ECLI:NL:PHR:2016:1106

(1a)of u aanleiding ziet van HR BNB 2015/203 terug te komen en zo neen,

(1b)hoe de vergelijkingsmaatstaf in dat arrest dan uitpakt in het licht van Miljoen e.a. en subsidiair (2 t/m 5) of dan nog relevant is dat de belanghebbende niet aan de dooruitdelingseis voldoet, maar naar Duits recht wel geacht wordt deels uitgedeeld te hebben, en evenmin aan de aandeelhouderstoets voldoet, althans dat niet kan bewijzen omdat het handelsplatform waarop zijn aandelen verhandeld worden hem niet in staat stelt zijn aandeelhouders te kennen. 1.6 Vraag

(1a)moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord. Uit de HvJ EU-zaken Emerging Markets, Santander, Orange European Smallcap Fund en PMT blijkt dat de grensoverschrijdende en interne situatie bij belegging via beleggingsfondsen vergeleken moet worden op basis van doelstelling, voorwerp en inhoud van het nationale fondsregime. Doel en effect van het fbi-regime zijn dat de uitstroombelasting ten laste van de participanten bij de verplichte dooruitdeling overeenstemt met de dividendbelasting die zij bij rechtstreekse belegging gedragen zouden hebben. Dat doel en effect zijn onbereikbaar bij belegging via een lichaam dat zich buiten de Nederlandse bronheffingjurisdictie bevindt. Wat de belanghebbende wenst, is vrijstelling van Nederlandse dividendbelasting van een ieder die via een niet-ingezeten fonds belegt. Die wens vindt geen steun in het recht. 1.7 Miljoen e.a. houdt in, net als Class IV ACT, dat uitoefening van heffingsbevoegdheid jegens niet-ingezeten dividendgerechtigden een risico van meervoudige belastingheffing of economisch dubbele heffing over uitgedeelde vennootschapswinsten meebrengt en dat als voor ingezeten aandeelhouders een mechanisme ter voorkoming of vermindering van die cumulatie bestaat, dat mechanisme ook moet worden toegepast voor niet-ingezetenen die aan eenzelfde cumulatie worden onderworpen. De teruggave/afdrachtvermindering in het fbi-regime dient de voorkoming van economische dubbele dividendbelasting die zonder die teruggave/afdrachtvermindering door het fbi-regime zou ontstaan. Zo’n dividendbelastingcumulatie doet zich niet voor in geval van een niet-ingezeten fonds, dat immers - anders dan een fbi - niet is onderworpen aan enige Nederlandse inhoudingsplicht, en uit Class IV ACT blijkt dat de bronstaat alsdan geen teruggave of teruggaverechten hoeft mee te geven met uitgaand dividend. 1.8 Vergelijkt men de interne en grensoverschrijdende situatie op participantniveau, dan moet men bij een niet-transparant buitenlands fonds zoals de belanghebbende constateren dat zijn participanten niet vergelijkbaar zijn met participanten in een fbi omdat eerstgenoemden niet zijn onderworpen aan de Nederlandse dividendbelasting (en evenmin aan Nederlandse inkomstenbelasting als zij niet-ingezeten zijn). Vergelijkt men op fondsniveau, dan moet men constateren dat een niet-ingezeten fonds niet vergelijkbaar is met een fbi omdat hij geen dividendbelasting inhoudt en afdraagt aan Nederland. Kijkt men naar het overall effect, dan moet men constateren dat de participant die belegt via een niet-ingezeten fonds en de participant die hetzelfde doet via een Nederlandse fbi in Nederland economisch identiek belast worden in de dividendbelasting: beiden worden geconfronteerd met éénmaal Nederlandse dividendbelasting; de eerste (indirect; economisch) met de inhouding ten laste van het buitenlandse fonds, de laatste met de dooruitdelingsbelasting die economisch de dividendbelasting ten laste van de fbi doorbelast aan de participant. 1.9 Geheel in overeenstemming met het doel van het fbi-regime leidt de inhoud ervan tot economisch identieke dividendbelastingheffing in alle relevante (in onderdeel 5.18 uitgetekende) vergelijkingsgevallen: éénmaal 15 procent over de opbrengst van aandelen. 1.10 Uit Class IV ACT en Miljoen e.a. blijkt dat de belanghebbende (c.q. zijn participanten) pas vergelijkbaar zijn met (de participanten in) een fbi als Nederland ook (de participanten in) de belanghebbende zou onderwerpen aan cumulatie van dividendbelasting, dus ook belanghebbende(’s participanten) zou onderwerpen aan (inhouding van) een uitstroombelasting, net als de (participanten in) een fbi; i.e. als Nederland hen zou onderwerpen aan een extraterritoriale secondary withholding tax. Uit onder meer de zaken Columbus Container Services en Krankenheim Ruhesitz blijkt dat een EU-lidstaat geenszins is gehouden zijn belastingregeling aan te passen aan afwijkende stelsels in andere lidstaten om fiscale neutraliteit te garanderen en dus geenszins gehouden is om een secondary withholding tax in te voeren ten gerieve van de Duitse verrekenings- of doorgeefpositie van niet-ingezeten fondsen. Overigens verbiedt art. 10

(5)van het OESO-Modelverdrag secondary withholding taxes (maar die bepaling was nog niet opgenomen in het hier toepasselijke oude belastingverdrag met Duitsland). 1.11 Het werkelijke probleem van de belanghebbende is dat hij als gevolg van zijn niet-transparantie naar Duits recht en zijn belastingvrijstelling onder Duits belastingrecht onder het toepasselijke belastingverdrag geen verrekeningsrecht heeft. Sinds 2004 verrekent Duitsland kennelijk ook bij belanghebbendes participanten de Nederlandse dividendbelasting niet meer geheel (zoals Nederland wél unilateraal een tegemoetkoming voor buitenlandse dividendbelasting aan een fbi geeft), maar nog slechts hoogstens voor de helft. Het is niet aan Nederland om deze in en als gevolg van de Duitse jurisdictie-uitoefening optredende gevolgen te verhelpen. Dat Duitsland geen (volledige) verrekening (meer) geeft en zulks volgens Orange European Smallcap Fund en Kerckhaert-Morres EU-rechtelijk ook niet hoeft te doen, is een dispariteit en een soevereine aangelegenheid van die Staat. Het is vaste rechtspraak van het HvJ EU dat de Verdragsvrijheden niet garanderen dat blootstelling aan een andere c.q. twee jurisdictie(s) fiscaal neutraal zal zijn. Die vrijheden houden evenmin in dat een Lidstaat zijn belastingwetgeving zou moeten aanpassen aan uiteenlopende eigenaardigheden van belastingstelsels van andere Lidstaten om te voorkomen dat grensoverschrijding tot een hogere overall belasting leidt dan niet-grensoverschrijding. 1.12 Vraag

(1a)moet mijns inziens ontkennend beantwoord worden. 1.13 Miljoen e.a. biedt wel een nieuw gezichtspunt, maar mijns inziens niet in de door de belanghebbende beoogde zin. De vraag is overigens of Miljoen e.a. nog geldend recht is voor niet-ingezetenen die, indien zij ingezeten zouden zijn, in box 3 zouden vallen, nu het recentere arrest PMT van het HvJ EU zijn arrest Miljoen e.a. regelrecht tegenspreekt voor gevallen van forfaitaire inkomstenbepaling zoals in box

