ECLI:NL:PHR:2016:1041

(1)er moet sprake zijn van een bijzondere situatie,

(2)die het gevolg is van omstandigheden die geen manipulatie of klaarblijkelijke nalatigheid van belanghebbende inhouden. 1.4 Belanghebbende heeft in eerste aanleg en in hoger beroep een aantal omstandigheden genoemd die naar haar mening elk een ‘bijzondere situatie’ als hiervoor bedoeld opleveren. Zowel rechtbank Noord-Holland (de Rechtbank) als hof Amsterdam (het Hof) hebben echter geoordeeld dat van een bijzondere situatie geen sprake is. Aan de vraag of sprake is van manipulatie of klaarblijkelijke nalatigheid zijn beide instanties niet toegekomen. 1.5 Met haar cassatiemiddel komt belanghebbende met name op tegen het oordeel van het Hof dat van een bijzondere situatie geen sprake is. 1.6 Nu het bedrag van de onderhavige utb een bedrag van € 500.000 overschrijdt, valt de onderhavige situatie in beginsel onder het toepassingsbereik van artikel 905, lid 1, van de UCDW. Uit de bewoordingen van de artikelen 899, lid 2, eerste alinea en 905, lid 1, van de UCDW en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) en de Hoge Raad leid ik voor het onderhavige geval af dat de douaneautoriteiten zelfstandig – dat wil zeggen zonder tussenkomst van de Europese Commissie – moeten beoordelen of is voldaan aan de twee hiervoor genoemde cumulatieve voorwaarden. Alleen indien de douaneautoriteiten menen dat aan deze voorwaarden is voldaan, moet het verzoek om terugbetaling naar de Europese Commissie worden gezonden. Belanghebbendes cassatiemiddel faalt in zoverre. 1.7 Uit vaste rechtspraak van het HvJ volgt dat zich een bijzondere situatie als hiervoor bedoeld voordoet wanneer de omstandigheden van dien aard zijn dat het niet billijk is de belastingschuldige een nadeel te berokkenen dat hij normaliter niet zou hebben ondergaan. Voorts is volgens vaste jurisprudentie het bestaan van een bijzondere situatie aangetoond wanneer uit de omstandigheden van het concrete geval volgt dat de belastingschuldige in een uitzonderlijke situatie verkeert vergeleken met de andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten, en hij zonder de bijzondere omstandigheden het nadeel niet zou hebben ondervonden. 1.8 Belanghebbende heeft een aantal omstandigheden aangevoerd die in haar visie elk als een bijzondere situatie in de zin van artikel 239 van het CDW kunnen worden beschouwd. Ik kom tot de conclusie dat geen van de genoemde omstandigheden ‘bijzonder’ is als hiervoor bedoeld. Het Hof heeft mijns inziens de juiste beslissing genomen. Het oordeel is voorts voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Dit brengt mee dat het cassatieberoep van belanghebbende faalt. 2Feiten en procesverloop 2.1 Belanghebbende heeft in de periode van 1 mei 2009 tot en met 24 september 2009 27 aangiften ten invoer gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van scheepscasco’s (hierna ook: goederen). Zij heeft deze goederen aangegeven onder postonderverdeling 8901 90 10 van de GN als ‘andere schepen voor het vervoer van goederen en andere schepen die zowel bestemd zijn voor het vervoer van personen als van goederen: zeeschepen’ (0%). 2.2 In februari en maart 2012 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een controle na invoer (hierna: cni) uitgevoerd als bedoeld in artikel 78 van het CDW. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de scheepscasco’s onder postonderverdelingen 8901 20 90 (tankschepen, andere dan zeeschepen), 8901 90 91 (andere dan zeeschepen, bestemd voor het vervoer van goederen (en personen), zonder mechanische voortbeweging) en 8901 90 99 (andere dan zeeschepen, bestemd voor het vervoer van goederen (en personen), met mechanische voortbeweging) van de GN moeten worden ingedeeld. Voor de goederen die onder deze laatstgenoemde postonderverdelingen vallen, geldt een tarief van 1,7%. De Inspecteur heeft een utb met dagtekening 27 april 2012 voor de verschuldigde douanerechten (€ 617.498,87) aan belanghebbende uitgereikt. 2.3 Met dagtekening 27 april 2012 heeft belanghebbende op grond van artikel 239 van het CDW de Inspecteur verzocht om terugbetaling van douanerechten. Bij beschikking (gedateerd 13 februari 2013) heeft de Inspecteur het verzoek afgewezen. 3Het geding in feitelijke instanties De Rechtbank 3.1 Belanghebbende heeft tegen de hiervoor in punt 2.3 genoemde beschikking op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht rechtstreeks beroep ingesteld bij de Rechtbank. Voor de Rechtbank was in geschil of belanghebbendes verzoek om terugbetaling terecht is afgewezen. 3.2 De Rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake is van een bijzondere situatie, waardoor niet wordt voldaan aan een van de twee cumulatieve voorwaarden van voor terugbetaling of kwijtschelding van de voldane rechten bij invoer. Zij overwoog daartoe als volgt, waarbij de term ‘eiseres’ ziet op belanghebbende en de term ‘verweerder’ op de Inspecteur: “4.4. Eiseres stelt zich op het standpunt dat sprake is van een bijzondere situatie. Er is sprake van een groot aantal aangiften voor een groep marktdeelnemers, zodat het om een groot belang gaat. De invoer van de scheepscasco’s heeft veel media-aandacht getrokken. Er heeft één maal een fysieke opname plaatsgevonden, in maart 2009, bij een andere aangever. Al deze omstandigheden hadden voor de Douane aanleiding moeten zijn om regelmatig controles te houden. In plaats daarvan heeft de Douane al die jaren stilgezeten. Het beroep van eiseres gaat verder dan een beroep op het vertrouwensbeginsel van artikel 220, tweede lid, sub b, van het CDW. Eiseres stelt zich op het standpunt dat bij de beoordeling van een beroep op artikel 239 van het CDW een soepelere benadering op haar plaats is. Verweerder bestrijdt het standpunt van eiseres. De Douane controleert aan de hand van een controlestrategie, die is gebaseerd op een risicoanalyse. De gebruikelijke controlestrategie is toegepast. Op een gegeven moment komen scheepscasco’s in beeld. Er is geen sprake van een bijzondere situatie. 4.5. De rechtbank verwerpt het standpunt van eiseres dat sprake is van een bijzondere situatie. De rechtbank stelt voorop dat de woorden ‘bijzondere omstandigheden’ of ‘een bijzondere situatie’ erop duiden dat bij het verlenen van een teruggaaf op grond van artikel 239 van het CDW een strikte – en niet een soepele – beoordeling bedoeld is. Er moet dus sprake zijn van omstandigheden die afwijken van wat normaal of gebruikelijk is. Dergelijke omstandigheden zijn niet gebleken. Dat verweerder jarenlang de aangiften niet heeft gecontroleerd, is niet als een bijzondere situatie aan te merken. Anders dan de gemachtigde van eiseres heeft bepleit, is de rechtbank met verweerder van oordeel dat selectie op basis van risicoanalyse in plaats van een 100%-controle voor een goede balans zorgt tussen de risico’s die de diverse betrokkenen lopen. Het is niet in het belang van het bedrijfsleven dat alle aangiften ten invoer vooraf worden gecontroleerd. Media-aandacht en de omvang van het belang zijn geen overwegingen die de risicoanalyse noodzakelijkerwijs beïnvloeden in die zin dat standaard een controle vooraf dient plaats te vinden, zoals eiseres kennelijk wenst. Professionele marktdeelnemers, zoals eiseres, dienen zich ervan bewust te zijn dat het (laten) doen van aangiften ten invoer bepaalde risico’s inhoudt. Deze marktdeelnemers dienen zich er eveneens van bewust te zijn dat de controle van een aangifte ten invoer als regel achteraf plaatsvindt. Tot de navorderingstermijn is verstreken, bestaat de kans dat te weinig geheven douanerechten alsnog worden nagevorderd. Deze kans is een normaal bedrijfsrisico. Het aantal aangiften, het aantal betrokken marktdeelnemers en de omvang van het bedrag maken nog niet dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Niet is gebleken dat verweerder de aangiften van eiseres om een bijzondere reden niet heeft gecontroleerd of eiseres op enige wijze heeft benadeeld. Van een uitzonderlijke positie ten opzichte van andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten is evenmin gebleken. 4.6. Aangezien van een bijzondere situatie geen sprake is, behoeft de vraag of eiseres al dan niet klaarblijkelijk nalatig heeft gehandeld, wat daar verder ook van zij, geen behandeling. 4.7. Verweerder heeft het verzoek van eiseres om terugbetaling op grond van artikel 239 van het CDW terecht afgewezen.” 3.3 Bij uitspraak van 14 februari 2014, nr. AWB 13/1835, niet gepubliceerd, heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Het Hof 3.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Voor het Hof was (eveneens) in geschil of belanghebbende voldoet aan de voorwaarden die artikel 239 van het CDW, gelezen in samenhang met artikel 905, lid 1, van de Uitvoeringsverordening CDW (hierna: UCDW), stelt om voor terugbetaling of kwijtschelding in aanmerking te komen. 3.5 Het Hof komt – net als de Rechtbank – tot het oordeel dat geen sprake is van een bijzondere situatie, zodat belanghebbende niet in aanmerking komt voor de gevraagde terugbetaling op grond van artikel 239 van het CDW. Het Hof overwoog het volgende: “5.2. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) is sprake van een bijzondere situatie indien de belastingschuldige zich in een uitzonderlijke positie bevindt ten opzichte van de andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten (vgl. HvJ EU 17 februari 2011, zaak C-494/09, Bolton Alimentari SpA, punt 60). Belanghebbende betoogt dat zij in een dergelijke bijzondere situatie verkeert, omdat de inspecteur heeft ‘stilgezeten’, in die zin dat hij geen van de door belanghebbende ingediende aangiften heeft gecontroleerd. Zij verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar het oordeel van de Europese Commissie in de REM-beschikkingen 3-2009, 4-2009 en 19-2002. Het Hof overweegt ter zake als volgt. 