14/03602 Mr. L. Timmerman Zitting 27 november 2015 Conclusie inzake: [eiseres] , eiseres tot cassatie, (hierna: ‘ [eiseres] ’), Tegen [verweerder 1] , en [verweerster 2] , verweerders in cassatie, (hierna: ‘ [verweerders] ’). 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die door het hof zijn vastgesteld in rov. 3.1 t/m 3.1.26 van zijn arrest van 30 juli 2013. Zij luiden als volgt: 1.1.1 [eiseres] is de beheervennootschap van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). 1.1.2 [verweerder 1] is als notaris verbonden aan [verweerster 2] [verweerders] waren de zogenaamde ‘huisnotaris’ van horecaondernemer wijlen [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) en de met hem verbonden onderneming [A] Beheer B.V. (hierna: [A] ). 1.1.3 [betrokkene 2] was samen met zijn geregistreerde partner [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) eigenaar van een in aanbouw zijnde villa te Marbella, Spanje (hierna: de villa). 1.1.4 Op 3 juni 2004 hebben [verweerders] een akte opgemaakt waarin door [betrokkene 3] aan [betrokkene 2] volmacht werd verleend, onder andere om registergoederen te vervreemden en te bezwaren. 1.1.5 Op 15 februari 2010 is tussen [betrokkene 2] (in privé en namens [A] ) en [betrokkene 1] (in privé of namens ‘nader te noemen vennootschap’) een onderhandse akte getekend, waarin onder meer het volgende is opgenomen: “(…) In aanmerking nemende dat: 1. Dat [betrokkene 2] bij [betrokkene 1] een lening heeft aangevraagd van 3 miljoen euro. 2. Dat [betrokkene 2] stelt hiervoor voldoende zekerheden te kunnen aanbieden in de vorm van een pandrecht op een aan [betrokkene 2] toebehorend horecabedrijf onder de naam ‘[B]’ gevestigd aan [adres] te Amsterdam. [B] hierna te noemen ‘[B]’ (specificatie A). (...) Partijen komen navolgende overeen: [betrokkene 1] zal aan [betrokkene 2] een lening verstrekken van 3 miljoen euro tegen navolgende condities: a. De hoofdsom wordt uitgekeerd per 25 februari 2010 of zoveel eerder de vereiste bescheiden door de notaris van [betrokkene 2] in orde zijn gemaakt (zie specificatie E) (...) e. De rente bedraagt 10% per jaar die als volgt zal worden betaald: 6% per kwartaal achteraf (45K) en 4% zal jaarlijks vooruit (120K). De 1e 120K te betalen bij verstrekking van de lening. f. Ter zekerheid voor deze lening van 3 miljoen zal [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] verstrekken een 2e pandrecht op de [B] te Amsterdam met verpanding van de huidige pachtopbrengst. Het is [betrokkene 1] bekend dat er op [B] een 1e pandrecht rust van [B] van 700K (specificatie A) (...) Specificatie E: (de door de notaris van [betrokkene 2] op te stellen stukken) 1. Pandakte van 3000K op de onderneming [B] een 1e verpanding van HB van 700K met 1e verpanding van toekomstige pachtopbrengsten. Akte ter goedkeuring door notaris [betrokkene 1] 2. Bevestiging van HB dat het huurcontract van KR vanaf 31 maart 2010 zal worden gecontinueerd voor minimaal 5 jaar met vermelding van de huursom vanaf 31 maart 2010. HB kan immers na 31 maart 2010 de huur opzeggen en dan verval je in een lastige ‘belangenafweging’. 3. Akte van aandelenoverdracht van V.H.N. BV (50% van de aandelen van V.H.N. BV op naam te stellen van [betrokkene 1] , dan wel op naam van een door [betrokkene 1] nader te noemen vennootschap) 4. Akte directiewisseling V.H.N. BV ( [betrokkene 2] wordt enig directeur met volmacht tot 50.000 euro) 5. Partner [betrokkene 2] dient mee te tekenen ter goedkeuring”. 1.1.6 De akte van 3 juni 2004 is op 15 februari 2010 door een werkneemster van [verweerders] aan [betrokkene 2] toegestuurd. [betrokkene 2] heeft de akte aan [betrokkene 1] overhandigd. 1.1.7 [betrokkene 1] is op 17 februari 2010 samen met [betrokkene 2] in Marbella geweest om de villa te bekijken. Hij heeft makelaars ingeschakeld en heeft inzage gehad in de bouwkosten van de villa. [betrokkene 2] heeft hem gezegd dat op de villa een voorbelasting rustte van € 2.400.000,-. Later bleek dat op de villa een voorbelasting van € 2.800.000,- rustte. 1.1.8 [verweerders] hebben op 17 februari 2010 van [betrokkene 2] opdracht gekregen om de overeenkomst van geldlening vast te leggen in een notariële akte. 1.1.9 [verweerders] hebben zes of zeven concept-akten gemaakt en deze zowel aan [betrokkene 2] , als aan [betrokkene 1] en diens juridisch adviseur, [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ) toegezonden. 1.1.10 [verweerders] en [betrokkene 4] hebben telefonisch gesproken over de met het vestigen van een zekerheid in Spanje gemoeide tijdsduur en kosten. Daarbij heeft [betrokkene 4] gesuggereerd om als zekerheid voor [betrokkene 1] een zogenaamde positieve negatieve hypotheekverklaring in de akte op te nemen. 