1. Wat daar van zij, Miljoen e.a. gaat niet over de vergelijkbaarheid van fondsbelegging en rechtstreekse belegging. Er is niets in Miljoen e.a. dat suggereert dat door tussenliggende niet-transparante niet-ingezeten buitenlandse entiteiten heen gekeken zou moeten worden. De belanghebbende, van wie vast staat dat hij fiscaalrechtelijk niet-transparant is, verkeert mijns inziens in dezelfde positie als andere niet-ingezeten corporate beleggers in Nederlandse aandelen. Hij verkeert dus voor de toepassing van Miljoen e.a. in dezelfde positie als Société Générale uit de Miljoen e.a. trilogie. Zijn dividendbelastingdruk moet worden vergeleken met de Nederlandse vennootschapsbelastingdruk die een ingezeten vennootschapsbelastingplichtige gedragen zou hebben ter zake van Nederlands beleggingsdividend. Uit Haribo en Österreichische Salinen volgt dat de belanghebbende de daartoe benodigde feitelijke gegevens moet produceren en uit Société Générale dat hij alleen de rechtstreekse inningskosten mag aftrekken van het brutodividend. Alsdan is onwaarschijnlijk dat de vpb-druk (destijds circa 30%) in de litigieuze jaren hoger zou zijn geweest dan de dividendbelastingdruk (destijds 25%). Société Générale lijkt op dit punt echter weer tegengesproken te worden door het latere arrest Brisal. De vraag naar de verhouding tussen die twee arresten kunt u niet beantwoorden en verwijzing naar het HvJ EU heeft bij gebrek aan feitelijke grondslag geen zin. Overigens lijkt niet waarschijnlijk dat de belanghebbende meer dan circa 20% van het brutodividend aan directe kosten gemaakt zou hebben tot verwerving van het dividend. Na vaststelling van de relevante feiten kan de verwijzende feitenrechter eventueel zelf vragen aan het HvJ voorleggen als die feiten daartoe aanleiding geven. 1.14 Ook vraag 1b leidt dus mijns inziens in casu niet tot een ander oordeel dan in HR BNB 2015/203, behoudens indien de belanghebbende aannemelijk maakt meer dan circa 20% rechtstreeks toerekenbare kosten gemaakt te hebben voor de verwerving van de litigieuze Nederlandse dividenden, in welk geval de feitenrechter aan het HvJ EU de vraag zou kunnen voorleggen of hij in casu Société Générale moet volgen of Brisal. 1.15 Gezien het antwoord op vraag 1, hebben de subsidiaire vragen 2 t/m 5 (over de aandeelhouders- en uitdelingseis) mijns inziens geen voorwerp. Niettemin ga ik er kort op in. 1.16 De aandeelhouderseis geldt zowel voor interne als grensoverschrijdende situaties. Het is dus een maatregel zonder onderscheid. Ook een ingezeten fonds dat niet aan de aandeelhouderseis voldoet, heeft geen toegang tot het fbi-regime. Van een feitelijke markttoegangsweigering is voorts geen sprake. Dat de belanghebbende zijn aandeelhouders niet kent, is een gevolg van het door hem gekozen platform voor de handel in zijn aandelen c.q. van het in zijn vestigingsstaat vigerende rechtsstelsel. Zoals uit de zaken Columbus Container Services en Krankenheim Ruhesitz volgt, is een lidstaat niet gehouden zijn belastingregeling af te stemmen op uiteenlopende eigenaardigheden van stelsels van andere lidstaten. Zoals uit de zaken Haribo en Österreichische Salinen volgt, ligt de bewijslast bij de belanghebbende. 1.17 Ik meen daarom dat het antwoord op vraag 2 luidt dat het niet voldoen aan (de bewijslast ter zake van het slagen voor) de aandeelhouderstoets in de weg staat aan toegang tot het fbi-regime, net zo als dat het geval is voor een ingezeten fonds. Voor de vraag welke aandeelhouderstoets van toepassing is (de lichte of de zware), mag echter geen onderscheid worden gemaakt naar de plaats van beursnotering c.q. markttoelating. 1.18 Ad de vragen 3, 4 en 5 meen ik dat feitelijke dooruitdeling binnen acht maanden voldoende is voor vergelijkbaarheid, maar dat die zich niet voordoet als belanghebbendes vestigingsstaat belasting heft ten laste van diens aandeelhouders alsof er is uitgedeeld, terwijl feitelijk niet is uitgedeeld. Het met het fbi-regime beoogde doel en het met dat regime bereikte feitelijke resultaat worden in zo’n afwijkend stelsel immers niet bereikt. De vragen 3, 4a en 5 (laatste deel) moeten mijns inziens daarom ontkennend worden beantwoord. 1.19 Dit is een nogal lange conclusie. Wie het fbi-regime en de Nederlandse en EU-jurisprudentie in de vingers heeft, of dat wel gelooft, kan het zeer lange onderdeel 4 overslaan. 2Feiten en geschil 2.1 De belanghebbende is een naar Duits recht opgericht en in Duitsland gevestigd beleggingsfonds (Publikum Sondervermögen). Hij is een UCITS (Undertaking for Collective Investment in Transferable Securities) en hij staat onder toezicht van de Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) op grond van de Duitse toezichtregelgeving voor beleggingsfondsen. 2.2 De activiteiten van de belanghebbende bestaan uit het beleggen van het fondsvermogen. Hij geeft aandelen uit waarvan de koers genoteerd is aan de Duitse beurs, maar de handel in die aandelen verloopt via het zogenoemde global stream systeem. De participanten in de belanghebbende kunnen deelnemen in zijn bezittingen door het kopen van aandelen. Er is maar één soort aandelen. 2.3 Belanghebbendes boekjaar loopt van 1 oktober tot en met 30 september. In de boekjaren 2002/2003 tot en met 2007/2008 heeft hij mede belegd in Nederlandse aandelen. Op de op die aandelen uitgekeerde dividenden is in Nederland 15 procent dividendbelasting ingehouden. De belanghebbende is zelf niet inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting noch onderworpen aan Nederlandse vennootschapsbelasting. 2.4 De belanghebbende was in de litigieuze tijdvakken subjectief vrijgesteld voor de heffing van Duitse winstbelasting. Over de Duitse belastingheffing ten laste van belanghebbendes participanten heeft de Rechtbank het volgende vastgesteld (r.o. 2.12): “Voor de Duitse belastingheffing geldt een fictie op grond waarvan de deelnemers in een Sondervermögen geacht worden een bepaald minimumbedrag aan dividend te genieten. De (extra) bedragen die als gevolg daarvan (naast het feitelijk uitgekeerde bedrag) in de heffing worden betrokken, worden ‘Ausschüttungsgleiche Erträge’ genoemd. In alle van de hier betrokken jaren gold dat bij Duitse particuliere aandeelhouders de helft van de heffingsgrondslag (feitelijke winstuitkeringen plus de eventuele ‘Ausschüttungsgleiche Erträge’) was vrijgesteld. Tot 2004 konden de particuliere aandeelhouders in een Sondervermögen de onderliggende door Nederland ingehouden dividendbelasting volledig verrekenen met de Duitse belastingheffing over de belaste helft van de heffingsgrondslag. Vanaf 2004 tot en met 2008 was deze verrekening beperkt tot de helft van de ingehouden Nederlandse bronheffing en gold bovendien dat verrekening niet mogelijk was indien het Sondervermögen ervoor had gekozen om de buitenlandse bronbelasting in mindering te brengen op de winst.” 2.5 De belanghebbende wenst op basis van EU-recht (vrij verkeer van kapitaal) teruggave van de dividendbelasting omdat een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling (fbi) in overigens vergelijkbare omstandigheden (wel) teruggave (thans afdrachtvermindering) kreeg. Hij heeft daartoe de Inspecteur om teruggaaf van dividendbelasting verzocht. De Inspecteur is niet voornemens hem die teruggaaf te verlenen omdat hij een fbi, die bij (verplichte) dooruitdeling inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, niet vergelijkbaar acht met de belanghebbende, die niet inhoudingsplichtig is en zijns inziens evenmin aan de aandeelhouderseis en de dooruitdelingseis voldoet. 3De procedure en de prejudiciële vragen 3.1 De Inspecteur heeft belanghebbendes verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting over de boekjaren 2002/2003 tot en met 2007/2008 afgewezen. Ook belanghebbendes bezwaren daartegen heeft hij afgewezen. De belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld bij de Rechtbank Zeeland/West Brabant. 3.2 Niet in geschil is dat noch de Nederlandse wet, noch het belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland voorziet in teruggaaf van de dividendbelasting aan de belanghebbende. Voor in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen bestaat die mogelijkheid onder voorwaarden wel. De belanghebbende beroept zich op het Europeesrechtelijke vrije verkeer van kapitaal (thans art. 63 VwEU) ten betoge dat ook hij recht op teruggaaf heeft. In geschil is dus in de eerste plaats de vraag of de belanghebbende – bezien vanuit doel, inhoud en effect van het fbi-regime – objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling (fbi) zoals bedoeld in art. 28 Wet Vpb. 3.3 De Rechtbank heeft overwogen (r.o. 4.6) dat uit HR BNB 2015/203 volgt dat objectieve vergelijkbaarheid reeds ontbreekt als de belanghebbende – anders dan een fbi – niet onderworpen is aan inhoudingsplicht voor de Nederlandse dividendbelasting en dat hij op basis van deze maatstaf geen aanspraak kan maken op teruggaaf van dividendbelasting. De Rechtbank heeft echter geconstateerd dat in de literatuur kritiek is geuit op de in HR BNB 2015/203 aangelegde vergelijkingsmaatstaf en dat na HR BNB 2015/203 het HvJ EU arrest heeft gewezen in de gevoegde zaken C-10/14, C-14/14 en C-17/14, Miljoen, X, en Société Générale SA, welk arrest de vraag doet rijzen hoe de vergelijkingsmaatstaf in die zaken (die ook de eindheffing in de vergelijking betrekt) zich verhoudt tot die in HR BNB 2015/
2. Zou u aanleiding zien om van HR BNB 2015/203 terug te komen, dan rijzen bij de Rechtbank bovendien vervolgvragen over de vergelijkbaarheid van buitenlandsrechtelijke beleggingsvehikels met fbi’s, met name op het vlak van de aandeelhouderseisen en de dooruitdelingseis die aan fbi’s gesteld worden. De Rechtbank heeft daarom (r.o. 4.13) haar beslissing aangehouden en ex art. 27ga AWR de volgende vragen prejudicieel aan u voorgelegd (r.o. 5): “
3. Ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203, namelijk dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting? Voor het geval uit de antwoorden van de Hoge Raad volgt dat in het kader van de vergelijkbaarheidstoets ook wordt toegekomen aan de vraag of aan de wettelijke eisen voor de fbi wordt voldaan:
4. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds niet aannemelijk maakt dat aan de in de Wet Vpb neergelegde criteria voor de zogenoemde aandeelhouderseis wordt voldaan, betekent dit dan zonder meer dat dat fonds niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi?
5. Indien niet aan de uitdelingseis zou worden voldaan maar het heffingsregime van het land van vestiging van het beleggingsfonds inhoudt dat (een deel van) de winst van het beleggingsfonds bij de aandeelhouders wordt belast als ware die uitgekeerd, is dan voor de unierechtelijke vergelijkingstoets sprake van een situatie die gelijkgesteld kan worden aan die waarin wel aan de uitdelingseis is voldaan? 4a. Kan naar Nederlands recht slechts worden voldaan aan de uitdelingseis indien een beleggingsfonds (wettelijk of statutair) verplicht is zijn winsten door uit te delen? Indien vraag 4a bevestigend wordt beantwoord: 4b. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds wel feitelijk aan de uitdelingseis voldoet (zonder dat er een wettelijk of statutaire verplichting tot dooruitdeling was), is dat dan voor de unierechtelijke vergelijkingstoets voldoende om vergelijkbaar te zijn met een Nederlandse fbi op het punt van de uitdelingseis?
6. Dient de beoordeling of — in kwantitatieve zin – aan de uitdelingseis wordt voldaan in het kader van de vergelijkbaarheidstoets, te geschieden naar strikt Nederlandse maatstaven of kan bij die beoordeling rekening worden gehouden met winst die niet is uitgekeerd maar naar Duitse maatstaven wel geacht wordt te zijn uitgekeerd?” 3.4 De redactie van Vakstudie-Nieuws 2016/43.13 tekende bij deze verwijzing aan: “(…). Mocht de Hoge Raad uiteindelijk op zijn eerdere arrest terugkomen, al dan niet na het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU, dan betekent dit nog niet dat er automatisch tot terugbetaling van de ingehouden dividendbelasting moet worden overgegaan. Elk buitenlands fonds zal namelijk nog steeds feitelijk aannemelijk moeten maken dat, ware het in Nederland gevestigd, ook recht zou hebben op een volledige of gedeeltelijke teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting (vergelijkbaarheidstoets). In het bijzonder zal het fonds moeten laten zien dat het aan de voorwaarden voldoet die Nederland aan Nederlandse FBI’s stelt. En de vraag die dan opkomt is, hoe strikt men deze vergelijking moet maken. Moet het buitenlandse fonds voor de volle 100% aan de Nederlandse voorwaarden voldoen? Zo ja, dan zal in de praktijk vrijwel geen enkel buitenlands beleggingsfonds voor de vergelijkbaarheidstoets slagen, omdat buitenlandse fondsen nu eenmaal niet aan het Nederlandse regime zijn onderworpen en dus slechts bij toeval precies aan alle Nederlandse voorwaarden zullen voldoen. Of mag men de lat voor vergelijkbaarheid lager leggen, en zo ja, hoeveel lager? Is bijvoorbeeld een fonds dat een dooruitdeling verricht na 11 maanden op dit punt nog steeds vergelijkbaar met een Nederlandse FBI, die binnen acht maanden moet dooruitdelen? Dit is een lastige vraag waarbij interventie door het Hof van Justitie EU onvermijdelijk lijkt. Naar onze mening zou men bij de vergelijkbaarheidstoets moeten kijken of een buitenlands fonds op relevante onderdelen verschilt met een Nederlandse FBI. En de vraag of een verschil wel of niet relevant is, dient men naar onze mening primair te beantwoorden vanuit de doelstelling van de FBI-regeling dan wel van de desbetreffende FBI-voorwaarde. Als dus, bijvoorbeeld, een buitenlands beleggingsfonds is onderworpen aan een regeling die, net als de FBI-regeling, is gestoeld op de gedachte van fiscale neutraliteit tussen direct en indirect beleggen en deze regeling uit dien hoofde een dooruitdelingsplicht kent, zou naar onze mening de vergelijkbaarheid niet mogen afstuiten op een verschil in de dooruitdelingstermijn (bijvoorbeeld 11 in plaats van 8 maanden). Bewijslast en bewijsrisico Een laatste belangrijk procestechnisch punt dat in de prejudiciële vragen aan de orde komt, is het punt van de bewijslastverdeling en het daarmee gepaard gaande bewijsrisico. Dit punt ziet primair op de zogeheten aandeelhouderseis die het FBI-regime kent. In casu stelt belanghebbende dat zij haar aandeelhouders niet kent, gelet op het door haar gekozen handelssysteem. Belanghebbende kan de facto dus niet aannemelijk maken dat zij aan de aandeelhouderstoets voldoet. De vraag is of dit voor risico van belanghebbende dient te komen. Hierop preluderend: Stel dat het Miljoen-arrest er inderdaad toe noopt dat men ook de positie van de achterliggende aandeelhouders in aanmerking dient te nemen, dan gaan wij er vanuit dat dit zal betekenen dat men in dat geval het bedrag aan Nederlandse dividendbelasting dat ten laste van het buitenlandse beleggingsfonds is ingehouden, feitelijk zal moeten vergelijken met het bedrag dat aan Nederlandse dividendbelasting zou zijn ingehouden, indien de achterliggende buitenlandse particuliere aandeelhouders rechtstreeks in Nederlandse aandelen zou hebben belegd (met inachtneming van het Miljoen-arrest). Dat dit in veel gevallen geen sinecure zal zijn, is op zijn zachtst gezegd een understatement. De vraag rijst dan op wie in dit verband de bewijslast drukt. Het lijkt ons niet alleen voor de inspecteur, maar ook voor het buitenlandse beleggingsfonds doorgaans vrijwel onmogelijk om in detail de (hypothetische) Nederlandse fiscale box-3 positie van de achterliggende aandeelhouders in kaart te brengen. De vraag is of dit probleem voor risico komt van het buitenlandse beleggingsfonds. In het Haribo-arrest (HvJ EU 10 februari 2011, nr. C-436/08 (Haribo en Österreichische Salinen), BNB 2011/165, V-N 2011/16.15) is een verwante kwestie aan de orde gekomen in de spiegelbeeldsituatie. Daar beschikte een Oostenrijks beleggingsfonds niet over de relevante fiscale informatie van de vennootschappen, waarin werd belegd, met als gevolg dat er in Oostenrijk geen recht op verrekening van de buitenlandse belasting was. In deze zaak oordeelde het Hof van Justitie EU dat dit probleem voor rekening kwam van het beleggingsfonds (punt 98). De vraag is of hetzelfde geldt in de onderhavige casus. Het is afwachten in hoeverre de Hoge Raad dit aspect in zijn oordeelsvorming zal meenemen. (…).” 3.5 Ook in een vergelijkbaar beroep van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigd beleggingsfonds heeft dezelfde Rechtbank u prejudiciële vragen gesteld. Die zaak is bij u aanhangig onder rolnr 16/
7. Ook in die zaak concludeer ik heden. De redactie van Vakstudie-Nieuws V-N 2016/43.14 tekende bij de vragen in die zaak aan: “Bovenstaande uitspraak betreft een vergelijkbare kwestie als in de hiervóór besproken uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant aan de orde is. (…). De vragen zijn (…) niet dezelfde (…). Wij beperken ons in dit commentaar tot die punten die in de eerder besproken zaak niet, of in elk geval minder pregnant, naar voren komen. (…). Ook in deze zaak wil de rechtbank weten of de Hoge Raad reden ziet om terug te komen op zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, V-N 2015/36.14, BNB 2015/
8. Mocht dit niet het geval zijn, dan wil de rechtbank weten in hoeverre het verschil maakt dat er ook binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het buitenlandse beleggingsfonds. De gedachte achter deze vraag is dat er in dat geval bij de particuliere aandeelhouder wel een compenserende heffing kan plaatsvinden, zodat het niet-teruggeven van de ingehouden dividendbelasting aan het buitenlandse fonds uiteindelijk tot dubbele heffing kan leiden. Wat ons betreft zou dit inderdaad verschil moeten maken. Dat kan naar onze mening ook impliciet worden afgeleid uit r.o. 3.2 van het arrest BNB 2015/
9. Daarin acht de Hoge Raad het namelijk doorslaggevend dat de door het buitenlandse fonds uitgekeerde winsten niet aan dividendbelasting zijn onderworpen en dat Nederland evenmin een heffingsrecht heeft over de inkomsten van de in het buitenland wonende aandeelhouders van het beleggingsfonds. Het is dus de Nederlandse onderworpenheid van de dooruitdeling die cruciaal is, en het ontbreken daarvan is voor de Hoge Raad voldoende om te beslissen dat er geen recht bestaat op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan het buitenlandse fonds. Naar onze mening betekent dit a fortiori dat, voor zover binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het in het buitenland gevestigde beleggingsfonds, er wel sprake is van Nederlandse onderworpenheid en er prima facie dus wel sprake kan zijn van een belemmering (zie ook onze aantekening in V-N 2015/36.14). Wel zal het naar onze mening ook hier praktisch gezien lastig kunnen zijn voor het buitenlandse beleggingsfonds om de omvang van de binnenlandse aandeelhouders in kaart te brengen. Wij wijzen naar onze aantekening in V-N 2016/43.13, waarin we nader ingaan op het punt van bewijsrisico. Dit brengt ons bij een laatste punt. In casu is feitelijk niet gesteld dat er ook binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het buitenlandse fonds. Omdat de rechtbank echter verwacht dat deze kwestie in andere vergelijkbare zaken wel zal spelen, heeft het hierover toch een prejudiciële vraag gesteld aan de Hoge Raad. Mocht de Hoge Raad beslissen om deze vraag door te verwijzen naar het Hof van Justitie EU, dan zou de vraag kunnen opkomen in hoeverre deze vraag voldoende verband houdt met een reëel geschil. Mocht dit in de ogen van het Hof van Justitie EU niet het geval zijn, dan zou het de vraag namelijk niet-ontvankelijk kunnen verklaren. En daarmee is men weer terug bij af. Wij menen dan ook dat de rechtbank er beter aan had gedaan om een zaak te selecteren, waarin feitelijk wel is komen vast te staan dat er binnenlandse aandeelhouders participeren in het buitenlandse beleggingsfonds. Daarmee zou het risico op niet-ontvankelijkheid bij het Hof van Justitie EU zijn ondervangen. (…).” 3.6 Zowel de Staatssecretaris van Financiën als de belanghebbende hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. 3.7 Via het webportaal van de Hoge Raad zijn ook derden in de gelegenheid gesteld om schriftelijke opmerkingen te maken naar aanleiding van de prejudiciële vragen. Van die gelegenheid is gebruik gemaakt door de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en door Loyens & Loeff. Hun opmerkingen zijn online te raadplegen en die zijn aan de partijen in het hoofdgeding verzonden, die in de gelegenheid zijn gesteld om er op te reageren. Daarvan is door beide partijen gebruik gemaakt. 4 Teruggaaf en verrekening van bronheffing op uitgaand en inkomend beleggingsdividend onder nationaal en EU-recht Het Nederlandse fbi-regime tot 2008 en daarna 4.1 De belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van ingehouden dividendbelasting op grond van het oude fbi-regime (art. 10

