ECLI:NL:PHR:2015:408

14/00364 mr. G.R.B. van Peursem 3 april 2015 Conclusie inzake: 1. [eiseres 1], 2. [eiseres 2], (hierna gezamenlijk: [eiseressen] en afzonderlijk: [eiseres 1] en [eiseres 2]), eiseressen tot cassatie in het principaal cassatieberoep, tevens verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, tegen 1. [verweerder 1], 2. [verweerster 2], (hierna gezamenlijk: [verweerders] en afzonderlijk: [verweerder 1] en [verweerster 2]) verweerders in cassatie in het principaal cassatieberoep, tevens eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Het gaat in deze zaak om door een derde, [A], van [eiseressen] gekochte vrachtwagencombinaties die door [A] voordat deze betaald waren zijn doorgeleverd aan [verweerster 2], die de koopprijs vervolgens heeft verrekend met een bestaande schuld van [A] aan [verweerster 2]. In het principaal cassatieberoep is aan de orde de feitenvaststelling door het hof en de vraag of de (hoofdregel uit

1. de)Apon/Bisterbosch-maatstaf door het hof had moeten worden toegepast op het recht van reclame van [eiseres 1] en het eigendomsvoorbehoud van [eiseres 2] volgens het arrest Coppens/[E]. Ook wordt geklaagd over de afwijzing van de Pauliana en het passeren van het beroep op onrechtmatige daad. Het voorwaardelijk incidenteel beroep klaagt over de uitleg door het hof van de stellingen van [verweerders] De crux voor vrijwel alles in deze zaak is de vraag of [verweerders] wetenschap hadden van het onbetaald zijn van [eiseressen] en van de afspraak tussen [eiseressen] en [A] dat [eiseressen] pas betaald zouden worden door [A], nadat [A] door [verweerders] waren voldaan. Dat is niet komen vast te staan en daar gaat het volgens mij ook in cassatie op mis voor [eiseressen] Aan het voorwaardelijk incidenteel beroep wordt dan niet toegekomen. 1. Feiten en procesverloop 1.1 [verweerder 1] is (indirect) aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 2]. 1.2 [A] (hierna: [A]) heeft een schuldbekentenis gedateerd 2 september 2009 getekend, waarin hij onder meer verklaart een bedrag van in totaal € 579.000 aan [verweerster 2] schuldig te zijn als gevolg van door [verweerster 2] gedane betalingen van € 310.000 (op 11 mei 2009) en € 189.000 (op 29 mei 2009). In deze schuldbekentenis is voorts onder meer het volgende vermeld: “- dat de hiervoor genoemde betalingen door [verweerder 1] aan [A] zijn gedaan in verband met afspraken tussen [verweerder 1] en [A] gemaakt over de aankoop van 16 vrachtwagens die door [A] zijn gekocht en aan een afnemer in Irak zijn geleverd, dat het de bedoeling was dat [A] het door hem van [verweerder 1] ontvangen bedrag van in totaal € 499.000 (…) en voorts een bedrag van € 80.000 (...) terzake van op de verkoop van de vrachtwagens gemaakte winst, uiterlijk per 10-07-09 zou betalen aan [verweerder 1], dat de verkoopopbrengst van de vrachtwagens ook door [A] is ontvangen, maar dat [A] [verweerder 1] niet heeft voldaan omdat hij ([A]) die opbrengst heeft vergokt, - dat, nu [A] de gemaakte afspraken niet is nagekomen, [verweerder 1] een bedrag van € 579.000 onmiddellijk opeisbaar van [A] te vorderen heeft maar dat [A] niet tot onmiddellijke betaling in staat is; - dat [A] heeft toegezegd en hierbij toezegt dat hij binnen 8 weken na heden een bedrag van € 579.000 [, met een rentevergoeding van 8% op jaarbasis te berekenen vanaf 11 respectievelijk 29 mei 2009,] zal terugbetalen aan [verweerder 1]; - dat [A] - nu [verweerder 1] die voorwaarde heeft verbonden aan het gedurende de hiervoor bedoelde termijn van 8 weken afzien van het nemen van rechtsmaatregelen tegen [A] - zich hierbij verplicht een __tal vrachtwagens en vrachtwagencombinaties waarvan hij eigenaar is aan [verweerder 1] in vuistpand te geven, zulks bij, althans direct na ondertekening van deze schuldbekentenis.” 1.3 [eiseres 1] heeft aan [A] handelend onder de naam “[B]” (hierna: [B]) zeven opleggers verkocht voor een koopprijs van € 19.000 per stuk. Deze opleggers zijn geleverd en gefactureerd op 21 september 2009. 1.4 [eiseres 2] heeft aan [B] zeven trekkers verkocht voor een koopprijs van € 20.000 (exclusief btw) per stuk. Op een door [eiseres 2] en [B] getekende verklaring gedateerd 21 september 2009 staat onder meer vermeld: “Deze 7 trekkers blijven eigendom van [eiseres 2] totdat [B] al zijn verplichtingen heeft voldaan”. Op de door [eiseres 2] aan [B] verstuurde facturen van 21 september 2009 voor de trekkers staat onder meer vermeld: “Eigendomsvoorbehoud: Alle door de B.V. verkochte danwel geleverde zaken blijven haar eigendom totdat de verkrijger aan al zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst heeft voldaan”. 1.5 De genoemde trekkers en opleggers (hierna ook: de voertuigen) zijn op 21 september 2009 als combinatie aan [B] geleverd. Naar aanleiding van navolgende e-mail van [verweerder 1] aan [A] van 16 september 2009, met de betreffende kenteken- en overschrijvingsbewijzen: “Beste [A], Ik heb zojuist de bank gesproken en zij willen eerst de aankoopnota’s hebben welke te naam gesteld zijn van [verweerster 2] en daarna de originele overschrijvingsbewijzen nadat de voertuigen op naam zijn gesteld van [verweerster 2]” 1.6 [eiseres 2] heeft de voertuigen naar het bedrijfsterrein van [verweerster 2] gereden. Zowel [eiseres 2] als [eiseres 1] heeft met [A] afgesproken dat pas betaald hoefde te worden als [verweerster 2] [A] voor de voertuigen zou hebben betaald. 1.7 [B] heeft de voertuigen op 21 september 2009 weer doorverkocht aan [verweerster 2] voor een koopprijs van € 20.000,-- (exclusief btw) per voertuig en heeft de overschrijvingsbewijzen van de voertuigen, die nog op naam van [eiseres 1] resp. [eiseres 2] stonden, afgegeven aan [verweerster 2]. 1.8 Op 30 september 2009 zijn de overschrijvingsbewijzen van de voertuigen op naam van [verweerster 2] gezet. De aan [A] verschuldigde koopprijs heeft zij verrekend met een deel van voormelde schuld. Met ingang van 30 september 2009 resp. 2 oktober 2009 zijn de overschrijvingsbewijzen van de zeven opleggers geschorst. 1.9 De oplegger met kenteken [001] heeft [verweerster 2] verkocht aan een derde en het overschrijvingsbewijs is op 27 oktober 2009 op naam van deze derde gezet. 1.10 [verweerster 2] heeft de trekkers met de kentekens [002], [003] en [004] verkocht aan [C] (hierna: [C]) en de betreffende overschrijvingsbewijzen zijn op 30 oktober 2009 resp. 13 november 2009 op naam van [C] gezet. Laatstgenoemde trekker heeft [C] weer verkocht aan een derde. 1.11 De kentekenbewijzen van de overige zes opleggers zijn met ingang van 30 oktober 2009 resp. 24 november 2009 niet meer geldig, omdat [verweerster 2] deze opleggers heeft geëxporteerd. 1.12 Bij brieven van 2 december 2009 heeft de advocaat van [eiseressen] aan [B] medegedeeld dat zij de koopsom van de voertuigen opeisen en dat zij het recht van reclame resp. het eigendomsvoorbehoud inroepen. 1.13 [verweerster 2] heeft de trekkers met de kentekens [005] en [006] verkocht aan [C] en de overschrijvingsbewijzen zijn op 4 december 2009 op naam van [C] gezet. Eerst genoemde trekker is door [C] verkocht aan een derde. 1.14 De voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Gravenhage heeft bij beschikking van 4 december 2009 aan [eiseressen] verlof verleend om ten laste van [verweerders] (
2. i)conservatoir verhaalsbeslag te leggen met betrekking tot de voertuigen, met benoeming van een bewaarder, en (