5.3. De inspecteur is verplicht om aangiften die alle vermeldingen bevatten die nodig zijn voor de toepassing van de bepalingen die gelden voor de douaneregeling waarvoor de goederen worden aangegeven onmiddellijk te aanvaarden (art. 63 CDW). Alvorens tot aanvaarding over te gaan dient de inspecteur na te gaan of de aangifte alle vereiste vermeldingen bevat. Deze aanvaardingscontrole vindt op geautomatiseerde wijze plaats. Gesteld noch gebleken is dat de inspecteur de onderwerpelijke aangiften niet had mogen aanvaarden omdat daarin vereiste vermeldingen ontbraken. 5.4. Op de inspecteur rust niet de verplichting om de juistheid van de vermeldingen in de door hem aanvaarde aangiften te verifiëren. Artikel 68 van het CDW geeft de inspecteur daartoe wel de bevoegdheid. Daarbij is van belang dat de zesde overweging van de considerans van het CDW luidt: Overwegende dat het wenselijk is de douaneformaliteiten en -controles af te schaffen of deze ten minste zoveel mogelijk te beperken in verband met het grote belang dat de buitenlandse handel voor de Gemeenschap heeft; Onder verwijzing naar het in deze overweging uitgedrukte doel om de douaneformaliteiten en -controles zoveel mogelijk te beperken, heeft het HvJ EU geoordeeld dat het CDW de inspecteur niet de verplichting oplegt om stelselmatig dergelijke verificaties te verrichten (vgl. HvJ EU 15 september 2011, C-138/10, DP grup EOOD, punt 37). In overeenstemming hiermee bepaalt artikel 71, lid 2, van het CDW, dat indien geen verificatie van de douaneaangifte wordt uitgevoerd, de toepassing van het bepaalde in de douaneregeling waaronder de goederen worden geplaatst, plaatsvindt aan de hand van de vermeldingen in die aangifte. 5.5. In het onderwerpelijke geval heeft het geautomatiseerde systeem van de inspecteur geen van de in de uitnodiging tot betaling betrokken aangiften voor een verificatie van de daarin opgenomen vermeldingen geselecteerd. Ook eerdere aangiften van belanghebbende zijn niet gecontroleerd. De inspecteur heeft ter zake onweersproken gesteld dat aangiften voor verificatie worden geselecteerd op basis van risicoanalyses in het kader van risicobeheer als bedoeld in artikel 4, punt 26, van het CDW en dat – tot medio 2011 – geen risico’s werden onderkend ten aanzien van de invoer van scheepscasco’s, zodat geen aanleiding bestond om deze aangiften voor een controle te selecteren. Deze handelwijze van de inspecteur is naar ’s Hofs oordeel in overeenstemming met de bedoeling van de Uniewetgever, zoals tot uitdrukking gebracht in de tweede overweging van de preambule van Verordening (EG) nr. 648/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 13 april 2005, houdende wijziging van het CDW. 5.6. Gelet op het vorenoverwogene vormt het niet verifiëren van de aanvaarde aangiften geen bijzondere situatie in de zin van artikel 239 van het CDW en artikel 905 van de UCDW. 5.7. Ook anderszins is het Hof niet gebleken van een bijzondere situatie, zodat in het midden kan blijven of al dan niet sprake is van klaarblijkelijke nalatigheid.” 3.6 Bij uitspraak van 11 juni 2015, nr. 14/00165, ECLI:NL:GHAMS:2015:3994, DR 2015/68, heeft het Hof het hoger beroep van belanghebbende ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. 4Geding in cassatie 4.1 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Zij stelt het volgende cassatiemiddel voor: “Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, doordat het Hof in zijn vonnis ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk, dan wel ongemotiveerd heeft geoordeeld dat het stilzitten van de Douane, althans het jarenlang niet controleren van aangiften, geen bijzondere situatie is in de zin van artikel 239 van het CDW en artikel 905 van het TCDW.” 4.2 Belanghebbende komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het Hof dat het stilzitten van de Inspecteur te dezen geen bijzondere situatie is in de zin van artikel 239 van het CDW. Zij licht haar standpunt als volgt toe: (

1. a)Uit diverse REM-beslissingen van de Europese Commissie (hierna: de Commissie) volgt dat het stilzitten van de douaneautoriteiten wel wordt gezien als een bijzondere omstandigheid. Belanghebbende verwijst onder meer naar de REM-beslissing 19/2002 van 17 juni 2004. In de onderhavige periode werd geen enkele aangifte van belanghebbende of van andere aangevers (vertegenwoordigden) gecontroleerd, waardoor belanghebbende – ook met inachtneming van de kennis van haar vertegenwoordiger [A] – er op vertrouwde dat de aangegeven goederencode juist was. (
2. b)Belanghebbende begrijpt dat niet iedere aangifte door de douaneautoriteiten kan worden geverifieerd en dat aangiften voor verificatie worden geselecteerd op basis van risicoanalyses in het kader van risicobeheer. Dit betekent echter nog niet dat het niet-controleren van aangiften om deze reden niet een bijzondere situatie kan vormen, aldus belanghebbende. (
3. c)De douaneautoriteiten hebben aan de vertegenwoordiger van belanghebbende, [A], na controle bevestigd dat de gehanteerde goederencode juist was. Deze cni was niet algemeen bekend, waardoor belanghebbende in een andere positie zat dan een aantal andere aangevers van scheepscasco’s. 4.3 Voorts komt belanghebbende op tegen het oordeel van het Hof dat ook anderszins niet is gebleken van een bijzondere situatie, zodat in het midden kan blijven of al dan niet sprake is van klaarblijkelijke nalatigheid. Belanghebbende is van mening dat zij heeft aangetoond dat sprake is van een bijzondere situatie. Zij noemt de volgende omstandigheden: (
4. d)De douane heeft aan haar vertegenwoordiger, [A], medegedeeld dat onduidelijkheid bestond over de indeling van scheepscasco’s. [A] heeft een mondelinge inlichting ontvangen van de douaneautoriteiten en heeft belanghebbende daarover ingelicht. Uit REM-beslissing 20/2002 van 6 november 2003 leidt belanghebbende af dat een dergelijke kwestie van groot belang kan zijn en dat aan de inlichting vertrouwen kan worden ontleend. (
5. e)Uit diverse REM-beslissingen van de Commissie, waaronder REM 03/2009, 04/2009, 06/2008, 02/2003, 03/2003, 04/2003, 05/2002, leidt belanghebbende af dat sprake is van een bijzondere situatie. Zij meent dan ook dat de beoordeling of sprake is van bijzondere omstandigheden een taak is van de Commissie. De Inspecteur had het verzoek moeten doorsturen naar de Commissie. 4.4 De staatssecretaris van Financiën (hierna: Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend en merkt het volgende op: Ad (
6. a)Het onderhavige geval is volgens de Staatssecretaris niet vergelijkbaar met de casus in de zaak REM 19/2002. In deze REM-zaak hebben de bevoegde autoriteiten na een publicatie van een verordening zes maanden lang 29 onjuiste aangiften met documentaire controle en in een enkel geval fysieke controle aanvaard zonder opmerkingen te formuleren over de indeling van het product. Ad (
7. b)De Inspecteur heeft geen van de onderwerpelijke aangiften na aanvaarding onderworpen aan een verificatie van de daarin opgenomen vermeldingen. De aangiften werden voor controle geselecteerd op basis van risicoanalyses in het kader van risicobeheer als bedoeld in artikel 4, lid 26, van het CDW. Tot medio 2011 werden geen risico’s onderkend ter zake van de invoer van scheepscasco’s, zodat er voor de douaneautoriteiten geen aanleiding bestond de aangiften voor controle te selecteren. Deze handelswijze van de Inspecteur is in overeenstemming met de bedoeling van de Uniewetgever, zoals tot uitdrukking is gebracht in de tweede overweging van de preambule van Verordening (EG) nr. 648/2005 van 13 april 2005. Aan het handelen van de Inspecteur – het stilzitten – is geen in rechte te honoreren vertrouwen te ontlenen. Er is evenmin sprake van een bijzondere situatie. Ad (
8. c)Met betrekking tot het handelen van belanghebbendes vertegenwoordiger, [A], merkt de Staatssecretaris op dat de afhandeling van een aangifte van een andere importeur geen gedraging vormt jegens belanghebbende, zodat zij reeds om die reden geen vertrouwen aan deze gedraging kan ontlenen. Hij merkt vervolgens op dat de ambtenaar die de fysieke controle heeft uitgevoerd uitsluitend beschikte over de aangiftegegevens, met als goederenomschrijving enkel het woord ‘scheepscasco’, zodat niet kan worden gezegd dat de ambtenaar zich heeft vergist doordat hij niet heeft onderkend dat geen sprake was van een zeeschip. De enkele afhandeling van de aangifte van een andere importeur kan gelet op het arrest Sonygeen vertrouwen wekken. Ad (
9. e)De Staatssecretaris meent dat de overige door belanghebbende genoemde REM-beslissingen in de onderhavige zaak geen rol kunnen spelen, omdat de betreffende situaties zich in het onderhavige geval niet voordoen. 4.5 Belanghebbende heeft bij conclusie van repliek gereageerd op het verweerschrift van de Staatssecretaris. 4.6 De Staatssecretaris heeft geen gebruik gemaakt van de hem geboden mogelijkheid tot het indienen van een conclusie van dupliek. 5Artikel 239 van het CDW - billijkheidsclausule Verzoek om terugbetaling of kwijtschelding ex artikel 239 CDW 5.1 Hoofdstuk 5 van Titel VII van het CDW bevat de bepalingen op grond waarvan terugbetaling of kwijtschelding van rechten bij invoer of rechten bij uitvoer kan worden verleend (de artikelen 236 tot en met 240). In Nederland/Commissie overwoog het HvJ dat terugbetaling of kwijtschelding een uitzondering vormt, waardoor de bepalingen inzake de terugbetaling of kwijtschelding strikt moeten worden uitgelegd: “91. Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat terugbetaling of kwijtschelding van in- of uitvoerrechten alleen mogelijk is onder bepaalde voorwaarden en in specifiek omschreven gevallen, en dus een uitzondering vormt op de normale regeling inzake in- en uitvoer, wat meebrengt dat de bepalingen die in een dergelijke terugbetaling of kwijtschelding voorzien, strikt moeten worden uitgelegd (arrest van 11 november 1999, Söhl & Söhlke, C-48/98, Jurispr. blz. I-7877, punt 52).” 