(2)(oud) Wet Divb). Hij acht zich vergelijkbaar met een Nederlands beleggingsfonds met fbi-status als bedoeld in art. 28 (oud) Wet Vpb. Vergelijkbare kwesties zijn aan de orde geweest in de conclusies voor en de arresten HR BNB 2015/203 en HR BNB 2014/

1. Ik citeer hieronder uitgebreider dan gebruikelijk uit de literatuur, nu de verwijzende Rechtbank haar kennelijke twijfel aan de vergelijkingsmaatstaf in HR BNB 2015/203 (mede) baseert op die literatuur waarnaar zij verwijst. 4.2 Art. 28 Wet Vpb luidde in de jaren 2002 t/m 2006, voor zover hier relevant: “
2. Wij behouden Ons voor bij algemene maatregel van bestuur: (…) b. regelen te geven krachtens welke aan beleggingsinstellingen een tegemoetkoming wordt gegeven ter zake van buiten Nederland door inhouding geheven belasting naar de aan die instellingen opgekomen opbrengst van effecten en van schuldvorderingen tot ten hoogste het bedrag van de belasting dat bij rechtstreekse belegging bij in Nederland wonende of gevestigde houders van aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid krachtens de Belastingregeling voor het Koninkrijk (Stb. 1964, 425) of verdragen ter vermijding van dubbele belasting verrekenbaar zou zijn met de inkomstenbelasting.
3. Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt in Nederland gevestigde naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en welke lichamen voldoen aan de volgende voorwaarden: (…) b. het door Ons bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gedeelte van de winst wordt niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking gesteld van aandeelhouders en houders van bewijzen van deelgerechtigdheid; de ter beschikking te stellen winst wordt gelijkelijk over alle aandelen en bewijzen van deelgerechtigdheid verdeeld; c. de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in het lichaam worden: 1° officieel op de effectenbeurs te Amsterdam genoteerd en zowel van het totaal aantal aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid als van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid die bij ontbinding van het lichaam delen in de reserves van het lichaam berust niet vijf en veertig percent of meer bij een lichaam — niet zijnde een beleggingsinstelling waarvan de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid officieel op de effectenbeurs te Amsterdam worden genoteerd — dat is onderworpen aan een in enige vorm naar de winst geheven belasting of waarvan de winst in een zodanige belasting wordt betrokken bij de gerechtigden tot het vermogen of tot de winst van het lichaam, dan wel bij twee of meer zodanige lichamen welke met elkaar zijn verbonden, waarbij mede in aanmerking worden genomen de aandelen of de bewijzen van deelgerechtigdheid op grond waarvan vorenbedoelde lichamen al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden in de algemene vergadering van aandeelhouders stemrechten kunnen uitoefenen; 2° niet in vorenbedoelde zin aan die beurs genoteerd en zowel van het totaal aantal aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid als van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid die bij ontbinding van het lichaam delen in de reserves van het lichaam berust drie vierde gedeelte of meer bij natuurlijke personen, bij lichamen die niet zijn onderworpen aan een in enige vorm naar de winst geheven belasting of daarvan zijn vrijgesteld en waarvan de winst niet in een zodanige belasting wordt betrokken bij de gerechtigden tot het vermogen of tot de winst van het lichaam, dan wel direct of indirect bij beleggingsinstellingen waarvan de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid voldoen aan de onder 1° bedoelde voorwaarde; d. het belang bij het lichaam berust niet door tussenkomst van niet in Nederland gevestigde fondsen voor gemene rekening en vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, voor een vierde gedeelte of meer bij in Nederland gevestigde lichamen; e. het belang bij het lichaam berust niet voor een vierde gedeelte of meer bij een niet in Nederland gevestigd fonds voor gemene rekening dan wel een niet in Nederland gevestigde vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld; f. indien de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in het lichaam niet officieel op de effectenbeurs te Amsterdam worden genoteerd en het lichaam niet beschikt over een vergunning op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen: er zijn geen natuurlijke personen die een aanmerkelijk belang hebben in het lichaam in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001; g. indien de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in het lichaam officieel op de effectenbeurs te Amsterdam worden genoteerd of het lichaam beschikt over een vergunning op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen: het belang bij het lichaam berust niet voor een vierde gedeelte of meer bij een enkele natuurlijke persoon; h. een bestuurder van het lichaam alsmede meer dan de helft van de leden van de raad van commissarissen van het lichaam zijn niet tevens bestuurder of commissaris van een belastingplichtige of lichaam als bedoeld in het vierde lid en staan evenmin in dienstbetrekking tot die belastingplichtige of dat lichaam, met dien verstande dat deze voorwaarde niet geldt ingeval bedoelde belastingplichtige of bedoeld lichaam een beleggingsinstelling is waarvan de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid officieel op de effectenbeurs te Amsterdam worden genoteerd.
4. Onze Minister kan in bijzondere gevallen onder door hem te stellen voorwaarden afwijkingen toestaan van het bepaalde in het tweede lid. (…)” 4.3 Artikel 28 Wet Vpb is nadien gewijzigd. Met ingang van 1 januari 2007 is voor het onderscheid tussen de lichte en de zware aandeelhouderseis aangesloten bij de Wet financieel toezicht (Wft). Met ingang van 1 augustus 2007 luidt artikel 28

(2)Wet Vpb, voor zover hier relevant: “2 Als beleggingsinstellingen worden aangemerkt naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening, dan wel lichamen die zijn opgericht of aangegaan naar het recht van de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de Europese Unie of een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is waarin een bepaling is opgenomen die discriminatie naar nationaliteit verbiedt voor lichamen die overigens in dezelfde situatie verkeren als naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, die naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met de hiervoor genoemde naar Nederlands recht opgerichte of aangegane lichamen, welker doel en feitelijke werkzaamheid bestaan in het beleggen van vermogen en welke lichamen voldoen aan de volgende voorwaarden: a. de te beleggen middelen, voor zover zij het vermogen van het lichaam te boven gaan, zijn slechts verkregen door het aangaan van schulden op aan het lichaam toebehorende onroerende zaken of op rechten waaraan deze zijn onderworpen tot ten hoogste zestig percent van de boekwaarde van de onroerende zaken of van de rechten waaraan deze zijn onderworpen en van andere schulden tot ten hoogste twintig percent van de boekwaarde van de overige beleggingen; b. het door Ons bij algemene maatregel van bestuur te bepalen gedeelte van de winst wordt niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking gesteld van aandeelhouders en houders van bewijzen van deelgerechtigdheid; de ter beschikking te stellen winst wordt gelijkelijk over alle aandelen en bewijzen van deelgerechtigdheid verdeeld; c. indien de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in dat lichaam zijn toegelaten tot de handel op een markt in financiële instrumenten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, of het lichaam dan wel zijn beheerder beschikt over een vergunning op grond van artikel 2:65 van die wet of daarvan is vrijgesteld op grond van artikel 2:66, derde lid, van die wet, geldt ten aanzien van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid dat: 1°. het belang bij het lichaam niet voor een vierde gedeelte of meer berust bij een enkele natuurlijke persoon; 2°. zowel van het totaal aantal aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid als van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid die bij ontbinding van het lichaam delen in de reserves van het lichaam niet vijfenveertig percent of meer bij een lichaam berust – niet zijnde een beleggingsinstelling als bedoeld in de aanhef van dit onderdeel – dat is onderworpen aan een in enige vorm naar de winst geheven belasting of waarvan de winst in een zodanige belasting wordt betrokken bij de gerechtigden tot het vermogen of tot de winst van het lichaam, dan wel bij twee of meer zodanige lichamen welke met elkaar zijn verbonden, waarbij mede in aanmerking worden genomen de aandelen of de bewijzen van deelgerechtigdheid op grond waarvan vorenbedoelde lichamen al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden in de algemene vergadering van aandeelhouders stemrechten kunnen uitoefenen; d. indien de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in dat lichaam niet zijn toegelaten tot de handel op een markt in financiële instrumenten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, of het lichaam dan wel zijn beheerder niet beschikt over een vergunning op grond van artikel 2:65 van die wet of niet daarvan is vrijgesteld op grond van artikel 2:66, derde lid, van die wet, geldt ten aanzien van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid dat: 1°. er geen natuurlijke personen zijn die een aanmerkelijk belang hebben in het lichaam in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001; 2°. zowel van het totaal aantal aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid als van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigheid die bij ontbinding van het lichaam delen in de reserves van het lichaam drie vierde gedeelte of meer bij natuurlijke personen berust, bij lichamen die niet zijn onderworpen aan een in enige vorm naar de winst geheven belasting of daarvan zijn vrijgesteld en waarvan de winst niet in een zodanige belasting wordt betrokken bij de gerechtigden tot het vermogen of tot de winst van het lichaam, dan wel direct of indirect bij beleggingsinstellingen waarvan de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid voldoen aan de voorwaarden, bedoeld in onderdeel c; e. het belang bij het lichaam berust niet door tussenkomst van niet in Nederland gevestigde fondsen voor gemene rekening en vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, voor een vierde gedeelte of meer bij in Nederland gevestigde lichamen; f. in de in onderdeel c, aanhef, bedoelde situatie zijn bestuurders van het lichaam alsmede meer dan de helft van de leden van de raad van commissarissen van het lichaam niet tevens bestuurder of commissaris van een ander lichaam bij wie al dan niet tezamen met een verbonden lichaam ten minste één vierde gedeelte of meer berust van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in het lichaam en staan evenmin in dienstbetrekking tot dat andere lichaam, met dien verstande dat deze voorwaarde niet geldt ingeval dat andere lichaam een beleggingsinstelling is als bedoeld in onderdeel c. (…) 4 Onze Minister kan in bijzondere gevallen onder door hem te stellen voorwaarden afwijkingen toestaan van het bepaalde in het tweede lid.” 4.4 Met ingang van 1 november 2007 is artikel 28

(2)Wet Vpb voorts aangepast aan de wijzigingen in de Wft. 4.5 Artikel 10

(2)Wet Divb. luidde in de litigieuze periode, voor zover hier van belang: “Aan een vennootschap die voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling [als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969] wordt op haar verzoek bij een door de inspecteur te nemen voor bezwaar vatbare beschikking teruggaaf verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting. (…). Het verzoek geschiedt bij een aangifte die wordt gedaan uiterlijk zes maanden na afloop van het jaar waarop de teruggaaf betrekking heeft.” 4.6 Van de in het geciteerde 28

(1)(b) Wet Vpb voorziene mogelijkheid om aan fbi’s een tegemoetkoming te geven voor buitenlandse bronheffingen is gebruik gemaakt in art. 6 Besluit beleggingsinstellingen (BBI), dat tot 2008 als volgt luidde: “

1. De in artikel 28, eerste lid, onderdeel b, van de wet bedoelde tegemoetkoming ter zake van buiten Nederland door inhouding geheven belasting wordt, ingeval de beleggers in de beleggingsinstelling op het tijdstip waarop een uitkering ter beschikking wordt gesteld over het jaar voorafgaande aan dat waarop de tegemoetkoming betrekking heeft, uitsluitend zijn in Nederland wonende natuurlijke personen of in Nederland gevestigde aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen, gesteld op het bedrag van de in voormelde onderdeel b bedoelde belasting dat verrekenbaar zou zijn met de inkomstenbelasting indien de in het jaar waarop de tegemoetkoming betrekking heeft aan de beleggingsinstelling opgekomen opbrengst van effecten en schuldvorderingen uitsluitend aan in Nederland wonende natuurlijke personen zou zijn opgekomen. Ingeval de in Nederland gevestigde aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen beleggingsinstellingen zijn, geldt het bepaalde in de vorige volzin slechts indien de aandelen of de bewijzen van deelgerechtigdheid in deze beleggingsinstellingen rechtstreeks dan wel door tussenkomst van andere beleggingsinstellingen in het bezit zijn van in Nederland wonende natuurlijke personen of in Nederland gevestigde aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen, andere dan beleggingsinstellingen.
2. Ingeval de beleggers in de beleggingsinstelling op het in het eerste lid aangegeven tijdstip niet uitsluitend de in dat lid bedoelde personen of lichamen zijn, wordt de tegemoetkoming berekend volgens de formule , waarin T voorstelt: de tegemoetkoming; B voorstelt: het bedrag van de in het eerste lid bedoelde belasting; Sr voorstelt: hetgeen op het in het eerste lid aangegeven tijdstip is gestort op de aandelen of de bewijzen van deelgerechtigdheid in de beleggingsinstelling welke rechtstreeks dan wel door tussenkomst van andere beleggingsinstellingen in het bezit zijn van in Nederland wonende natuurlijke personen of in Nederland gevestigde aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichamen, andere dan beleggingsinstellingen; S voorstelt: hetgeen op het in het eerste lid aangegeven tijdstip is gestort op alle in omloop zijnde aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in de beleggingsinstelling.” 4.7 Artikel 6 BBI en artikel 10