3. ii)conservatoir derdenbeslag te leggen onder de Staat der Nederlanden, Fortis Bank N.V., ABN AMRO Bank N.V., ING Bank N.V. en Coöperatieve Rabobank te Aalsmeer. 1.15 Op 17 december 2009 in de ochtend hebben [eiseressen] vergeefs geprobeerd om conservatoir verhaalsbeslag te doen leggen op de voertuigen. 1.16 [verweerster 2] heeft de trekkers met de kentekens [007] en [008] eveneens verkocht aan [C] en de overschrijvingsbewijzen zijn op 17 december 2009 om 13.42 uur resp. 13.44 uur op naam van [C] gezet. Deze trekkers heeft [C] weer verkocht aan een derde. 1.17 Bij brieven van 18 december 2009 heeft de advocaat van [eiseressen] [verweerders] gesommeerd de voertuigen af te geven. Tevens heeft hij in deze brieven medegedeeld dat [eiseressen] de actio pauliana inroepen, omdat [verweerders] hun oudere vordering op de niet solvabele debiteur [B] hebben verrekend en zij zich zo bij voorrang hebben laten voldoen resp. zij de voertuigen hebben onttrokken aan verhaal door de voertuigen in betaling te geven voor hun vordering in geld op [B]. 1.18 Op 18 december 2009 hebben [eiseressen] conservatoir derdenbeslag doen leggen ten laste van [verweerders] onder Fortis Bank (Nederland) N.V., Coöperatieve Rabobank regio Schiphol U.A., ABN AMRO Bank N.V. en ING Bank N.V. 1.19 Nadat ABN AMRO Bank N.V. op 23 december 2009 resp. 24 december 2009 een beslaggarantie ten gunste van [eiseressen] had afgegeven, zijn de voormelde derdenbeslagen opgeheven. 1.20 [eiseressen] hebben [verweerders] op 22 en 23 februari 2010 doen dagvaarden voor de rechtbank te ‘s-Gravenhage. Zij hebben, kort gezegd en voor zover van belang, gevorderd dat [verweerders] worden veroordeeld tot afgifte van de voertuigen, tot betaling van (vervangende) schadevergoeding nader op te maken bij staat en een voorschot op die schadevergoeding. 1.21 [eiseressen] hebben daaraan ten grondslag gelegd dat [A] de voertuigen van [eiseressen] heeft gekocht om ze aan [verweerders] te leveren en aldus in te brengen in een samenwerking met [verweerders] zouden de voertuigen financieren. Met [A] is afgesproken dat hij de koopprijs pas zou betalen als [verweerders] hem hadden betaald. Op 2 december 2009 heeft [A] meegedeeld dat hij de koopprijs niet kon betalen. Hierop hebben [eiseressen] het recht van reclame respectievelijk het eigendomsvoorbehoud ingeroepen. Dit betekent volgens [eiseressen] dat zij de voertuigen als hun eigendom kunnen opeisen. [verweerders] hebben [A] misleid door hem voor te houden dat zij de koopprijs voor de combinaties aan hem zouden betalen. [verweerders] wisten volgens [eiseressen] dat [A] geen geld had en hadden dus behoren te weten dat [A] de koopprijs niet aan [eiseressen] had voldaan. Verder voeren [eiseressen] aan dat [verweerders] paulianeus hebben gehandeld door de koopovereenkomst te sluiten met het doel de koopprijs te verrekenen met de schuld op [A]. Hierdoor hebben zij de crediteuren van [A] benadeeld. Dit handelen van [verweerders] levert volgens [eiseressen] ten slotte een onrechtmatige daad op. [verweerders] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 1.22 Na een bij tussenvonnis van 23 juni 2010 gelaste comparitie, die op 25 november 2010 is gehouden, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 13 april 2011 de vorderingen van [eiseressen] afgewezen. 1.23 [eiseressen] zijn onder aanvoering van negen grieven bij hof Den Haag in hoger beroep gekomen en [verweerders] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Op 28 mei is in hoger beroep gepleit. Bij eindarrest van 3 september 2013 heeft het hof het beroepen vonnis bekrachtigd. 1.24 [eiseressen] hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben verweer gevoerd, geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseressen] hebben in het incidenteel cassatieberoep verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring/verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak door hun advocaten schriftelijk laten toelichten, waarna is gere- en dupliceerd. 2Bespreking van het principaal cassatieberoep 2.1 [eiseressen] hebben vijf cassatiemiddelen voorgesteld. feiten 2.1.1 Middel 1 is gericht tegen rov. 1-1.11 van het eindarrest, waarin het hof de door de rechtbank vastgestelde feiten als onweersproken heeft aangemerkt, deze heeft samengevat en op onderdelen heeft aangevuld. 2.1.2 Het middel klaagt dat in de feitenvaststelling van het hof niet is vermeld dat omstreeks 21 september 2009 de overschrijvingsbewijzen van de voertuigen op naam stonden van [eiseressen] en dus niet op naam van [A] (cassatiedagvaarding 12). De klacht is tevergeefs, omdat het hof uitgaat van de door de rechtbank vastgestelde feiten (rov. 1: “Geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Ook het hof gaat van die feiten uit. (…)”) en in rov. 2.6 van het eindvonnis is de volgens de klacht gemiste omstandigheid door de rechtbank vastgesteld (“[B] (…) heeft de overschrijvingsbewijzen van de voertuigen, die nog op naam van [eiseres 1] resp. [eiseres 2] stonden, afgegeven aan [verweerster 2].”). Het hof heeft dit aspect van de tenaamstelling ook in zijn oordeelsvorming betrokken, zoals zal blijken bij de behandeling van middel 2. Terzijde: rechtbank en middel gaan er ten onrechte van uit dat de overschrijvingsbewijzen de tenaamstelling bevatten; zie voor het onderscheid tussen overschrijvingsbewijs en tenaamstellingsbewijs de behandeling van middel 2. recht van reclame 2.2.1 Middel 2 is gericht tegen rov. 7 en 11 van het eindarrest: “7. Het recht van reclame van [eiseres 1] Het beroep op dit recht jegens [verweerster 2] faalt, reeds omdat uit de feiten voortvloeit dat [eiseressen] toestemming hebben gegeven voor de eigendomsoverdracht van de voertuigen aan [verweerster 2] (artikel 7:42 lid 1 jo 3:90 lid 2 BW). [eiseressen] wisten immers dat deze overdracht was voorzien en hebben daaraan meegewerkt door de voertuigen op verzoek van [A] met bijbehorende papieren rechtstreeks bij [verweerster 2] af te (laten) leveren, zonder daarbij [verweerster 2] te wijzen op hun eventuele aanspraken op de voertuigen in geval van niet-betaling door [A]. (…) 11. De conclusie is dat de vorderingen van [eiseressen] een deugdelijke grondslag missen. Het door [eiseres 1] gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake doend gepasseerd.” 2.2.2 Het middel valt naar ik begrijp met name over de tweede volzin van rov. 7. De klacht is allereerst dat het hof heeft miskend dat – uitzonderingen daargelaten – de verkrijger van voertuigen waarvoor een kentekenregister wordt aangehouden, wil hij bij zijn verkrijging te goeder trouw zijn, ten minste de voertuigpapieren moet hebben onderzocht op beschikkingsbevoegdheid van zijn voorman. Deze regel is niet beperkt tot gevallen van bezitsverlies door diefstal of verduistering, maar geldt ook bij inroepen van het recht van reclame, waarbij de derde zich verweert met de stelling dat hij redelijkerwijs niet hoefde te verwachten dat het recht van reclame zou worden ingeroepen (vlg. art. 7:42 lid 1 BW). Daarbij verwijst het middel naar de arresten [D]/[E] en Apon/Bisterbosch (cassatiedagvaarding 20-21, met uitwerking in 33 e.v.). Ook heeft het hof volgens het middel ten onrechte geoordeeld dat [eiseres 1] en [eiseres 2] toestemming hebben gegeven aan [A] voor de eigendomsoverdracht aan [verweerders] (cassatiedagvaarding 22). Het hof heeft daarbij volgens het middel het volgende allemaal miskend (voor zover te begrijpen; het middel is niet inzichtelijk geformuleerd en gestructureerd).
4. i)Of een aan een eigendomsvoorbehoud gebonden partij bevoegd is tot doorlevering is een uitlegvraag van de overeenkomst waarbij het eigendomsvoorbehoud is gemaakt (dus hier de overeenkomsten tussen [eiseressen] en [A]). Het enkele feit dat de voertuigen bestemd waren voor doorlevering, levert zo’n bevoegdheid niet op en dat is naar analogie van toepassing op de vraag of derden zich het recht van reclame moeten laten welgevallen (cassatiedagvaarding 23).