5.2 Op grond van artikel 239, lid 1, van het CDW kan tot terugbetaling of kwijtschelding worden overgegaan in de gevallen andere dan bedoeld in de artikelen 236 tot en met 238 van het CDW (met mijn cursivering): “- welke volgens de procedure van het Comité worden vastgesteld; - welke het gevolg zijn van omstandigheden die van de zijde van de belanghebbende geen frauduleuze handeling noch klaarblijkelijke nalatigheid inhouden. De gevallen waarin op deze bepaling een beroep kan worden gedaan en de te dien einde toe te passen procedures, worden vastgesteld volgens de procedure van het Comité. Aan de terugbetaling of de kwijtschelding kunnen bijzondere voorwaarden worden verbonden.” 5.3 Ingevolge het tweede lid van artikel 239 dient het verzoek om terugbetaling of kwijtschelding van douanerechten uiterlijk twaalf maanden na de datum waarop de douaneschuld aan de schuldenaar is medegedeeld bij de douaneautoriteiten te zijn ingediend. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende binnen deze termijn om terugbetaling heeft verzocht. 5.4 Artikel 239 van het CDW is ook bekend als de billijkheidsclausule. Zo overwoog het HvJ in British American Tobaccoover de voorloper van artikel 239 van het CDW, artikel 13 van Verordening 1430/79 van 2 juli 1979 (met mijn cursivering): “62. Zoals het Hof herhaaldelijk heeft beklemtoond, is artikel 13, lid 1, van verordening nr. 1430/79 een algemene billijkheidsclausule die is bedoeld voor andere situaties dan die welke in de praktijk meestal aan de dag treden en waarvoor bij de vaststelling van de verordening een bijzondere regeling kon worden getroffen (zie onder meer arresten van 12 maart 1987, Cerealmangimi en Italgrani/Commissie, 244/85 en 245/85, Jurispr. blz. 1303, punt 10, en 18 januari 1996, SEIM, C-446/93, Jurispr. blz. I-73, punt 41).” 5.5 Artikel 13 van Verordening 1430/79 luidde (ik citeer en cursiveer): “Tot terugbetaling of kwijtschelding van invoerrechten kan worden overgegaan in andere bijzondere situaties dan die welke zijn bedoeld in de afdelingen A tot en met D, die het gevolg zijn van omstandigheden die geen manipulatie of klaarblijkelijke nalatigheid van de kant van de betrokkene inhouden (…)” 5.6 Hetgeen voor artikel 13 van Verordening 1430/79 geldt, geldt ook (nog steeds) voor artikel 239 van het CDW. Ik verwijs hier naar Söhl & Sölke (met mijn cursivering): “Ten slotte blijkt, dat in het douanewetboek de douanerechtelijke bepalingen zijn bijeengebracht die vroeger verspreid waren in tal van verschillende gemeenschapsrechtelijke verordeningen en richtlijnen. Bij die gelegenheid is artikel 13 van verordening (EEG) nr. 1430/79 (…) in essentie overgenomen in artikel 239 van het douanewetboek. De rechtspraak van het Hof betreffende voormeld artikel 13 dient dus eveneens te gelden voor artikel 239 van het douanewetboek.” 5.7 Om in aanmerking te kunnen komen voor terugbetaling of kwijtschelding moet dus zijn voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden: - er moet sprake zijn van een bijzondere situatie; - die het gevolg is van omstandigheden die geen manipulatie of klaarblijkelijke nalatigheid van de betrokkene inhouden. 5.8 De eerste voorwaarde, dat sprake moet zijn van een bijzondere situatie, vinden we niet terug in de tekst van artikel 239 van het CDW, maar wel in (het hierna nog te noemen) artikel 905 van de UCDW. Het valt op dat in artikel 13 van Verordening 1430/79 de term ‘bijzondere situatie’ wordt gebruikt, terwijl de UCDW het over ‘bijzondere omstandigheden’ heeft. Mijns inziens wordt met beide termen hetzelfde bedoeld. In deze conclusie zal ik deze termen door elkaar gebruiken. De tweede voorwaarde – dat geen sprake mag zijn van manipulatie of klaarblijkelijke nalatigheid – is in min of meer gelijke bewoordingen neergelegd in artikel 239 van het CDW en geldt ook nog steeds. Uitvoeringsbepalingen CDW 5.9 Artikel 239 van het CDW is nader uitgewerkt in de artikelen 899 tot en met 909 van de UCDW. Op grond van artikel 899, lid 1, eerste gedachtestreepje, van de UCDW staan de douaneautoriteiten in ieder geval terugbetaling of kwijtschelding toe indien de gevallen zoals genoemd in de artikelen 900 tot en met 903 van de UCDW zich voordoen, mits de tot staving van het verzoek aangevoerde argumenten beantwoorden aan een van de omstandigheden bedoeld in deze artikelen en geen sprake is van frauduleuze handeling of klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van belanghebbende. 5.10 Uit het eerste lid van artikel 899 van de UCDW volgt dat de douaneautoriteiten bevoegd zijn te beoordelen of zich een omstandigheid als bedoeld in de artikelen 900 tot en met 904 van de UCDW voordoet en zelf over de terugbetaling of kwijtschelding te beslissen. 5.11 Voor de andere gevallen, met uitzondering van die waarin het dossier overeenkomstig artikel 905 naar de Commissie moet worden verwezen, bepaalt artikel 899, lid 2, van de UCDW dat (met mijn cursivering): “(…) de beschikkende douaneautoriteit zelf [beslist] of zij terugbetaling of kwijtschelding van rechten bij invoer of uitvoer verleent wanneer het gaat om bijzondere omstandigheden die geen frauduleuze handeling of klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van de belanghebbende inhouden.” 5.12 In het geval waarin het dossier overeenkomstig artikel 905 naar de Commissie moet worden verwezen, zijn de douaneautoriteiten dus niet zelfstandig bevoegd over de daadwerkelijke terugbetaling of kwijtschelding te beslissen. 5.13 In cassatie stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de Inspecteur niet dient te beoordelen of sprake is van een bijzondere situatie in de zin van artikel 239 van het CDW, maar dat deze taak is weggelegd voor de Commissie. Volgens belanghebbende mogen de douaneautoriteiten dus noch beoordelen noch beslissen. In mijn visie is dit standpunt onjuist. Ik licht dit toe aan de hand van de tekst van artikel 905 van de UCDW en de gewezen jurisprudentie van het HvJ. 5.14 Artikel 905 van de UCDW – zoals gewijzigd bij de Verordening (EG) nr. 1335/2003 van 25 juli 2003 (hierna: Vo. 1335/2003) – omschrijft welke gevallen door de douaneautoriteiten moeten worden doorverwezen naar de Commissie. Het eerste lid van dat artikel luidt als volgt (met mijn cursivering): “Indien het in artikel 239, lid 2, van het wetboek bedoelde verzoek om terugbetaling of kwijtschelding vergezeld gaat van bewijsstukken waarmee het bestaan kan worden aangetoond van bijzondere omstandigheden die geen frauduleuze handeling of klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van de belanghebbende inhouden, verwijst de lidstaat waaronder de beschikkende douaneautoriteit ressorteert de zaak door naar de Commissie ter behandeling volgens de procedure bedoeld in de artikelen 906 tot en met 909 wanneer: - deze autoriteit van oordeel is dat de bijzondere situatie het gevolg is van een verzuim van de Commissie, of - de omstandigheden in het betrokken geval verband houden met de resultaten van een communautair onderzoek op grond van Verordening (EG) nr. 515/97, dan wel op grond van enige andere communautaire bepaling of door de Gemeenschap met bepaalde landen of groepen van landen gesloten overeenkomst die in de mogelijkheid van dergelijke communautaire onderzoeken voorziet, of - het bedrag waarvoor de belanghebbende ingevolge dezelfde bijzondere omstandigheden aansprakelijk is en dat, in voorkomend geval, met meerdere in- en uitvoerverrichtingen verband houdt, hoger is dan of gelijk is aan 500 000 EUR.” 5.15 Het bedrag van de onderhavige utb is meer dan € 500.00, zodat de onderhavige situatie onder het toepassingsbereik van artikel 905, lid 1, van de UCDW valt. 5.16 Verwijzing naar de Commissie vindt – op grond van het tweede lid van artikel 905 van de UCDW – in ieder geval niet plaats wanneer (cursivering CE): “- de Commissie overeenkomstig de procedure van de artikelen 906 tot en met 909 reeds een beschikking heeft genomen in een zaak waarin zich feitelijk en juridisch vergelijkbare omstandigheden hebben voorgedaan; - reeds een zaak die feitelijk en juridisch vergelijkbaar is bij de Commissie is ingeleid.” 5.17 Vóór Vo. 1335/2003 luidde artikel 905 van de UCDW (oud) als volgt (cursivering CE): “Wanneer de beschikkende douaneautoriteit, die een verzoek om terugbetaling of kwijtschelding uit hoofde van artikel 239, lid 2, van het Wetboek [CE: het CDW] ontvangt, niet in staat is om op grond van artikel 899 te beslissen èn indien de aanvraag vergezeld is van bewijsstukken waarmee het bestaan kan worden aangetoond van een bijzondere situatie die het gevolg is van omstandigheden die geen manipulatie of klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van de belanghebbende inhouden, legt de Lid-Staat waaronder deze autoriteit ressorteert het geval voor aan de Commissie ter behandeling overeenkomstig de procedure bedoeld in de artikelen 906 tot en met 909. Behalve in geval van twijfel kan de douaneautoriteit die het besluit moet nemen zelf tot de kwijtschelding of terugbetaling van de rechten overgaan, wanneer zij van oordeel is dat aan de voorwaarden van artikel 239, lid 1, van het wetboek is voldaan, mits het bedrag ten gevolge van eenzelfde buitengewone situatie die eventueel op meer in- of uitvoertransacties betrekking heeft, per bedrijf niet hoger is dan 50 000 ECU. (…) In alle andere gevallen wijst de beschikkende douaneautoriteit het verzoek af.” 5.18 De reden voor het wijzigen van artikel 905 van de UCDW, zo leid ik uit de considerans van de hiervoor genoemde verordening af, is dat de inning van de douanerechten een taak van de lidstaten is. De tweede en derde overweging van de considerans luiden (cursivering CE): “

(2)Daar de inning van de traditionele eigen middelen krachtens artikel 8 van Besluit 2000/597/EG (…) in de eerste plaats de taak is van de lidstaten, verdient het aanbeveling de autoriteiten van de lidstaten in eerste instantie zelf te laten beslissen of in- of uitvoerrechten, al dan niet achteraf (…) moeten worden terugbetaald of kwijtgescholden krachtens artikel 239 van de genoemde verordening [het CDW].