(2)Wet Divb. zijn bij de Wet Overige Fiscale Maatregelen 2008 per 1 januari 2008 vervangen door artikel 11a Wet Divb. Ook artikel 28

(1)Wet Vpb is toen gewijzigd. Sindsdien kan een fbi onder voorwaarden de door haar bij (door)uitdeling ingehouden en af te dragen dividendbelasting verminderen met te haren laste ingehouden (buitenlandse) bronbelasting op opbrengst van aandelen, winstbewijzen en geldleningen tot maximaal 15% van de opbrengst (afdrachtsvermindering). De dividendbelasting is voor een fbi niet langer als voorheffing aangewezen (artikel 25

(1)Wet Vpb). 4.8 In de conclusies voor HR BNB 2015/203 en HR BNB 2014/20 heb ik de effecten van beide versies van het fbi-regime op uitgaand dividend getoetst aan het vrije kapitaalverkeer ex (thans) art. 63 VwEU. Over de ratio van het fbi-regime (tot 2008) vermeldt de conclusie voor HR BNB 2015/203 (voetnoten weggelaten): “5.1 Voor de fbi-status moet een lichaam voldoen aan de voorwaarden in art. 28

(2)Wet Vpb, zoals uitgewerkt in het Besluit beleggingsinstellingen (BBI). Uit de aanhef van art. 28

(2)Wet Vpb volgt dat het regime imperatief is (is aan de voorwaarden voldaan, dan wordt het lichaam van rechtswege aangemerkt als fbi), maar toegezegd is dat de status niet zal worden opgelegd als het lichaam dat niet wil. 5.2 De ratio van het regime is fiscale gelijke behandeling van individuele beleggers die rechtstreeks beleggen en collectieve belegging via een fonds. Daartoe is het fonds niet geheel transparant gemaakt of vrijgesteld, maar onderworpen aan (