1.1.11 Op 25 februari 2010 heeft [betrokkene 1] in een e-mailbericht aan notaris [verweerder 1] onder meer geschreven: “(…) Ik heb een jurist geraadpleegd over de gekozen constructie dat “op voorhand” een akte van de indeplaatsstelling wordt getekend. Dit blijkt juridisch gezien een uiterst twijfelachtige zekerheid te zijn. (...). Kortom: zekerheid inzake mogelijke overname van een huurcontract blijft ergens in de lucht hangen, zolang een indeplaatsstelling niet daadwerkelijk wordt gerealiseerd. Dus dan vervalt mijn zekerheid in deze. Deze voor mij onzekere situatie kunnen we oplossen indien er in de akte een clausule wordt opgenomen in de sfeer van: ‘Indien blijkt dat er door [betrokkene 2] , juridisch gezien, geen 100% zekerheid verschaft kan worden inzake bedoelde mogelijke toekomstige indeplaatsstellingen, verkrijgt [betrokkene 1] , ter meerdere zekerheid een hypotheek op het huis van [betrokkene 2] in Marbella. welk o.g. belast is met een 1 hypotheek van ten hoogste 2,4 miljoen.’ Dit zou u voorshands nu kunnen regelen middels een simpele positieve-negatieve hypotheekverklaring. Als laatste: Notaris [betrokkene 4] zal vanaf 15.00 uur uw laatste concept nakijken, en – bij akkoord – het groene licht geven de akte te passeren. Ik zal heden de 2 miljoen op uw rekening storten, die u na akkoord van [betrokkene 4] kunt uitbetalen aan [betrokkene 2] . (…)” 1.1.12 Op 1 maart 2010 hebben [verweerders] een akte houdende schuldbekentenis/geldlening gepasseerd (hierna: de akte van 1 maart 2010), waarin [betrokkene 2] heeft gehandeld ‘voor zich in privé’ en in zijn hoedanigheid van enig/zelfstandig bevoegd bestuurder van [A] , als schuldenaar. [betrokkene 1] is in de akte opgetreden als bestuurder van [eiseres] , als schuldeiser. In de akte van 1 maart 2010 is onder meer het volgende opgenomen: “Schuldbekentenis/overeenkomst van geldlening De schuldenaar verklaarde heden ter leen te hebben ontvangen gelden van- en mitsdien hoofdelijk schuldig te zijn aan de schuldeiser, namens wie de comparant sub 2 [bedoeld wordt [betrokkene 1] ; toevoeging A-G], handelend als gemeld, verklaarde ter leen te hebben verstrekt en mitsdien te vorderen te hebben van de schuldenaar, de som van drie miljoen euro (€ 3.000.000,00), hierna te noemen: de hoofdsom” (...) ZEKERHEDEN (…) POSITIEVE EN NEGATIEVE HYPOTHEEKVERKLARING De comparanten, handelend als gemeld, verklaren voorts te zijn overeengekomen dat voor het geval de in deze akte te noemen zekerheden (juridisch) geen effect zouden sorteren, verplicht de comparant sub 1 [bedoeld wordt [betrokkene 2] , toevoeging A-G], ten deze handelend voor zich in privé, een recht van tweede hypotheek te verlenen aan de schuldeiser, op het aan hem in eigendom toebehorende registergoed te Marbella. aan partijen genoegzaam bekend, die daarvan geen nadere omschrijving verlangen, welk registergoed alsdan met geen andere hypothecaire zekerheid zal zijn belast dan met een hypothecaire inschrijving tot een bedrag van ten hoogste twee miljoen vierhonderdduizend euro (€ 2.400.000,00), respectievelijk om in nader onderling overleg aanvullende zekerheden naar genoegen van de schuldeiser te verlenen. De comparant sub 1, handelend als gemeld, verklaarde bij deze - onder opschortende voorwaarde dat de in de vorige zin bedoelde situatie zich naar het oordeel van schuldeiser voordoet- onherroepelijk volmacht aan schuldeiser te verlenen, om een recht van tweede hypotheek te vestigen als hiervoor vermeld, en om bij de betreffende akten woonplaats te kiezen en alle akten en stukken te doen passeren en te tekenen, alsmede om in het algemeen datgene te doen wat vereist zal worden en wat de gevolmachtigde nuttig, nodig of wenselijk zal oordelen, zonder dat hij daartoe enige nadere volmacht zal behoeven, zullende alles wat in deze akte niet speciaal is vermeld, geacht worden hierin te zijn opgenomen, alles met de macht van substitutie.” 1.1.13 Uitbetaling van de lening heeft plaatsgevonden in twee gedeelten: een gedeelte van € 2.000.000,- is betaald op 1 maart 2010 via de derdenrekening van [verweerders] ; een gedeelte van € 1.000.000,- is rechtstreeks aan [betrokkene 2] betaald door [eiseres] . 1.1.14 Op 6 juni 2010 heeft [betrokkene 1] in een e-mailbericht aan notaris [verweerder 1] onder meer het volgende geschreven: “Gisteren heb ik overleg gehad met [betrokkene 2] inzake de afwikkeling van bovengenoemde schuldbekentenis m.b.t. gevestigde zekerheden. Omdat inmiddels is komen vast te staan dat de door [betrokkene 2] en mij ondertekende indeplaatsstellingen m.b.t. [B] zonder de handtekening van [B] juridisch niet afdoende is, en omdat [betrokkene 2] voorshands – om hem moverende redenen – [B] niet wenst te verzoeken bijgaande indeplaatststellingsakte mede te laten ondertekenen, heb ik gisteren met [betrokkene 2] besproken dat de overeengekomen 2e hypotheek op zijn huis in Marbella nu in orde wordt gemaakt. Zoals bekend heb ik voor het vestigen van deze 2e hypotheek reeds van u een onherroepelijke volmacht ontvangen zoals omschreven in uw akte van 1 maart 2010. In plaats dat ik gebruik maak van deze volmacht, lijkt mij het meest eenvoudig dat u deze hypotheek in orde maakt. Ik heb van [betrokkene 2] vernomen dat hij een notaris kent in Marbella die destijds de 1e hypotheek op dit huis in Marbella in orde heeft gemaakt, welke notaris aldus reeds alle gegevens in zijn bezit heeft. Dus als u communiceert van notaris tot notaris werkt dit m.i. gemakkelijker. Bedoeling is dat de hypotheekvestiging omgaande in orde wordt gemaakt. (…)” 1.1.15 Op 18 juni 2010 heeft [betrokkene 1] in een e-mailbericht aan notaris [verweerder 1] onder meer het volgende geschreven: “(…) 1. Ik verwacht dat heden de 2e hypotheek ad 3 miljoen in orde wordt gemaakt op het huis in Marbella. Door alle procedures die nu rondom [betrokkene 2] spelen, wil ik voorkomen dat zo dadelijk - door wie dan ook - beslag wordt gelegd op dit huis, waardoor voor ons (ook) deze zekerheid tot nul euro zat dalen. 