(3)Het is echter wenselijk, teneinde de gelijke behandeling van alle marktdeelnemers te waarborgen en de financiële belangen van de Gemeenschappen veilig te stellen, de verplichting te handhaven dat bepaalde dossiers ter beslissing aan de Commissie worden voorgelegd, met name wanneer de lidstaten van mening zijn dat een gunstige beschikking moet worden genomen en

1. a)de Commissie mogelijk een vergissing of verzuim heeft begaan, of
2. b)de in het dossier beschreven omstandigheden verband houden met communautaire onderzoeken op grond van Verordening (EG) nr. 515/97 (…), of
3. c)het bedrag aan rechten 500 000 EUR of meer is.” 5.19 Het ligt in de rede dat vanaf de inwerkingtreding van Vo. 1335/2003 op 27 juli 2003 de gevallen die aan de Commissie moeten worden voorgelegd, geringer in aantal zullen zijn, omdat het drempelbedrag van 50.000 ECU is verhoogd tot € 500.000. 5.20 Uit het voorgaande volgt dat ingevolge artikel 905 van de UCDW een zaak naar de Commissie moet worden doorgeleid, indien: - het verzoek om terugbetaling of kwijtschelding vergezeld gaat van bewijsstukken waarmee het bestaan kan worden aangetoond van bijzondere omstandigheden, en - het bedrag waarvoor de belanghebbende ingevolge dezelfde bijzondere omstandigheden aansprakelijk is hoger is dan € 500.000. 5.21 Ik heb me afgevraagd of de douaneautoriteiten bij een financieel belang van meer dan € 500.000, zoals te dezen, het verzoek met de verstrekte bewijsstukken ongezien moeten doorsturen naar de Commissie. Mijns inziens moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Uit de jurisprudentie van het HvJ leid ik af dat de douaneautoriteiten bij een dergelijk financieel belang zelf bevoegd zijn te beoordelen of sprake is van een bijzondere omstandigheid. Indien zij menen dat daarvan geen sprake is, is daarmee de kous af. Indien de douaneautoriteiten echter menen dat wel aan de twee cumulatieve voorwaarden (waaronder de ‘bijzondere omstandigheid’) is voldaan, zijn zij niet zelfstandig bevoegd over een daadwerkelijke terugbetaling/kwijtschelding van een dergelijk bedrag te beslissen c.q. deze vast te stellen, maar moeten zij de zaak doorsturen naar de Commissie. De Commissie beoordeelt vervolgens zelf of inderdaad aan de voorwaarden is voldaan en, zo ja, beslist dan dat tot terugbetaling of kwijtschelding moet worden overgegaan. Het HvJ overwoog in verband hiermee in Trans-Ex-Import onder meer (cursivering van mijn hand): “16. Vervolgens zij erop gewezen, dat wanneer het verzoek om terugbetaling of kwijtschelding van rechten berust op gronden die aan een van de in de artikelen 900 tot en met 903 bedoelde gevallen beantwoorden, en deze geen manipulatie of klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van de belanghebbende inhouden, de douaneautoriteit gehouden is, de terugbetaling of de kwijtschelding van het bedrag van de betrokken invoerrechten toe te staan. Berust dat verzoek daarentegen op gronden die aan één van de in artikel 904 bedoelde gevallen beantwoorden, dan is de douaneautoriteit gehouden het af te wijzen. 17. Daaruit volgt, dat de in de artikelen 905 tot en met 909 bedoelde procedure moet worden gevolgd, zodra de nationale douaneautoriteit niet in staat is, de kwijtschelding van douanerechten op grond van de artikelen 899 tot en met 904 van de verordening toe te staan of te weigeren. 18. Uit het stelsel van deel IV, titel IV, hoofdstuk 3, van de verordening blijkt immers, dat artikel 905 in het communautaire douanerecht een algemene billijkheidsclausule invoert voor uitzonderlijke situaties die, op zichzelf, niet tot de in de artikelen 900 tot en met 904 van die verordening bedoelde gevallen behoren. 19. Wanneer de douaneautoriteit, gelet op de aangevoerde argumenten, niet in staat is op grond van artikel 899 van de verordening een beslissing tot kwijtschelding van de rechten te nemen, is zij gehouden na te gaan of op grond van de argumenten tot een bijzondere situatie in de zin van artikel 905, lid 1, van de verordening, die van de zijde van de belanghebbende geen frauduleuze handeling noch klaarblijkelijke nalatigheid inhoudt, kan worden geconcludeerd en, in voorkomend geval, de zaak voor te leggen aan de Commissie, die op grond van de toegezonden gegevens beoordeelt of er sprake is van een bijzondere situatie die de kwijtschelding van de rechten rechtvaardigt. 20. Daarentegen staat het niet aan de nationale autoriteit om vast te stellen, of de betrokken situatie een bijzondere situatie in de zin van artikel 905, lid 1, van de verordening is, die kwijtschelding van rechten door de Commissie rechtvaardigt. 21. Bij haar onderzoek moet de douaneautoriteit zich ertoe beperken, met inachtneming van de billijkheid die aan artikel 239 van het Wetboek ten grondslag ligt, na te gaan, of er omstandigheden zijn waardoor de verzoeker in een situatie kan verkeren die uitzonderlijk is, vergeleken met die van de andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten.” 5.22 De douaneautoriteiten moeten dus zelf beoordelen ‘of er omstandigheden zijn waardoor de verzoeker in een situatie kan verkeren die uitzonderlijk is, vergeleken met die van de andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten’, maar bij bevestigende beantwoording moet de zaak worden doorgeleid naar de Commissie. Het HvJ herhaalt dit in min of meer gelijke bewoordingen in Bacardi: “56. In dit verband moet eraan worden herinnerd, dat volgens de rechtspraak van het Hof sprake is van elementen waarmee het bestaan kan worden aangetoond van een bijzondere situatie die het gevolg is van omstandigheden die geen manipulatie of klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van de belanghebbende inhouden", in de zin van voormelde bepaling, wanneer met inachtneming van de billijkheid die aan artikel 239 van het douanewetboek ten grondslag ligt, wordt vastgesteld dat er omstandigheden zijn waardoor de verzoeker in een situatie kan verkeren die uitzonderlijk is vergeleken met die van de andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten (arrest van 25 februari 1999, Trans-Ex-Import, C-86/97, Jurispr. blz. I-1041, punt 22). 57. Evenwel moet worden beklemtoond dat, ofschoon een nationale douaneautoriteit in bepaalde omstandigheden gehouden is na te gaan of er rechtvaardigingsgronden bestaan die een bijzondere situatie in de zin van artikel 905, lid 1, van de uitvoeringsverordening kunnen vormen, het niet aan haar staat om vast te stellen, of de betrokken situatie daadwerkelijk een dergelijke bijzondere situatie vormt die terugbetaling of kwijtschelding van rechten door de Commissie rechtvaardigt. Dit laatste behoort enkel tot de beslissingsbevoegdheid van de Commissie (zie in die zin, arrest Trans-Ex-Import, reeds aangehaald, punten 19 en 20).” 5.23 En tot slot Heuschen & Schrouff Oriental Foods Trading: “60. Wanneer de douaneautoriteiten in het kader van de in de artikelen 871 en 905 van de uitvoeringsverordening voorziene procedures van oordeel zijn dat aan de voorwaarden van de artikelen 220, lid 2, sub b, en 239, lid 1, tweede gedachtestreepje, van het douanewetboek is voldaan, leggen zij, of de lidstaat waaronder zij ressorteren, behalve in de in de artikelen 869 en 899 van deze verordening genoemde gevallen, de zaak voor aan de Commissie, zodat deze kan vaststellen of deze voorwaarden daadwerkelijk zijn vervuld. 61. In dit verband blijkt dat, uitgezonderd de specifiek in de regelgeving neergelegde gevallen, de gemeenschapswetgever de situaties waarin afstand moet worden gedaan van inkomsten die budgettair gezien normaal gesproken verschuldigd zouden zijn, ter beoordeling van de Commissie wilde laten, gegeven het feit dat de douanerechten die worden geheven op de producten die op het communautaire grondgebied worden ingevoerd een bron van eigen middelen voor de Europese Gemeenschappen vormen. Deze constatering wordt gestaafd door de bevoegdheden die de Commissie zijn toegekend bij de artikelen 875 en 908, lid 3, van de uitvoeringsverordening, op basis waarvan de Commissie, onder de voorwaarden welke zij vaststelt, een of meer lidstaten kan machtigen niet over te gaan tot boeking achteraf van de rechten, dan wel deze terug te betalen of kwijt te schelden in gevallen waarin zich feitelijke en juridische omstandigheden voordoen die vergelijkbaar zijn met die welke door haar in eerdere beschikkingen reeds zijn onderzocht. 62. Zoals het Hof reeds heeft gepreciseerd, heeft het toekennen aan de Commissie van beslissingsbevoegdheid op het gebied van de navordering van douanerechten tot doel, een uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht te verzekeren. Deze uniforme toepassing zou in gevaar komen in die gevallen waarin een verzoek om van navordering af te zien wordt ingewilligd, want omdat daartegen waarschijnlijk geen beroep in rechte zal worden ingesteld, dreigt de beoordeling waarop een lidstaat een gunstige beslissing kan baseren zich in de praktijk te onttrekken aan een controle waarmee de uniforme toepassing van de door de gemeenschapswetgeving gestelde voorwaarden kan worden verzekerd. Zulks is evenwel niet het geval wanneer de nationale autoriteiten wel tot navordering overgaan, ongeacht het bedrag waar het om gaat, omdat de betrokkene in dat geval die beslissing altijd voor de nationale rechter kan aanvechten (arrest van 22 juni 2006, Conseil général de la Vienne, C‑419/04, Jurispr. blz. I‑5645, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).” 5.24 Kortom, uit de (teksten van