1. i)een nultarief in de vennootschapsbelasting en (
2. ii)een verplichting om binnen acht maanden na een boekjaar de in dat jaar ontvangen beleggingsopbrengst (behoudens herbelegging van koerswinst) uit te keren aan de participanten. Aldus wordt bewerkstelligd dat (
3. i)de tussenkomst van het fonds niet tot hogere fiscale lasten leidt (de opgeroepen vennootschapsbelasting wordt weer uitgeschakeld), en (
4. ii)de heffing die bij rechtstreekse individuele belegging ten laste van de belegger zou komen, ook bij collectieve belegging ten laste van die beleggers komt (de bronheffingen ten laste van het beleggingsfonds worden door de dooruitdelingseis vervangen door bronheffing ten laste van de beleggers in het fonds, en de vennootschapsbelasting ten laste van het fonds wordt vervangen door de inkomstenbelasting ten laste van de participanten).” 4.9 Vermeulen geeft de volgende samenvatting van de ontwikkeling van de fiscale beleggingsinstelling tot 1 januari 2012: “Het regime voor de fiscale beleggingsinstelling maakt het mogelijk om zonder extra belastingheffing op het niveau van de beleggingsinstelling collectief te beleggen. Met het wegnemen van de extra heffing wordt beoogd collectief beleggen en individueel, rechtstreeks beleggen gelijk te belasten. Doordat de wetgever ervoor gekozen heeft om de fiscale beleggingsinstelling als lichaam aan te merken voor de heffing van vennootschapsbelasting is er een mechanisme nodig om de extra heffing te elimineren. Het regime voor de fiscale beleggingsinstelling hanteert een nultarief. De wetgever had ook voor een andere oplossing kunnen kiezen. Tijdens de behandeling van het (oorspronkelijke) wetsvoorstel is er een amendement ingediend om de fiscale beleggingsinstelling als fiscaal transparant aan te merken en haar daarmee fiscaal gelijk te stellen met de toentertijd fiscaal transparante beleggingsfondsen en beleggingsdepots. De wetgever heeft uitdrukkelijk niet voor deze route gekozen, aangezien deze te zeer [in; PJW] strijd zou zijn met de structuur van de vennootschapsbelasting. (…) Aanvankelijk leek het erop dat de wetgever een mechanisme voorstond waarbij uitdelingen aftrekbaar van de winst zouden worden gesteld teneinde economisch dubbele belastingheffing te voorkomen. Deze suggestie werd in 1965 geopperd in de Brief inzake het te voeren beleid op het terrein van de belastingen. Bij de uiteindelijke vormgeving van het regime voor de fiscale beleggingsinstelling is echter gekozen voor het nultarief. Deze keuze lijkt geheel te zijn ingegeven door de wens om de fiscale beleggingsinstelling verdragsgerechtigd te maken en moet daarom vanuit een internationale context worden verklaard. Vanaf het begin werd de fiscale beleggingsinstelling beschouwd als tussenschakel tussen de belegger en de beleggingen. De fiscale beleggingsinstelling mocht geen zelfstandige functie krijgen. Die functie bracht mee dat oppotting op beleggingsinstellingenniveau uit deze [den; PJW]) boze was. Vanuit die gedachte is de uitdelingsverplichting in het leven geroepen. De uitdelingsverplichting kwam ook tegemoet aan de wens om een aangrijpingspunt voor de belastingheffing te creëren bij de belegger. Onder de analytische Wet IB 1964 werden immers slechts genoten inkomsten uit vermogen in de heffing betrokken. Thans voorziet de huidige synthetische Wet IB 2001 zelf al in een mechanisme om het inkomen van de fiscale beleggingsinstelling te belasten. De forfaitaire vermogensrendementsheffing zorgt ervoor dat de beleggingsopbrengsten van de fiscale beleggingsinstelling ‘dadelijk en ten volle’ bij de particuliere belegger in de heffing van inkomstenbelasting worden betrokken. Voor de box III beleggers heeft de uitdelingsverplichting haar nut dan ook verloren. Bij het ontbreken van fictiebepalingen en waarderingsverplichtingen zoals die gelden voor de particulier die zijn belang in de fiscale beleggingsinstelling tot zijn ondernemingsvermogen of resultaatsvermogen rekent (de box I belegger), de particulier die een aanmerkelijk belang in een fiscale beleggingsinstelling houdt (de box II belegger) of de aan de vennootschapsbelasting onderworpen belegger heeft de uitdelingsverplichting thans nog steeds een functie, zij het dat die ontbreekt voor de box II belegger in een niet-beursgenoteerde of daarmee gelijkgestelde belegginginstelling. Voor hem geldt ingevolge art. 28, lid 2, onderdeel d, ten eerste, Wet Vpb. 1969 sinds 2001 immers het aanmerkelijkbelangverbod. De uitdelingsverplichting tot slot kan niet los worden gezien van de wens van de wetgever de fiscale beleggingsinstelling verdragsbescherming te bieden. Door de combinatie van het nultarief en de uitdelingsverplichting probeert de wetgever zeker te stellen dat de fiscale beleggingsinstelling als persoon en inwoner voor verdragsdoeleinden wordt beschouwd.” 4.10 U heeft u in de genoemde zaken uitgesproken over de verenigbaarheid van het (oude en nieuwe) fbi-regime met het EU-recht. Beide keren oordeelde u dat de desbetreffende niet in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen niet in een vergelijkbare positie verkeerden als een fbi en daarom geen recht hadden op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting. In de zaak HR BNB 2014/20 oordeelde u dat een Fins open end beleggingsfonds niet vergelijkbaar was met een Nederlandse fbi omdat hij niet voldeed aan de uitdelingsverplichting: “3.4. (…) Belanghebbende heeft voor het Hof erkend dat hij weliswaar de winst over 2008 niet binnen acht maanden aan zijn aandeelhouders heeft uitgekeerd, maar gesteld dat hij niettemin kan worden vergeleken met een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die de ten laste van hem ingehouden dividendbelasting in mindering kan brengen op de door hem af te dragen dividendbelasting. Deze vergelijking gaat niet op reeds omdat het doorstoten van de winst wezenlijk is voor de grondslag van de onderhavige faciliteit. De stelling van belanghebbende wordt daarom verworpen.” 4.11 In de zaak HR BNB 2015/203ging het om een Luxemburgse SICAV die teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting wenste. Ik concludeerde: “7.7 (…). [De] onderworpenheid aan inhoudingsplicht is mijns inziens even wezenlijk voor het fbi-regime als de dooruitdelingsverplichting en even wezenlijk voor belanghebbendes niet-vergelijkbaarheid met een ingezeten fbi als in Class IV ACT de niet-onderworpenheid van niet-ingezeten aandeelhouders was voor hun niet-vergelijkbaarheid met wél onderworpen ingezeten aandeelhouders aan wie een credit werd meegegeven omdat zij onderworpen waren. Als niet dooruitgedeeld wordt, kan niet ingehouden worden. Als niet ingehouden kan worden, kan de beoogde fiscale neutraliteit (vervanging van de bronheffing ten laste van het fonds door de bronheffing ten laste van zijn participanten die ook geheven zou zijn als zij rechtstreeks hadden belegd) niet bereikt worden, met name niet bij participanten voor wie de dividendbelasting eindheffing is en ook zou zijn geweest als zij rechtstreeks hadden belegd.” Bezien vanuit het doel van het fbi-regime, achtte u de belanghebbende niet objectief vergelijkbaar met een ingezeten fbi. Anders dan bij (door)uitdeling door een fbi, ontbreekt bij (door)uitdeling door een niet in Nederland gevestigd fonds Nederlands heffingsrecht in de dividendbelasting of in de inkomstenbelasting: “3.2. Het regime van de fbi is erop gericht de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijke beleggingsinstelling zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren. Buitenlandse particuliere dividendgenieters hebben bij rechtstreekse belegging in Nederlandse fondsen in Nederland in beginsel geen recht op teruggaaf of verrekening van dividendbelasting. De dividendbelasting vormt voor hen in Nederland een eindheffing. Indien buitenlandse particuliere aandeelhouders in Nederlandse aandelen beleggen via een fbi is voor hen de door de fbi ingehouden dividendbelasting de eindheffing. Door deze dividendbelasting wordt bewerkstelligd dat ook voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de belastingdruk zo veel mogelijk gelijk is aan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds zoals belanghebbende is in beginsel ter zake van de door haar uitgekeerde dividenden niet inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting. Daardoor zou bij restitutie van de ten laste van een dergelijk fonds ingehouden dividendbelasting voor de buitenlandse particuliere aandeelhouders de uiteindelijke belastingdruk lager zijn dan die bij rechtstreekse belegging in Nederlandse aandelen. Derhalve is, gelet op de doelstelling van het fbi-regime, de heffing van dividendbelasting over de door de fbi doorgestoten dividenden een wezenlijk onderdeel van dat regime. Niet in geschil is dat de door belanghebbende aan haar participanten ter beschikking gestelde winsten niet aan dividendbelasting zijn onderworpen, noch dat Nederland [geen, PJW] heffingsrecht over de inkomsten van de in het buitenland wonende aandeelhouders van belanghebbende heeft. Hierdoor kan belanghebbende objectief niet worden gelijkgesteld met een in Nederland gevestigde fbi waarvan de uitgekeerde winsten wel onderworpen zijn aan dividendbelasting. Hierop stuit het in het principale beroep voorgestelde middel af. Het incidentele beroep in cassatie behoeft voor het overige geen behandeling.” 4.12 R.J. de Vries (noot in BNB 2015/203) was het daarmee eens, maar wees op vervolgvragen die naar aanleiding van uw arrest kunnen worden opgeworpen: “7. Op zich acht ik deze benadering van de Hoge Raad [coherentie van het fbi-regime; PJW] consistent en overtuigend. Niettemin kunnen naar aanleiding van zijn beslissing in r.o. 3.2 diverse (rechts)vragen worden opgeworpen. Zonder aanspraak op volledigheid te willen maken valt bijvoorbeeld te denken aan de volgende vragen: - Dient de rechtspositie van in Nederland woonachtige particuliere aandeelhouders van in het buitenland gevestigde beleggingsfondsen, zoals de onderhavige SICAV, niet eveneens in de rechtsbeschouwingen te worden betrokken? Voor deze groep (binnenlands belastingplichtige) uiteindelijk gerechtigden blijft de Nederlandse dividendbelasting namelijk als het ware ‘hangen’. Zoals eerder opgemerkt focust de Hoge Raad in r.o. 3.2 echter uitsluitend op niet in Nederland woonachtige particuliere aandeelhouders. - Was het in dezen voor alle betrokkenen niet beter of in elk geval verstandiger geweest zekerheidshalve aan het Hof van Justitie prejudiciële vragen te stellen? Zie tevens onderdeel 8 hierna. - Is in het licht van het Europese proportionaliteitsbeginsel inderdaad wel sprake van een situatie waarin met zekerheid kan worden geconcludeerd dat Nederland niet hoeft te wachten met de heffing van dividendbelasting tot de tijdstippen waarop de niet in Nederland gevestigde beleggingsfondsen tot (door)uitdeling van dividenden aan hun particuliere aandeelhouders overgaan? Zelf ben ik overigens de mening toegedaan dat het Europese proportionaliteitsbeginsel Nederland niet dwingt casu quo niet zou moeten dwingen tot een extraterritoriale dividendbelastingheffing. Extraterritoriale dividendbelasting zal ongetwijfeld resulteren in gecompliceerde en praktisch (buitengewoon) moeilijk uitvoerbare regelingen, waarbij het bovendien maar zeer de vraag is of die nieuwe systematiek daadwerkelijk proportioneler zal uitpakken. Dit alles nog afgezien van de complicerende factor dat belastingverdragen Nederland veelal niet toestaan extraterritoriale dividendbelasting te heffen. Vergelijk bijvoorbeeld HR 2 september 1992, nr. 26 059, BNB 1992/379 (concl. A-G Verburg), m.nt. P.J. Wattel, inzake een naar Nederlands recht opgerichte BV die feitelijk in Ierland was gevestigd en dividend uitkeerde aan haar in de Verenigde Staten gevestigde moedermaatschappij. De Hoge Raad stond Nederland in deze zaak wegens het Nederlands-Ierse belastingverdrag niet toe tot heffing van dividendbelasting over te gaan. (…).” 4.13 Ook de Redactie van V-N 2015/36.14 achtte uw oordeel in beginsel ‘logisch’, maar wierp eveneens een aantal vragen op: “Dit oordeel lijkt op zich logisch: het past immers niet binnen de door de Hoge Raad vooropgestelde doelstelling van het fbi-regime dat er helemaal geen Nederlandse dividendbelasting op een buitenlandse particuliere belegger drukt. Wel vragen wij ons af of een buitenlands fonds vóór 2008 niet in een vergelijkbare situatie verkeerde als een Nederlandse fbi wat betreft het cashflowvoordeel dat ontstaat uit het tijdsverloop tussen teruggave van dividendbelasting aan een fbi en dooruitdeling. Dat zou betekenen dat de rente die is toe te rekenen aan de dividendbelasting die dus aan een Nederlandse fbi zou worden teruggegeven, wel zou moeten worden vergoed aan een buitenlands fonds. Verder valt het op dat de Hoge Raad de vergelijkbaarheid slechts vanuit het perspectief van een buitenlandse particuliere aandeelhouder benadert. Gezien vanuit het perspectief van een Nederlandse particuliere aandeelhouder wordt de Nederlandse belastingdruk juist hoger bij investering via een buitenlands fonds dan via een Nederlandse fbi (of rechtstreeks), omdat bij rechtstreekse investering in Nederlandse aandelen dan wel investering via een Nederlandse fbi de onderliggende dividendbelasting effectief wordt verrekend bij de particuliere aandeelhouder. Uiteraard kan ook hier worden gesteld dat de situaties niet vergelijkbaar zijn vanwege het gebrek aan inhoudingsplicht voor het buitenlandse fonds. Indien wij echter rekening houden met bovengenoemde doelstelling van het fbi-regime, waarbij dubbele heffing – dat wil zeggen: opeenvolgende heffing van dividendbelasting en inkomstenbelasting – effectief wordt voorkomen bij zowel rechtstreekse investering als bij investering via een fbi, lijkt de situatie van een investering via een buitenlands fonds, waarbij hetzelfde risico van dubbele heffing ontstaat, vergelijkbaar (zie in dit verband HvJ EG 12 december 2006, nr. C-374/04, (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation), BNB 2007/131, V-N 2007/4.18, r.o 65-66). Vanuit dit perspectief gezien is inhoudingsplicht van het fonds zelf dus niet wezenlijk voor het toekennen van dit voordeel. Het zou dan aan Nederland zijn om hiervoor een passende oplossing aan te dragen, bijvoorbeeld door een (indirecte) credit toe te kennen voor de onderliggende Nederlandse dividendbelasting. Uiteraard biedt het bovenstaande geen oplossing voor de buitenlandse particuliere belegger die net als zijn Nederlandse evenknie zijn verrekeningsmogelijkheden wat betreft de Nederlandse dividendbelasting kwijtraakt, zodra hij kiest voor een buitenlands beleggingsfonds. Hoewel dit een verstoring van de interne markt lijkt op te leveren, moet de oplossing wellicht worden gezocht in het buitenland, bijvoorbeeld in de vorm van een indirecte credit voor de onderliggende Nederlandse dividendbelasting. Het is echter zeer de vraag of dit op grond van het EU-recht kan worden afgedwongen.” 