5. ii)Ook is miskend dat een verklaring zoals toestemming van [eiseressen] om werking te hebben [verweerders] moet hebben bereikt (cassatiedagvaarding 24). iii) Verder is miskend dat uitleg van de overeenkomst(
6. en)[eiseressen] - [A] op dat punt hooguit kan spelen in een procedure tussen [A] en [eiseres 1]/[eiseres 2], maar niet in de onderhavige procedure waar [A] geen partij is; anders gezegd, zo begrijp ik deze klacht onder 25 van de cassatiedagvaarding: slechts relevant is wat [verweerders] van [eiseressen] hebben vernomen op dit punt of wat laatstgenoemden aan eerstgenoemden hebben verklaard.
7. iv)Ook is miskend dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden moet aanvullen (cassatiedagvaarding 26). Is dit alles niet miskend, dan is niet (voldoende) inzichtelijk gemaakt hoe het hof die regels heeft toegepast, aldus de motiveringsklacht van middel 2 (cassatiedagvaarding 27). Over rov. 11 vervolgt het middel met de klacht dat het hof ten onrechte [eiseressen] niet heeft toegelaten tot bewijslevering conform hun aanbod daartoe, althans dat de afwijzing daarvan onbegrijpelijk is gemotiveerd (cassatiedagvaarding 28). Het middel sluit af met de motiveringsklacht dat het hof zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd mede gelet op essentiële stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van [eiseressen] vermeld in de inleiding van het middel en (de inleiding van) middel 1, althans is het hof volgens deze klacht niet of onvoldoende ingegaan op die stellingen (cassatiedagvaarding 29). Geen van deze klachten gaan volgens mij op in de uitzonderlijke situatie van dit geval. 2.2.3 Art. 7:42 lid 1 BW luidt als volgt: “Tenzij de zaak in handen van de koper is gebleven, vervalt de bevoegdheid tot terugvordering wanneer de zaak overeenkomstig artikel 90 lid 1 of artikel 91 van Boek 3 anders dan om niet is overgedragen aan een derde die redelijkerwijs niet behoefde te verwachten dat het recht zou worden uitgeoefend.” 2.2.4 Voor een beter begrip ga ik eerst kort in op het systeem van kentekendocumentatie. Het papieren Nederlandse kentekenbewijs, dat vóór 1 januari 2014 werd uitgegeven, bestaat uit de volgende delen: Deel IA – voertuigbewijs (benaming voor 1 juni 2004: deel I) en Deel IB – tenaamstellingsbewijs (benaming voor 1 juni 2004: deel II). Deze twee kentekendelen vormen samen het volledige Deel I dat een eigenaar bij zich dient te hebben als hij gebruikmaakt van de openbare weg. Kopie deel III of het overschrijvingsbewijs is het kentekendeel dat nodig is bij overschrijving van het kentekenbewijs. Dit deel moet dus zorgvuldig worden bewaard. Sinds 1 januari 2014 geeft de RDW kentekenbewijzen af die de vorm hebben van een creditcard (ook wel kentekencard genoemd). Deze kentekencard vervangt in principe de delen IA en IB en bevat zowel gegevens over het voertuig als over de eigenaar. Ter beveiliging hoort bij de kentekencard een code van negen cijfers, de tenaamstellingscode. De tenaamstellingscode van negen cijfers vervangt het overschrijvingsbewijs. De bedoeling van dit stelsel is dat iemand die een auto mag gebruiken, maar geen houder of eigenaar daarvan is, wel over de auto en over de delen IA en IB van het kentekenbewijs/de kentekencard kan beschikken, maar niet in staat is om overschrijving van het kenteken te bewerkstelligen, omdat hij het overschrijvingsbewijs/de tenaamstellingscode niet bezit. Daardoor wordt onrechtmatige vervreemding van auto’s tegengegaan. Dit stelsel geldt evengoed voor trekkers en opleggers. 2.2.5 In [D]/[E] is onder meer dit uitgemaakt: “3.3 In hoger beroep heeft het hof, dat het primaire standpunt van [D] aldus samenvatte dat de levering van de Volvo aan X. is geschied onder de opschortende voorwaarde van betaling van de koopprijs, dus onder eigendomsvoorbehoud, en dat zij zich subsidiair beriep op het recht van reclame, de grieven van [D] verworpen: volgens het hof was [E] ten tijde van de aflevering van de Volvo op 17 augustus 2001 te goeder trouw in de zin van zowel art. 3:86 als art. 7:42 BW. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen kan, voor zover thans van belang, als volgt worden samengevat. De door de Hoge Raad in zijn arrest van 4 april 1986, nr. 12605, NJ 1986, 810 geformuleerde norm is niet van toepassing. Deze norm strekt immers tot bescherming van eigenaren die het bezit van hun auto door diefstal of verduistering hebben verloren, en van het een noch het ander is hier sprake (rov. 4.4). Uit de omstandigheid dat X. met toestemming van [D] de Volvo onder zich had met de bedoeling dat hij die auto aan iemand als [E] zou verkopen, volgt - uitgaande van een door [D] tegenover X. bedongen eigendomsvoorbehoud - dat in het geval dat X. [E] juist en volledig zou hebben geïnformeerd over zijn rechten op de Volvo en zijn relatie tot [D], voor de goede trouw van [E] zou hebben volstaan dat hij geen reden had te betwijfelen dat X. aan [D] de koopprijs van de Volvo zou voldoen (rov. 4.5). [D] heeft onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat [E] - in het in rov. 4.5 bedoelde geval - niet te goeder trouw zou zijn geweest (rov. 4.7). Dat X. [E] niet volledig heeft geïnformeerd over zijn rechten op de Volvo en zijn relatie tot [D] brengt niet mee dat [D] zich alsnog op de in genoemd arrest geformuleerde norm kan beroepen (rov. 4.8). 3.4 Onderdeel 2.1, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, klaagt terecht dat deze oordelen blijk geven van een onjuiste opvatting omtrent het bepaalde in art. 3:86 BW. In het hiervoor genoemde arrest van 4 april 1986, dat betrekking heeft op het geval dat A een hem in eigendom toebehorende auto, alsmede de autopapieren met uitzondering van de kopie van deel III, vrijwillig meegeeft aan B, die de auto vervolgens verkoopt en levert aan C, die op zijn beurt verkoopt en levert aan D, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat - uitzonderingen daargelaten - de verkrijger van een tweedehands auto, wil hij ten tijde van zijn verkrijging te goeder trouw zijn, ten minste de autopapieren (het kentekenbewijs en de kopie van deel III van het kentekenbewijs) moet hebben onderzocht met het oog op de beschikkingsbevoegdheid van zijn voorman. Er bestaat geen grond deze regel (waarbij uiteraard de achtereenvolgende wijzigingen in art. 17 van het Kentekenreglement in aanmerking te nemen zijn) te beperken tot het - zich naar het in cassatie onbestreden oordeel van het hof hier niet voordoende - geval dat de eigenaar van de auto het bezit daarvan heeft verloren door diefstal dan wel verduistering. 3.5 De in 3.4 genoemde regel geldt ook indien, zoals hier subsidiair het geval is, de eigenaar/verkoper ([D]) zich op het recht van reclame beroept en de in art. 7:42 lid 1 BW bedoelde derde ([E]) zich daartegen verweert met de stelling dat hij redelijkerwijs niet behoefde te verwachten dat dit recht zou worden uitgeoefend: bij de verkrijging van een tweedehands auto is voor het slagen van dat verweer evenzeer vereist dat - uitzonderingen daargelaten - de derde ten minste de autopapieren heeft onderzocht met het oog op de beschikkingsbevoegdheid van zijn voorman. Ook het hierop gerichte onderdeel 3.6 treft derhalve doel.” De maatstaf geformuleerd in Apon/Bisterbosch dat de koper van een tweedehands auto om voor derdenbescherming van art. 3:86 BW in aanmerking te komen ten minste het kentekenbewijs en het overschrijvingsbewijs moet hebben onderzocht, is vaste rechtspraak. Uit [D]/[E] volgt dat Uw Raad dezelfde maatstaf ook toepast als het gaat om derdenbescherming bedoeld in art. 7:42 lid 1 BW. 2.2.6 In Bull’s Eye/Chrysler is een verfijning op deze maatstaf aangebracht. Kleijn vat deze in zijn annotatie onder 2. aldus samen: “(…) Veelal wordt bij auto’s aangenomen dat een koper aan de hand van de Kentekenbewijzen dient na te gaan of er wellicht twijfel kan rijzen omtrent de vervreemdingsbevoegdheid van de vervreemder. Deze twijfel zou in het onderhavige geval kunnen rijzen op grond van het feit, dat Kentekenbewijs deel II luidde op naam van Target en niet op naam van de vervreemder. Zie in dit verband HR 4 april 1986, NJ 1986, 810. Op deze simpele regel wordt door Chrysler, de autohandelaar/tussenpersoon duidelijk een relativering aangebracht in die zin, dat daarop de volgende beperking zou dienen te worden en wel als volgt: ‘Het komt in de praktijk (kennelijk de autobranche WMK) voor, dat kort nadat een leasecontract is afgekocht en de geleasde auto eigendom van de voormalige lessee is geworden, deze auto aan een autohandelaar wordt verkocht en door deze aan een derde wordt doorverkocht, zonder dat in de korte periode tussen de afkoop van het leasecontract en de doorverkoop aan de derde het kenteken deel II op naam van de voormalige lessee/of de autohandelaar wordt gesteld.’ Het Hof achtte deze praktijkregel niet onaannemelijk en nu dit feitelijk oordeel in cassatie niet is bestreden, meende de Hoge Raad, dat van de juistheid daarvan diende te worden uitgegaan (rov. 3.7). De Hoge Raad voert in rov. 3.8 nog 2 argumenten aan ter staving van deze conclusie dat Chrysler niet gehouden was (nader) onderzoek naar de bevoegdheid van haar voorganger te doen. Deze argumenten waren: a. de naam Target Leasing BV was een reden te meer voor Chrysler om een nader onderzoek achterwege te laten, nu het kennelijk over een voormalige lease-auto ging, b. degeen die over de kopie van deel III beschikt kan met behulp daarvan bij het postkantoor afgifte van een nieuw deel II op zijn naam verzoeken. Uit het feit dat de Hoge Raad argumenten aanvoert buiten de als gegeven aangenomen praktijkregel van rov. 3.7 ter ondersteuning van die regel, lijkt te volgen, dat de Hoge Raad zelf deze regel ook niet onaannemelijk acht. Wel moet worden opgemerkt, dat het feit dat een kenteken deel II bij het postkantoor op eigen naam is te stellen, zoals in rov. 3.8 wordt gesuggereerd, weinig relevant lijkt voor de vraag of een verkrijger van een auto een onderzoek zou moeten instellen als dit deel II niet op naam staat van de vervreemder. Niettemin acht de Hoge Raad het dus niet blijkgeven van een onjuiste rechtsopvatting dat ervan wordt uitgegaan, dat het enkele feit van de andere tenaamstelling van deel II niet meebrengt, dat een verkrijger van een auto gehouden zou zijn (nader) onderzoek naar de bevoegdheid van de voorganger te doen, als de opnaamstelling niet luidt op naam van de vervreemder.” Het feit dat het kenteken niet op naam van de vervreemder staat maar op naam van de leasemaatschappij vormde in die situatie geen grond om de verkrijger als niet te goeder trouw aan te merken: de verkrijger was in het bezit van de volledige kentekendocumentatie en kon een aannemelijke verklaring geven voor de afwijkende tenaamstelling. Iets vergelijkbaars doet zich volgens mij in onze zaak voor. 2.2.7 In de s.t. van [verweerders] wordt zeer uitvoerig (21 bladzijden lang onder 27 t/m 55) stelling genomen tegen toepassing van de Apon/Bisterbosch maatstaf bij derdenbescherming bij het recht van reclame. Volgens [verweerders] heeft de maatstaf neergelegd in art. 7:42 lid 1 BW niets te maken met de beschikkingsbevoegdheid van de voorman. De verwachtingsmaatstaf uit het recht van reclame wil in dit geval zeggen dat de derde ([verweerders]) redelijkerwijs niet hoefde te verwachten dat de eerste verkoper ([eiseressen]) niet betaald zou worden. 2.2.8 In wezen lijkt me dat laatste voor onze zaak opgaan, waarbij in het midden kan blijven of de hoofdregel uit [D]/[E] hier opgeld doet, als in het middel bepleit, omdat deze zaak volgens mij valt onder de vlag ‘behoudens uitzonderingen’. Onze zaak kwalificeert als een nogal atypisch en bijzonder geval. De specifieke omstandigheden uit deze zaak leren volgens mij dat de eerste ([eiseressen]) onvoorzichtig is geweest door zonder betaling te hebben ontvangen van de tweede ([A], geen partij in deze procedure) de voertuigen zelf rechtstreeks af te geven aan de derde ([verweerders]) in combinatie met de volledige voertuigpapieren via de tweede, waarbij de tweede mogelijk onzorgvuldig is geweest door de derde niets te zeggen over de bijzondere betalingsafspraak eerste-tweede, maar waarbij de derde – onwetend van deze bijzondere betalingsafspraak en gelet op de bij hem door de eerste via de tweede bezorgde volledige voertuigpapieren – als te goeder trouw is aan te merken en niet onzorgvuldig heeft gehandeld. In cassatie staat namelijk vast dat voertuigpapieren in de branche pas worden afgegeven als er betaald is, niet al daarvoor (gelijk oversteken, boter bij de vis). Dat ligt ook nogal voor de hand in de (tweedehands) voertuigenhandel en dat wordt niet voor niets, zo staat eveneens in cassatie vast, aangemerkt als een ‘gouden regel’. Als een derde ziet dat papieren worden afgegeven – ook al is dat hier op verzoek van zijn bank in verband met financiering/opvolgende samenwerking tweede-derde – dan mocht de derde normaal gesproken aannemen dat de eerste was betaald/op korte termijn betaald zou worden, althans instemt met overdracht, zodat de derde geen uitoefening van het recht van reclame door de eerste meer behoefde te verwachten. Ik zie hier geen nadere onderzoeksplicht van de derde. De eerste heeft bij aflevering van de voertuigen met (via de tweede) alle voertuigpapieren de derde niet gewaarschuwd dat hij, eerste, nog niet betaald was en een afspraak met de tweede had dat deze hem pas hoefde te betalen na ontvangst van betaling door de derde. Het is hier dus omgekeerd, er geldt een waarschuwingsplicht voor de eerste. Als de eerste wel zo’n waarschuwing had afgegeven, was er lijkt mij wel al snel een rechtsplicht aanwezig voor de derde om kenbaar te maken dat hij zou gaan verrekenen met de tweede, althans is dan niet snel sprake van een beschermwaardige derde. Maar zo’n waarschuwing van de eerste is niet gegeven. Zodoende wist de derde niet en behoorde deze ook niet te weten van de bijzondere betalingsafspraak tussen eerste en tweede; het ondanks niet betaald zijn af doen geven van integrale voertuigpapieren wijkt dusdanig af van wat gebruikelijk is in de branche, dat de derde er ook niet op bedacht hoefde te zijn dat de eerste nog niet betaald was/niet instemde met overdracht. In die situatie behoefde de derde ook niet aan de eerste zijn voornemen om te gaan verrekenen kenbaar te maken. Er was op zich een plausibele verklaring voorhanden voor de ongebruikelijke stap van het meteen al verschaffen van de voertuigpapieren in verband met de boogde financiering door de derde en de sale and lease back-constructie/opvolgende exploitatie in samenwerking tussen tweede en derde, zoals die ten tijde van de levering beoogd was. Omdat sprake was van beoogde doorlevering aan de derde, waarvan de eerste op de hoogte was, is het stellen van de voertuigen op naam van de tweede ook niet vereist, dus dat hoefde hier geen argwaan te wekken. Deze bijzondere omstandigheden maken hier ruimte voor (analoge toepassing van) de verfijning/uitzondering op de hoofdregel uit Bull’s Eye/Chrysler, dat in geval van beoogde snelle doorlevering van voertuigen afwezigheid van tenaamstelling op de directe voorman niet beslissend hoeft te zijn voor een geslaagd beroep op derdenbescherming. Dat geldt zeker in combinatie met meerbedoelde ‘gouden regel’. 