ECLI:NL:PHR:2015:318

Rolnr. 14/06182 Mr M.H. Wissink Zitting van 20 maart 2015 Conclusie inzake art. 80a RO in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], eiser tot cassatie, (hierna: [eiser]) tegen de Stichting tot Behoud Waardevol Erfgoed, gevestigd te ‘s-Gravenhage, verweerster in cassatie, (hierna: SBWE) 1. Het bij dagvaarding van 2 december 2014 tijdig ingestelde cassatieberoep richt zich tegen het arrest van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 2 september 2014. SBWE vorderde dat de overeenkomst tussen partijen ten aanzien van de woning aan de [a-straat] te [plaats] wordt ontbonden en dat [eiser] wordt bevolen de woning te ontruimen omdat hij is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenissen uit de overeenkomst. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof vernietigde dit vonnis en wees de vorderingen toe, beide op straffe van een dwangsom. 2. Het hof kwalificeert de overeenkomst als huurkoop in de zin van art. 1 lid 2 Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken (Twhoz) (rov. 6). [eiser] is in de nakoming daarvan tekortgeschoten door (

1. i)de aanleg en exploitatie van een hennepkwekerij in het tuinhuis en (
2. ii)het in 2010 stoppen met betaling van de contractuele termijnen. Het hof tekent hierbij aan dat [eiser] niet heeft aangevoerd dat niet is voldaan aan de eis van art. 11 lid 2 Twhoz dat de huurkoper na in gebreke te zijn gesteld in de nakoming van zijn verplichtingen blijft tekortschieten. Indien inderdaad niet aan deze eis voldaan zou zijn, had [eiser] dit volgens het hof moeten aanvoeren, mede gelet op zijn standpunt dat de Twhoz op de overeenkomst van partijen van toepassing is (rov. 7). Het hof verwerpt het verweer dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt in de zin van art. 6:265 lid 1 BW (rov. 8). 3. De cassatiedagvaarding richt vier middelen tegen deze overwegingen. Deze middelen rechtvaardigen naar mijn mening geen behandeling in cassatie omdat zij klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. 4. Het eerste middel klaagt vergeefs over het oordeel in rov. 6, slot, dat SBWE haar vordering niet uitsluitend op de grondslag van een huurovereenkomst beoordeeld wenste te zien. Dit oordeel is als feitelijk van aard aan het hof voorbehouden en niet onbegrijpelijk. SBWE heeft een bepaalde uitleg gegeven aan de door partijen gesloten “gebruikers/koopovereenkomst” die volgens haar meebracht dat de wettelijke regeling omtrent huur van toepassing was en heeft ter comparitie in eerste aanleg aangegeven dat partijen destijds niet de Twhoz op het oog hebben gehad. Daaruit blijkt niet zonder meer dat SBWE wenste dat het hof haar vordering niet zou mogen beoordelen op de voet van de Twhoz. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing in rov. 6 en 7 ten aanzien van de toepasselijkheid van de Twhoz is geen sprake, ook niet in het licht van de stellingen van SBWE, anders dan het eerste middel en het tweede middel betogen. In het partijdebat is de mogelijkheid dat de Twhoz van toepassing zou zijn in eerste instantie aan de orde gekomen; in hoger beroep heeft [eiser] de toepasselijkheid ervan uitdrukkelijk bepleit zoals het hof in rov. 5, in cassatie terecht onbestreden, constateert. Gezien het partijdebat en art. 25 Rv kon de mogelijkheid dat het hof de overeenkomst als huurkoop zou kwalificeren niet een verrassingsbeslissing opleveren. In het voetspoor hiervan falen beide middelen ook voor zover zij het hof verwijten [eiser] niet in de gelegenheid te hebben gesteld zijn stellingen aan te passen aan de toepasselijkheid van de Twhoz (in het bijzonder art. 11 lid 2 daarvan). 5. Ik lees in deze middelen niet de klacht, dat het hof ambtshalve aan art. 11 lid 2 Twhoz had moeten toetsen. Ten overvloede merk ik het volgende op. Art. 11 Twhoz strekt er kennelijk toe te voorkomen dat de huurkoper wordt overvallen door een ontbindingsvordering. Art. 11 lid 2 Twhoz, dat ziet op niet-tijdige nakoming (dus in casu op de wanbetaling sinds 2010 en niet op de kwestie van de hennepkwekerij), biedt de huurkoper de mogelijkheid om ontbinding te voorkomen door alsnog ‘tijdig’, dat wil zeggen vóórdat de termijn van de daar bedoelde ingebrekestelling is verstreken, aan zijn verplichtingen te voldoen. SBWE heeft gesteld dat zij [eiser] op 21 november 2012 en op 14 februari 2013 tot betaling heeft gesommeerd, welke betaling uitbleef binnen de gestelde termijnen van vijf respectievelijk vier dagen, en dat na de ontvangst van het bedrag van € 7.020,- in februari 2013 een nieuwe achterstand is ontstaan (Akte uitlaten producties d.d. 23 juli 2013 nrs. 5, 12 en 14). Die stellingen heeft [eiser] nadien niet (specifiek) bestreden. 