4.14 Ook Korving meent dat vanuit de doelstelling van het fbi-regime iets voor uw benadering valt te zeggen. Hij acht de vraag naar de EU-compatibiliteit van die benadering echter niet (é)clair(é). Ook hij wijst voorts op de (in HR BNB 2015/203 niet relevante) situatie waarin een Nederlands belastingplichtige belegt via een buitenlands beleggingsfonds: “Enerzijds moet ik toegeven dat de redenering [van de Hoge Raad, PJW] plausibel overkomt als slechts de doelstelling van het regime in aanmerking wordt genomen. Anderzijds moet toch worden gezegd dat het op zijn zachtst gezegd mager onderbouwde arrest voor veel onduidelijkheid – laat staan voldoende rechtsbescherming – zorgt. Nog amper anderhalf jaar geleden oordeelde dezelfde Hoge Raad immers nog dat, voor de vergelijkbaarheid van een buitenlandse instelling met een Nederlandse fbi naar alle elementen van de fbi moet worden gekeken (NTFR 2013/2228). In die kwestie was een vergelijking van het Finse ‘open end’ beleggingsfonds met een fbi niet mogelijk, omdat niet was voldaan aan de doorstootverplichting. Ook dit arrest kwam de Hoge Raad op veel kritiek te staan. In onderhavige kwestie beantwoordt de Hoge Raad de achterliggende rechtsvraag, namelijk dat een buitenlands fonds geen aanspraak kan maken op teruggaaf, of het nu wel of niet doorstoot naar de participanten. Hoe zich dit verhoudt tot de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie laat de Hoge Raad daarbij helaas genoeglijk in het midden. Éclairé was de vraag niet, omdat de Hoge Raad een vergelijkbare zaak nooit verwezen heeft. De Hoge Raad citeert geen enkel arrest van het Europese Hof, dus het blijft gissen op grond van welke precedenten de rechtsvraag blijkbaar toch zo ‘clair’ was dat geen prejudiciële verwijzing hoefde te volgen. [de Hoge Raad achtte het wellicht niet nodig de duidelijke precedenten vermeld in de conclusie te herhalen; PJW] Daarnaast lijkt de Hoge Raad uit te gaan van een nogal ‘platte’ casus en veronderstelling: Een buitenlander belegt via een buitenlands beleggingsfonds, een Nederlander via een Nederlandse beleggingsinstelling. Wat er gebeurt met de belastingdruk van de Nederlander die via een SICAV of ander buitenlands beleggingsvehikel [belegt; PJW] gebeurt, doet niet ter zake. Indien ten laste van het buitenlandse fonds immers Nederlandse dividendbelasting mag worden ingehouden en de Nederlandse particuliere belegger in dat fonds bij dooruitdeling weer wordt geconfronteerd met een bronheffing op het uitgekeerde dividend, leidt dit tot een hogere belastingdruk dan het geval zou zijn geweest bij belegging middels een fbi. De Hoge Raad gaat hieraan voorbij. De Hoge Raad besteedt voorts geen enkel woord aan het bereik van de bij het HvJ aanhangige gevoegde zaken C-10/14 (Miljoen), C-14/14 (X) en C-17/14 (Société Générale) (NTFR 2015/1977). In die zaken concludeerde A-G Jääskinen recentelijk dat de eindheffing van 15% in grensoverschrijdende situaties niet hoger mag zijn dan de gecombineerde belastingdruk in binnenlandse situaties. Ook in onderhavige kwestie kan dat spelen: de uiteindelijke belastindruk als een particulier rechtstreeks had belegd in een Nederlandse vennootschap was mogelijk lager geweest dan de 15% die ten laste van de SICAV is ingehouden. Ook hier gaat de Hoge Raad niet op in. (…).” 4.15 Bezien vanuit het doel van het fbi-regime, acht ook Robben (FED 2016/9) uw oordeel ‘logisch’. Wel meent hij dat onduidelijkheid bestaat over de stevigheid van het ‘vergelijkingsfundament’. Ook hij gaat in de op situatie waarin de participant in Nederland woont: “Stel nu dat de SICAV (…) een of meer in Nederland woonachtige aandeelhouders zou hebben gehad, en hun aandelenbelang in de SICAV voor de heffing van de inkomstenbelasting tot de rendementsgrondslag voor het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box 3) zou hebben behoord. In dat geval zou Nederland op grond van art. 10 van het belastingverdrag met Luxemburg de inkomstenbelastingheffing hebben kunnen effectueren, maar wat betreft de heffing van dividendbelasting ook in dat geval niet heffingsbevoegd zijn, omdat de SICAV feitelijk in Luxemburg gevestigd is. Het niet verlenen van een teruggaaf van de ten laste van dat fonds ingehouden dividendbelasting zou vanuit Nederlands fiscaal perspectief dan tot gevolg hebben, dat die in Nederland woonachtige box 3-aandeelhouders een hogere (Nederlandse) belastingdruk op die aandelen ervaren, dan wanneer zij direct in een in Nederland gevestigde vennootschap zouden hebben belegd. In laatstgenoemd geval zou de ingehouden dividendbelasting namelijk als voorheffing fungeren en kunnen worden verrekend met de uiteindelijk verschuldigde inkomstenbelastingheffing over die ‘box 3-aandelen’. Een uitkomst die in vergelijking met het fbi-regime op gespannen voet zou staan met de hiervoor geschetste, daaraan ten grondslag liggende doelstelling, terwijl de afwezigheid van een mogelijkheid tot inhouding van dividendbelasting door Nederland in dat geval niet als een relevant verschil lijkt te kunnen worden bestempeld. In vergelijking met een rechtstreekse box 3-belegging in een vennootschap fungeert die heffing dan namelijk niet als een eindheffing maar slechts als een voorheffing. Er valt alsdan in vergelijking met de situatie waarin die in Nederland woonachtige box 3-aandeelhouders in een in Nederland gevestigde fbi zouden hebben belegd, weliswaar een verschil in feiten waar te nemen – namelijk wederom de vestigingsplaats van het beleggingsfonds – maar dat is geen verschil dat relevant zou moeten zijn in relatie tot de uiteindelijke Nederlandse belastingdruk bij de belegger; dat laatste wordt immers uiteindelijk bepaald door de wijze waarop Nederland die box 3-aandeelhouders in de heffing van de inkomstenbelasting betrekt, en daarin schuilt alsdan juist geen verschil. In dat geval lijkt het – bezien vanuit de vergelijking met (de doelstelling van) het fbi-regime – logisch en daarom redelijk, dat Nederland aan het in Luxemburg gevestigde beleggingsfonds wel een teruggaaf van de ten laste van haar ingehouden dividendbelasting zou verlenen. Althans voor zover de door haar uit Nederlandse vennootschappen ontvangen dividenden ‘toerekenbaar zijn’ aan haar in Nederland woonachtige box 3-aandeelhouders. Alsdan doemt wel een ‘praktische fiscale spagaat’ op. Het is juridisch gezien namelijk goed denkbaar dat die teruggaaf, welke het eigen vermogen van de SICAV versterkt, dan uiteindelijk niet uitsluitend aan haar in Nederland woonachtige aandeelhouders ten goede zou komen, terwijl dat naar zijn aard eigenlijk wel zou moeten. Een situatie die doet denken aan de situatie beschreven in punt 72 en 82 [van; PJW] het arrest van [het; PJW] HvJ EU van 20 mei 2008, V-N 2008/28.11 (Orange European Smallcap Fund). Daarin overwoog het HvJ EU dat het beperken van een tegemoetkoming ter zake van buitenlandse belasting naar evenredigheid van in een andere lidstaat wonende of gevestigde aandeelhouders, voor alle aandeelhouders zonder onderscheid nadelig uitwerkt, omdat het te verdelen totale winstbedrag daardoor lager wordt. Ook het effect van verlenen van een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan de SICAV voor zover zij in Nederland woonachtige aandeelhouders heeft, zou dan niet beperkt blijven tot de groep waarvoor het is bedoeld. Dat valt juridisch gezien misschien nog wel te ondervangen, maar dat zou dan weer de vergelijkbaarheid met een Nederlandse fbi op de tocht zetten, gelet op het daarvoor geldende voorschrift van een gelijke verdeling van de ter beschikking te stellen winst (de zogeheten gelijkmatigheidseis). Een en ander zou overigens fiscaaltechnisch kunnen worden ondervangen door een eventuele tegemoetkoming betreffende eerder ingehouden Nederlandse dividendbelasting niet op het niveau van het beleggingsfonds zelf toe te kennen, maar rechtstreeks aan de daarin participerende Nederlandse aandeelhouder. 3. Het uit onderhavige arrest rijzende beeld wat betreft de objectieve onvergelijkbaarheid van een in Luxemburg gevestigde SICAV met een in Nederland gevestigde fbi wordt verder vertroebeld door het nadien gewezen arrest van het HvJ EU van 17 september 2015 in de gevoegde zaken V-N 2015/48.17 en FED 2015/75 (Miljoen, X en Société Générale SA). Laatstgenoemd arrest van het HvJ EU had betrekking op het inhouden en niet-teruggeven [van; PJW] Nederlandse dividendbelasting over dividenden uitgekeerd op aandelen in [in; PJW] Nederland gevestigde, deels beursgenoteerde vennootschappen. Daarin besliste het HvJ EU kort gezegd dat het niet voorzien van een mechanisme van aftrek of teruggaaf van ingehouden dividendbelasting voor niet-ingezetenen – het betrof in België woonachtige natuurlijke personen (Miljoen, X) en een in Frankrijk gevestigd lichaam (Société Générale SA) – in strijd kan zijn met de vrijheid van kapitaalverkeer, indien dat uiteindelijk resulteert in hogere belastingdruk voor niet-ingezetenen dan voor ingezetenen, bezien vanuit de lidstaat waarin de dividenduitkerende vennootschap gevestigd is. In de punten 65-74 van dat arrest gaat het HvJ EU uitvoerig in op de vergelijkbaarheid van de betrokken situaties, (…). (…) die punten (…) vertroebelen (…) het (…) beeld, (…) omdat daaruit – (…) met name uit de punten 69-73 – de indruk zou kunnen ontstaan dat dienaangaande wel degelijk sprake is van vergelijkbare gevallen, althans als het fiscale blikveld wordt beperkt tot de heffing van dividendbelasting over de dividenduitstroom tussen een in Nederland gevestigde, dividend uitkerende vennootschap en [een; PJW] in Nederland en Luxemburg gevestigde, dividend ontvangende fbi respectievelijk SICAV. Een dergelijk eng blikveld zou echter de doelstelling van het fbi-regime miskennen, waarin de fbi in feite niet meer dan een tussenschakel vormt op weg naar het realiseren van vergelijkbare Nederlandse belastingdruk tussen rechtstreeks en indirect (collectief) beleggen. Het oordeel van het HvJ EU – inhoudende (…) dat voor de beoordeling of de Nederlandse regelgeving verenigbaar is met de vrijheid van kapitaalverkeer gekeken moet worden naar de definitieve belastingdruk – geeft bovendien voeding aan de gedachte dat hij oog heeft voor het fiscale eindresultaat, ofschoon in de desbetreffende zaken geen sprake was van een tussenliggend beleggingsfonds, zoals in de onderhavige SICAV-zaak. In relatie tot laatstgenoemde zaak zou dat oordeel aldus kunnen worden opgevat dat men oog moet (blijven) houden voor de achterliggende doelstelling van het fbi-regime, aangezien dat nu juist gericht is op het bewerkstelligen van vergelijkbare uiteindelijke, definitieve belastingdruk vanuit Nederlandse optiek. In die visie zou de uiteindelijke, definitieve Nederlandse belastingdruk bij de beleggers in een in het buitenland gevestigde beleggingsfonds mee moeten worden gewogen bij de beoordeling of het niet-teruggeven van Nederlandse dividendbelasting op dividenden uitgekeerd door in Nederland gevestigde vennootschappen aan dergelijke fondsen, strijdig is met de vrijheid van kapitaalverkeer. Dat laatste ligt in zekere mate in lijn met het onderhavige arrest van de Hoge Raad, zij het dat over de volkomenheid van door hem gebezigde vergelijking bij mij – zoals gezegd – twijfel bestaat. (…).” Relevante rechtspraak van het HvJEU en literatuur naar aanleiding van Miljoen e.a. 4.16 De conclusie voor HR BNB 2015/203 vat de tot dan toe gewezen relevante jurisprudentie van het HvJ EU (Emerging Markets; Orange European Smallcap Fund; Santander; Class IV ACT; en Truck Center) als volgt samen: “6.2 Emerging Markets betrof een Amerikaans beleggingsfonds dat dividenden had ontvangen uit Polen. Naar Pools recht werd 19% bronheffing geheven. Het Pools-Amerikaanse belastingverdrag verlaagde die heffing naar 15%. In Polen gevestigde beleggingsfondsen waren vrijgesteld van inhouding. Het verzoek van Emerging Markets om terugbetaling van de bronheffing werd door de Poolse fiscus afgewezen. Het HvJ EU constateerde dat niet-ingezeten beleggingsfondsen louter op grond van hun plaats van vestiging niet in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van bronheffing: “41. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt tevens dat ingevolge de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale wetgeving beleggingsfondsen slechts voor de vrijstelling in aanmerking kwamen op voorwaarde dat hun zetel op het Poolse grondgebied is gelegen. Aan niet-ingezeten beleggingsfondsen uitgekeerde dividenden konden derhalve, louter op grond van de plaats van vestiging van het beleggingsfonds, niet in aanmerking komen voor de vrijstelling van de bronheffing, ook al geldt voor deze dividenden eventueel een verlaagd belastingtarief krachtens een dubbelbelastingverdrag.” 6.3 Onder verwijzing naar de zaak Santander oordeelde het HvJ EU dat de beoordeling of de situaties van ingezeten en niet-ingezeten fondsen vergelijkbaar zijn, uitsluitend op het niveau van het beleggingsinstrument moet worden uitgevoerd, nu de vrijstelling voor het fonds niet afhing van heffing ten laste van diens deelgerechtigden: “62. In dit verband staat vast dat het enige onderscheidingscriterium waarin de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke belastingregeling voorziet, is gelegen in de plaats van vestiging van het beleggingsfonds, aangezien uitsluitend de in Polen gevestigde beleggingsfondsen in aanmerking kunnen komen voor de vrijstelling van de bronbelasting over de dividenden die zij ontvangen. De belastingvrijstelling die ingezeten beleggingsfondsen genieten, hangt immers niet af van de voorwaarde dat hun deelgerechtigden over de winstuitkeringen worden belast.” 6.4 Omdat Emerging Markets niet was onderworpen aan de Europese icbe-richtlijn voldeed hij niet aan de vereisten in de Poolse wet op de vennootschapsbelasting om voor vrijstelling in aanmerking te komen. Het HvJ EU oordeelde daarover als volgt: “67. De omstandigheid dat een niet-ingezeten beleggingsfonds niet valt onder de eenvormige Unieregeling die is ingevoerd bij de icbe-richtlijn met nadere regeling voor de oprichting en de werking van beleggingsfondsen binnen de Unie, zoals die is omgezet in nationaal recht bij de Poolse wet op de beleggingsfondsen, kan echter op zich niet volstaan om aan te tonen dat dit fonds in een andere situatie verkeert. Aangezien de icbe-richtlijn niet van toepassing is op in derde landen gevestigde beleggingsfondsen omdat zij zich buiten de werkingssfeer van het Unierecht bevinden, zou wanneer wordt verlangd dat deze fondsen op dezelfde wijze worden gereglementeerd als ingezeten beleggingsfondsen, de vrijheid van kapitaalverkeer immers tot een dode letter verworden. 68. Zoals de advocaat-generaal in de punten 37 en 38 van zijn conclusie heeft opgemerkt en zoals dit in punt 62 van het onderhavige arrest reeds is uiteengezet, is, aangezien het voornaamste criterium van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale belastingregeling steunt op de plaats van vestiging van het beleggingsfonds daar uitsluitend in Polen gevestigde beleggingsfondsen voor de belastingvrijstelling in aanmerking komen, een vergelijking tussen de regelgeving betreffende in een derde land gevestigde fondsen en de eenvormige binnen de Unie geldende regelgeving in het hoofdgeding in geen geval relevant doordat deze vergelijking geen deel uitmaakt van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde toepasselijke regeling. 69. Gelet op het voorgaande bevinden niet-ingezeten beleggingsfondsen zich, uit het oogpunt van een wettelijke belastingregeling van een lidstaat als de wet op de vennootschapsbelasting, waarin de vestigingsplaats van het beleggingsfonds als belangrijkste onderscheidingscriterium is opgenomen op grond waarvan wordt bepaald of bronbelasting wordt geheven over dividenden die door Poolse vennootschappen aan dergelijke beleggingsfondsen worden uitgekeerd, in een situatie die objectief vergelijkbaar is met die van beleggingsfondsen met zetel op het Poolse grondgebied.” 6.5 Het HvJ EU achtte het in strijd met het vrije kapitaalverkeer dat dividenden die in een EU-lidstaat worden uitgekeerd aan een in een derde land gevestigd beleggingsfonds, niet in aanmerking kunnen komen voor een belastingvrijstelling als tussen deze lidstaat en het derde land voldoende wederzijdse fiscale administratieve bijstand bestaat. (…) 6.7 Uit de zaak Emerging Markets blijkt mijns inziens genoegzaam (zie bovenstaande citaten) dat het HvJ EU ingreep omdat (
5. i)de door Polen gestelde fondsinrichtingseis (voldoen aan de vereisten van de Europese icbe-richtlijn) irrelevant was voor (het doel van) de fiscale regeling (de vrijstelling van bronheffing) en (