2.2.9 Hierop stranden in mijn optiek alle klachten van middel 2. Het hof heeft de kwestie van de tenaamstelling onder ogen gezien en kunnen zien op de wijze als gedaan en zijn beslissing op dit punt afdoende gemotiveerd. Ik zou het hier bij kunnen laten, maar maak dat nog nader inzichtelijk aan de hand van een weergave van het partijdebat en de daarop volgende beslissingen in feitelijke instanties op dit punt. Dit doe ik ook vanwege de omstandigheid dat daar een goed deel van middel 3 eveneens op stuk gaat. 2.2.10 [eiseressen] hebben gesteld dat de combinaties zijn afgeleverd aan [B] op 21 september 2009 doordat op instructie van [B] de chauffeurs van [eiseres 2] rijdende in de trekkers van [eiseres 2] de opleggers van [eiseres 1] bij [eiseres 1] zijn komen halen en vervolgens met die combinaties naar de vestiging van [verweerders] zijn gereden (inl. dagv. onder 6). Er is dus direct afgeleverd door de eerste aan de derde na voorafgaand overleg telkens via de tweede (inl. dagv. onder 7). Bij memorie van grieven onder 31 hebben [eiseressen] bovendien gesteld dat zowel [eiseres 1] als [eiseres 2] wisten van [A] dat hij een samenwerkingsverband aan zou gaan met [verweerders] Bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota p. 3) is daar zijdens [eiseressen] aan toegevoegd dat [A] daarna in goed vertrouwen van [eiseressen] de overschrijfbewijzen met facturen kreeg, juist omdat [eiseressen] wisten dat [verweerders] opvolgende kopers waren en zij deze kenden als een gegoede partij in de markt. 2.2.11 [verweerders] hebben bij conclusie van antwoord dit aangevoerd: “32. (…) Het is in de branche een gouden regel dat het kentekenbewijs en met name het overschrijvingsbewijs pas aan een koper worden meegegeven op het moment dat de koopprijs is voldaan. (…) Deze gebruikelijke procedure wordt ook bevestigd door twee van de grootste leveranciers van nieuwe en gebruikte trucks. [verweerster 2] brengt als Productie 4 een verklaring (…) in het geding waaruit de door [verweerster 2] geschetste gebruikelijke procedure bij de verkoop van gebruikte trucks blijkt. 33. Dat [eiseres 1] en[eiseres 2] deze procedure normaal ook hanteren blijkt uit de door hen aan [B] gezonden facturen. Op de facturen van [eiseres 1] staat het volgende vermeld: ‘Gelieve te betalen (…) EUR (…) vóór 21-09-2009 (leveringsdatum opleggers: toevoeging advocaat) op rek. (…)’. (…) 49. (…) [O]p de door [eiseres 2] aan [B] verzonden facturen [staat] het volgende (…) vermeld: ‘Betalingsconditie: Betaling voor levering Leveringsconditie: Afgehaald’” Daarna volgt de conclusie dat [verweerders] gegronde omstandigheden hebben gesteld om op het moment van bezitsverschaffing aan te mogen nemen dat de koopovereenkomst tussen [eiseressen] en [B] normaal was afgewikkeld. De ‘gouden regel’ is door [eiseressen] niet bestreden. Bij pleidooi in hoger beroep hebben [verweerders] gesteld dat zij aan hun onderzoeksplicht hebben voldaan. De voertuigen werden hen rechtstreeks door [eiseressen] bezorgd (pleitnota nr. 8). Dat de voertuigen niet op naam stonden van [B] was niet vreemd, omdat [eiseressen] wisten dat [B] de voertuigen aan [verweerders] zou gaan doorleveren en zij hebben nadat de deal met [B] was afgerond op verzoek van [B] de voertuigen met de volledige kentekenbewijzen direct bij [verweerders] doen afleveren. Het was in dat geval niet nodig om de voertuigen eerst op naam van [B] te zetten en daarna weer op naam [verweerders] Dit mechanisme is bij directe doorverkoop van voertuigen ook gebruikelijk in de branche (pleitnota onder 9). [verweerders] constateerden dat de overschrijvingsbewijzen (Deel III) aanwezig waren, maar dat Deel II niet op naam van [B] stond, waarvoor een logische verklaring voorhanden was (pleitnota onder 10). 2.2.12 De uitspraken in eerste en tweede aanleg sluiten hierop aan. De rechtbank heeft in rov. 4.4 overwogen dat het aan [eiseressen] valt toe te rekenen dat [verweerders] op de schijn van beschikkingsbevoegdheid van [B] is afgegaan. Zij wisten dat de voertuigen aan [verweerders] werden doorgeleverd en zij hebben de voertuigen zelf bij degene aan wie werd doorgeleverd afgeleverd. Het moge volgens de rechtbank zo zijn dat zij hebben vertrouwd op de toezegging van [B]/[A] over betaling van de koopprijs en op de mededeling van [B]/[A] waarom die kentekenbewijzen en overschrijvingsbewijzen nu al direct nodig waren, maar dat is – ten opzichte van [verweerders] – voor [eiseressen]’ rekening. Volgens de rechtbank vindt de mededeling van [B]/[A] dat die kenteken- en overschrijvingsbewijzen nodig waren omdat dit door de bank van [verweerders] zou worden verlangd, steun in de onbestreden stelling van [verweerder 1] ter comparitie dat toen beoogd werd de voertuigen onder te brengen bij een leasemaatschappij en deze zouden worden geëxploiteerd in een gezamenlijke onderneming van [B]/[A] en [verweerders] Daarop besluit de rechtbank in rov. 4.5 dat uit het enkele feit dat [B] op 21 september 2009 in de kentekenbewijzen niet als eigenaar stond vermeld, niet kan worden geconcludeerd dat [verweerders] met betrekking tot de beschikkingsbevoegdheid van [B] niet te goeder trouw was, onder verwijzing naar [D]/[E], in het bijzonder naar de conclusie van A-G Huydecoper vóór dat arrest onder 7. 2.2.13 Dan het hof. In rov. 1.6 van het eindarrest is – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat zowel [eiseres 2] als [eiseres 1] met [A] hebben afgesproken dat pas betaald hoefde te worden na betaling van [A] door [verweerster 2]. Daarna heeft het hof in rov. 5-6 – evenmin bestreden in cassatie – een samenvatting gegeven van de door [eiseressen] resp. [verweerders] in feitelijke instanties ingenomen stellingen. Vervolgens heeft het hof in rov. 7 geoordeeld dat [eiseressen] geen beroep toekomt op het recht van reclame, omdat zij toestemming hebben gegeven; [eiseressen] wisten dat deze overdracht was voorzien en hebben daaraan meegewerkt door de voertuigen op verzoek van [A] met bijbehorende papieren rechtstreeks bij [verweerster 2] af te (laten) leveren, zonder daarbij [verweerster 2] te wijzen op hun eventuele aanspraken op de voertuigen in geval van niet-betaling door [A]. 2.2.14 Het middel wil ingang doen vinden dat het hof de maatstaf uit de genoemde derdenbeschermingsarresten heeft miskend, maar dat heeft het hof volgens mij niet gedaan. Het hof heeft bij zijn oordeel betrokken dat [verweerders] de volledige kentekendocumentatie met inbegrip van de overschrijvingsbewijzen hebben ontvangen en dat de voertuigen nog op naam stonden van [eiseressen] Daarmee is nog niet gezegd, zoals het middel aanvoert, dat de voertuigen niet te goeder trouw van eigenaar konden wisselen. De hiervoor vermelde weergave van het partijdebat maakt dat het hof heeft kunnen en mogen overwegen dat [eiseressen] toestemming hebben gegeven voor de eigendomsoverdracht van de voertuigen aan [verweerster 2]. [eiseressen] waren immers op de hoogte van de doorlevering door [A] aan [verweerders] en hebben daaraan meegewerkt door de voertuigen feitelijk bij [verweerster 2] af te leveren, zonder [verweerster 2] op de hoogte te brengen van hun eventuele aanspraken op de voertuigen in geval van niet-betaling door [A] en door via [A] de volledige voertuigadministratie alvast aan [verweerders] te laten toekomen. Uit die gedragingen kan worden opgemaakt dat [eiseressen], als achtermannen/eigenaren van de trekkers/opleggers, hebben ingestemd met de eigendomsoverdracht. Het beroep op het recht van reclame is door het hof terecht verworpen. Met name tegen de achtergrond van de in feitelijke instanties onbestreden ‘gouden regel’ binnen de (vrachtwagen)branche dat de overschrijvingsbewijzen pas worden meegegeven nadat de voertuigen zijn betaald. Dat laatste mochten [verweerders] zodoende veronderstellen in deze zaak. Zij konden zonder mededeling van [eiseressen] geen wetenschap hebben van de bijzondere constructie die [A] had bedongen van [eiseressen] dat pas betaald zou worden na betaling door [verweerders] In deze feitenconstellatie kon het hof het bewijsaanbod van [eiseressen] als niet ter zake doend passeren. De klachten en de toelichting op het middel (p. 14) gaan ook nog in op het eigendomsvoorbehoud, maar het hof heeft in de bestreden rov. 7 en 11 niet over eigendomsvoorbehoud beslist, zodat ook die klachten doel missen. 