ECLI:NL:PHR:2015:313

14/04304 mr. G.R.B. van Peursem 20 maart 2015 (bij vervroeging) Conclusie inzake [de vrouw] (hierna: de vrouw), verzoekster tot cassatie tegen [de man] (hierna: de man), verweerder in cassatie In cassatie gaat deze zaak alleen nog over de partneralimentatie. Het hof heeft volgens de vrouw haar verkapte incidentele grief daarover gemist dat die door de rechtbank veel te laag is vastgesteld. Ik denk dat dat slaagt in dit geval. 1. Feiten en procesverloop 1. Partijen zijn op 31 maart 1994 te Leidschendam gehuwd onder het aangaan van huwelijkse voorwaarden. 2. Partijen hebben thans nog twee minderjarige kinderen: [kind 1] (geboren [geboortedatum] 1997) en [kind 2] (geboren [geboortedatum] 1999). Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen en de kinderen hebben hun gewone verblijfplaats bij de vrouw. 3. In de beschikking van 12 juni 2013 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de kinderalimentatie vastgesteld op € 625,- per maand per kind en de partneralimentatie voor de vrouw op € 560,- per maand. De vrouw had verzocht om een bedrag van € 6.500,- per maand als bijdrage in haar levensonderhoud. De echtscheidingsbeschikking is op 1 juli 2013 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 4. De rechtbank is daarbij uitgegaan van een aanvullende behoefte van de vrouw van netto € 5.300,- per maand en een gemiddeld inkomen van de man van € 15.000,- bruto per maand. Daarbij is rekening gehouden met een ten laste van de man komen post hypotheekrente van € 7.433,- bruto per maand en zijn overige lasten. 5. De man is hiervan op 6 september 2013 in hoger beroep gekomen. De vrouw heeft verweer gevoerd in hoger beroep maar geen expliciet incidenteel appel ingesteld. De man heeft het hof onder meer verzocht de kinder- en partneralimentatie af te wijzen, dan wel als partneralimentatie een lager bedrag dan € 560,- bruto per maand vast te stelen. De vrouw heeft het hoger beroep van de man inhoudelijk bestreden, haar stellingen inzake haar behoefte en de draagkracht van de man uit de eerste aanleg opnieuw aan de orde gesteld en belangrijk nader onderbouwd en uitgebreid en het hof verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans zijn grieven ongegrond te verklaren, althans zijn verzoeken af te wijzen en de kinder- en partneralimentatie vast te stellen op een bedrag dat het hof juist acht, kosten rechtens. 6. De man heeft bij brieven van 7 oktober 2013 en 28 februari 2014 (ingekomen op 3 maart 2014) nadere producties in het geding gebracht. De laatste brief (van 12 bladzijden met 20 deels omvangrijke producties) bevat in wezen een integrale nadere uiteenzetting over de begroting van de partneralimentatie, in die brief als volgt ingeleid: “Tevens ziet de man aanleiding om zijn stellingen ter zake de partneralimentatie aan te vullen met nieuwe feiten. Hierop wordt later in de brief teruggekomen.” De vrouw heeft bij brief van 4 maart 2014 producties overgelegd ten behoeve van de mondelinge behandeling van het hoger beroep op 14 maart 2014. Van deze mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Daaruit blijkt dat de vrouw tevergeefs bezwaar heeft gemaakt tegen de laattijdige overlegging door de man van veel nieuwe financiële stukken elf dagen voor de mondelinge behandeling. Ter zitting in hoger beroep is overeenstemming bereikt over de kinderalimentatie en die overeenstemming is inhoudelijk in de eindbeschikking vastgelegd. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank voor wat de kinderalimentatie betreft vernietigd en deze vastgesteld op de door partijen daarover bereikte overeenstemming (voor het verleden als gedaan, vanaf 1 april 2014 € 550,- per kind per maand). Het hof heeft de bestreden beschikking voor zover aan zijn oordeel onderworpen, voor het overige bekrachtigd onder compensatie van proceskosten en al het meer of anders verzochte in hoger beroep afgewezen. 