19 van) de Wro en het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) de wijze van berekening als opgenomen in de bedoelde exploitatiebegroting niet, althans niet zonder meer, in een exploitatieplan op de voet van de Wro toestaan. Het subonderdeel wijst in dit verband op de door de Gemeente betrokken stelling dat de berekeningsmethode en verhaalsmethode gebaseerd op de (later bijgestelde) exploitatiebegroting uit 2005 onder de Wro en het Bro niet ten aanzien van bovenwijkse voorzieningen kunnen worden toegepast, nu deze per wijzigingsplan moeten worden vastgesteld om door middel van een exploitatieplan te kunnen worden verhaald, en op het feit dat de Gemeente heeft aangevoerd dat zij slechts de kosten kan verhalen die op grond van de wet zijn toegestaan, welk uitgangspunt Het Grootslag heeft erkend. Het subonderdeel klaagt voorts, dat, anders dan het hof heeft overwogen, van een gemotiveerde stellingname van Het Grootslag geen sprake is, nu Het Grootslag niet door middel van een berekening overeenkomstig het in de Wro en het Bro bepaalde heeft onderbouwd dat de in de (later bijgestelde) exploitatiebegroting uit 2005 genoemde omslag door middel van een exploitatieplan op de voet van de Wro in rekening had kunnen worden gebracht. 2.4 De klachten van het subonderdeel zijn toegespitst op de wijze waarop de kosten van zogenaamde bovenwijkse voorzieningen door middel van het vaststellen van een exploitatieplan kunnen worden verhaald. Nu het hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld dat verhaal van bovenwijkse voorzieningen überhaupt niet mogelijk is, mist de Gemeente, wat overigens zij van dat oordeel, belang bij de klachten van het subonderdeel. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de wijze waarop de kosten van bovenwijkse voorzieningen dienen te worden vastgesteld en dienen te worden omgeslagen, althans zijn beslissing daarover niet naar behoren heeft gemotiveerd, mist het feitelijke grondslag, omdat het hof juist ervan is uitgegaan dat aan de door Het Grootslag gerealiseerde voorzieningen géén bovenwijks karakter toekomt. 2.5 Overigens betoogt het subonderdeel terecht dat, als de Gemeente ten tijde van de met [A] gemaakte afspraak al (gedwongen) kostenverhaal door middel van de vaststelling van een exploitatieplan had kunnen realiseren, zij voor de vaststelling van de in rekening te brengen kosten aan de onder vigeur van de Wro geldende methodiek gebonden zou zijn geweest en dat die methodiek wezenlijk verschilt van die welke ten grondslag ligt aan de berekening van het bedrag dat de Gemeente volgens Het Grootslag op [A] had moeten verhalen. De Gemeente heeft het hof daarop ook gewezen. Zie onder meer de memorie van antwoord onder 36: “De stelling, dat de gemeente een nieuw bestemmingsplan dient vast te stellen met daarbij een exploitatieplan, miskent dat daarmee nog steeds niet het door Het Grootslag gewenste resultaat wordt bereikt. Immers, in dat geval zal de bijdrage moeten worden bepaald overeenkomstig de nu geldende methodiek en dat is niet de door Het Grootslag gehanteerde methodiek. (…)” Zie voorts antwoordakte (na tussenarrest), onder 8: “Nog los van het feit dat de door Het Grootslag genoemde kosten niet alleen betrekking hebben op de aanleg van voorzieningen, heeft Het Grootslag niet aangetoond dat wordt voldaan aan de vereiste criteria, laat staan tot welk percentage. Het Grootslag heeft gesteld dat de aangelegde voorzieningen voor het gehele plangebied zijn aangelegd, maar heeft daarmee haar profijt, toerekening en evenredigheid zoals bedoeld in de Wro en noodzakelijk voor het kunnen opnemen als kostenpost in het eventueel op te stellen exploitatieplan [A] , niet onderbouwd. Aangezien Het Grootslag zich er op beroept dat haar kosten de kosten zijn als bedoeld in de Wro en zich er op beroept dat haar berekening leidt tot het op grond van artikel 6.19 Wro bedoelde bedrag, had Het Grootslag dat moeten onderbouwen. De gemeente heeft, onder motivering dat die berekening niet in de buurt komt van de Wro voorgeschreven systematiek en dat het berekende bedrag dan ook niets zegt over de wettelijk te verhalen bijdrage, betwist dat het door Het Grootslag berekende bedrag zou kunnen worden verhaald.” Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is inderdaad onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente, tegenover de gemotiveerde stellingname van Het Grootslag, onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat niet is voldaan aan de vereisten profijt, toerekenbaarheid en proportionaliteit. Het lag immers, mede gelet op het door de Gemeente betrokken standpunt, op de weg van Het Grootslag om te stellen en te onderbouwen dat de exploitatiebijdrage in de door haar opgestelde (en later bijgestelde) exploitatiebegroting voldeed aan de wijze van berekening zoals opgenomen in de art. 6.18 en 6.19 Wro. Het Grootslag heeft dit nagelaten, zodat van een gemotiveerde stellingname van Het Grootslag c.q. van een onvoldoende weerspreking daarvan door de Gemeente niet kan worden gesproken. Bij het voorgaande teken ik nog aan, dat, anders dan Het Grootslag in de schriftelijke toelichting onder 2.3.7 heeft aangevoerd, het hof niet slechts diende te beoordelen of het voor de Gemeente mogelijk was een hogere bijdrage bij [A] in rekening te brengen dan de voor [A] kennelijk acceptabele bijdrage van € 2,- per