6. ii)(daardoor) wezenlijk de vrijstelling werd geweigerd uitsluitend op grond van de vestigingsplaats van het Amerikaanse fonds, niet op de grond dat de participanten in een derdelandenfonds niet belast konden worden zoals participanten in ingezeten fonds, nu (iii) de vrijstelling niet afhing van de heffing bij de participanten. 6.8 Emerging Markets is daarmee niet veel meer dan een herhaling van de zaak Santander, waarin Frankrijk een onderscheid tussen ingezeten icbe’s (geen dividendbelasting) en niet-ingezeten icbe’s (wél dividendbelasting) niet liet afhangen van de vraag of de achterliggende beleggers al dan niet konden worden belast, maar slechts van het (niet-)ingezetenschap van de icbe: “30. Voorts bestaat er, anders dan de Franse regering oppert, geen verband tussen het feit dat door ingezeten icbe’s ontvangen dividenden niet worden belast en het feit dat de deelnemers van deze icbe’s belasting over deze dividenden verschuldigd zijn. Aan de fiscale vrijstelling die voor ingezeten icbe’s geldt, is immers niet de voorwaarde verbonden dat de deelnemers van deze icbe’s over de uitgekeerde inkomsten worden belast. 31. In dit verband zij opgemerkt dat icbe’s die de ontvangen dividenden kapitaliseren geen nieuwe dividenden meer uitkeren die bij de deelnemers zouden kunnen worden belast. De in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale regeling schept dus geen enkele band tussen enerzijds de fiscale behandeling van de dividenden van nationale oorsprong die worden ontvangen door de – al dan niet ingezeten – kapitalisatie-icbe’s, en anderzijds de fiscale situatie van de deelnemers ervan. 32. Wat de icbe’s betreft die de ontvangen dividenden wel opnieuw uitkeren, houdt de aan de orde zijnde regeling evenmin rekening met de fiscale situatie van de deelnemers ervan. (…). 39. Gelet op het door deze regeling vastgestelde onderscheidingscriterium, dat uitsluitend is gebaseerd op de vestigingsplaats van de icbe, dient de beoordeling of de situaties vergelijkbaar zijn, op basis waarvan kan worden vastgesteld of deze regeling discriminerend is, louter op het niveau van het beleggingsinstrument te worden uitgevoerd.” 6.9 Zoals in de conclusie voor HR BNB 2014/20 reeds opgemerkt, zit het fbi-regime fiscaal juist wél coherent in elkaar door innige koppeling van de (niet-)belasting van het fonds aan (wel-)belasting van de participanten: “6.21 Anders dan voor de Franse niet-heffing bij een FIM [het Franse fbi-achtige regime; PJW], geldt voor de toepasselijkheid van het Nederlandse nultarief c.q. de afdrachtsvermindering bij een fbi wél de voorwaarde dat in plaats van het fonds de deelnemers belast kunnen worden (dat de Nederlandse dividendbelasting ten laste van het fonds vervangen wordt door Nederlandse dividendbelasting ten laste van diens beleggers). Dat dat verschil doorslaggevend is voor de uitkomst van de discriminatie-analyse door het HvJ EU, bleek reeds uit de zaak C-194/06, Orange European Smallcap Fund, en het wordt herhaald in Santander: '40. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat het Hof in zijn arrest Orange European Smallcap Fund van 20 mei 2008 (C-194/06, Jurispr. blz. I-3747), dat betrekking had op de Nederlandse belastingregeling inzake icbe's, rekening heeft gehouden met de belastingregeling die gold voor natuurlijke personen die rechten van deelneming bezaten, om te beoordelen of een belastingregeling als die welke in die zaak de orde was verenigbaar was met het vrije kapitaalverkeer. Anders dan de in casu aan de orde zijnde belastingregeling stelde die regeling de fiscale vrijstelling van de icbe's immers afhankelijk van de voorwaarde dat alle winst van deze instellingen aan de deelnemers ervan werd uitgekeerd, teneinde ervoor te zorgen dat de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via deze instellingen zo veel mogelijk gelijk was aan de belastingdruk bij rechtstreekse beleggingen van particulieren (reeds aangehaald arrest Orange European Smallcap Fund, punten 8, 33 en 60). In laatstbedoelde zaak heeft de nationale wetgever dus de fiscale situatie van de deelnemer als onderscheidingscriterium voor de toepasselijke fiscale behandeling gehanteerd.' Het Nederlandse fbi-systeem is wél gericht op (contemporaine) heffing bij de fondsdeelnemers in plaats van bij het fonds over door het fonds ontvangen inkomen. De mogelijkheid voor Nederland om (quasi-meteen) de aandeelhouders in plaats van het fonds voor door het fonds ontvangen inkomen te belasten is dus het criterium voor het onderscheid tussen dividenden van ingezeten vennootschappen uitgekeerd aan ingezeten fbi's respectievelijk aan niet-ingezeten beleggingsfondsen zonder doorstootverplichting.” 6.10 Omdat de belanghebbende niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, is hij, bezien vanuit de ratio van het fbi-regime, niet vergelijkbaar met een ingezeten fbi, die wél inhoudingsplichtig is, waarzonder het doel van het fbi-regime (fiscale neutraliteit door vervanging van de dividendbelasting ten laste van het fonds door dividendbelasting ten laste van diens participanten) niet bereikt kan worden. (…) 6.21 Beide partijen beroepen zich in dit verband op de zaak Class IV ACT. Naar ik meen is het beroep van de Staatssecretaris terecht. De belanghebbende ziet er mijns inziens aan voorbij dat het credit dat in die zaak aan de orde was, alleen met outbound dividend meegegeven hoefde te worden voor zover het uitkerende land de niet-ingezeten aandeelhouder belastte voor dat dividend. In Class IV ACT oordeelde het HvJ EU onder meer dat niet-ingezeten aandeelhouders niet gelijk zijn aan ingezeten aandeelhouders als zij niet – zoals ingezetenen – onderworpen zijn voor de ontvangen dividenden. Andersom: voor zover de bronstaat niet-ingezeten aandeelhouders wél – net als ingezetenen – onderwerpt voor de outbound dividenden (in de vorm van een bronheffing), worden zij in zoverre vergelijkbaar met ingezetenen (die aan die voorheffing of een eindheffing of beide zijn onderworpen) en moet een credit of ander belastingvoordeel dat met het dividend wordt meegegeven aan ingezetenen ook meegegeven worden aan die niet-ingezetenen. Als wij in het voorgaande ‘onderworpenheid aan belasting’ vervangen door ‘onderworpenheid aan inhoudingsplicht’, leert Class IV ACT dus dat het gelijk aan de kant van de Staatssecretaris ligt. Dat de inhoudingsplicht ziet op andermans belastingschuld en de belastingplicht op de eigen belastingschuld, doet in dit verband niet ter zake: het gaat er in het fbi-regime immers principieel om neutraliteit te bereiken tussen rechtstreeks en collectief beleggen door quasi-transparantie. Juist bij rechtstreekse belegging zou de belegger, of hij nu binnenlander (box 3) of buitenlander zou zijn, niet ontkomen aan inhouding van Nederlandse dividendbelasting. Aangezien deze belegger – anders dan bij indirecte belegging via een aan inhoudingsplicht onderworpen ingezeten fbi – bij indirecte belegging via een niet-ingezeten fonds wél ontsnapt aan inhouding van Nederlandse dividendbelasting, hoeft aan een niet aan inhoudingsplicht onderworpen fonds zoals de belanghebbende (en daarmee indirect aan diens beleggers) het voordeel van teruggaaf of afdrachtvermindering niet meegegeven te worden bij dooruitdeling. 6.22 Dat voor ingezeten participanten in de inkomstenbelasting box 3 vigeert en in zoverre dooruitdeling niet nodig is om eindheffing te bewerkstelligen, doet niet ter zake; het gaat om fiscale neutraliteit tussen rechtstreekse belegging en collectieve belegging. Bij rechtstreekse belegging zou (meteen) dividendbelasting ingehouden zijn, dus het is doelrationeel bezien volstrekt terecht dat ook bij indirecte belegging dividendbelasting wordt ingehouden. Daar komt bij dat de vervanging van de instroomdividendbelasting door de uitstroomdividendbelasting uiteraard onmisbaar is voor alle participanten voor wie de dividendbelasting ook bij rechtstreekse belegging eindheffing zou zijn geweest. Ik merk in dit verband ten slotte op dat uit de zaak C-282/07, Truck Center blijkt (en in de spiegelbeeldsituatie – inbound dividend – uit de zaak C-513/04,Kerckhaert-Morres) dat het de lidstaten vrijstaat om ingezetenen aan een eindheffing te onderwerpen (in casu box 3, met verrekening van de voorheffing) en niet-inwoners aan een bronheffing tevens eindheffing zoals in casu de dividendbelasting als eindheffing. Europeesrechtelijk ontstaat daar slechts een hier niet relevant probleem, nl. de vraag of de bruto bron/eindheffing voor [niet-; PJW] ingezetenen niet hoger is dan voor ingezetenen het deel van de box 3 heffing dat aan de onderliggende aandelen moet worden toegerekend. Die in casu niet relevante vraag is aanhangig bij het HvJ EU in de door u verwezen zaak C-10/14, Miljoen.” 4.17 Niet lang na uw arrest HR BNB 2015/203 heeft het HvJ EU uitspraak gedaan in de door u verwezen zaak Miljoen e.a., waarna u op 4 maart 2016 eindarrest wees.Het HvJ oordeelde dat de dividendbelastingdruk bij niet-ingezeten moet worden vergeleken met de uiteindelijke belastingdruk bij ingezetenen: “48. Voor de beoordeling of een wettelijke regeling van een lidstaat zoals die in de hoofdgedingen verenigbaar is met artikel 63 VWEU, is het aan de verwijzende rechterlijke instantie, die als enige de feiten in de bij haar aanhangige zaken kan kennen, na te gaan of voor de betrokken dividenden de toepassing op verzoekers in de hoofdgedingen van de in de nationale wettelijke regeling voorziene bronheffing van 15 % ertoe leidt dat voor die verzoekers uiteindelijk in Nederland de belastingdruk zwaarder is dan voor ingezetenen voor dezelfde dividenden. (…). 67 Dienaangaande volgt uit de rechtspraak van het Hof dat wanneer een lidstaat, unilateraal of door het sluiten van overeenkomsten, niet alleen ingezeten belastingplichtigen maar ook niet‑ingezeten belastingplichtigen aan de inkomstenbelasting onderwerpt voor de dividenden die zij van een ingezeten vennootschap ontvangen, de situatie van die niet-ingezeten belastingplichtigen vergelijkbaar is met die van de ingezeten belastingplichtigen (zie in die zin arresten Denkavit Internationaal en Denkavit France, C‑170/05, EU:C:2006:783, punt 35; Commissie/Italië, C‑540/07, EU:C:2009:717, punt 52; Commissie/Spanje, C‑487/08, EU:C:2010:310, punt 51; Commissie/Duitsland, C‑284/09, EU:C:2011:670, punt 56, en beschikking Tate & Lyle Investments, C‑384/11, EU:C:2012:463, punt 31). 68 Alleen al de uitoefening door deze staat van zijn heffingsbevoegdheid brengt immers, los van enige belasting in een andere lidstaat, een risico van meervoudige belastingheffing of economische dubbele belasting mee. In een dergelijk geval dient de lidstaat van vestiging van de uitkerende vennootschap ervoor te zorgen dat niet-ingezeten belastingplichtigen voor het in zijn nationale recht voorziene mechanisme ter voorkoming of vermindering van meervoudige belastingheffing of economische dubbele belasting, een behandeling ondergaan die vergelijkbaar is met die van ingezeten belastingplichtigen opdat zij niet worden geconfronteerd met een in beginsel door artikel 63 VWEU verboden beperking van het vrije kapitaalverkeer (zie in die zin beschikking Tate & Lyle Investments, C‑384/11, EU:C:2012:463, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 69 In de hoofdgedingen moet worden vastgesteld dat het Koninkrijk der Nederlanden ervoor heeft gekozen, zijn heffingsbevoegdheid uit te oefenen op dividenden die door ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd aan belastingplichtigen die ingezetene van andere lidstaten zijn. Niet-ingezeten belastingplichtigen die die dividenden ontvangen bevinden zich dus voor het risico van meervoudige belasting van door de ingezeten vennootschap uitgekeerde dividenden in een situatie die vergelijkbaar is met die van ingezeten belastingplichtigen (zie naar analogie arresten Commissie/Spanje, C‑487/08, EU:C:2010:310, punt 53, en Commissie/Duitsland, C‑284/09, EU:C:2011:670, punt 58, en beschikking Tate & Lyle Investments, C‑384/11, EU:C:2012:463, punt 33). 70 Het argument dat de regeringen die opmerkingen bij het Hof hebben ingediend ontlenen aan het arrest Truck Center (C‑282/07, EU:C:2008:762), dat het verschil in behandeling van ingezeten en niet-ingezeten belastingplichtigen slechts het verschil in situaties waarin die belastingplichtigen zich bevinden weergeeft aangezien de eerste belastingplichtigen de dividendbelasting kunnen verrekenen met een andere belasting, terwijl die dividendbelasting voor de tweede belastingplichtigen definitief is, moet worden verworpen. In de omstandigheden van de zaak waarin dat arrest is gewezen heeft het Hof aanvaardbaar geacht dat de ontvangers van kapitaalinkomsten aan verschillende heffingstechnieken onderworpen waren naargelang zij ingezetene of niet-ingezetene waren, daar dat verschil in behandeling situaties betrof die niet objectief vergelijkbaar waren (zie in die zin arrest Truck Center, C‑282/07, EU:C:2008:762, punt 41). Daar dat verschil in behandeling bovendien niet noodzakelijkerwijs een voordeel meebracht voor ingezeten ontvangers, vormde zij volgens het Hof geen beperking van de vrijheid van vestiging (zie in die zin arrest Truck Center, C‑282/07, EU:C:2008:762, punten 49 en 50). 71 Vastgesteld moet echter worden, in de eerste plaats, dat in de hoofdgedingen de beweerde beperking niet voortvloeit uit een verschil tussen de heffingstechniek voor ingezeten belastingplichtigen en die voor niet-ingezeten belastingplichtigen, maar het gevolg is van een aan ingezeten belastingplichtigen toegekend voordeel dat zich niet uitstrekt tot niet-ingezeten belastingplichtigen. 72 In de tweede plaats werd in de zaak waarin het arrest Truck Center (C‑282/07, EU:C:2008:762) is gewezen, de betrokken roerende voorheffing alleen geïnd op aan niet-ingezeten vennootschappen betaalde rente. In de hoofdgedingen onderwerpt de toepasselijke wetgeving zowel ingezeten belastingplichtigen als niet-ingezeten belastingplichtigen aan dezelfde wijze van heffing van dividendbelasting, te weten een bronheffing. 73 In omstandigheden zoals die in de hoofdgedingen kan het verschil in behandeling tussen ingezeten belastingplichtigen die aan de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting zijn onderworpen en niet-ingezeten belastingplichtigen die een bronheffing op dividenden ondergaan, dus geen rechtvaardiging vinden in een voor de toepassing van artikel 65, lid 1, onder a), VWEU relevant verschil in situatie. Voor de toepassing van die bepaling volstaat het immers niet om alleen de dividendbelasting als zodanig in de beschouwing te betrekken, maar moet de analyse zich uitstrekken tot de algehele belasting die drukt op de inkomsten van natuurlijke personen of de winst van vennootschappen uit het houden van aandelen in in Nederland gevestigde vennootschappen. 74 Hieruit volgt dat wanneer een lidstaat dividendbelasting aan de bron inhoudt op dividenden die worden uitgekeerd door in die lidstaat gevestigde vennootschappen, bij de vergelijking van de fiscale behandeling van een niet-ingezeten belastingplichtige en die van een ingezeten belastingplichtige in aanmerking moeten worden genomen, enerzijds de door de niet-ingezeten belastingplichtige verschuldigde dividendbelasting en anderzijds de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting die verschuldigd is door de ingezeten belastingplichtige en waarvan de heffingsgrondslag de inkomsten uit de aandelen waarvan die dividenden afkomstig zijn omvat.” Ik ga ervan uit dat het Hof met de term ‘meervoudige heffing’ in de strofe ‘het in zijn nationale recht voorziene mechanisme ter voorkoming of vermindering van meervoudige belastingheffing of economische dubbele belasting’ (r.o. 68) bedoelt juridische dubbele belasting die bij een ingezetene voorkomen wordt door verrekening van voorheffingen. Als hij dat niet bedoelt, haalt hij in r.o. 69 juridische en economische dubbele belastingheffing door elkaar. 