7. Relevant voor de partneralimentatievaststelling door het hof is dat in rov. 15 wordt geconstateerd dat de vrouw geen incidenteel appel heeft ingesteld ter zake van haar aanvullende behoefte, zodat het hof zich bij het door de rechtbank daarvoor vastgestelde bedrag aansluit. Voor de draagkracht van de man heeft de vrouw in hoger beroep gesteld dat uitgegaan moet worden van tenminste een bruto jaarinkomen van de man van € 215.083,-, de man had bepleit € 1 ton. In rov. 16 stelt het hof het jaarinkomen van de man daartoe vast op € 130.211,- bruto per jaar op grond van zijn concept IB-aangifte 2012 (prod. 41 bij genoemde brief van 28 februari 2014). In rov. 17-19 stelt het hof vast dat de voormalige echtelijke woning inmiddels was verkocht en somt het de in aanmerking te nemen lasten van de man op, met inbegrip van de kinderalimentatie. Voor de behoefte van de man gaat het hof uit van de bijstandsnorm voor een alleenstaande, rekening houdend met de gebruikelijke kortingen en belastingen. 8. De vrouw heeft bij verzoekschrift van 21 augustus 2014 cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 21 mei 2014. De man heeft verweer gevoerd in cassatie. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 9. Het cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen, waarvan het eerste subonderdelen bevat. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 20 van de eindbeschikking: “Het hof gaat uit van een bijstandsnorm voor een alleenstaande. Rekening houdende met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting en de gebruikelijke belastingen, komt het hof tot de conclusie dat de draagkracht van de man het door de rechtbank vastgestelde bedrag aan partneralimentatie, te weten € 560,-- per maand, toelaat met ingang van 1 juli 2013. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre dan ook bekrachtigen.” Het onderdeel klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd in appel hier te beperkt trekt door te oordelen dat de draagkracht van de man de door de rechtbank opgelegde partneralimentatie van € 560,- toelaat. Daarmee heeft het hof niet onderzocht of de draagkracht van de man een hogere partneralimentatie toelaat. Het hof meende kennelijk dat dat laatste niet tot de rechtsstrijd in hoger beroep behoorde. Daarmee is het verkapt incidenteel appel van de vrouw miskend in dit geval (subonderdeel 1.1), of zijn daar te hoge eisen aan gesteld (subonderdeel 1.2.1), of is sprake van een motiveringsgebrek ter zake (subonderdeel 1.2.2), of is gelet op het partijdebat sprake van een verrassingsbeslissing van het hof door deze rechtsstrijd zo beperkt op te vatten, wat strijd met de goede procesorde oplevert (subonderdeel 1.3). Wat minder kort samengevat: Subonderdeel 1.1 bevat de rechtsklacht dat het hof heeft miskend dat een incidenteel appel impliciet in een verweerschrift in appel besloten kan liggen. Ten onrechte heeft het hof zich niet afgevraagd of ondanks dat het verweerschrift in hoger beroep niet expliciet aangeeft dat incidenteel wordt geappelleerd, door de vrouw stellingen zijn betrokken waaraan zij de conclusie verbindt dat de appelrechter tot een ander oordeel moet komen dan de rechtbank over de partneralimentatie. In haar verweerschrift onder 4 verzoekt zij het hof de grieven van de man ongegrond te verklaren/af te wijzen “en voorts te bepalen dat de hoogte van de kinder- en partneralimentatie wordt vastgesteld op een bedrag dat het hof juist acht aan de hand van de door de vrouw onderbouwde stellingen.” Het subonderdeel wijst op de volgende stellingen van de vrouw dienaangaande: verweerschrift onder 7: vanwege de devolutieve werking van het appel moet het hof een volledige heroverweging maken van de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man met verdiscontering van alle feiten en omstandigheden tot en met heden; verweerschrift onder 20 en 21: het door de rechtbank vastgestelde gemiddelde maandelijkse inkomen van de man van € 15.000,- is nog te laag; zijn werkelijke inkomen in de periode 2009-2012 is door een commissariaat en levensloopregelingsuitkering op € 215.038,- te stellen (€ 17.920,- per maand) en als je rekening houdt met het in de reserves van de holding van de man overgespaarde inkomen kom je zelfs op een bruto jaarinkomen van € 326.371,-; verweerschrift 48: de grief van de man tegen zijn bruto inkomensvaststelling en draagkracht is ongegrond (verweerschrift 18-47), zodat dit inkomen en die draagkracht opnieuw moeten worden vastgesteld, wat ertoe leidt (verweerschrift onder 48) dat de man aan partneralimentatie € 6.176,- of € 6273,- kan betalen (afhankelijk van de toe te passen alimentatienorm en ervan uitgaande dat de voormalige echtelijke woning bij het geven van de beschikking zal zijn verkocht, onderbouwd met vier draagkrachtberekeningen in prods. 