2.2.15 De laatste motiveringsklachten van het middel verwijzen in het algemeen naar de in de cassatiedagvaarding onder het kopje ‘inleiding’ samengevatte stellingen van [eiseressen] in hoger beroep en naar de stellingen vermeld onder het kopje ‘inleiding’ bij middel 1. Deze klachten voldoen niet aan de daaraan door de wet gestelde eisen van art. 407 lid 2 Rv. De vereiste bepaaldheid en precisie ontbreken en ook wordt niet vermeld waarom de beslissing onbegrijpelijk is. Overigens heb ik geen essentiële stellingen aangetroffen die maken dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn. eigendomsvoorbehoud 2.3.1 Middel 3 is gericht tegen rov. 8 en ook op vergelijkbare wijze als in middel 2 tegen het passeren van het bewijsaanbod in rov. 11 (rov. 11 is hiervoor bij de behandeling van middel 2 al weergegeven in 2.2.1): “8. Eigendomsvoorbehoud [eiseres 2] Het beroep van [eiseres 2] op haar eigendomsvoorbehoud kan al niet slagen, omdat gesteld noch gebleken is dat [verweerster 2] wist of behoorde te weten dat [eiseres 2] een eigendomsvoorbehoud had gemaakt. Ook als zou vast komen te staan dat [verweerster 2] wist dat [A] geen geld had om [eiseres 2] te betalen, kan daaruit niet de conclusie worden getrokken dat [verweerster 2] had behoren te weten dat [eiseres 2] een eigendomsvoorbehoud had gemaakt.” 2.3.2 Middel 3 is in feite een herhaling van zetten van middel 2, maar nu met betrekking tot het eigendomsvoorbehoud van [eiseres 2]. Het faalt op overeenkomstige gronden. Ik licht dat nog kort toe. 2.3.3 [A] is als gevolg van het eigendomsvoorbehoud van [eiseres 2] beschikkingsonbevoegd om de trekkers over te dragen aan derden. Dat is anders wanneer [A] en [eiseres 2] een vervreemdingsbevoegdheidsclausule zouden hebben opgenomen in hun overeenkomst, maar daar blijkt niet van in de door het hof vastgestelde feiten. [verweerster 2] kan hier ondanks beschikkingsonbevoegdheid van [A] beroep doen op derdenbescherming waardoor zij toch eigenaar is geworden van de trekkers (art. 3:86 lid 1 BW). Dat [verweerders] wisten noch behoorden te weten dat [eiseres 2] een eigendomsvoorbehoud had gemaakt (rov. 8), moet worden gelezen in samenhang met rov. 7 over het recht van reclame, waarin het hof afleidt en af kon leiden dat [eiseres 2] toestemming heeft gegeven voor eigendomsoverdracht in de specifieke omstandigheden van dit geval. actio Pauliana 2.4.1 Middel 4 is gericht tegen rov. 9, en opnieuw tegen het passeren van het bewijsaanbod in rov. 11, op dezelfde wijze als in middelen 2 en 3: “9. Pauliana (artikel 3:45 BW) De vorderingen van [eiseressen] falen evenzeer voor zover zij zijn gegrond op het bepaalde in artikel 3:45 BW. Uit de koopovereenkomst die volgens [eiseressen] tussen [A] en [verweerster 2] is gesloten, inhoudende dat [verweerster 2] voor de voertuigen (anders dan door verrekening) zou betalen, vloeit geen nadeel voor crediteuren voort, terwijl het verwijt dat [eiseressen] [verweerders] maken, te weten het niet nakomen van die overeenkomst door een beroep te doen op verrekening, niet is aan te merken als een rechtshandeling van [A]. In ieder geval was bij [A], die volgens de stellingen van [eiseressen] niet behoefde te verwachten dat [verweerster 2] zich op verrekening zou beroepen, geen wetenschap van benadeling aanwezig. Van paulianeus handelen door [A] is derhalve niet gebleken.” 2.4.2 Volgens middel 4 is de lezing van het hof van grief VI onbegrijpelijk, omdat het hof daarin leest dat tussen [verweerders] en [A] is afgesproken dat [verweerders] niet zouden verrekenen. Het middel formuleert vervolgens vier rechtsklachten over de actio Pauliana: het hof heeft miskend dat
8. i)van benadeling in verhaalsmogelijkheden ook sprake kan zijn als voor de geleverde zaken een redelijke prijs is verschuldigd zodat het vermogen van de schuldenaar per saldo niet is verminderd, maar zonder de gewraakte transactie of het samenstel van rechtshandelingen de opbrengst van de trekkers en opleggers beschikbaar zou zijn geweest voor verhaal door crediteuren van schuldenaar [A], waaronder [eiseressen], terwijl dat nu niet het geval is (cassatiedagvaarding 60);
9. ii)het bij de beoordeling van het Pauliana-beroep erop aankomt of de schuldenaar wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn (cassatiedagvaarding 61), iii) onder de term rechtshandeling in art. 3:45 BW ook moet worden verstaan een samenstel van rechtshandelingen (cassatiedagvaarding 62); dit wordt in de toelichting (cassatiedagvaarding 73) zo uitgewerkt dat ’s hofs oordeel dat verrekening door [verweerders] niet als rechtshandeling van [A] is aan te merken, onjuist/onbegrijpelijk is, omdat onder rechtshandeling ook een samenstel van rechtshandelingen leidend tot benadeling moet worden begrepen, en
10. iv)het bij art. 3:45 BW niet aankomt op een beoordeling van alleen schuldenaar [A], maar van beide partijen bij de gewraakte rechtshandeling (cassatiedagvaarding 63). Ook heeft het hof volgens het middel miskend dat de rechter ambtshalve rechtsgronden moet aanvullen (cassatiedagvaarding 64). Voor zover het hof dat alles niet heeft miskend, is niet (voldoende) inzichtelijk gemaakt hoe het hof die regels heeft toegepast (cassatiedagvaarding 65). Andermaal is volgens middel 4 het bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd (cassatiedagvaarding 66) en is sprake van onbegrijpelijkheid, mede gelet op essentiële stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van [eiseressen], althans is het hof niet (voldoende) ingegaan op “voornoemde essentiële stellingen” (cassatiedagvaarding 67). Het middel volgt aldus precies het stramien van middelen 2 en 3. Ook deze klachten gaan volgens mij niet op. 2.4.3 Art. 3:45 BW luidt voor zover van belang: “1. Indien een schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, is de rechtshandeling vernietigbaar en kan de vernietigingsgrond worden ingeroepen door iedere door de rechtshandeling in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeiser, onverschillig of zijn vordering vóór of na de handeling is ontstaan. 2. Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn.” Er gelden in dit geval vijf cumulatieve vereisten voor vernietiging op grond van de Pauliana:
11. i)een door debiteur [A] verrichte rechtshandeling,
12. ii)die onverplicht was en iii) crediteuren [eiseressen] benadeelt in hun mogelijkheden van geldelijk verhaal, met
13. iv)wetenschap bij debiteur [A] van zodanige benadeling en
14. v)ook wetenschap van benadeling bij [verweerders] Als aan een van deze vereisten niet is voldaan, is geen sprake van paulianeus handelen. 2.4.4 De klacht over de lezing over al dan niet verrekenen door het hof van grief VI faalt. [eiseressen] hebben daarover bij grieven namelijk dit aangevoerd: “59) (…), in plaats daarvan heeft [verweerder 1] [A] overgehaald om wagens te verkrijgen zodat die vervolgens aan [verweerder 1] zouden kunnen worden overgedragen. Naar [verweerder 1] heeft aangegeven aan [A] was dat in het kader van de samenwerking om [A] in staat te stellen geld te verdienen en zo [verweerder 1] weer terug te betalen. (…) [verweerder 1] zou helemaal niet verrekenen. [verweerder 1] zou juist de gelegenheid geven om geld te verdienen om zo de schulden aan [verweerder 1] af te betalen. Er is geen twijfel geweest bij [A] dat hij zijn verplichtingen aan [eiseres 1] en [eiseres 2] gewoon kon nakomen uit de gelden die de samenwerking zou lenen van de bank om op die wijze de inbreng van de combinaties te rechtvaardigen. Met de opbrengst zou [A] zijn uiterste best doen om vervolgens het geld voor [verweerder 1] terug te verdienen. 60) (…) Het samenstel van rechtshandelingen, de transactie en vervolgens de verrekening met de eerdere oninbare vordering van [verweerder 1] op [A] om zijn vergokte handgeld terug te krijgen heeft [A] niet zien aankomen. Of [verweerder 1] dit vooraf van plan is geweest of niet onttrekt zich aan de waarneming. 