2. Dit temeer omdat de aan ons verstrekte zekerheid m.b.t. [B] niet in orde kan komen, omdat zonder handtekening van [B] in deze, deze zekerheid nul, komma, nul waarde heeft. Daarnaast binnen de 6 maanden is nu komen vast te staan dat zonder de handtekening van [B] de akte van de indeplaatsstelling geen enkele waarde heeft. (...)”. 1.1.16 Op 21 juni 2010 heeft [verweerders] [betrokkene 1] per e-mailbericht het volgende bevestigd: “(...) 1. Gisteravond heb ik met [betrokkene 2] gesproken over de vestiging van de hypotheek op het registergoed in Spanje. Hij heeft mij meegedeeld dat hij met zijn accountant overleg heeft gevoerd. Ook heeft hij met zijn advocaat in Spanje de zaak besproken. Hij heeft zijn accountant en mij opdracht gegeven de afwikkeling van de hypotheek in Spanje in orde te maken. 2. De volmacht zal aan [betrokkene 5] (bedoeld wordt [betrokkene 5] , toevoeging A-G) en/of zijn advocaat worden verstrekt. 3. De volmacht zal hij woensdag a.s. ondertekenen (...)“. 1.1.17 Op 23 juni 2010 hebben [verweerders] een akte gepasseerd (hierna: de akte van 23 juni 2010). In die akte is onder meer het volgende opgenomen: (...) “De comparant handelend als gemeld, verklaarde dat schuldenaar en schuldeiser in overleg zijn getreden omtrent de door schuldenaar ( [betrokkene 2] in zijn bevoegdheid van alleen/zelfstandig bevoegde bestuurder van [A] , toevoeging A-G) in voormelde akte (akte van 1 maart 2010, toevoeging A-G) ten behoeve van schuldeiser verleende zekerheden. (…). In een emailbericht van achttien juni 2010 heeft schuldeiser te kennen gegeven thans te willen overgaan tot het vestigen van een tweede hypotheek op het aan schuldenaar in eigendom toebehorende registergoed in Marbella welk registergoed met geen andere hypothecaire zekerheid zal zijn belast dan met een hypothecaire inschrijving tot een bedrag van ten hoogte twee miljoen vierhonderdduizend euro (€ 2.400.000,00). (...) Volmacht De comparant sub 1, handelend als gemeld, verklaarde bij deze volmacht te verlenen aan: - [betrokkene 5] (...) Speciaal om voor en namens de comparant te verschijnen bij: - een akte van hypotheekstelling, die zal worden verleden voor een naar Spaans recht bevoegde autoriteit, inhoudende een recht van tweede hypotheek alsmede een recht van tweede pand tot een bedrag van 3 miljoen euro € 3.000.000,00) (...) zulks tot zekerheid van de verplichtingen van de schuldenaar op grond van voormelde akte van schuldbekentenis/overeenkomst van geldlening op 1 maart tweeduizendtien voor mij, notaris, verleden, op het hierna te noemen registergoed, te weten: REGISTERGOED - de onroerende zaak gelegen te Spanje, [adres] (...)” 1.1.18 Bij e-mailbericht van 24 juni 2010 heeft notaris [verweerder 1] aan [betrokkene 1] bevestigd dat [betrokkene 2] de akte heeft getekend. 1.1.19 Op 28 juni 2010 is [betrokkene 2] overleden. 1.1.20 Op 12 juli 2010 heeft [betrokkene 1] per e-mail vragen gesteld, die op 13 juli 2010 door [verweerders] zijn beantwoord door middel van een e-mailbericht waarin [verweerders] zijn antwoorden heeft vermeld onder de desbetreffende vraag. “(...) Wij hebben nooit een kopie van deze akte [bedoeld wordt de akte van 23 juni 2010; toevoeging A-G] ontvangen. Kunnen wij deze alsnog tegemoet zien? Antwoord: Het staat mij op grond van het bepaalde in artikel 49 van de Wet op het Notarisambt niet vrij om u een kopie van deze akte toe te zenden. Een afschrift van de akte is verstrekt aan de gevolmachtigde, te weten [betrokkene 5] ”. “ Op 8 juni jl. laat u weten dat het niet duidelijk is wie eigenaar is van het huis in Marbella!! Mij verbaast dit temeer omdat u op 1 maart 2010 mij reeds een onherroepelijke volmacht heeft verstrekt om een 2e hypotheek op dit huis te kunnen vestigen. Is toen niet gecontroleerd wie de eigenaar is van dit huis? Antwoord: Ik ben niet in de gelegenheid om te verifiëren aan wie het eigendom van registergoederen in Spanje toekomen. Voor de goede orde merk ik in dit kader op dat op 1 maart 2010 gesproken is over aanvullende zekerheid, die zou worden verkend als de oorspronkelijk (in februari) tussen partijen ter zake van de geldlening afgesproken zekerheden (verpanding van goodwill en inventaris) ontoereikend zouden blijken te zijn. Daarnaast bestond er tussen u en [betrokkene 2] nog een verschil van mening of er tijdens de zogenaamde “zes-maandsperiode” überhaupt wel aanvullende zekerheid diende te worden gesteld. U drong hierop aan, [betrokkene 2] stelde zich op het standpunt dat dit niet tussen u was overeengekomen en verwees hierbij naar een brief van 12 maart jl. Voor de goede orde merk ik hier overigens op dat [betrokkene 2] zijn toezegging jegens u is nagekomen door volmacht te verlenen aan zijn accountant om de zekerheid in Spanje te laten vastleggen en hem opdracht te geven de zaak in Spanje te willen regelen.” 