4-7 bij verweerschrift). De vrouw verzocht daarop (verweerschrift onder 49) het hof voor de partneralimentatie een trapsbeschikking te geven voor alimentatie voor en na verkoop van de woning (met een hypotheeklast van € 7.433,- bruto per maand). Subonderdeel 1.2.1 formuleert als tweede rechtsklacht dat wanneer dit niet is miskend, het hof te hoge eisen heeft gesteld aan het formulieren van een verkapte incidentele grief als deze. Waar voor beide partijen van belang is dat de partneralimentatievaststelling stoelt op een juiste en volledige waardering van alle feiten en omstandigheden ten tijde van de uitspraak, kunnen aan de formulering van de grieven geen hoge eisen worden gesteld, zeker wanneer de wederpartij heeft begrepen/behoren te begrijpen welke bezwaren tegen de eerste aanleguitspraak worden gebracht. Het subonderdeel verwijst daarvoor naar de pleitaantekeningen zijdens de man in hoger beroep onder 3: “(…) de vrouw (wil) op alle punten het onderste uit de kan (…)” en “(…) zij wil een hogere alimentatie (…)” en op de omstandigheid dat de man bij pleidooi heeft aangegeven dat de woning inmiddels was verkocht met een restschuld, waar bij zijn draagkrachtbepaling rekening mee moet worden gehouden (pleitaantekeningen onder 5 en 6 en prod. 38 van de man, een draagkrachtberekening zonder de bijzonder forse maandelijkse hypotheekrentelast). Volgens het onderdeel is de rechtsstrijd ook zo aanvaard door de man, nu hij bij pleidooi in appel dit aanvoert (pleitaantekeningen onder 7): “Om proceseconomische redenen dient de gewijzigde omstandigheid van de verkoop van de woning (…) aan uw Hof te worden voorgelegd in plaats van het starten van een aparte wijzigingsprocedure bij de rechtbank. Partijen hebben al zo veel en zo uitvoerig geprocedeerd dat de man thans tot afsluiting wenst te komen en ook op korte termijn duidelijkheid wenst terzake de aspecten die partijen verdeeld houden, waaronder de alimentatie.” Subonderdeel 1.2.2 vervolgt met de motiveringsklacht dat gelet op de stellingen van de vrouw (hiervoor weergegeven bij subonderdeel 1.1

1. a)t/m d)) waaruit volgt dat de volgens haar veel hogere inkomsten van de man en de door het wegvallen van de hypotheeklasten toegenomen draagkracht haar aanspraak geven op een veel hogere partneralimentatie, onbegrijpelijk is waarom het hof (impliciet) oordeelt dat niet (verkapt) incidenteel is gegriefd tegen de hoogte van de partneralimentatie. Zeker in het licht van de door haar gestelde behoefte van de vrouw van € 6.733,60/€ 8.978,- bruto per maand en mede in het licht van de opstelling van de man, die ook zelf een inhoudelijke beoordeling van het hof wenst over de partneralimentatie op grond van de laatste gegevens. Subonderdeel 1.3 klaagt dat gelet op het in subonderdeel 1.2.2 geschetste partijdebat sprake is van – kort gezegd – een verrassingsbeslissing door de rechtsstrijd over de partneralimentatie in appel zo beperkt op te vatten, wat in strijd komt met de goede procesorde. Het is een wending in de procedure waar partijen door zijn overvallen en niet op bedacht behoefden te zijn, zodat het hof partijen daarover had behoren te laten uitlaten, wat ten onrechte niet is gebeurd. Onderdeel 2 bevat de voortbouwende klacht dat bij slagen van (onderdelen van) onderdeel 1 ook het oordeel in rov. 15, dat de vrouw geen incidenteel appel heeft ingesteld aangaande haar aanvullende behoefte, niet in stand kan blijven. Dan was immers de hoogte van de partneralimentatie volledig aan het oordeel van het hof onderworpen en had het hof de stellingen van de vrouw over haar aanvullende behoefte vanwege de (positieve zijde van