6. Het derde middel klaagt tevergeefs dat het hof in rov. 8 is voorbijgegaan aan essentiële stellingen. De onder a genoemde stelling dat de volledige huurachterstand inmiddels was ingelopen, noemt het hof in rov. 7 (nl. dat [eiser] in februari 2013 € 7.020,- aan SBWE heeft nabetaald) en het kwalificeert in rov. 8 de te late betaling als een schending van een hoofdverbintenis. Het onder b genoemde tijdsverloop kan bij ontbreken van een termijn aan het instellen van de onderhavige vorderingen niet op voorhand als essentiële stelling worden aangemerkt. Het middel geeft niet aan waarom dit in dit geval anders zou zijn terwijl uit het standpunt van [eiser] in MvA nr. 42 blijkt dat inmiddels de door [eiser] opgeworpen kwestie van de verkrijgende verjaring tussen partijen speelde (waaraan het hof in rov. 8 ook aandacht besteedt). Ook nadat deze kwestie door het vonnis van 15 februari 2012 tot een einde was gekomen (rov. 1 sub e), bleef betaling nog uit, zoals SBWE heeft aangevoerd bij MvG nr. IV.4. Anders dan het middel onder c betoogt, maakt het feit dat SBWE de ontbinding in haar brief van 18 februari 2009 (zie MvA nr. 48) nog slechts op de hennepincidenten baseerde, niet dat zij haar vorderingen in rechte niet ook op (bovendien: nadien opgekomen) andere gronden mocht baseren. Voor het overige vraagt het middel, evenals het vierde middel, met het betoog dat in het onderhavige geval een hennepkwekerij in afwijking van de contractuele bestemming geen ontbinding rechtvaardigt, een heroverweging van de feiten die in cassatie niet te geven is. 7. Het vierde middel komt voorts op tegen het oordeel in rov. 7 dat het een feit van algemene bekendheid is dat er ernstige risico's zijn verbonden aan een hennepkwekerij. Dit oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter en niet onbegrijpelijk. 8. Het cassatieberoep kan naar mijn mening met toepassing van artikel 80a RO niet-ontvankelijk worden verklaard. De incidentele vordering tot zekerheidstelling behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Art. 11 lid 2 Twhoz: Ontbinding van de huurkoop kan wegens niet tijdige nakoming door de huurkoper van zijn verplichtingen niet worden gevorderd, tenzij de huurkoper, na in gebreke te zijn gesteld, in de nakoming van zijn verplichtingen blijft tekortschieten. Inleidende dagvaarding nrs. 4-6; Memorie van Grieven nr. I.1; p.-v. van de comparitie van 1 mei 2012, p. 4. P.-v. van comparitie van 20 maart 2012, p. 4; vonnis Ktr ’s-Gravenhage 20 augustus 2012, p. 4 eerste alinea. Memorie van Antwoord nrs. 22-24; Antwoordakte d.d. 1 oktober 2013 nrs. 5-8. Vgl. Hof 's-Hertogenbosch 7 mei 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA0724, rov. 4.5.5 (de huurkoper heeft zich op het ontbreken van een ingebrekestelling beroepen). De literatuur gaat er ten aanzien van art. 6:81-82 BW niet (zonder) meer van uit dat de rechter ambtshalve aan het vereiste van verzuim c.q. ingebrekestelling moet toetsen. Zie A.C. van Schaick, NTBR 2009/27 onder III.3; B.M. Katan, GS Verbintenissenrecht, art. 81, aant. 14; V. van den Brink, Stelplicht & Bewijslast, art. 6:81 BW (“M.i. is de voor de praktijk meest hanteerbare werkwijze dat de feitenrechter aanneemt dat uit een gestelde tekortkoming gecombineerd met een vordering tot schadevergoeding volgt dat de schuldeiser (ook) beoogt te stellen dat sprake is van verzuim. Als verweer op dit punt uitblijft, kan die aanname de toewijzing van de vordering dragen”). Vgl. MvA, Kamerstukken II, 1972-1973, 11277, nr. 6, p. 6. De (niet ingevoerde) regeling van afd. 7.1.12 BW voorzag in schrapping van het vereiste van ingebrekestelling van art. 11 lid 2 Twhoz, met het argument dat de daardoor geboden extra bescherming van de huurkoper niet langer op zijn plaats is. Zie MvT, Kamerstukken II, 1994-1995, 24212, nr. 3, p. 3. Vgl. Rb Amsterdam 9 juli 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BF3970, NJF 2008/461, Prg 2008/205, rov. 7.11 (in reconventie ingestelde ontbindingsvordering afgewezen omdat de huurkoper op dat moment aan zijn verplichtingen had voldaan en er geen sprake meer was van een betalingsachterstand).