61) De wetenschap van benadeling dient echter geobjectiveerd te worden en in die zin is naar de stelling van [eiseres 1] resp. [eiseres 2] alleszins voldaan aan de wetenschap van benadeling: had [A] geweten wat het samenstel van rechtshandelingen was, dat hij 7 trekkers van [eiseres 2] en 7 opleggers van [eiseres 1] kocht en die terug zou moeten betalen uit ander geld dan geld wat hij zou krijgen van het samenwerkingsverband van [verweerder 1], nu [verweerder 1] de koopprijs terzake de combinaties zou verrekenen met de oninbare handgeldvordering van [verweerder 1] op [A], dan wist [A] zeker en had [A] zeker behoren te weten dat betaling van die gelden aan [eiseres 1] resp. [eiseres 2] niet mogelijk zou zijn en dat hun verhaalsmogelijkheden aanzienlijk kleiner zouden worden. (…)” Uit deze passages volgt duidelijk dat [eiseressen] zich op het standpunt hebben gesteld dat de overeenkomst [A]-[verweerders] inhoudt dat [verweerders] zouden betalen voor de voertuigen en dat niet zou worden verrekend. 2.4.5 De overige klachten van middel 4 kunnen niet tot cassatie leiden omdat het hof terecht vaststelt dat de voor een Pauliana-beroep vereiste wetenschap van benadeling bij [A] ontbreekt. Voldoende voor deze wetenschap bij de schuldenaar is dat hij op het moment van de onverplichte rechtshandeling behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg van die handeling was; niet voldoende is de wetenschap dat de rechtshandeling de kans op benadeling van een of meer schuldeisers schept. We zagen dat uit de grieven onder 59-61 volgt dat [eiseressen] betogen dat [A] op het moment van de rechtshandeling niet behoefde te verwachten dat [verweerders] zich op verrekening zou beroepen. Dat wijst duidelijk op afwezigheid van wetenschap van benadeling bij [A]. Bij die zelfstandig dragende grond voor afwijzing van het Paulinana-beroep kon het hof het laten. Voor zover het middel zich nog beroept op de stelling dat [A] als een redelijk denkend schuldenaar beter had moeten weten, stuit dat af op het niet noemen van vindplaatsen in de stukken waar dit door [eiseressen] is aangevoerd (art. 407 lid 1 Rv). 2.4.6 Nu de klachten tegen het ontbreken van wetenschap bij [A] falen en dit een zelfstandig dragende grond is om het beroep op de actio Pauliana af te wijzen, kunnen de klachten over wetenschap van [verweerders] onbesproken blijven. 2.4.7 Ook de klacht over het passeren van het bewijsaanbod is dan tevergeefs voorgesteld. Het bewijsaanbod is niet ter zake doend, nu vast staat dat wetenschap bij [A] van benadeling van [eiseressen] ontbreekt. 2.4.8 De finale motiveringsklachten falen op dezelfde gronden als aangegeven bij middelen 2 en 3. onrechtmatige daad 2.5.1 Middel 5 is gericht tegen rov. 10 en voor de vierde keer tegen het passeren van het bewijsaanbod in rov. 11: “10. Onrechtmatige daad De verrekening door [verweerster 2] levert, ook als moet worden aangenomen dat dit in strijd was met de met [A] gemaakte afspraak, geen onrechtmatig handelen jegens [eiseressen] op. [verweerders] behoefden zich noch bij het aangaan van de overeenkomst met [A] noch op het moment van verrekening te verdiepen in de positie van [eiseressen] Het was dan ook niet aan [verweerders] om aan [eiseressen] te vragen of zij wel waren voldaan, maar aan [eiseressen] om, voordat zij de voertuigen met papieren maar zonder betaling afgaven, bij [verweerster 2] te informeren of hetgeen [A] had meegedeeld juist was. Van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, is niet gebleken. De omstandigheid dat [verweerders] wisten van de slechte liquiditeitspositie van [A], is in dit verband niet aan te merken als een bijzondere omstandigheid. Van onrechtmatig handelen door [verweerster 2] jegens [eiseressen] zou mogelijk sprake kunnen zijn indien [verweerster 2] in strijd met haar voornemen de koopprijs te verrekenen [A] betaling heeft toegezegd, terwijl zij wist dat [eiseressen] op grond van die toezegging de voertuigen zonder betaling zouden afleveren. In dat geval zou kunnen worden aangenomen dat [eiseressen] indirect door [verweerster 2] zijn bewogen [A] krediet te verlenen, terwijl [verweerster 2] wist, althans redelijkerwijs had behoren te weten dat [A] [eiseressen] niet of niet binnen een redelijke termijn zou betalen. Dat [verweerster 2] van de afspraak tussen [A] en [eiseressen], inhoudende dat [A] pas zou betalen als [verweerster 2] had betaald, op de hoogte was, is echter niet gesteld, noch feitelijk onderbouwd. Ook overigens is niet van onrechtmatig handelen van [verweerders] gebleken. [eiseressen] hebben nog gesteld dat zij door de mail van 16 september 2009 (zie r.o. 1.7) zijn bewogen de overschrijvingsbewijzen af te geven voordat de koopprijs was betaald, doch niet valt in te zien waarom [verweerders], die overigens een plausibele verklaring voor die mail hebben gegeven, ter zake een verwijt treft, nu immers gesteld noch gebleken is dat [eiseressen] met [A] hadden afgesproken dat de overschrijvingsbewijzen pas zouden worden verstrekt na betaling van de koopsom door [verweerster 2].” 2.5.2 Volgens middel 5 heeft het hof miskend dat
15. i)een onrechtmatige daadsclaim (behoudens bijzondere omstandigheden) tegen een debiteur of zijn crediteuren met wie hij een transactie heeft verricht in een situatie van naderende of mogelijke insolventie moet worden bezien volgens de regels van de Pauliana, onder verwijzing naar [F] q.q./ABN AMRO (cassatiedagvaarding 89),
16. ii)onrechtmatig kan zijn “een samenstel van (rechts)handelingen als de onderhavige (aankoop van voorwerpen onder een niet aangekondigde verrekening van de koopprijsschuld met een moeilijk inbare vordering) een persoon of derden ten onrechte resp. onrechtmatig ertoe bewogen zouden kunnen worden hieraan medewerking te verlenen resp. objecten van waarde af te staan, welk zij niet, of niet onder deze voorwaarden zouden hebben gedaan, resp. dat hieraan meewerken als partij die gaat verrekenen (…), met name zonder waarschuwing vooraf” (cassatiedagvaarding 90), en iii) de rechter ambtshalve rechtsgronden moet aanvullen (cassatiedagvaarding 91). Dan volgen dezelfde gemengde rechts- en motiveringsklachten met veegkarakter als uit de voorgaande drie middelen: voor zover het hof deze rechtsregels niet heeft miskend, is niet (voldoende) inzichtelijk gemaakt hoe het hof die regels heeft toegepast; het bewijsaanbod is ten onrechte gepasseerd en ook hier wordt op overeenkomstige wijze geklaagd over passage van essentiële stellingen als in middelen 2-4. 2.5.3 Volgens de eerste rechtsklacht van middel 5 moet in een situatie als hier een onrechtmatige daad beoordeeld worden langs de lijnen van de Pauliananormen met verwijzing naar rov. 3.6 uit [F] q.q./ABN AMRO. Ik zie dat niet opgaan. Volgens dit arrest is uitgangspunt dat alleen bijzondere omstandigheden hypotheekrechtverlening – die in de situatie van het arrest op grond van art. 47 en 42 Fw (faillissements-Pauliana) niet vernietigbaar was – onrechtmatig kunnen laten zijn, omdat in deze artikelen mede regels besloten liggen ten aanzien van wat in de periode vóór het faillissement tussen de aanstaande gefailleerde en zijn schuldeisers geoorloofd is. Aan art. 42 en 47 Fw komt dus een zekere reflexwerking toe bij invulling van de ‘vage’ norm van art. 6:162 BW. Ik zie niet wat het middel met deze parallel wil, bijzondere omstandigheden worden niet voldoende kenbaar aangedragen (met vermelding van vindplaatsen in de stukken). Een (dreigende) faillissementssituatie is ook al niet aan de orde. Blijkens de toelichting op middel 5 wordt ermee aangehaakt aan de verwerping door het hof van de (niet faillissements-)Pauliana in rov. 9, waar middel 4 volgens mij tevergeefs tegen opkomt. Voor zover het middel daarmee beoogt voort te borduren op het slagen van middel 4, is dat in zoverre tevergeefs, nu middel 4 niet opgaat. De door de eerste rechtsklacht aangevoerde rechtsregel bestaat volgens mij niet. 2.5.4 