Nr. 14/02103 Zitting: 10 maart 2015 Mr. Vegter Conclusie inzake: [verdachte] 1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 31 maart 2014 de verdachte wegens primair “medeplegen van diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en verdachte dienaangaande een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, zoals in het arrest nader is bepaald. 2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 1] (nummer 14/01768) en [medeverdachte 2] (nummer 14/02126), in welke zaken ik eveneens vandaag concludeer. 3. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. 4. Het middel komt op tegen de afwijzing door het Hof van de verzoeken tot het horen van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als getuige. 5. Bij de stukken bevindt zich een fax van mr. J-H.L.C.M. Kuijpers, raadsman van verdachte, welke op 6 maart 2014 is binnengekomen bij het Hof en – voor zover relevant – inhoudt: “Met referte aan bovengenoemde zaak, bij u bekend onder vermeld parketnummer, zal op 17 maart a.s. de regiezitting plaatshebben in welk verband ik u op voorhand verzoek om te dienende dage dan wel tegen de datum en tijdstip dat de zaak inhoudelijk zal worden behandeld, de navolgende noodzakelijke geachte onderzoekswensen in te willigen. Het oproepen van de navolgende personen teneinde alsdan en aldaar als getuigen te worden gehoord: (…) 3. de heer [betrokkene 1], geboren [geboortedatum] 1958 en wonende te [woonplaats]; 4. [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1973 en wonende te [woonplaats]; Toelichting ad 3 en 4: Beide personen kunnen naar verwachting verklaren omtrent hetgeen al dan niet zou zijn verteld door cliënt tegen diens opa en oma in de woning tijdens het brengen dan wel het ophalen van de Monstrans naar/van hen woning. [betrokkene 2] dient tevens te worden bevraagd omtrent hetgeen hij ten laste van cliënt verklaarde nu laatstgenoemde met klem ontkent zich schuldig te hebben gemaakt aan de diefstal van het object en hij dus louter in het helingstraject was betrokken. (…) 5. de heer [betrokkene 3], geboren op [geboortedatum] 1990 en wonende te [woonplaats]; Toelichting ad 5: De broer van cliënt kan naar verwachting verklaren ter zake hij heeft gehoord ‘after the fact’ van cliënt en/of andere betrokkenen in die zin dat hij zal kunnen bevestigen dat het niet [verdachte] was die bij de feitelijke diefstal betrokken zou zijn geweest maar dat hij – [verdachte] – juist in het kader van het helen van de Monstrans een rol zou moeten worden toebedicht. Gaarne bericht ik u ten slotte dat ik de mogelijkheid zou willen openhouden om ter terechtzitting het hof te verzoeken om de alsdan en aldaar tevens terecht staande medeverdachten als getuigen in de zaak tegen mijn cliënt te ondervragen. Een en ander in verband met de orde/planning aangaande de inhoudelijke zitting.” 6. De advocaat-generaal, mr. C.M.J. Krol, heeft blijkens een zich bij de stukken bevindende mail van 6 maart 2014 geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken tot oproeping van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als getuige. 7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 maart 2014 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in: “De raadsman van verdachte brengt naar voren - zakelijk weergegeven -: Op 6 maart 2014 heb ik onderzoekswensen bij het hof ingediend in de veronderstelling dat het vandaag om een regiezitting zou gaan. Het openbaar ministerie heeft op 6 maart 2014 gereageerd op mijn verzoeken. Hierop is op 6 maart 2014 een voorzittersbeslissing gevolgd, waarbij is bepaald dat de opa en oma van mijn cliënt als getuigen worden gehoord door de raadsheer-commissaris. Dit is gebeurd. Ten aanzien van [betrokkene 2] heb ik een afschrift ontvangen van het proces-verbaal van zijn verhoor als getuige bij de raadsheer-commissaris in de zaak van medeverdachte Temming. Mijn overige verzoeken handhaaf ik. De voorzitter merkt op - zakelijk weergegeven -: Verdachte heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. De voormalig raadsman van verdachte heeft destijds niet gereageerd op de vraag van het hof of de verdediging onderzoekswensen wilde indienen. In beginsel staat het de verdediging vrij om verzoeken ter terechtzitting in te dienen. De vraag is of de verdediging nu al een beslissing op haar verzoeken verlangt of dat eerst een aanvang met de behandeling van de zaak wordt gemaakt. De raadsman van verdachte deelt mede - zakelijk weergegeven -: Ik verzoek het hof om nu te beslissen op de verzoeken van de verdediging, zodat we weten waar we aan toe zijn. Ik handhaaf de nog resterende verzoeken die zijn gedaan op 6 maart 2014, te weten het horen van de heer [betrokkene 1], [betrokkene 2] en de heer [betrokkene 3]. Ten aanzien van de onderbouwing van mijn verzoeken verwijs ik naar mijn faxbericht van 6 maart 2014. De grootouders van mijn cliënt hebben verklaard over [betrokkene 1]. Het openbaar ministerie vond het niet nodig om hem te horen, maar ik blijf erbij dat [betrokkene 1], gezien de verklaringen van de grootouders van mijn cliënt, mogelijk meer van deze zaak weet. [betrokkene 2] heeft niets verklaard, maar heeft wel belastende uitlatingen gedaan tegenover verbalisanten in de wandelgangen. Bij de raadsheer-commissaris heeft hij dit betwist. Dit zou erop kunnen duiden dat [betrokkene 2] leugenachtig heeft verklaard bij de politie, hetgeen hem minder betrouwbaar maakt, zeker nu hij zou zijn gebeld op een telefoonnummer, waarvan hij zegt dat hij dit niet gebruikt. De verdediging heeft de indruk dat [betrokkene 2] niet het achterste van zijn tong laat zien. [betrokkene 3], de broer van mijn cliënt, die in eerste aanleg is vrijgesproken, kan verklaren over het al dan niet betrokken zijn van mijn cliënt bij het tenlastegelegde. (…)De advocaat-generaal deelt mede – zakelijk weergegeven –:Wat betreft de nog resterende verzoeken van 6 maart 2014 blijf ik bij mijn eerder ingenomen standpunt. Het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] moet worden afgewezen vanwege het niet voldoen aan het noodzaakcriterium. Hetzelfde geldt ten aanzien van [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Overigens heeft het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, waarbij [betrokkene 3] is vrijgesproken. De raadsman van verdachte brengt hierop naar voren – zakelijk weergegeven –: Ik handhaaf mijn verzoeken. (…)Oma heeft aanvankelijk geaarzeld om de naam [betrokkene 1] te noemen, maar zij heeft dit later wel gedaan. Als haar verklaring, inhoudende dat het een blonde man bij het ophalen van de monstrans aanwezig was, juist is, dan is [betrokkene 1] bij het ophalen van de monstrans geweest. Dit is nieuwe informatie. Het is van belang en noodzakelijk om [betrokkene 1] hierover te bevragen. De verdediging heeft de indruk dat [betrokkene 2] niet het achterste van zijn tong laat zien. Historische printgegeven tonen aan dat mijn cliënt hem heeft gebeld, terwijl [betrokkene 2] zegt dat hij dit nummer nooit heeft gebruikt. De verdediging wil [betrokkene 2] bevragen over de voor mijn cliënt belastende uitlatingen die hij buiten het verhoor om heeft gedaan. Na gehouden beraad in raadkamer deelt het hof bij monde van de voorzitter mede dat het hof vooralsnog niet is gebleken van de noodzaak om de verzoeken van de verdachte en zijn raadsman toe te wijzen. Mocht het hof hier na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting aanleiding toe zien, dan zal het onderzoek worden heropend.(…) De verdachte en zijn raadsman voeren het woord tot verdediging, waarbij de raadsman onder meer aanvoert – zakelijk weergegeven –:Er moet recht gedaan worden op basis van de feiten. Het mag niet zo zijn dat de mate van publiciteit en deining in de maatschappij leidt tot verschillen in de zwaarte van de op te leggen straffen. Het openbaar ministerie meent dat er sprake is van medeplegen, derhalve van een nauwe en bewuste samenwerking, van samen plannen maken. Dit is echter op grond van het onderhavige dossier niet te bewijzen. Daarom moet mijn cliënt worden vrijgesproken van het medeplegen van de diefstal. Wat betreft de heling refereer ik mij aan het oordeel van het hof. (…) Ik heb onderzoekswensen ingediend, mede om aannemelijk te maken dat [betrokkene 2] niet betrouwbaar is. De inhoud van het proces-verbaal van bevindingen, waarin zijn uitlatingen gedaan bij het arrestantencomplex zijn opgenomen, wordt betwist. Bovendien is [betrokkene 2] naderhand niet meer door de politie geconfronteerd met die voor anderen belastende uitlatingen. De verdediging handhaaft de verzoeken om [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als getuigen te horen.” 