1.1.21 Na het overlijden van [betrokkene 2] is [betrokkene 1] gebleken dat de villa in eigendom toebehoort aan wijlen [betrokkene 2] en aan zijn geregistreerde partner [betrokkene 3] , ieder voor de onverdeelde helft. Het registergoed vermeld in de akte van 23 juni 2010 is gebleken niet de villa te zijn, maar een aan [betrokkene 3] toebehorend appartement. 1.1.22 Op 23 september 2010 heeft [betrokkene 3] afstand gedaan van de partnergemeenschap met wijlen [betrokkene 2] . De akte van afstand is gepasseerd door [verweerders] 1.1.23 Ten behoeve van [eiseres] is een recht van tweede hypotheek gevestigd op de villa van [betrokkene 2] in Marbella. 1.1.24 Op 5 september 2011 heeft de Kamer van Toezicht over Notarissen en Kandidaatnotarissen te Groningen (hierna: de Kamer) uitspraak gedaan in een klachtprocedure die [betrokkene 1] tegen [verweerders] aanhangig heeft gemaakt. De Kamer heeft met betrekking tot de akte van 1 maart 2010 onder meer het volgende geoordeeld: “(…) De akte van 1 maart 2010 (...) 5.6 Hoewel uit artikel 17 Wna de zwaarwegende zorgplicht van de notaris tot wilscontrole bij partijen en zijn verplichting tot Belehrung voortvloeit, kan onder de geschetste bijzondere omstandigheden – te weten tijdsdruk en het feit dat klager zich tijdens de onderhandelingen door een deskundige heeft laten bijstaan – naar het oordeel van de kamer niet staande worden gehouden dat de notaris deze verplichting in dit bijzondere geval heeft geschonden. De kamer is evenmin van oordeel dat de notaris onder de geschetste omstandigheden de verplichting had klager te wijzen op de eventuele risico’s verbonden aan de in de overeenkomst van geldlening vastgelegde bepalingen. Daarbij verdient opmerking dat klager weliswaar een substantieel geldbedrag aan [betrokkene 2] heeft geleend maar dat de door partijen vastgestelde tegenprestatie – een rentepercentage van 10% - er reeds op wijst dat de in zaken deskundige partijen zich bij het tot stand komen van de overeenkomst van een zeker risico bewust moeten zijn geweest. Dit klachtonderdeel zal ongegrond worden verklaard. 5.7 De stelling van klager dat de notaris – na herhaalde verzoeken van de klager daartoe – had moeten bewerkstelligen dat op grond van de door [betrokkene 3] aan [betrokkene 2] op 23 juni 2004 verstrekte volmacht een tweede recht van hypotheek op het huis in Marbella had moeten worden gevestigd staat naar het oordeel van het hof op gespannen voet met de afspraak welke op 12 maart 2010 tussen klager en [betrokkene 2] tot stand is gekomen. Daarin is (kort gezegd) bepaald dat [betrokkene 2] eerst voor extra zekerheden zou zorgdragen indien na zes maanden mocht blijken dat de gevestigde zekerheden (door de weigerachtige houding van [B]) ontoereikend waren (...). (...) De akte van 23 juni 2010 5.10 De kamer volgt de notaris in zijn verweer dat de opdracht tot het opstellen van de akte van volmacht eenzijdig door [betrokkene 2] is verstrekt. Het stond [betrokkene 2] vrij om de inhoud van de akte te bepalen. Dat die inhoud niet overeenstemde met eerdere afspraken of met de verwachtingen van klager maakt nog niet dat de notaris daarvan een verwijt valt te maken. (...) Gezien de inhoud van de eerder door partijen opgemaakte overeenkomst van geldlening had de notaris moeten twijfelen aan de juistheid van de volmacht. Het was zorgvuldig geweest om die twijfel op of omstreeks 23 juni 2010 bij klager onder de aandacht te brengen, door klager te informeren over de inhoud van de volmacht (of daarvan een afschrift te verstrekken). Door dat niet te doen is de notaris tekort geschoten in de jegens klager in acht te nemen zorg- en informatieplicht. De klacht is in zoverre terecht voorgesteld. De kamer ziet gezien het gewicht van de hiervoor en onder 5.9 aangehaalde tekortkomingen geen aanleiding tuchtrechtelijke conclusies te verbinden. (…)” 1.1.25 De Notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het gerechtshof Amsterdam heeft in zijn beslissing van 2 oktober 2012 zich verenigd met het oordeel van de kamer dat de notaris met betrekking tot de akte van 1 maart 2010 zijn verplichtingen tot wilscontrole en Belehrung niet heeft geschonden. Hij heeft daaraan nog het volgende toegevoegd: “6.6 (...). Die bijzondere omstandigheden brengen ook mee dat de notaris niet gehouden was de verificaties te doen die [betrokkene 1] in zijn klachtonderdelen noemt. Met name is van belang dat de passage in de akte over de tweede hypotheek is opgenomen op voorstel van [betrokkene 4] . notaris te Nijmegen, die [eiseres] en [betrokkene 1] als adviseur bijstond. De notaris mocht gelet op die notariële bijstand van [eiseres] en [betrokkene 1] zonder nader onderzoek ervan uitgaan dat de passage overeenstemde met de wens van [eiseres] en [betrokkene 1] en hij behoefde niet te verifiëren of opneming van die passage ook werkelijk tot het door [eiseres] en [betrokkene 1] gewenste