4. de)artikelen 899, lid 2, eerste alinea en 905, lid 1, van de UCDW en de jurisprudentie van het HvJ leid ik af dat, ongeacht of het dossier naar de Commissie moet worden gezonden, de douaneautoriteiten zelfstandig – dat wil zeggen zonder tussenkomst van de Commissie – moeten beoordelen of sprake is van

(1)een bijzondere situatie,

(2)die geen frauduleuze handeling of klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van belanghebbende inhoudt. Alleen indien de douaneautoriteiten menen dat aan deze voorwaarden is voldaan, wordt het verzoek, mits sprake is van een geval genoemd in artikel 905, lid 1, eerste tot en met derde gedachtestreepje van de UCDW (punt 5.14 van deze conclusie), naar de Commissie gezonden. De Commissie komt pas in beeld als een beslissing van de douaneautoriteiten budgettaire gevolgen dreigt te hebben voor de Unie (zie ook de punten 61 en 62 van Heuschen & Schrouff Oriental Foods Trading). Voor zover belanghebbende in cassatie anders betoogt, faalt het cassatiemiddel (zie onderdeel (

1. e)in punt 4.3 van deze conclusie). 5.25 In de nationale jurisprudentie is de vraag of de douaneautoriteiten zonder tussenkomst van de Commissie op een verzoek ex artikel 239 van het CDW mogen beslissen ook al eens aan de orde geweest, onder meer in de zaak die heeft geleid tot HR BNB 2011/142. De belanghebbende in die zaak had voor de douanekamer aangevoerd dat niet de inspecteur bevoegd is te beslissen op de onderhavige verzoeken doch de Commissie. De belanghebbende was van mening dat de Inspecteur de onderhavige verzoeken om kwijtschelding had dienen door te zenden aan de Commissie. Het Hof ging niet expliciet op dit betoog in, maar oordeelde dat in die zaak sprake was van een bijzondere omstandigheid, dat belanghebbende geen kennelijke nalatigheid kon worden verweten en dat de inspecteur de zaak moest doorzenden aan de Commissie. De staatssecretaris van Financiën was het daarmee niet eens en ging in cassatie. Ditmaal betoogde de staatssecretaris dat de nationale autoriteiten niet bevoegd zijn een oordeel te geven over de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in deze bepaling, maar dat dat de taak van de Commissie is. A-G Van Hilten concludeerde in die zaak dat de douaneautoriteiten van de lidstaten zélf mogen beslissen op verzoeken om terugbetaling in de zin van artikel 239 van het CDW, tenzij zij menen dat tot terugbetaling moet worden overgegaan én het geval in kwestie valt onder het bereik van artikel 905, lid 1, van de UCDW. In dát geval moeten zij het verzoek ter beslissing aan de Commissie voorleggen. De Hoge Raad ging echter niet expliciet op deze problematiek in, vernietigde de uitspraak wegens een motiveringsgebrek en wees de zaak terug naar hof Amsterdam. Van Casteren annoteert bij dit arrest in BNB: “2. (…) In het kort komen deze bepalingen erop neer dat de nationale douaneautoriteiten altijd negatief op deze verzoeken mogen beslissen (…). Maar als zij menen dat aan de voorwaarden is voldaan om een verzoek te honoreren of van boeking achteraf af te zien en het daarmee gemoeide bedrag € 500 000 of meer is dan wel, kort gezegd, sprake is van een communautair onderzoek of betrokkenheid van de Commissie zelf, verschuift de beslissingsbevoegdheid volgens deze wettelijke regelingen naar de Commissie. De betrokken lidstaat moet dan het dossier aan haar overdragen opdat een zogenaamde REM- of REC-beschikking wordt genomen. Dat heeft alles te maken met het waarborgen van de gelijke behandeling van alle marktdeelnemers en de bescherming van de financiële belangen van de Unie. (…) 5. Het voorgaande betekent niet dat de nationale douaneautoriteiten en de nationale rechter zich terughoudend moeten opstellen bij de toetsing aan de voorwaarden. De reikwijdte van de toetsing op nationaal niveau is die van een volle toets. Dat geldt vanzelfsprekend voor het onderzoek van de feiten, maar ook voor de juridische kwalificatie daarvan in het licht van die voorwaarden. Het is op nationaal niveau alleen niet toegestaan om vooruit te lopen op de definitieve beslissing ingeval de toets oplevert dat aan de voorwaarden is voldaan. Zoals Hof Amsterdam terecht opmerkte in zijn uitspraak van 10 oktober 2008, nr. 05/00129 (LJN: BG5954) vormt het toetsingskader een tweetrapsraket, waarbij de lidstaten de eerste beoordeling van de vraag of aan de voorwaarden is voldaan, zelf uitvoeren, en bij een bevestigend antwoord de Commissie uiteindelijk de knoop doorhakt en de finale beschikking neemt. Met het oog op de eisen die aan de aanlevering van het dossier aan de Commissie worden gesteld, ligt het voor de hand dat de nationale rechter in voorkomende gevallen niet zelf de voorleggingsprocedure opstart, maar de inspecteur opdraagt een en ander te verzorgen.” 5.26 Na verwijzing oordeelt hof Amsterdam dat de belanghebbende klaarblijkelijke nalatigheid te verwijten is en dat de inspecteur terecht het verzoek om terugbetaling heeft geweigerd en terecht heeft geweigerd het dossier aan de Commissie toe te zenden. 5.27 Het voorgaande betekent dat belanghebbendes betoog dat niet de Inspecteur, maar de Commissie (en bij een negatieve beschikking het Gerecht van eerste aanleg (hierna: Gvea) en daarna eventueel het HvJ) dient te beoordelen of sprake is van een bijzondere situatie in de zin van artikel 239 van het CDW, niet kan slagen. 6Bijzondere situatie en klaarblijkelijke nalatigheid 6.1 Een van de voorwaarden voor toepassing van de billijkheidsclausule van artikel 239 van het CDW is dat sprake is van een bijzondere situatie. Zoals ik hiervoor heb aangegeven dienen de douaneautoriteiten van geval tot geval te beoordelen of zich een bijzondere situatie heeft voorgedaan. Volgens vaste jurisprudentie moet artikel 239 van het CDW worden toegepast (mijn cursivering): “(…) wanneer de omstandigheden waardoor de betrekkingen tussen de marktdeelnemer en de administratie worden gekenmerkt, van dien aard zijn dat het niet billijk zou zijn om eerstgenoemde een nadeel te berokkenen dat hij normaliter niet zou hebben ondergaan (zie arrest van 26 maart 1987, Coopérative agricole d'approvisionnement des Avirons, 58/86, Jurispr. blz. 1525, punt 22).” 6.2 Voorts is volgens vaste jurisprudentie het bestaan van een bijzondere situatie in de zin van artikel 239 van het CDW aangetoond (mijn cursivering): “(…) wanneer uit de omstandigheden van het concrete geval volgt dat de belastingschuldige in een uitzonderlijke situatie verkeert vergeleken met de andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten, en hij zonder de bijzondere omstandigheden het aan de boeking achteraf van de douanerechten verbonden nadeel niet zou hebben ondervonden (zie in die zin arrest van 26 maart 1987, Coopérative agricole d’approvisionnement des Avirons, 58/86, Jurispr. blz. 1525, punt 22).” Met ‘andere marktdeelnemers’ worden alle andere marktdeelnemers in de gehele Unie bedoeld die dezelfde activiteit verrichten. 6.3 Een objectief gegeven dat een onbepaald aantal marktdeelnemers raakt, kan niet als een bijzondere omstandigheid worden beschouwd. 6.4 Aan het HvJ en het Gvea zijn diverse situaties voorgelegd met de vraag of die situaties bijzonder zijn. De hierna te noemen situaties zijn naar het oordeel van het HvJ en het Gvea bijzonder: - Hewlett Packard France: Het afgaan op een onjuiste inlichting aan een tot dezelfde groep behorende vennootschap, verstrekt door de douaneautoriteiten van een andere lidstaat, kan onder bepaalde omstandigheden een bijzondere situatie vormen (punten 42-43); - Eyckeler & Malt: Vervalsingen van echtheidscertificaten waarvan bij latere controle blijkt dat ze vals zijn, behoren in beginsel tot een bedrijfsrisico. De onderhavige vervalsingen konden echter slechts tot aanzienlijke overschrijdingen van het tariefcontingent voor ‘Hilton-beef’ leiden, omdat de Commissie haar verplichting om de toepassing van het contingent te controleren niet is nagekomen. Daardoor was sprake van een situatie die wordt gekenmerkt door buitengewone omstandigheden (punten 188-191); - De Haan: Er is sprake van een bijzondere situatie indien de nationale autoriteiten overtredingen en onregelmatigheden hebben toegelaten, teneinde een netwerk beter op te kunnen rollen, de fraudeurs te kunnen identificeren en bewijzen te kunnen verzamelen of versterken, terwijl de belanghebbende niet in kennis is gesteld van het verloop van dat onderzoek en zij de douaneschuld moest dragen (punt 53); - Aslantrans/Commissie: Een mogelijk geval van corruptie bij de diensten van de nationale administratie, terwijl een causaal verband bestaat tussen deze omstandigheden en het ontstaan van de douaneschuld, kan een bijzondere situatie opleveren (punt 39); - British American Tobacco: Wanneer de onttrekking van de goederen aan het douanetoezicht, dat de plaatsing daarvan onder de regeling voor communautair douanevervoer meebrengt, het gevolg is van de handelswijze van een undercoveragent van de douanerecherche, kan sprake zijn van een bijzondere situatie (punten 65); - Cas SpA: Het niet nakomen van de Commissie van haar verplichtingen tot toezicht en controle op de juiste toepassing van de associatieovereenkomst kan een bijzondere situatie opleveren (punten 128-131); en - Portugal/Transnáutica: Er kan sprake zijn van een bijzondere situatie in het geval de autoriteiten (van Portugal) een toereikende doorlopende zekerheid hadden berekend en het stellen van de zekerheid hadden gecontroleerd (punten 77-79). 