Ook overigens kan het middel niet slagen. Het hof heeft in rov. 10 onder meer beoordeeld of de verrekening door [verweerster 2] – ook als dit is gebeurd in strijd met afspraken met [A] – onrechtmatig is en of [verweerster 2] in strijd met haar voornemen de koopprijs te verrekenen [A] betaling heeft toegezegd, terwijl [verweerster 2] wist dat [eiseressen] op grond van die toezegging de voertuigen zonder betaling zouden afleveren. Het hof komt tot een tweevoudige ontkenning. Noch bij sluiting van de overeenkomst, noch ten tijde van verrekening behoefden [verweerders] zich te verdiepen in de positie van [eiseressen] hadden vóórdat zij de voertuigen met alle papieren (en zonder door [A] te zijn betaald) afgaven/deden afgeven bij [verweerders] moeten informeren of de door [A] verstrekte informatie juist was. Van bijzondere omstandigheden die dat anders maken is volgens het hof niet gebleken; dat [verweerders] wisten van de slechte liquiditeitspositie van [A] vormt geen zodanige bijzondere omstandigheid. Verder is volgens het hof niet gesteld of gebleken dat [eiseressen] indirect door [verweerders] zijn bewogen [A] krediet te verlenen in de (geobjectiveerde) wetenschap dat [A] [eiseressen] niet binnen een redelijke termijn zou betalen. 2.5.5 Het hof heeft daarmee de situatie onderkend, die kennelijk wordt aangekaart in de tweede rechtsklacht van middel 5 (vgl. hiervoor 2.5.2 onder ii), waarvan ik al aangaf dat die zich lastig laat lezen. Onderkend, maar in de omstandigheden van dit geval niet onrechtmatig geoordeeld door het hof, een afweging verweven met feitelijke beoordelingen. Van miskenning is geen sprake. Het oordeel is mede gelet op rov. 9 niet onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor het beroep op de stelling van [verweerders] bij pleidooi als vastgelegd in het proces-verbaal van het hof van 28 mei 2013, dat zij steeds van plan zouden zijn geweest te verrekenen. Dat ligt overigens ook nog eens genuanceerder: uit het proces-verbaal volgt dat het is opgesteld buiten aanwezigheid van partijen en (o.a.) [verweerders] na ontvangst van het proces-verbaal het hof heeft bericht niet in te kunnen stemmen met deze weergave van het voorgevallene ter zitting, welke correspondentie aan het zittings-proces-verbaal is gehecht vervolgens. 2.5.7 De klacht gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod is ook hier tevergeefs voorgesteld, nu het hof dit bewijsaanbod in dit geval kon en mocht passeren. De overige motiveringsklachten voldoen ook hier niet aan de eisen die de wet aan een cassatiemiddel stelt (art. 407 lid 2 Rv). 3Bespreking voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 3.1.1 De voorwaarde waaronder [verweerders] incidenteel beroep instellen is volgens mij niet vervuld, zo zagen wij bij de behandeling van het principaal beroep. Ik werk de incidentele klacht toch uit, voor het geval Uw Raad hier anders over oordeelt. 3.1.2 Het middel is gericht tegen de passage uit rov. 10 (hiervoor in 2.5.1 geciteerd), dat de wetenschap van [verweerders] van de slechte liquiditeitspositie van [A] niet is aan te merken als een bijzondere omstandigheid. Het middel klaagt dat voor zover het hof daarmee meer heeft bedoeld dan dat die door [eiseressen] geponeerde stelling in het midden kan blijven, omdat het niet om een bijzondere omstandigheid gaat, dit onbegrijpelijk/ontoereikend is gemotiveerd. [verweerders] hebben de stelling van [eiseressen] dat [verweerders] op de hoogte waren van de gebrekkige vermogenspositie en de gebrekkige solvabiliteit van [A] namelijk gemotiveerd bestreden, aldus de klacht. In de toelichting wordt daartoe verwezen naar de memorie van grieven onder 9 en de memorie van antwoord onder 8 en 17: mvg “9) [verweerders] en [A] kenden elkaar ook al geruime tijd voor de transactie van september 2009 en hadden meerdere zaken met elkaar gedaan. [verweerders] was van de gebrekkige vermogenspositie en de gebrekkige solvabiliteit van [A] op de hoogte.” mva “8. [eiseressen] stellen dat het [B] al geruime tijd voor de onderhavige transactie financieel slecht ging. Dit wordt door [verweerders] bij gebrek aan wetenschap betwist. [verweerders] kende [B]/[A] juist als een handige handelaar die de ene dag heel veel geld kon verdienen met een mooie deal en korte tijd later dat geld opnieuw had geïnvesteerd of had uitgegeven. Door de goede contacten van [B] in het voormalig Oostblok en het Midden-Oosten deed [B] ook veel zaken in het buitenland waar [verweerders] uiteraard geen zicht op had. (…) 17. De stelling van [eiseressen] dat [verweerder 1] zou weten dat [B] al voor september 2009 geen verhaal bood wordt uitdrukkelijk betwist. [verweerder 1] heeft tijdens de comparitie van partijen na antwoord verklaard dat [B] met de opbrengst van de door hem in Rusland verkochte vrachtwagens [eiseressen] zou betalen en dat de van [eiseressen] gekocht voertuigen zouden worden gebruikt voor een door [B] en [verweerders] op te richten transportbedrijf. De opbrengsten van dit transportbedrijf zouden worden aangewend om het restant van de schuld van [B] aan [verweerders] af te lossen.” 3.1.3 Volgens de klacht heeft het hof de passage over de wetenschap van [verweerders] over de slechte liquiditeitspositie van [A] (kennelijk) ontleend aan zijn samenvatting van de stellingen van [eiseressen] in rov. 5 (“[verweerders] wisten dat [A] geen geld had en hadden dus behoren te weten dat [A] de koopprijs niet aan [eiseressen] had voldaan”). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is dat volgens [verweerders] gelet op het partijdebat op dit punt onbegrijpelijk. 3.1.5 Mij lijkt dat gelet op rov. 8 (“Ook als zou komen vast te staan dat [verweerster 2] wist dat [A] geen geld had om [eiseres 2] te betalen, (…)”) dat in rov. 10 de toevoeging “zoals [eiseressen] betogen” per abuis is weggevallen. Beide overwegingen zijn anders met elkaar in tegenspraak. Het voorwaardelijk incidenteel middel strandt daar volgens mij op. 4Conclusie Ik concludeer tot verwerping van het (principaal) cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal Zie rov. 1 van het bestreden arrest in verbinding met rov. 2.1-2.18 van het vonnis van rechtbank ‘s-Gravenhage van 13 april 2011 en ook de samenvatting en aanvulling op die feiten door het hof in rov. 1.1-1.11 van het arrest. Middel 1 van het principaal cassatieberoep richt zich tegen het ontbreken van bepaalde feiten in die samenvatting. De volgorde van de feiten heb ik hier en daar aangepast. Dat [verweerder 1] tevens indirect aandeelhouder van [G] heb ik weggelaten, omdat [G] in hoger beroep en cassatie geen partij meer is. Volzin ontleend aan rov. 1.7 van het bestreden arrest; onderdeel van de feitenvaststelling in het bestreden arrest (productie 23 bij de brief van 17 november 2010 van de advocaat van [eiseressen] aan de rechtbank). Volzin ontleend aan rov. 1.6 van het bestreden arrest; onderdeel van de feitenvaststelling in het bestreden arrest. Bij de behandeling van middel 2 zal blijken dat dit onjuist is, omdat de overschrijvingsbewijzen geen tenaamstelling bevatten. In eerste aanleg waren ook [H] en [H] eisers, maar deze partijen zijn in hoger beroep en cassatie geen partij (meer). [G] was medegedaagde in eerste aanleg, maar daarna niet meer. Na het aanbrengen van de zaak in hoger beroep is door het hof bij tussenarrest van 1 november 2011 een comparitie na aanbrengen gelast. Die comparitie heeft plaatsgevonden op 22 december 2011 en is op 30 maart 2012 voortgezet; uit het eerste proces-verbaal volgt dat partijen mogelijk een regeling zouden treffen, quod non. De cassatiedagvaarding is op 3 december 2013 uitgebracht. Vgl. s.t. [eiseressen] 13. HR 7 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2555, NJ 2006/351, m.nt. Kleijn. HR 4 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AB9446, NJ 1986/810, m.nt. WMK, zie ook de annotatie van Nieuwenhuis in AA 35