doel leiden. Onvoldoende is immers gesteld om aan te nemen dat de opdracht aan de notaris mede inhield – of dat uit de opdracht naar maatstaven van zorgvuldigheid voortvloeide – dat de notaris zou bewerkstelligen dat een tweede recht van hypotheek op het registergoed van Marbella zou worden gevestigd. Dit klemt temeer nu de notaris al aan klager had aangegeven dat hij als Nederlands notaris geen recht van hypotheek kon vestigen op een Spaans onroerend goed. Ter zitting heeft de notaris nog verklaard dat hij niet alleen geen reden had om te twijfelen aan de (namens klager) verstrekte gegevens van het onroerend goed, maar dat er door de tijdsdruk geen gelegenheid was om recherche te doen welke in de Spaanse openbare registers zou hebben moeten plaatsvinden en waartoe een Nederlands notaris – anders dan tot de Nederlandse openbare registers – niet op eenvoudige wijze toegang heeft. (...).” 1.1.26 De Notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het gerechtshof Amsterdam heeft ter zake van de akte van 23 juni 2010 geoordeeld dat deze akte weliswaar onregelmatigheden bevat, maar dat die onregelmatigheden onvoldoende ernstig zijn om tot een gegrondverklaring van een daartegen gericht klachtenonderdeel te kunnen leiden. Met betrekking tot de zorgplicht van [verweerders] overwoog de Notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het gerechtshof Amsterdam het volgende: “6.8 De kamer heeft voorts overwogen dat de opdracht tot het opstellen van de akte eenzijdig door [betrokkene 2] is verstrekt, en dus niet mede namens klager. Het hof neemt dit uitgangspunt over, aangezien onvoldoende omstandigheden zijn gesteld of gebleken die op het tegendeel wijzen. Dit laat onverlet dat de notaris bij het opstellen van de akte tot op zekere hoogte rekening diende te houden met de belangen van de klager. Die zorgplicht gaat echter niet zo ver dat - mede in het licht van hetgeen hierover onder 6.6. is overwogen - thans met vrucht erover zou kunnen worden geklaagd dat de akte melding maakt van een hypothecaire inschrijving van ten hoogste € 2,4 miljoen en dat niet is vermeld dat de volmachtverlening onherroepelijk was”. 6.9 De kamer heeft verder overwogen dat de klacht terecht is voorgesteld voor zover die de notaris verwijt dat hij klager niet op of omstreeks 23juni 2010 heeft geïnformeerd over de inhoud van de volmacht aan de accountant van [betrokkene 2] en dat hij toen geen afschrift van die volmacht aan klager heeft verstrekt. De notaris heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij geen afschrift van de volmacht aan de klager had mogen verstrekken. Het hof laat de juistheid van die stelling in het midden. Het stond de notaris in ieder geval vrij om klager nader te informeren over de reikwijdte van de volmacht en het was beter geweest als hij dat had gedaan. Het hof acht evenwel ook deze onvolkomenheid onvoldoende ernstig om tot gegrondverklaring van een daartegen gericht klachtonderdeel te kunnen leiden.” 2Procesverloop 2.1 Bij dagvaarding van 20 december 2011 heeft [eiseres] een verklaring voor recht dat [verweerders] jegens haar aansprakelijk zijn alsmede een hoofdelijke veroordeling van [verweerders] tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet gevorderd. Hieraan heeft [eiseres] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [verweerders] zijn tekortgeschoten in de op hen als notaris rustende de zorgvuldigheids- en/of waarschuwingsverplichtingen. Voorafgaand aan het passeren van de akte van 1 maart 2010 (hiervoor onder 1.1.12 vermeld) hebben zij verzuimd om na te gaan of [betrokkene 2] wel bevoegd was een hypotheekrecht op de villa te vestigen, dan wel om [eiseres] te waarschuwen dat zij dit niet hebben gecontroleerd. Verder hadden [verweerders] hun medewerking aan het passeren van de akte van 23 juni 2010 (hiervoor onder 1.1.17 vermeld) moeten onthouden. De akte bevatte een volmacht namens [A] terwijl zij geen rechten op het registergoed had, het in de akte omschreven registergoed behoorde aan [betrokkene 3] toe en betrof bovendien een heel andere onroerende zaak dan de villa. Dat alsnog een recht van tweede hypotheek op de villa is gevestigd betekent niet dat causaal verband ontbreekt: dit recht wordt immers door derden betwist. Naast de lening van € 3.0000.000 bestaat de schade van [eiseres] uit € 410.000 aan door haar gemaakte kosten van (onder meer tuchtrechtelijke) procedures en het alsnog laten vestigen van een tweede hypotheekrecht op de villa. 2.2 [verweerders] hebben tegen de vordering verweer gevoerd. 2.3 De rechtbank Groningen heeft bij vonnis van 6 juni 2012 de vordering van [eiseres] afgewezen. Volgens de rechtbank kon van [verweerders] niet worden gevergd nader onderzoek te doen naar de eigendomsrechten op en de voorbelasting van de villa. [verweerders] kon daarom geen verwijt worden gemaakt over de wijze van totstandkoming of de inhoud van de akte van 1 maart 2010 dan wel over het achterwege laten van de recherche naar de eigendom van de villa of de voorbelasting ervan. De rechtbank overwoog verder dat in het midden kan blijven of [verweerders] bij het passeren van de akte van 23 juni 2010 hebben gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht hen als notaris betaamt. Het was volgens de rechtbank onvoldoende aannemelijk geworden dat er een kans is dat het handelen van [verweerders] bij het passeren van deze akte schade heeft veroorzaakt. 