2. de)devolutieve werking van het appel, dan wel als toelichting op de impliciete grief van de vrouw, in zijn beoordeling moeten betrekken. Geklaagd wordt hier over “undue formalism”. 10. Ik meen dat in ieder geval de klachten van onderdeel 1.2.2 en 1.3 opgaan. Hoewel de vraag of sprake is van een (verkapt) incidenteel appel in een verweerschrift een kwestie van uitleg van dat gedingstuk is en dus is voorbehouden aan de feitenrechter, kan in cassatie worden getoetst op begrijpelijkheid. Er lijkt mij in deze zaak onmiskenbaar sprake van een verkapt incidenteel appel tegen de hoogte van de partneralimentatie. Blijkens rov. 20 heeft het hof dat niet zo gezien; de gekozen formulering wijst er duidelijk op dat het hof het vizier had op het verbod van reformatio in peius: er is niet incidenteel geappelleerd door de vrouw tegen de partneralimentatievaststelling door de rechtbank (dat overweegt het hof in rov. 20 niet expliciet, maar even ervoor in rov. 15 wel uitdrukkelijk over de behoefte van de vrouw), zodat deze nooit (ten nadele van de man als appellant) op een hoger bedrag kan worden vastgesteld dan waar de rechtbank op uitkwam. Zo kan deze beslissing van het hof alleen maar worden begrepen, lijkt mij. Anders is gelet op het debat in appel al helemaal niet te volgen, waarom het hof aan die rechtbankvaststelling zou vasthouden. Maar dàt de vrouw niet verkapt incidenteel heeft geappelleerd, is denk ik zonder (ontbrekende) uitleg niet begrijpelijk, althans botst het zo opvatten van de rechtsstrijd in appel met de goede procesorde, als we bezien hoe het partneralimentatiedebat verliep in appel. De kern van de rechtsstrijd in hoger beroep is (uiteindelijk, na de schikking ter zitting over de kinderalimentatie) de partneralimentatie. Ik geef direct toe dat de formulering van de vrouw bij verweerschrift onder 7 niet uitblinkt in helderheid door het verwarrende beroep op de devolutieve werking van het appel. Maar dat is dan ook meteen het enige onduidelijke. Zij bepleit op die plaats namelijk ook een door het hof te verrichten volledige heroverweging van de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man met verdiscontering van de situatie ex nunc. Zij rekent vervolgens in 15 van het verweerschrift onderbouwd voor dat de draagkracht van de man hoger ligt dan door de rechtbank vastgesteld. Na een daarop volgend uitgebreid exposé houdt zij het hof bij verweerschrift onder 48 voor dat de draagkracht van de man opnieuw moet worden vastgesteld. Zij berekent vervolgens getrapt en onderbouwd met vier separate draagkrachtberekeningen dat de man na verkoop van de voormalige echtelijke woning ruim € 6.000,- aan partneralimentatie kan betalen (bijna tien keer zoveel als de rechtbank aan partneralimentatie vaststelde). Daarop aansluitend verzoekt zij in 49 van het verweerschrift het hof een getrapte partneralimentatiebeschikking te geven voor de situaties voor en na het verdwijnen (in vermoedelijk juni 2014) van de torenhoge hypotheekrentelast van de man. En dat mondt dan uit bij conclusie in het verweerschrift (naast een verzoek tot afwijzing van de verzoeken van de man) in een, in het licht van deze aanloop niet anders dan als separaat te zien, verzoek om de (kinder-
3. en)partneralimentatie vast te stellen op een bedrag dat het hof juist acht (en gelet op dit partijdebat is daarmee natuurlijk bedoeld: opnieuw, anders, hoger). 11. Dit had het hof volgens mij moeten zien als een verkapt incidenteel appel tegen de partneralimentatievaststelling. Dat was kenbaar uit de hele opbouw en conclusie van het verweerschrift. Een incidenteel appel kan in een verweerschrift besloten liggen, zonder dat het onder die benaming wordt aangegeven. Criterium is dat op zijn minst moet blijken dat de vrouw op voor de man begrijpelijke wijze kenbaar maakt dat zij bezwaar heeft tegen de partneralimentatievaststelling. Anders gezegd: is de grief behoorlijk ter kennis van de rechter en de wederpartij gebracht? Geïntimeerde moet daarbij stellingen innemen waaraan de conclusie wordt verbonden dat de rechter in hoger beroep tot een ander oordeel moet komen dan de rechter in eerste aanleg. Dat doet zich hier natuurlijk voor. Het appeldebat wijst er tamelijk dwingend op dat de vrouw wijziging van het dictum van de rechtbankuitspraak wenste op het punt van de partneralimentatie. Daar komt bij dat het onderdeel terecht aanvoert dat de man deze rechtsstrijd ook zo heeft herkend (“zij wil een hogere alimentatie”, pleitnota in appel onder 3) en aanvaard (dezelfde pleitnota onder 6 onder verwijzing naar productie 38, de laatste draagkrachtberekening van de man). Hij heeft zelf als het ware een verkapte incidentele conclusie van antwoord van 12 pagina’s genomen bij brief van 28 februari 2014 met 20 producties, is met onderbouwde tegendraagkrachtberekeningen gekomen en heeft uitdrukkelijk