8. Het Hof bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: “Verzoeken van de verdediging Verdachte en zijn raadsman hebben ter terechtzitting van het hof de verzoeken, gedaan bij faxbericht van 6 maart 2014, herhaald met uitzondering van het horen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5], nu deze op 12 maart 2014 door de raadsheer-commissaris zijn gehoord. De volgende personen dienen volgens de verdediging als getuigen te worden gehoord: - [betrokkene 1], nu deze naar verwachting kan verklaren omtrent hetgeen al dan niet zou zijn verteld door verdachte tegen zijn opa en oma in hun woning tijdens het brengen dan wel het ophalen van de monstrans; - [betrokkene 2], nu deze naar verwachting kan verklaren omtrent hetgeen al dan niet zou zijn verteld door verdachte tegen zijn opa en oma in hun woning tijdens het brengen dan wel het ophalen van de monstrans en hij bevraagd moet worden over zijn belastende uitlatingen met betrekking tot verdachte; - [betrokkene 3], nu deze naar verwachting kan verklaren dat verdachte niet bij de feitelijke diefstal betrokken is geweest. (…) Het hof is van oordeel dat geen de hierboven vermelde en ter terechtzitting herhaalde verzoeken, eerder gedaan bij faxbericht van 6 maart 2014, voor toewijzing in aanmerking komen, nu deze verzoeken onvoldoende zijn onderbouwd en het hof ook overigens niet de noodzaak tot inwilliging van de verzoeken is gebleken. Overweging met betrekking tot het bewijs De verdachte en zijn raadsman hebben vrijspraak van het primair tenlastegelegde bepleit bij gebrek aan voldoende wettig en overtuigend bewijs. Het dossier moet volgens de verdediging worden beoordeeld aan de hand van het subsidiair tenlastegelegde, te weten opzetheling. In dit verband is het volgende aangevoerd. 1. Het proces-verbaal van bevindingen, waarin de voor verdachte belastende verklaring van [betrokkene 2] van 11 juni 2013 is opgenomen, moet van het bewijs worden uitgesloten, nu die [betrokkene 2] de belastende uitlatingen niet heeft herhaald in latere verhoorsituaties, noch bij de politie, noch als getuige ten overstaan van de raadsheer-commissaris in de zaak van medeverdachte [medeverdachte 1]. Mocht het hof dit proces-verbaal van bevindingen als bewijsmiddel willen gebruiken, dan wensen verdachte en zijn raadsman [betrokkene 2] als getuige te horen. (…) Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het primair tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende. [betrokkene 2] heeft tijdens het wachten in het arrestantencomplex op 11 juni 2013 verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] spontaan heeft meegedeeld, dat hij wist wie de personen waren die betrokken waren geweest bij de diefstal van de Monstrans. Deze gang van zaken valt naar het oordeel van het hof niet te merken als een verhoorsituatie. Hetgeen [betrokkene 2] heeft verklaard, is door voornoemde verbalisanten vastgelegd in een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van bevindingen. Ter terechtzitting van het hof zijn beide verbalisanten als getuigen gehoord en hebben zij hetgeen is gerelateerd in het proces-verbaal van bevindingen, bevestigd. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van dit bewijsmiddel te twijfelen, te meer nu hetgeen [betrokkene 2] tegenover hen heeft verklaard, bevestiging vindt in de overige door het hof gebruikte bewijsmiddelen. Het verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting dient dan ook te worden verworpen.” 9. Het verzoek om [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als getuige te horen is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv, in combinatie met art. 315 Sv en art. 415 Sv, waarop het noodzaakscriterium van toepassing is. Het Hof heeft aldus, zoals ook de steller van het middel erkent, het juiste criterium toegepast. Overigens verdient opmerking dat de door het Hof gebezigde zinsnede dat de verzoeken “voor toewijzing in aanmerking komen (cursivering van mij, PV) gelet op de alinea in zijn geheel moet worden aangemerkt als kennelijke misslag; het middel klaagt ook niet over deze inconsistentie. 10. Bij de beoordeling moet het volgende worden vooropgesteld. In zijn op 1 juli 2014 gewezen overzichtsarrest overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de toetsing in cassatie van de afwijzing van een verzoek als het onderhavige onder meer: “2.73. In de cassatieprocedure gaat het niet meer om het al dan niet oproepen of horen van getuigen maar uitsluitend om de toetsing van de beslissingen van de feitenrechter dienaangaande. In cassatie kan door de verdediging daarom alleen worden geklaagd over (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.