2.4 Op het door [eiseres] ingestelde hoger beroep heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, op 30 juli 2013 een tussenarrest gewezen. Met betrekking tot de grief die betrekking had op de akte van 1 maart 2010 overwoog het hof: “3.7 Het hof is met de rechtbank en de Notaris- en gerechtsdeurwaarderkamer van het gerechtshof te Amsterdam van oordeel dat [verweerders] uit hoofde van hun zorgplicht als instrumenterend notaris bij het verlijden van de akte van 1 maart 2010 niet verplicht waren een onderzoek in te stellen naar de rechtstoestand van de villa van [betrokkene 2] in Marbella. Daartoe is het volgende redengevend. 3.8 Allereerst staat vast dat het hier informatie betreft waartoe de Nederlandse notaris geen toegang heeft. Door de advocaat van [eiseres] is bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep erkend dat een Nederlandse notaris in Spanje niet zelf onderzoek kan verrichten naar de rechtstoestand van een in Spanje gelegen registergoed. Alleen al om die reden kon van [verweerders] niet kon worden gevergd dat zij uit eigen beweging onderzoek uitvoeren naar de rechtstoestand van de villa van [betrokkene 2] in Spanje. 3.9 Gelet op de strekking van de opdracht - het bij akte vastleggen van een positieve negatieve hypotheekverklaring waarbij [betrokkene 2] de verplichting op zich heeft genomen om zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een tweede recht van hypotheek indien de overige in de akte opgenomen zekerheden geen effect zouden sorteren en dus niet het daadwerkelijk bezwaren van de villa met een tweede recht van hypotheek - kon van [verweerders] evenmin worden gevergd dat zij uit eigen beweging een Spaanse notaris zouden inschakelen om onderzoek te verrichten naar de rechtstoestand van de villa. 3.10 Verder is van belang dat er voor [verweerders] ook geen aanleiding bestond om nader onderzoek te verrichten naar de rechtstoestand van de villa nu de gegevens daarvoor door [eiseres] waren aangeleverd. Er was voor [verweerders] dus geen reden om te twijfelen aan de juistheid van die gegevens. Dit geldt temeer nu de definitieve tekst voor de positieve negatieve hypotheekverklaring door [betrokkene 4] namens [eiseres] was goedgekeurd. 3.11 Gelet op deze omstandigheden - enerzijds een positieve negatieve hypotheekverklaring op grond waarvan [betrokkene 2] zich slechts voorwaardelijk heeft verplicht mee te werken aan een tweede hypothecaire inschrijving en anderzijds een situatie waarin sprake was van gelijkwaardigheid tussen [betrokkene 2] en [eiseres] , rustte op [verweerders] evenmin de verplichting [eiseres] te waarschuwen dat zij niet zouden rechercheren. Uit het voorgaande volgt dat de klacht van [eiseres] dat [verweerders] haar erop hadden moeten wijzen dat ook [betrokkene 3] nodig was voor het intreden van de beoogde rechtsgevolgen van de in akte opgenomen positieve negatieve hypotheekverklaring evenzeer ongegrond is. 3.12 Hetgeen door [eiseres] ter toelichting op grief 1 onder sub c met betrekking tot het subsidiaire karakter van de positieve negatieve hypotheekverklaring verder nog te berde is gebracht, zal als niet terzake dienend, buiten bespreking kunnen blijven. 3.13 De conclusie uit het voorgaande is dat grief 1 en zijn afzonderlijke onderdelen tevergeefs zijn voorgesteld. [verweerders] zijn bij het verlijden van de akte van 1 maart 2010 door niet uit eigen beweging te rechercheren naar de rechtstoestand van het in Spanje gelegen registergoed en [eiseres] daarvoor ook niet te waarschuwen, niet in hun zorgplicht jegens [eiseres] tekortgeschoten.” 2.5 Vervolgens besprak het hof de grief die betrekking had op de akte van 23 juni 2010: “3.14 Bij de beoordeling van de vraag of [verweerders] bij het verlijden van de akte van 23 juni 2010 in hun zorgplicht jegens [eiseres] zijn tekortgeschoten, overweegt het hof als volgt. Het hof onderschrijft het oordeel van de Notaris- en gerechtsdeurwaarderkamer van het gerechtshof te Amsterdam dat niet is gebleken dat [eiseres] [verweerders] de opdracht heeft gegeven de akte op te stellen. De opdracht is destijds door [betrokkene 2] gegeven. Het enkele feit dat [verweerders] op voorstel van [eiseres] is overgegaan tot het in orde maken van het recht van tweede hypotheek betekent zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet dat de opdracht mede namens [eiseres] is verstrekt. 