6.5 De hieronder beschreven situaties zijn naar het oordeel van Het HvJ en het Gvea geen bijzondere situaties: - Hewlett Packard France: Indien Hewlett Packard France ten tijde van de aangifte de goederen meteen had aangegeven onder de tariefpost die later de juiste bleek te zijn, had deze vennootschap geen rechten hoeven te betalen, omdat die goederen in aanmerking kwamen voor een preferentiële behandeling binnen de grenzen van een tariefplafond. De overschrijding van het tariefplafond en de daaropvolgende herinvoering van de rechten vormen, naar het oordeel van het HvJ, immers een normaal ondernemersrisico, ook voor degenen die ten gevolge van een vergissing die pas na de overschrijding van het plafond is ontdekt, niet de preferentiële behandeling hebben gekregen (punten 40-41); - Aslantrans/Commissie: Diefstal van goederen door een groep die behoort tot de georganiseerde misdaad, tekortkomingen in het politieonderzoek, onderzoek naar een van corruptie verdachte ambtenaar waarvan later bleek dat de vermeende corruptie geen gevolgen heeft voor de onderhavige zaak, (al zou dat het geval zijn) geen specifieke maatregelen ter versterking van de veiligheid genomen door de bevoegde autoriteiten, terwijl het af te leggen traject aan een hoger risico van diefstal blootstaat dan andere marktdeelnemers op andere Europese trajecten, en geen actie ondernemen van de Commissie tegen de institutionele zwakheden van de grensoverschrijdende misdaadbestrijding in de Europese Unie waardoor het het plegen van diefstallen wordt vergemakkelijkt, zijn geen bijzondere situaties (punten 58-62); en - Schenker Customs Agency/Commissie: De situatie dat certificaten van oorsprong achteraf vals, vervalst of ongeldig blijken, levert geen bijzondere situaties op (punten 62 en 63). 6.6 Terug naar de onderhavige zaak. De door belanghebbende aangevoerde ‘bijzondere’ situaties 6.7 Hierna herhaal ik de situaties die belanghebbende bijzonder noemt (zie punten 4.2 en 4.3) en geef ik (kort) aan waarom die situaties geen bijzondere situaties in de zin van artikel 239 van het CDW zijn. (
2. a)Belanghebbende meent, zo leidt zij af uit diverse REM-beslissingen, waaronder REM-beslissing 19/2002 van 17 juni 2004, dat het stilzitten van de douaneautoriteiten als een bijzondere omstandigheid kan worden aangemerkt. In de onderhavige periode is geen enkele aangifte van belanghebbende gecontroleerd door de douaneautoriteiten, waardoor zij – ook met inachtneming de kennis van haar vertegenwoordiger [A] – er op vertrouwde dat de aangegeven goederencode juist was, zo stelt zij. Op grond van artikel 199, lid 1, eerste gedachtestreepje, van de UCDW geldt de indiening van een aangifte door de aangever of zijn vertegenwoordiger als het aanvaarden van de aansprakelijkheid overeenkomstig de geldende bepalingen voor de juistheid van de in de aangifte verstrekte gegevens. Zo overweegt het HvJ in DP Grup dat niet van douaneautoriteiten kan worden verlangd dat douaneaangiften stelselmatig moeten worden geverifieerd en dat “Bij de aanvaarding van een douaneaangifte (…) deze autoriteiten geen standpunt in[nemen] over de juistheid van de door de aangever verstrekte informatie, waarvoor laatstgenoemde zelf verantwoordelijk is”. Het stilzitten van de douaneautoriteiten kan mijns inziens derhalve niet als een bijzondere situatie worden gezien. Alhoewel ik van mening ben dat geen beroep kan worden gedaan op de beslissingen van de Commissie op verzoeken van andere douaneschuldenaren (REM-beslissingen, zie punt 6.9 e.v.) wil ik hier opmerken dat de zaak die heeft geleid tot REM 19/2002 niet vergelijkbaar is met de onderhavige zaak. In de zaak REM 19/2002 ging het om een Nederlands bedrijf dat op eigen naam en voor eigen rekening rijstpapier had ingevoerd. Dat product was aangegeven onder postonderverdeling 1901 90 99 van de GN. Na een fysieke controle door de douaneautoriteiten was deze postonderverdeling juist bevonden. Vervolgens is een indelingsverordening voor rijstpapier gepubliceerd en dient dat product voortaan onder postonderverdeling 1905 90 20 van de GN te worden ingedeeld. De douaneautoriteiten hebben toen ‘stilgezeten’ en verdere aangiften met de onjuiste postonderverdeling aanvaard. In de onderhavige zaak is vóór het ‘stilzitten’ van de douaneautoriteiten geen indelingsverordening gepubliceerd, zodat de zaken niet vergelijkbaar zijn. (
3. b)Belanghebbende is van mening dat het langdurig niet-controleren van aangiften een bijzondere omstandigheid kan zijn. Zoals ik hiervoor onder (
4. a)heb opgemerkt kan van de douaneautoriteiten niet worden verlangd dat zij de douaneaangiften stelselmatig verifiëren, zodat het langdurig niet-controleren van aangiften mijns inziens geen bijzondere situatie is. (
5. c)De douaneautoriteiten hebben aan de vertegenwoordiger van belanghebbende, [A], na controle bevestigd dat de gehanteerde goederencode juist was. Deze cni was niet algemeen bekend, waardoor belanghebbende zich in een andere positie bevond dan een aantal andere aangevers van scheepscasco’s. Belanghebbende lijkt hiermee een beroep te doen op een mogelijke bijzondere situatie van haar vertegenwoordiger, [A]. Onder bepaalde omstandigheden zou [A] in een uitzonderlijke situatie kunnen verkeren ten opzichte van andere marktdeelnemers, maar dat betekent niet dat belanghebbende die het positieve recht moet toepassen zelf in een uitzonderlijke situatie ten opzichte van andere marktdeelnemers verkeert. Deze spiegelbeeld-toepassing gaat mijns inziens niet op. (
6. d)De douane heeft haar vertegenwoordiger, [A], medegedeeld dat onduidelijkheid bestond over de indeling van scheepscasco’s. [A] heeft een mondelinge inlichting ontvangen van de douaneautoriteiten en heeft belanghebbende daarover ingelicht. Uit REM-beslissing 20/2002 van 6 november 2003 leidt belanghebbende af dat een dergelijke kwestie van groot belang kan zijn en dat hieraan vertrouwen kan worden ontleend. Ik merk hier nogmaals op dat geen beroep kan worden gedaan op de beslissingen van de Commissie op verzoeken van andere douaneschuldenaren (REM-beslissingen, zie punt 6.9 e.v.). In HR BNB 2015/147 oordeelde de Hoge Raad dat een actieve gedraging in de zin van artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW bij de vertegenwoordiger van belanghebbende een gedraging is waarop belanghebbende een beroep kan doen voor haar eigen aangiften voor identieke goederen. Nu het hier niet gaat om de toepassing van artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW en evenmin om een controle bij belanghebbendes vertegenwoordiger van een aangifte die in opdracht van belanghebbende is gedaan, kan dit oordeel hier geen rol spelen. Ook is geen sprake van een bijzondere situatie. (
7. e)Uit diverse REM-beslissingen van de Commissie, waaronder REM 03/2009, 04/2009, 06/2008, 02/2003, 03/2003, 04/2003, 05/2002, leidt belanghebbende af dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Zij meent dan ook dat de beoordeling of sprake is van bijzondere omstandigheden een taak is van de Commissie. De Inspecteur had het verzoek moeten doorsturen naar de Commissie. Zoals ik in punt 5.24 heb betoogd is het de taak van de douaneautoriteiten de vraag te beantwoorden of aan de cumulatieve voorwaarden voor terugbetaling op grond van artikel 239 van het CDW is voldaan, alvorens het dossier eventueel (namelijk alleen bij bevestigende beantwoording van die vraag) naar de Commissie wordt gezonden. 6.8 Belanghebbende leidt uit diverse REM-beslissingen van de Commissie af dat in het onderhavige geval sprake is van een bijzondere situatie waardoor een beroep op artikel 239 van het CDW moet slagen. De vraag is of de uitkomsten van de procedures met betrekking tot verzoeken om terugbetaling van andere douaneschuldenaren, die door de douaneautoriteiten van de lidstaten naar de Commissie zijn verzonden, kunnen worden toegepast. Hierna ga ik (kort) in op de REM-beslissingen. REM-beslissingen 6.9 REM-beslissingen zijn beschikkingen van de Commissie op verzoeken om terugbetaling of kwijtschelding die door de douaneautoriteiten van de lidstaten zijn doorgezonden. Tegen deze beschikkingen staat beroep bij het Gvea open. 6.10 De beslissingen van de Commissie op verzoeken om terugbetaling van andere douaneschuldenaren kunnen mijns inziens in beginsel geen rol spelen bij de beoordeling van de vraag of in de onderhavige zaak sprake is van een bijzondere situatie. In Berel e.a. oordeelde het HvJ – met betrekking tot de klaarblijkelijke nalatigheid – dat specifieke omstandigheden of conclusies van een onderzoek van de situatie van een medeschuldenaar in beginsel niet kunnen worden uitgebreid tot de andere medeschuldenaren (cursivering CE) : “52. In een dergelijke situatie dient bij het onderzoek naar het ontbreken van een frauduleuze handeling of klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van de betrokkene, hetgeen krachtens artikel 239 van het douanewetboek een voorwaarde vormt voor een kwijtschelding van invoerrechten, rekening te worden gehouden met de specifieke omstandigheden die relevant zijn voor het feit dat voor elke medeschuldenaar de douaneschuld heeft doen ontstaan, alsmede met diens beroepservaring en eigen zorgvuldigheid in verband met de feiten die hem worden verweten en waarop zijn verplichting tot hoofdelijkheid is gebaseerd. 