m2. Het hof diende - gelet op de vordering van Het Grootslag - te beoordelen of de Gemeente de op haar rustende inspanningsverplichting zou hebben geschonden door aan [A] slechts € 2,- per m2 in rekening te brengen in plaats van het volle, in de begroting van juni 2005 opgenomen bedrag van € 12,- per m2 (vergelijk rov. 3.2 van het tussenarrest). Ook de vordering van Het Grootslag tot schadevergoeding is op het gemis van het volledige door Het Grootslag begrote bedrag per m2 gebaseerd. Het hof heeft de vorderingen van Het Grootslag niet anders opgevat; zie onder meer rov. 3.13 van het tussenarrest: “3.15 Ook de niet aan [A] opgelegde bijdrage in de kosten is als schade van Het Grootslag toewijsbaar. Indien de gemeente wel had voldaan aan haar inspanningsverplichting jegens Het Grootslag had zij onder de Wro immers via een exploitatieplan de omslag van de kosten van de door Het Grootslag uitgevoerde voorzieningen kunnen verhalen op [A] . (…)” En rov. 2.10 van het eindarrest: “2.10 (…) Op grond van de exploitatiebegroting van juni 2005 was sprake van een kostenbedrag van € 12,28 per vierkante meter; dit bedrag is later bijgesteld op het lagere bedrag van € 8,49 per vierkante meter. (…). (…) 2.12 Het hof neemt de door Het Grootslag in haar akte gegeven correctie van de berekening van het schadebedrag over. Terecht voert Het Grootslag aan dat uitgegaan moet worden van het aantal vierkante meters kaveloppervlak (100.000 voor [A] ), en niet van het oppervlak glasopstand. Dit ligt immers ten grondslag aan de exploitatierekening, waarmee de gemeente heeft ingestemd. Dit betekent dat Het Grootslag aanspraak kan maken op een schadevergoeding van € 849.000,--.” Als het de Gemeente, anders dan ik meen, niet aan een voldoende belang bij de klacht van het subonderdeel ontbreekt omdat het van haar verlangde kostenverhaal reeds is uitgesloten door het bovenwijkse karakter van de betrokken voorzieningen, dat naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof aan gedwongen kostenverhaal door middel van een exploitatieplan in de weg staat, slaagt de klacht van het subonderdeel. 2.6 Subonderdeel 3.3 richt zich tegen rov. 3.12 van het tussenarrest, waarin het hof heeft overwogen dat de Gemeente heeft erkend dat het in beginsel mogelijk is om door middel van het vaststellen van een exploitatieplan kostenverhaal voor getroffen voorzieningen af te dwingen voor gronden waarvoor een bouwplan is voorgenomen. Het subonderdeel is voorgesteld voor het geval dat deze beslissing aldus moet worden begrepen dat de Gemeente zou hebben erkend dat het verhaal van de op de (later bijgestelde) exploitatiebegroting gebaseerde omslag van de kosten van de door Het Grootslag uitgevoerde voorzieningen op grond van de Wro zonder meer mogelijk is. 2.7 Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van de bestreden overweging. In de bestreden passage in rov. 3.12 van het tussenarrest heeft het hof niet gedoeld op het kostenverhaal dat in casu ter discussie staat, maar heeft het kennelijk slechts willen aangeven dat onder de Wro voor gronden waarvoor een bouwplan is voorgenomen gedwongen kostenverhaal door middel van het vaststellen van een exploitatieplan in beginsel mogelijk is. 2.8 Subonderdeel 3.4 klaagt dat gegrondbevinding van subonderdeel 3.1 ook de beslissingen van het hof in de rov. 3.13, 3.14 en 3.15 van zijn tussenarrest vitieert, te weten dat de Gemeente onder de Wro in beginsel de juridische mogelijkheid had door middel van een exploitatieplan de kosten van de door Het Grootslag uitgevoerde voorzieningen op [A] te verhalen en dat de Gemeente, nu zij die mogelijkheid onbenut heeft gelaten, daarom niet aan de op haar jegens Het Grootslag rustende inspanningsverplichting heeft voldaan en toerekenbaar in de nakoming van de exploitatieovereenkomst is tekortgeschoten. 2.9 De in het subonderdeel aangehaalde beslissingen van het hof in de rov. 3.13, 3.14 en 3.15 van het tussenarrest kunnen niet in stand blijven, noch in het geval dat de Gemeente belang mist bij de klacht van subonderdeel 3.1 omdat sprake is van bovenwijkse voorzieningen waarvan de kosten naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof niet door middel van een exploitatieplan kunnen worden verhaald, noch in het geval dat over het belang van de Gemeente bij de klacht van dat subonderdeel anders moet worden geoordeeld en de klacht van subonderdeel 3.1 slaagt. 2.10 Onderdeel 4 is gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 3.15 van het tussenarrest dat de Gemeente onvoldoende heeft onderbouwd dat [A] bij kostenverhaal door de Gemeente op de voet van de Wro zijn bouwaanvraag zou hebben ingetrokken. Volgens subonderdeel 4.1 is deze overweging, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het subonderdeel wijst erop dat de Gemeente heeft gesteld dat [A] niet bereid was een hogere bijdrage te betalen dan met hem is overeengekomen, hetgeen impliceert dat hij ook bij een omslag op grond van een bouwvergunning (thans: omgevingsvergunning) zijn aanvraag zou hebben ingetrokken. 2.11 De klacht faalt. Het oordeel van het hof is feitelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel verwijst voor de desbetreffende stelling van de Gemeente naar de memorie van antwoord (onder 31), waar niet meer is gesteld dan dat “juli 2008 definitief (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.