3.15 Dat de opdracht tot het verlijden van de akte van 23 juni 2010 door [betrokkene 2] is verstrekt, doet evenwel niet af aan de zorgplicht die [verweerders] jegens [eiseres] in acht dienen te nemen. Het hof is van oordeel dat in een geval als het onderhavige, waarin [betrokkene 2] op grond van de in de akte van 1 maart 2010 opgenomen verplichting om al datgene te doen wat vereist zal worden en [eiseres] het nuttig, nodig of wenselijk acht om een recht van tweede hypotheek te vestigen [verweerders] de opdracht geeft de afwikkeling van het recht van tweede hypotheek in orde te maken, bedoelde zorgplicht ook geldt jegens de aldus voor [verweerders] bij de transactie betrokken derde. [eiseres] moet als belanghebbende worden beschouwd als bedoeld in het hiervoor onder 3.5 genoemde arrest van de Hoge Raad van 1990. Het enkele feit dat [eiseres] in de akte van 23 juni 2010 niet worden genoemd, doet daaraan niet af. 3.16 De opdracht van [betrokkene 2] aan [verweerders] was, anders dan [verweerders] betogen, niet beperkt tot het machtigen van [betrokkene 5] . Uit het e-mailbericht van [verweerders] aan [eiseres] van 21 juni 2010, als hiervoor onder 3.1.16 (deels) geciteerd, blijkt immers dat [verweerders] tezamen met de accountant de opdracht hadden gekregen om de afwikkeling van de hypotheek in Spanje in orde te maken. Dat de hypotheekakte vervolgens door een Spaanse notaris zou worden opgesteld en verleden doet daaraan niet af. 3.17 De jegens [eiseres] in achtte nemen zorgplicht bracht naar het oordeel van het hof mee dat van [verweerders] tenminste kon worden gevergd dat zij zouden controleren of de door [betrokkene 2] aangeleverde gegevens overeenstemden met de in de akte van 1 maart 2010 opgenomen gegevens. Met de akte van 23 juni 2010 werd immers uitvoering gegeven aan de in akte van 1 maart 2010 opgenomen verplichtingen. Nu de door [betrokkene 2] aangeleverde gegevens niet overeenkwamen met de gegevens in de akte van 1 maart 2010, hadden [verweerders] nadere informatie moeten inwinnen. Door dit na te laten en in de akte van 23 juni 2010 uit te gaan van de verkeerde volmachtgever ( [A] in plaats van [betrokkene 2] in privé) en het verkeerde registergoed (een appartementsrecht van [betrokkene 3] in plaats van de villa van [betrokkene 2] ) hebben [verweerders] onzorgvuldig jegens [eiseres] gehandeld. (…)” 2.6 Het verweer van [verweerders] dat geen sprake is van causaal verband ging volgens het hof voor een aantal schadeposten op, maar niet voor de kosten waarvan [eiseres] stelt dat zij deze heeft moeten maken omdat [verweerders] op grond van de akte van 23 juni 2010 niet in staat waren te bewerkstelligen dat het recht van tweede hypotheek daadwerkelijk werd gevestigd. Het hof overwoog: “3.21 Het eerste verweer van [verweerders] is dat [eiseres] geen schade heeft geleden omdat zij in een positie is komen te verkeren waarin zij zegt te hebben willen verkeren. Dit verweer faalt omdat het miskent dat [eiseres] , toen bleek dat de akte van 23 juni 2010 ondeugdelijk was, kosten heeft moeten maken om ervoor te zorgen dat het recht van tweede hypotheek alsnog werd gevestigd, terwijl blijkens de opdrachtbevestiging van 23 juni 2010 [verweerders] daarvoor zouden zorgdragen. 3.22 [verweerders] voeren daarnaast het verweer dat ook een anders geredigeerde volmacht niet toereikend zou zijn om het door [betrokkene 1] gewenste effect te sorteren omdat hoe dan ook medewerking van een Spaanse notaris noodzakelijk was. Dit verweer faalt. Het gaat immers niet om het door [betrokkene 1] gewenste effect, maar om het effect dat partijen in de akte van 23 juni 2010 hebben beoogd. Blijkens de opdrachtbevestiging van 23 juni 2010 werd beoogd dat het recht van tweede hypotheek in orde werd gemaakt. Vaststaat dat [verweerders] hierin zijn tekortgeschoten en [eiseres] daardoor schade heeft geleden, bestaande uit de kosten die zij heeft moeten maken om het recht van tweede hypotheek op de villa alsnog gevestigd te krijgen. Tussen de daarmee gemoeide kosten en het verweten handelen van [verweerders] bestaat naar het oordeel van het hof dan ook voldoende causaal verband.” 2.7 Het hof zag aanleiding de zaak niet naar de schadestaatprocedure te verwijzen, maar de schade zelf te begroten. Het ging daarbij om de kosten die [eiseres] niet had moeten maken indien [verweerders] de opdracht van [betrokkene 2] om het recht van tweede hypotheek in orde te maken correct hadden uitgevoerd. Om te kunnen beoordelen of [eiseres] de opgevoerde kosten daadwerkelijk heeft gemaakt in verband met het zelf vestigen van het tweede hypotheekrecht op de villa in Marbella, heeft het hof [eiseres] in de gelegenheid gesteld dit met bewijsstukken te onderbouwen en de zaak daartoe naar de rol verwezen. 2.8 Na een aktewisseling heeft het hof bij (eind)arrest van 1 april 2014 het bestreden vonnis vernietigd, en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat [verweerders] door in de akte van 23 juni 2010 uit te gaan van een verkeerde volmachtgever en het verkeerde registergoed jegens [eiseres] onzorgvuldig hebben gehandeld, de schade die [eiseres] hierdoor heeft geleden op € 80.893,24 begroot en voorts [verweerders] hoofdelijk tot betaling van dit bedrag veroordeeld. 2.9 [eiseres] heeft bij exploot van 27 juni 2014 cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd en op haar beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens [eiseres] is gerepliceerd. 