53. Hieruit volgt eveneens dat, in een situatie als in het hoofdgeding, de conclusies van het onderzoek van de eigen situatie van een medeschuldenaar in beginsel niet kunnen worden uitgebreid tot de andere medeschuldenaren. (…) 57. Maprochim kan zich er evenmin op beroepen dat er geen klaarblijkelijke nalatigheid is vastgesteld van de zijde van Mondia France, die de door haar vertegenwoordigde marktdeelnemer is. (…) 59. Evenzo heeft het Hof geoordeeld dat de elementen met betrekking tot de eventuele nalatigheid van een douane-expediteur, het niveau van zijn beroepservaring daaronder begrepen, in aanmerking moeten worden genomen teneinde de nalatigheid van de vertegenwoordigde importeur te beoordelen, aangezien niet kan worden aanvaard dat marktdeelnemers die gebruikmaken van de diensten van een douane-expediteur, met een beroep op hun onervarenheid op douanegebied kunnen ontsnappen aan een navordering van douanerechten (zie in die zin arrest Heuschen & Schrouff Oriëntal Foods Trading/Commissie, reeds aangehaald, punten 53 en 54). 60. Hieruit volgt evenwel geenszins dat, omgekeerd, een douane-expediteur, op wiens diensten gewoonlijk een beroep wordt gedaan vanwege zijn beroepservaring op douanegebied, zou moeten kunnen profiteren van de onervarenheid op dat gebied van de marktdeelnemer die hij vertegenwoordigt. 61. Derhalve volgt uit de systematiek van artikel 239 van het douanewetboek dat een op die bepaling gebaseerde beschikking tot het kwijtschelden van rechten, zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding, alleen kan worden ingeroepen ten bate van de indiener van het verzoek om kwijtschelding. 62. Die slotsom vindt overigens steun in het beginsel dat de terugbetaling of kwijtschelding van in of uitvoerrechten, die slechts onder bepaalde voorwaarden en in specifiek omschreven gevallen mogelijk is, een uitzondering vormt op de normale regeling inzake in en uitvoer, zodat de bepalingen die in een dergelijke terugbetaling of kwijtschelding voorzien, strikt moeten worden uitgelegd (zie met name arrest van 11 november 1999, Söhl & Söhlke, C-48/98, Jurispr. blz. I‑7877, punt 52).” 6.11 Nu medeschuldenaren van dezelfde douaneschuld geen beroep kunnen doen op specifieke omstandigheden van een andere medeschuldenaar, kan een derde geen beroep doen op andermans omstandigheden. Dit betekent dat belanghebbende geen beroep kan doen op de uitkomsten van verzoeken om terugbetaling van derden. Ik verwijs in verband hiermee met name naar punt 61 van Berel e.a. (Geen) klaarblijkelijke nalatigheid 6.12 Het is vaste rechtspraak dat de vraag of sprake is van klaarblijkelijke nalatigheid in de zin van artikel 239 van het CDW wordt beantwoord aan de hand van de criteria die in het kader van artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW worden gehanteerd om uit te maken of een vergissing van de douaneautoriteiten door een ondernemer kan worden ontdekt. Artikel 239 van het CDW heeft hetzelfde doel als artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW. Ik citeer en cursiveer uit Söhl & Sölke: “54. Welnu, uit het arrest van 1 april 1993, Hewlett Packard France (C-250/91, Jurispr. blz. I-1819, punt 46), blijkt, dat artikel 13 van verordening nr. 1430/79 en artikel 5, lid 2, van verordening (EEG) nr. 1697/79 (CE: de voorganger van artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW) (…) hetzelfde doel hebben, te weten betaling achteraf van in- of uitvoerrechten te beperken tot de gevallen waarin een dergelijke betaling gerechtvaardigd is en verenigbaar met een zo fundamenteel beginsel als het vertrouwensbeginsel. Hieruit volgt, dat de voorwaarden die gelden voor de toepassing van deze artikelen, namelijk wat artikel 13 van verordening nr. 1430/79 betreft, dat de betrokkene zich niet schuldig heeft gemaakt aan manipulatie of kennelijke nalatigheid, en wat artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1697/79 betreft, dat de douaneautoriteiten geen vergissing hebben begaan die de belastingschuldige redelijkerwijs kon ontdekken, op dezelfde wijze moet worden uitgelegd.” 6.13 In dezelfde zin Covita: “30. Voorts zij erop gewezen, dat artikel 13 van verordening nr. 1430/79 en artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1697/79 hetzelfde doel hebben, te weten betaling achteraf van in- of uitvoerrechten te beperken tot de gevallen waarin dat gerechtvaardigd is en verenigbaar met een zo fundamenteel beginsel als het vertrouwensbeginsel (zie arrest Hewlett Packard France, reeds aangehaald, punt 46). (…) 32. In verband met de in artikel 13 van verordening nr. 1430/79 gestelde tweede voorwaarde moet evenwel worden bedacht, dat de omstandigheid dat een vergissing kan worden ontdekt, in de zin van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1697/79, overeenkomt met klaarblijkelijke nalatigheid in de zin van artikel 13 van verordening nr. 1430/79 (zie arrest Hewlett Packard France, reeds aangehaald, punt 46). 33. Mitsdien volgt reeds uit de punten 25 en 26 supra, dat een marktdeelnemer die, in een situatie als die van Covita, zich niet door lezing van de publicatiebladen heeft vergewist van het gemeenschapsrecht dat op de door hem verrichte transacties van toepassing was, nalatig is geweest, tenzij komt vast te staan dat de Griekse versie van verordening nr. 1591/92 in de betrokken periode niet beschikbaar was.” 6.14 Het voorgaande betekent dat voor het bepalen van de klaarblijkelijke nalatigheid van belanghebbende rekening wordt gehouden met de complexiteit van de bepalingen waarvan de niet-uitvoering de douaneschuld heeft doen ontstaan, de beroepservaring en de zorgvuldigheid van de ondernemer. 6.15 Bij die beoordeling kan eventueel rekening worden gehouden met de aard van de goederen. Ik verwijs naar Ricosmos: “113. In dit eerste plaats dient er ten aanzien van de grief, dat het Gerecht ten onrechte de aard van de betrokken goederen heeft meegewogen bij de beoordeling van de klaarblijkelijke nalatigheid, aan te worden herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van klaarblijkelijke nalatigheid in de zin van artikel 239, lid 1, tweede streepje, van het douanewetboek, met name rekening moet worden gehouden met de complexiteit van de bepalingen waarvan de niet-uitvoering de douaneschuld heeft doen ontstaan, en met de beroepservaring en de zorgvuldigheid van de ondernemer (arrest Söhl & Söhlke, hiervoor aangehaald, punt 56). Het Hof heeft op dit punt duidelijk gemaakt dat bijzondere aandacht moet worden besteed aan de aard van de vervoerde goederen en dat de sigarettenmarkt zich bij uitstek leent voor de ontwikkeling van illegale handel (arrest van 29 april 2004, British American Tobacco, C‑222/01, Jurispr. blz. I-4683, punt 72). 114. Bijgevolg heeft het Gerecht geen rechtsdwaling begaan door in punt 106 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie rekening mocht houden met de aard van de goederen, die het voorwerp waren van de betrokken douanetransacties, bij de beoordeling van de klaarblijkelijke nalatigheid, die rekwirante werd tegengeworpen. De grief over dit punt slaagt bijgevolg niet.” 6.16 Het Hof en de Rechtbank hebben geen oordeel gegeven over de vraag of sprake is van klaarblijkelijke nalatigheid van belanghebbende. De Rechtbank en het Hof achtten het niet nodig te beoordelen of daarvan sprake is omdat naar hun oordeel niet wordt voldaan aan het vereiste van een bijzondere situatie. Mocht de Hoge Raad van oordeel zijn dat sprake is van een bijzondere situatie, dan dient verwijzing te volgen. 6.17 Gelet op het voorgaande heeft het Hof mijns inziens de juiste beslissing genomen. Het oordeel is voorts voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. 6.18 Ik kom dan ook tot de slotsom dat het cassatiemiddel faalt. 7Conclusie De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad van 12 oktober 1992 tot vaststelling van het communautair douanewetboek, PB L 302, blz. 1. In deze conclusie verwijs ik steeds naar de tekst die gold in het onderhavige tijdvak. De inspecteur van de Belastingdienst/Douane [P]. Uit de motivering van het bezwaarschrift van belanghebbende leid ik af dat de aangiften zijn gedaan door [A], waarbij gebruik is gemaakt van directe vertegenwoordiging (in naam en voor rekening van belanghebbende). De zaak inzake de tariefindeling van de scheepscasco’s is geregistreerd onder het HR nr. 15/02923. In deze zaken neem ik heden eveneens conclusie. Het onderzoek ter zitting in de onderhavige zaak heeft gelijktijdig plaatsgevonden met het onderzoek in de zaak met Hof nr. 13/00397 (HR 15/02923, zelfde belanghebbende) en de zaak met Hof nrs. 13/00398 en 13/00399 (HR 15/02967, andere belanghebbende). Deze zaken hebben betrekking op de indeling van de scheepscasco’s. Zie ook voetnoot 4. Verordening (EG) nr. 2454/93 van de Commissie van 2 juli 1993 houdende vaststelling van enkele bepalingen ter uitvoering van Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad tot vaststelling van het communautair douanewetboek, PB L 253, blz. 1. Naar ik aanneem bedoelt belanghebbende met ‘vertegenwoordigden’ klanten van haar vertegenwoordiger [A]. Verordening (EG) nr. 648/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 13 april 2005 houdende wijziging van Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad tot vaststelling van het communautair douanewetboek, PB L 117, blz. 13. HvJ 7 april 2011, Sony Supply Chain Solutions (Europe), C-153/10, ECLI:EU:C:2011:224, DR 2011/37. Brief van de Staatssecretaris van 12 januari 2016. In artikel 235, onderdelen a en b, van het CDW vinden we de definities van terugbetaling respectievelijk kwijtschelding. Deze luiden als volgt: “