aangegeven dat hij graag een partneralimentatiebeslissing wil met verdiscontering van de laatste financiële gegevens en na verkoop van de voormalige echtelijke woning om een nieuwe alimentatieherzieningszaak te voorkomen. Gelet op de torenhoge hypotheeklast, kan het niet anders dan dat de man zich daarbij heeft gerealiseerd dat het wegvallen daarvan zou leiden tot een hogere draagkracht bij hem voor betaling van partneralimentatie. Ook in dat licht beschouwd had het hof niet zonder nadere motivering mogen aannemen dat geen sprake is van een incidentele grief op dit punt – al helemaal niet in de context van een alimentatiegeschil. In de toelichting van de vrouw wordt terecht een parallel getrokken met HR 10 oktober 2003. Er is in rov. 20 dan in ieder geval sprake van een onbegrijpelijke beslissing of zo men wil van een beslissing in strijd met de goede procesorde op dit punt door klaarblijkelijk alleen te toetsen of de draagkracht van de man een partneralimentatie van € 650,- per maand kon velen, die de rechtbank had opgelegd. Dat is te beperkt. Minstgenomen had het hof deze opvatting aan partijen kenbaar moeten maken en gelegenheid moeten bieden daarop te responderen, maar daar blijkt niets van uit het zittingsproces-verbaal. De overige subonderdelen van onderdeel 1 kunnen meen ik onbesproken blijven. 12. Dat dan ook rov. 15 over het niet incidenteel appelleren tegen de behoefte van de vrouw niet in stand kan blijven, volgt denk ik alleen al uit het onderling verband met rov. 12. Daarin wordt uitgegaan van een hogere behoefte naar aanleiding van een ter zitting besproken behoeftelijst van de vrouw. Het hof verwerpt de verweren van de man daartegen en acht die hoger uitkomende behoeftelijst van de vrouw “alleszins redelijk”, maar in rov. 15 constateert het hof dat tegen de behoeftevaststelling door de vrouw niet incidenteel is geappelleerd, zodat het hof uitgaat van de door de rechtbank vastgestelde behoefte. Dat is meer van hetzelfde en kan meen ik in het licht van het verweerschrift over de verzochte partneralimentatievaststelling ook niet in stand blijven. De aanvullende behoefte van de vrouw is immers naast de draagkracht van de man een constituerend element voor de partneralimentatievaststelling. Ook onderdeel 2 is dus terecht voorgesteld. 3. Conclusie Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Zie voor de vaststaande feiten p. 2 van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 12 juni 2013, overgenomen door het hof voor zover in hoger beroep niet bestreden, op p. 2 van de beschikking van het hof Den Haag van 21 mei 2014. Zie voor deze bedragen p. 7-9 van de beschikking van de rechtbank van 12 juni 2013. Verwezen wordt in de toelichting op subonderdeel 1.1 naar Snijders/Wendels, Civiel Appel, 2009, nr. 142, met verwijzing naar o.m. HR 15 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4573, NJ 1983/648, HR 11 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5723, NJ 1988/339 en HR 12 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9117, NJ 2002/297. Zie ook HR 24 april 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4182, NJ 1981/495 en HR 29 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0844, NJ 1993/219. Het cassatieverzoekschrift verwijst ten onrechte naar p. 4 van het verweerschrift in hoger beroep. Zie Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2011, nr. 81 met verwijzing naar HR 12 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9117, NJ 2002/297 (Visser/Kroon). Zie ook Asser Procesrecht/Bakles, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4, 2012/204. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/123, Den Hartog Jager, (Echt)scheidingsprocesrecht, Monografieën (echt)scheidingsrecht deel 10, 2014, nr. 310 en HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1726, RvdW 2013/1039. De vrouw wijst daar in haar toelichting op subonderdeel 1.1, p. 8, 4e alinea ook op. Zie voetnoot 5. ECLI:NL:HR:2003:AI0367, NJ 2005/104, waarin is uitgemaakt dat de aard van een alimentatiegeschil wettigt dat de rechter rekening mag houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien. Verschil met onze zaak is wel dat het hof in dit arrest uit 2003 uitdrukkelijk had vastgesteld dat sprake was van een verkapt incidenteel appel (rov. 3.4.2).