3Bespreking van het principale cassatiemiddel 3.1 Het middel heeft betrekking op de redenering die het hof heeft gevolgd bij zijn oordeel dat [verweerders] bij het verlijden van de akte van 1 maart 2010 niet in hun zorgplicht jegens [eiseres] zijn tekort geschoten (tussenarrest, rov. 3.7-3.13), alsmede het oordeel van het hof dat geen aanleiding bestaat om van die bindende eindbeslissing terug te komen (eindarrest, rov. 2.6). 3.2 In de literatuur en de rechtspraak wordt ervan uitgegaan dat de notaris die zijn diensten verleent bij het opmaken van een akte betreffende een registergoed een onderzoek moet instellen naar de rechtstoestand (als bedoeld in art. 3:16 BW) van dat goed, doorgaans aangeduid als een rechercheplicht. Daarmee hangt samen dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad op de notaris in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Deze zorgplicht is echter niet onbegrensd. Zo heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de zorgplicht haar grens vindt waar de notaris goede grond heeft te vertrouwen dat de betreffende belanghebbende zichzelf reeds op de hoogte had gesteld of dat deze tevoren reeds voldoende inzicht had in hetgeen voor die gevolgen vereist was. Ook wordt aangenomen dat de notaris in het algemeen mag afgaan op de gegevens die de cliënt hem aanreikt tenzij hij reden heeft te vermoeden dat de informatie niet juist of volledig is. Hoever de zorgplicht van de notaris reikt is bovendien afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Tuchtrechtelijk is met betrekking tot de levering van registergoederen en de vestiging van beperkte rechten daarop in de Verordening beroeps- en gedragsregels van de KNB voorgeschreven dat de notaris een zodanig onderzoek instelt dat over de rechtstoestand van het registergoed zo min mogelijk onzekerheid bestaat en dat hij de gegevens die voor de rechtstoestand van belang zijn in de akte opneemt. In de toelichting daarop wordt opgemerkt: “Het onderzoek naar de rechtstoestand van registergoederen in verband met de overdracht daarvan (en de vestiging van beperkte rechten daarop) is een van de kerntaken van het notariaat. (…) Voor de overdracht van registergoederen moet de notaris de openbare registers op zodanige wijze en tijdstippen raadplegen dat de koper verkrijgt waarop hij recht heeft, in het algemeen de onbelaste eigendom van het registergoed. (…) De notaris is verplicht partijen voor te lichten wanneer omtrent de rechtstoestand onzekerheid bestaat. Gezien de taak die de notaris door de wet is toebedeeld bij het rechtsverkeer in registergoederen zal hij niet aan de overdracht van een registergoed kunnen meewerken wanneer hij niet in de gelegenheid is gesteld naar de rechtstoestand daarvan een onderzoek in te stellen.” Bij deze voorschriften moet mijns inziens worden bedacht dat als het gaat om de overdracht van registergoederen en de vestiging van beperkte rechten daarop, een Nederlandse notaris in beginsel alleen aktes met betrekking tot in Nederland gelegen registergoederen kan verlijden. In die gevallen kan de notaris de recherche verrichten aan de hand van de openbare (kadastrale) registers waartoe hij zelf rechtstreeks toegang heeft. 3.3 Onderdeel A.1 keert zich in de eerste plaats tegen de overweging dat [eiseres] bij pleidooi heeft erkend dat een Nederlandse notaris niet zelf onderzoek kan verrichten naar de rechtstoestand van een in Spanje gelegen registergoed en dat alleen al om die reden niet van [verweerders] kon worden gevergd dat zij uit eigen beweging onderzoek uitvoeren naar de rechtstoestand van de villa (tussenarrest, rov. 3.8). Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat op de notaris een zwaarwegende zorgplicht rust en dat de plicht onderzoek te verrichten naar de handelingsbekwaamheid en de bevoegdheid van de vervreemder, in het belang van de verkrijger, tot de taak van de instrumenterend notaris behoort. Waar vaststaat dat [verweerders] niet hebben gerechercheerd naar de rechtstoestand van het in Spanje gelegen registergoed (en dus naar de bevoegdheid van de vervreemder), getuigt het volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof desondanks oordeelt dat [verweerders] niet in hun zorgplicht zijn tekort geschoten. 3.4 Ik begrijp rov. 3.8 zo dat het hof zich daarin uitspreekt over de plicht van [verweerders] om uit eigen beweging zelf onderzoek te verrichten naar de rechtstoestand van de villa in Spanje; in de daaropvolgende rov. 3.9 is het hof immers ingegaan op de vraag of [verweerders] een Spaanse notaris voor dit onderzoek hadden moeten inschakelen. Nu – zoals het hof in rov. 3.8 constateert – een Nederlandse notaris geen toegang heeft tot informatie over de rechtstoestand van in Spanje gelegen registergoederen, meen ik dat het hof de zwaarwegende zorgplicht van de notaris niet heeft miskend door aan deze omstandigheid de conclusie te verbinden dat van [verweerders] niet kon worden gevergd om uit eigen beweging zelf naar de rechtstoestand te rechercheren 3.5 Subsidiair klaagt het onderdeel dat het oordeel van de het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de stellingen van [eiseres] :
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.