8. a)terugbetaling: de volledige of gedeeltelijke teruggave van rechten bij invoer of van uitvoer die zijn voldaan” en “
9. b)kwijtschelding: hetzij een beschikking ingevolge welke een douaneschuld geheel of gedeeltelijk niet wordt ingevorderd, hetzij een beschikking waarbij de boeking van een niet voldaan bedrag aan rechten bij invoer of aan rechten bij uitvoer geheel of gedeeltelijk ongeldig wordt verklaard.”. HvJ 13 maart 2003, Nederland/Commissie, C-156/00, na conclusie A-G Léger, ECLI:EU:C:2003:149. Op grond van artikel 236 van het CDW wordt tot terugbetaling van rechten bij invoer of rechten bij uitvoer overgegaan wanneer wordt vastgesteld dat het bedrag van rechten op het tijdstip van betaling niet wettelijk verschuldigd was, dan wel dat het bedrag in strijd met artikel 220, lid 2, van het CDW werd geboekt. Tot kwijtschelding wordt overgegaan wanneer wordt vastgesteld dat het bedrag van rechten op het tijdstip van boeking niet wettelijk was verschuldigd, dan wel dat het bedrag in strijd met artikel 220, lid 2, van het CDW werd geboekt. Artikel 237 van het CDW bepaalt dat, indien belanghebbende tijdig een daartoe strekkend verzoek indient, tot terugbetaling van rechten bij invoer of uitvoer wordt overgegaan wanneer een douaneaangifte ongeldig wordt gemaakt en de rechten zijn betaald. Op grond van artikel 238 van het CDW wordt tot terugbetaling of kwijtschelding overgegaan indien wordt vastgesteld dat het geboekte bedrag van de rechten betrekking heeft op goederen die onder de desbetreffende douaneregeling zijn geplaatst en die door de importeur worden geweigerd omdat zij op het in artikel 67 van het CDW bedoelde tijdstip gebreken vertonen of niet in overeenstemming zijn met de bepalingen van het contract op grond waarvan zij zijn ingevoerd. Op grond van de tweede volzin van het tweede lid van artikel 239 van het CDW kunnen de douaneautoriteiten in naar behoren aangetoonde uitzonderingsgevallen toestaan dat de termijn van twaalf maanden wordt overschreden. HvJ 29 april 2004, British American Tobacco Manufacturing, C-222/01, na conclusie A-G Tizzano, ECLI:EU:C:2004:250. Verordening (EEG) nr. 1430/79 van de Raad van 2 juli 1979 betreffende terugbetaling of kwijtschelding van in- of uitvoerrechten, PB L 175, nr. 1. Deze verordening is bij de inwerkingtreding van het CDW ingetrokken (zie artikel 251 van het CDW). Zie ook Gerecht van eerste aanleg 19 februari 1998, Eyckeler & Malt, T-42/96, ECLI:EU:T:1998:40, punt 132. Versie vanaf 12 oktober 1986, na wijziging middels Verordening (EEG) nr. 3069/86 van de Raad van 7 oktober 1986 tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1430/79 betreffende terugbetaling of kwijtschelding van in- of uitvoerrechten, PB L 286, blz. 1. HvJ 11 november 1999, Söhl & Söhlke, C-48/98, na conclusie Jacobs, ECLI:EU:C:1999:548, DR 2001/48 m.nt. Possen. Sinds 1 mei 2016 is artikel 120 van Verordening (EU) nr. 952/2013 van het Europees Parlement en van de Raad van 9 oktober 2013 tot vaststelling van het douanewetboek van de Unie (herschikking) (hierna: het DWU) van toepassing. In lid 1 van dat artikel is vermeld dat “een bedrag aan invoer- of uitvoerrechten om redenen van billijkheid [wordt] terugbetaald of kwijtgescholden indien een douaneschuld is ontstaan in bijzondere omstandigheden waarin de schuldenaar geen bedrog heeft gepleegd noch kennelijk nalatig is geweest.”. Wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden is nader uitgewerkt in het tweede lid van artikel 120 van het DWU: “De bijzondere omstandigheden bedoeld in lid 1 worden geacht te bestaan indien uit de omstandigheden van de zaak blijkt dat de schuldenaar zich in een uitzonderlijke situatie bevindt ten opzichte van andere deelnemers die dezelfde activiteit uitoefenen, en indien de schuldenaar in afwezigheid van dergelijke omstandigheden niet het nadeel zou hebben geleden door inning van het bedrag aan in- of uitvoerrechten.”. Verordening (EG) nr. 1335/2003 van de Commissie van 25 juli 2003 tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 2454/93 houdende de vaststelling van enkele bepalingen ter uitvoering van Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad tot vaststelling van het communautair douanewetboek, PB L 187, blz. 16. In de artikelen 906 tot en met 909 van de UCDW is bepaald hoe die procedure verloopt. Deze procedure is in casu niet in geschil. Ik laat deze procedure voor wat het is. De Commissie zendt het dossier terug aan de douaneautoriteiten en de procedure wordt geacht nooit te zijn ingeleid indien een van de omstandigheden genoemd in het zesde lid van artikel 905 van de UCDW zich voordoet. Aangezien dit in de onderhavige zaak niet in geschil is, ga ik daar niet op in. Deze wijziging trad in werking op 27 juli 2003, maar is, op grond van artikel 2 van Vo 1335/2003, met ingang van 1 augustus 2003 van toepassing op alle gevallen die niet voor die datum ter beslissing zijn voorgelegd aan de Commissie. HvJ 27 september 2001, Bacardi, C-253/99, na conclusie A-G Jacobs, ECLI:EU:C:2001:490. HvJ 20 november 2008, Heuschen & Schrouff Oriental Foods Trading BV, C-375/07, na conclusie A-G Trstenjak, ECLI:EU:C:2008:645, DR 2009/14* m.nt. Van Casteren. HR 18 februari 2011, nr. 09/02818, ECLI:NL:HR:2011:BM3499, BNB 2011/142 m.nt. Van Casteren, DR 2011/21, NTFR 2011/697 m.nt. Feenstra, V-N 2011/13.10. De bij dit citaat behorende voetnoot heb ik weggelaten. Hof Amsterdam 26 april 2012, nr. 11/00132, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW5071, NTFR 2012/1266. In het geval een dossier naar de Commissie wordt verzonden en de Commissie het afwijst, staat de weg naar het HvJ open. Citaat uit British American Tobacco (punt 63). Vindplaats zie voetnoot 15. Citaat uit HvJ 25 juli 2008, Cas/Commissie, C-204/07 P, na conclusie A-G Trstenjak, ECLI:EU:C:2008:44, punt 88. Zie bijvoorbeeld HvJ 17 februari 2011, Bolton Alimentari, C-494/09, ECLI:EU:C:2011:87, H&I 2010/3.35, punt 61. HvJ 26 maart 1987, Coopérative agricole d'approvisionnement des Avirons, 58/86, na conclusie A-G Darmon, ECLI:EU:C:1987:164, punt 21. Zie ook: Gvea 12 februari 2004, Aslantrans/Commissie, T-282/01, ECLI:EU:T:2004:42, punt 62. HvJ 1 april 1993, Hewlett Packard France, C-250/91, na conclusie A-G Tesauro, ECLI:EU:C:1993:134. Vindplaats zie voetnoot 17. HvJ 7 september 1999, De Haan, C-61/98, na conclusie A-G Jacobs, ECLI:EU:C:1999:393, UTC 1999/53, V-N 1999/46.27. Vindplaats zie voetnoot 33. Vindplaats zie voetnoot 15. Vindplaats zie voetnoot 31. HvJ 22 maart 2012, Portugal/Transnáutica, C-506/09 P, ECLI:EU:C:2012:156. Vindplaats zie voetnoot 34. Vindplaats zie voetnoot 33. Gvea 16 april 2015, Schenker Customs Agency/Commissie, T-576/11, ECLI:EU:T:2015:206. HvJ 15 september 2011, DP Grup, C-138/10, ECLI:EU:C:2011:587, punten 38 en 39. HR 29 mei 2015, nr. 14/00105, ECLI:NL:HR:2015:1354, BNB 2015/147. HvJ 17 februari 2011, Berel e.a., C-78/10, na conclusie van Trstenjak, ECLI:EU:C:2011:93. Het artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW en het artikel 239 van het CDW kunnen naast elkaar worden toegepast. Ik leid dat onder meer af uit Hewlett Packard France, vindplaats vermeld in voetnoot 34, punt 32 e.v. en HvJ 19 oktober 2000, Hans Sommer, C-15/99, na conclusie A-G Mischo, ECLI:EU:C:2000:574, punt 31. Vindplaats zie voetnoot 19. HvJ 26 november 1998, Covita, C-370/96, na conclusie A-G Fennelly, ECLI:EU:C:1998:567. Zie bijvoorbeeld Nederland/Commissie, vindplaats voetnoot 12 en HvJ 13 september 2007, Common Market Fertilizers, C-443/05 P, na conclusie A-G Mengozzi, ECLI:EU:C:2007:511. HvJ 15 mei 2007, Ricosmos, C-420/05 P, ECLI:EU:C:2007:284 (beschikking), hogere voorziening in de zaak Gvea 13 september 2005, T-53/02, ECLI:EU:T:2005:311. Zie punt 5.7 van de uitspraak van het Hof en punt 4.6 van de uitspraak van de Rechtbank.