4.18 Lambooij vergelijkt uw arrest HR BNB 2015/203 met het arrest van het HvJ EU in de zaak Miljoen e.a. (dat hij MXS noemt) en komt tot de volgende analyse: “5. Quasi-transparantie ook voor buitenlandse fondsen? De Hoge Raad focust op de heffingssystematiek in plaats van op het eindeffect voor de belegger. Hij heeft gelijk dat een volledige teruggaaf aan de SICAV zou leiden tot een ongerechtvaardigd voordeel voor de uiteindelijke buitenlandse belegger. Anderzijds, door in het geheel geen teruggaaf te verlenen, leidt het tussenschakelen van een SICAV (of elke andere vorm van buitenlands fonds dat niet gerechtigd is tot een teruggaaf ex art. 10 DB 1965) nu juist tot een verhoging van de eindheffing voor de buitenlandse belegger (en de binnenlandse belegger). Dat wordt veroorzaakt doordat de buitenlandse belegger, door het tussenschakelen van een buitenlands niet-transparant fonds dat zelf geen belasting betaalt en dus niets kan verrekenen, de volledig drukkende dividendbelasting niet (gedeeltelijk) kan verrekenen met zijn woonplaatsbelasting. Onder pre-MXS-recht is dat een consequentie waarvan men zou kunnen zeggen dat die voor rekening van de belegger behoort te komen en waarvoor een oplossing gevonden zou moeten worden door het invoeren van een indirecte verrekening (voor onderliggende belasting) in de woonstaat van de buitenlandse belegger of door een vergelijkbaar systeem van afdrachtvermindering en heffing van dividendbelasting in de vestigingsstaat van het fonds. Door het MXS-arrest komt de vraag echter op of Nederland de feitelijke fiscale transparantie die het fbi-regime (quasi-transparantie) geeft voor de dividendbelasting niet zou moeten uitstrekken tot buitenlandse fondsen (abstraherend van de systematiek van de afdrachtvermindering), zodat de buitenlandse belegger die indirect Nederlandse aandelen houdt hetzelfde behandeld wordt als een buitenlandse belegger die direct dergelijke aandelen houdt (de voordelen van het MXS-arrest), dan wel die dergelijke aandelen indirect houdt via een fbi (wel de voordelen van het MXS-arrest, geen hangende Nederlandse dividendbelasting). Dat zou dan leiden tot een vorm van fiscale transparantie voor dividendbelastingdoeleinden van een op dit moment niet-transparant fonds. De overweging van de Hoge Raad: ‘Het regime van de fbi is erop gericht de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijke beleggingsinstelling zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren.’ moet dan wellicht worden opgerekt naar: Het teruggave-regime van dividendbelasting aan buitenlandse fondsen moet erop gericht zijn dat de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijk fonds zo veel mogelijk gelijk is aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren. Zo bezien is de beperking van de teruggaafregeling in artikel 10 voor SICAV’s en andere vergelijkbare buitenlandse beleggingsfondsen, in vergelijking met het fbi-regime, derhalve een beperking van de vrijheid van buitenlandse beleggers (en overigens ook voor binnenlandse beleggers) om via een buitenlands fonds in Nederlandse aandelen te beleggen. 6. EU-toets stopt op fonds-niveau? Anderzijds zou beargumenteerd kunnen worden dat het MXS-arrest weliswaar leidt tot het negeren van de exacte heffingssystematiek ter beoordeling of de einddruk gelijk is, maar niet zo ver gaat dat het ook leidt tot het negeren van een tussengeschakelde vennootschapsstructuur in een andere lidstaat. Gaat de vrijheid van kapitaalverkeer zo ver dat je door een directe aandeelhouder heen moet kijken naar het effect op de indirecte aandeelhouders? Dat lijkt wellicht op zichzelf een brug te ver (en dan zou de EU-toets zich moeten beperken tot het fonds zelf, zoals de Hoge Raad gedaan heeft), maar in combinatie met de door de Hoge Raad geciteerde legitieme doelstelling van het fbi-regime (quasi-transparantie voor de eindbeleggers) kan ik mij toch voorstellen dat het HvJ zou oordelen dat die quasi-transparantie ook – qua effect – zou moeten gelden voor het buitenlandse beleggingsfonds en dat Nederland dan zijn teruggaafregels aan buitenlandse fondsen daarop zou moeten aanpassen om dat effect te bereiken. In dat kader zou ik dan echter ook willen verwijzen naar de volgende overweging van het HvJ in het MXS-arrest – die ik overigens in de context van het arrest enigszins onbegrijpelijk vind (omdat de heffingstechniek wel betrokken wordt bij de conclusie dat er een ongerechtvaardigd verschil in eindheffing is op de dividenden): ‘Vastgesteld moet echter worden, in de eerste plaats, dat in de hoofdgedingen de beweerde beperking niet voortvloeit uit een verschil tussen de heffingstechniek voor ingezeten belastingplichtigen en die voor niet-ingezeten belastingplichtigen, maar het gevolg is van een aan ingezeten belastingplichtigen toegekend voordeel dat zich niet uitstrekt tot niet-ingezeten belastingplichtigen.’ Toegepast op de vergelijking met een fbi-buitenlands beleggingsfonds zou op deze basis wellicht ook geconcludeerd kunnen worden dat de afdrachtvermindering voor fbi’s een belastingvoordeel is (net zoals het karakter van voorheffing in binnenlandse situaties in de MXS-zaak door het HvJ in bovengenoemd citaat als een belastingvoordeel werd gezien) voor de fbi dat ook toegekend dient te worden (in een andere technische vorm, namelijk in de vorm van een teruggaaf) aan het buitenlandse fonds. In andere woorden: het voordeel van de quasi-transparantie mag niet onthouden worden aan een buitenlands fonds; hoe dat technisch wordt vormgegeven, is dan niet zo relevant, zolang het eindeffect maar gelijk is. In deze redenering kan volstaan worden met het toepassen van de EU-toets op fondsniveau om hetzelfde eindeffect te bereiken. Linksom en rechtsom kom ik dan tot de conclusie dat voor een zuivere vergelijking het eindeffect op beleggers in de vergelijkingsmaatstaf betrokken dient te worden. 7. Voor zover-benadering Als de conclusie zou moeten zijn dat ook buitenlandse fondsen het voordeel van de quasi-transparantie ten aanzien van Nederlandse dividendbelasting zouden moeten genieten, komt de vraag op hoe dat bereikt zou kunnen worden. Dit kan naar mijn mening door een gedeeltelijk teruggaafrecht te geven aan dergelijke fondsen. Dit teruggaafrecht zou qua omvang van de teruggaaf rekening moeten houden met de rechten die eindbeleggers in het fonds zouden hebben gehad als zij de onderliggende Nederlandse aandelen direct hadden gehouden. Een ‘voor zover’-benadering derhalve. Deze rechten zouden dan vergelijkbaar moeten zijn met de rechten die buitenlandse aandeelhouders in een fbi hebben (mede in acht nemend hun additionele rechten op basis van het MXS-arrest) bij dooruitdeling van het dividend op de onderliggende Nederlandse aandelen. Voor zover de dividenden uiteindelijk terechtkomen bij binnenlandse beleggers, zou wel volledige teruggaaf gegeven moeten worden. Het contra-argument van de uitvoeringsproblematiek dat de Belastingdienst ongetwijfeld te berde zal brengen, lijkt slechts beperkt anders dan de uitvoeringsproblemen van het toepassen van het MXS-arrest op verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting ten aanzien van dooruitgedeelde winst van een fbi aan (grote groepen) buitenlandse beleggers. Het lijkt mij logisch – en praktisch – dat slechts het fonds als gerechtigde tot de teruggaaf wordt aangewezen en de bewijslast van de omvang van het teruggaafrecht bij dat fonds zou komen te liggen. De bestaande regels voor collectieve verzoeken door buitenlandse fiscaal-transparante lichamen namens de achterliggende participanten zouden mutatis mutandis kunnen worden toegepast.” 4.19 Kavelaars acht onduidelijk of HR BNB 2014/20 en HR BNB 2015/203 stroken met de rechtspraak van het HvJ, met name de zaak Miljoen e.a. (ik laat voetnoten weg): “Een geheel andere kwestie betreft de vraag hoe deze jurisprudentie [Miljoen e.a.; PJW] zich verhoudt tot eerder gewezen rechtspraak van het HvJ inzake buitenlandse beleggingsinstellingen en pensioenfondsen en dergelijke, het arrest inzake de Finse beleggingsinstelling (HR 15 november 2013, nr. 12/01866, BNB 2014/20, NTFR 2013/2228), het arrest inzake de Luxemburgse beleggingsinstelling (HR 10 juli 2015, nr. 14/03956, NTFR 2015/2035) en het zeer grote aantal aanhangige zaken betreffende buitenlandse beleggingsfondsen met beleggingen in Nederland (circa 25.000): in al deze gevallen gaat het immers ook om buitenlandse instellingen die in Nederland portfoliobeleggingen aanhouden. Ik laat – mede gelet op de omvang van deze beschouwing, de zaken beoordeeld door het HvJ onbesproken en ga evenmin in op een andere zeer relevante kwestie die in veel van de zaken aan de orde is, namelijk de invloed van het feit dat veel van de fondsen fiscaal transparant zijn. Wel besteed ik nog enige aandacht aan genoemd arrest van de Hoge Raad inzake de Luxemburgse beleggingsinstelling. In dit arrest lijkt de Hoge Raad een heel andere weg in te slaan dan het HvJ in de hier besproken zaken door – kort gezegd – zich alleen te richten op de vergelijkbaarheid van de Sicav met een fbi en tot de conclusie te komen dat deze niet vergelijkbaar zijn, zodat het EU-recht niet aan de orde is. Het HvJ daarentegen neemt – althans in de in deze beschouwing besproken arresten – in feite alleen als uitgangspunt de vergelijkbaarheid tussen binnenlandse en buitenlandse beleggers in Nederlandse portfolioaandelen zonder zich te bekommeren om de vergelijkbaarheid van de aandeelhouders. Ten aanzien van de natuurlijke personen is dat logisch, maar ten aanzien van de vennootschap in zaak C-017/14 is dat wellicht minder logisch: het HvJ stelt simpelweg vast dat buitenlandse en binnenlandse belastingplichtigen gelijk zijn, zonder verdere toetsing. Die primaire toetsing heeft de Hoge Raad in genoemd arrest wel aangelegd. Het is niet duidelijk waarom het HvJ die vergelijking in de onderhavige zaken niet eerst heeft gemaakt. Of zou ervan uit moeten worden gegaan dat die gelijkheid evident aanwezig is? Mijns inziens is dat nog niet zo vanzelfsprekend: Société General is net als de Luxemburgse beleggingsinstelling niet belastingplichtig in Nederland. In beide gevallen worden portfoliodividenden ontvangen. Dat de beleggingsinstelling in Luxemburg is vrijgesteld van vennootschapsbelasting en Société General in Frankrijk wél is onderworpen aan de vennootschapsbelasting, is niet relevant voor de beantwoording van de in de arresten Miljoen c.s. besproken prejudiciële vragen of ingezetenen en niet-ingezetenen gelijke gevallen zijn. Als Société General in Nederland zou zijn gevestigd, zou het uiteraard vennootschapsbelastingplichtig zijn, maar in het beleggingsinstellingarrest zou het, ware de instelling in Nederland gevestigd, ook vennootschapsbelastingplichtig zijn. Kortom, het beleggingsinstellingarrest en de arresten Miljoen c.s. betreffen in de kern dezelfde problematiek, maar worden door Hoge Raad en het HvJ verschillend benaderd. De conclusie zou dan moeten zijn dat het beleggingsinstellingarrest volgens de lijn van het arrest C-017/14 (Société Générale) zou moeten zijn gewezen. Indien die benadering juist is, zou datzelfde moeten gelden voor de bovenbedoelde zaken betreffende de buitenlandse beleggingsfondsen. Voor de vergelijkbaarheid wat betreft de belastingdruk is dan uiteraard van belang hetgeen in onderdeel 4 van deze beschouwing is besproken. De belastingdruk van de buitenlandse beleggingsfondsen moet worden vergeleken met die van in Nederland gevestigde beleggingsfondsen, en daarbij is dan wel relevant wat de precieze kwalificatie van die fondsen is. Zijn ze vergelijkbaar met Nederlandse beleggingsinstellingen die een bijzonder regime hebben, zoals de vrijgestelde beleggingsinstelling van art. 6a Wet VPB 1969, dan wel de fiscale beleggingsinstelling van art. 28 Wet VPB 1969, of zijn ze gewoon vennootschapsbelastingplichtig? Indien van een dergelijke vergelijkbaarheid sprake is, is mogelijk sprake van een ongunstiger behandeling van de buitenlandse beleggingsinstellingen. Daarnaast is uiteraard het punt dat ik hiervoor aanstipte, te weten de eventuele transparantie van de fondsen, relevant omdat dit tot een andere vergelijking kan leiden, namelijk op het niveau van de individuele participanten. Wat daarvan ook zij, op dit punt is verdere duidelijkheid in de rechtspraak van het HvJ noodzakelijk; proefprocedures betreffende de meergenoemde 25.000 Nederlandse zaken zouden die helderheid kunnen brengen.” Het lag mijns inziens inderdaad volstrekt voor de hand dat het HvJ EU in Miljoen e.a. zonder enige verdere toetsing uitging van vergelijkbaarheid van binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders. Beiden werden immers door Nederland belast voor het Nederlandse dividend; de vraag was slechts of ze door Nederland ook gelijk belast werden, althans de niet-ingezetenen niet ongunstiger dan ingezetenen, bezien vanuit ratio, inhoud en effect van een algemene vennootschapsbelasting inkomstenbelasting (de rol waarvan voor niet-ingezeten beleggers werd vervuld door de dividendbelasting). 4.20 Kort na zijn arrest in de zaak Miljoen e.a. wees het HvJ EU een tegengesteld arrest in de zaak Pensioenfonds Metaal en Techniek(PMT); in deze zaak achtte hij een niet-ingezeten dividendontvanger die alleen voor de werkelijke dividenden belast werd niet vergelijkbaar met een ingezeten dividendontvanger die onderworpen is aan een box-3-achtige heffing. Het Nederlandse PMT ontving dividenden van in Zweden gevestigde vennootschappen waarop 15 procent Zweedse dividendbelasting werd ingehouden. Zweedse pensioenfondsen werden voor de door hen ontvangen dividenden niet onderworpen aan dividendbelasting; zij waren onderworpen aan een forfaitaire rendementsheffing (vermogensbelasting), geheel vergelijkbaar met box 3, zij het dat het forfaitaire rendement gelijk was aan de staatsobligatierente van het jaar ervoor. Het HvJ overwoog, net als in Miljoen e.a., dat de belastingdruk voor niet-ingezeten pensioenfondsen daardoor hoger kon zijn dan voor ingezeten pensioenfondsen, maar zag daarin – anders dan in het vergelijkbare verschil tussen ingezetenen en niet-ingezetenen in de zaak Miljoen e.a. – géén ongelijke behandeling. Hij noemde Miljoen e.a. wel, maar alleen in het hier niet ter zake doende verband van aftrekbaarheid van verwervingskosten. Het Hof overwoog [ik geef tussen haken tussentijds commentaar]: “44 Aangezien het verschil in behandeling dat voortvloeit uit de belastingwetgeving van een lidstaat zoals die aan de orde in het hoofdgeding wat betreft de belasting van aan ingezeten pensioenfondsen uitgekeerde dividenden en de belasting van dezelfde soort dividenden die worden uitgekeerd aan niet-ingezeten pensioenfondsen, ertoe kan leiden dat de belastingdruk voor de aan laatstgenoemde fondsen uitgekeerde dividenden hoger is dan die welke ingezeten pensioenfondsen moeten dragen, kan een dergelijk verschil in behandeling dergelijke niet-ingezeten pensioenfondsen ontmoedigen om in die lidstaat te investeren en vormt het dus een beperking van het vrije kapitaalverkeer die in beginsel wordt verboden door artikel 63 VWEU. (…). 47 (…). Volgens de rechtspraak van het Hof kan een nationale belastingregeling als die in het hoofdgeding slechts verenigbaar met de Verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer worden geacht indien het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of wordt gerechtvaardigd door een dwingend vereiste van algemeen belang (zie arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 48 In herinnering zij gebracht dat de vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie met een interne situatie moet worden onderzocht op basis van het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel (arrest van 8 november 2012, Commissie/Finland, C‑342/10, EU:C:2012:688, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en het voorwerp en de inhoud van die bepalingen (zie arrest van 10 mei 2012, Commissie/Estland, C‑39/10, EU:C:2012:282, punt 51). 49 Alleen de criteria die in de betrokken wettelijke regeling als relevante onderscheidings-criteria zijn vastgesteld, moeten in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of het uit een dergelijke wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling een weerspiegeling vormt van objectief verschillende situaties (arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 28). 50 In casu bevat de wettelijke regeling in het hoofdgeding, zoals is uiteengezet in punt 29 (…), een onderscheidingscriterium dat is gebaseerd op de plaats van vestiging van het pensioenfonds dat de dividenden ontvangt, doordat over de door niet-ingezeten pensioenfondsen ontvangen dividenden een bronbelasting wordt geheven en over de door ingezeten pensioenfondsen ontvangen dividenden een belasting over de inkomsten uit kapitaal. 51 Derhalve moet worden nagegaan of ingezeten pensioenfondsen en niet-ingezeten pensioenfondsen zich, gelet op de doelstelling alsook het voorwerp en de inhoud van de wettelijke regeling in het hoofdgeding, in een vergelijkbare situatie bevinden. 52 In dat verband zij benadrukt dat de belasting die ingezeten pensioenfondsen betalen, een ander voorwerp heeft dan de belasting die geldt voor niet-ingezeten pensioenfondsen. Terwijl eerstbedoelde fondsen worden belast over het geheel van hun inkomsten, die worden berekend op basis van hun activa verminderd met hun schulden, waarop een forfaitair rendement wordt toegepast, ongeacht of zij in het betrokken belastingjaar daadwerkelijk dividenden ontvangen, worden laatstbedoelde fondsen belast over de dividenden die zij in dat belastingjaar in Zweden hebben ontvangen. [Exact hetzelfde verschil in voorwerp van heffing tussen ingezetenen en niet ingezetenen bestond in de zaak Miljoen; PJW]. 53 In het kader van het ouderdomspensioenstelsel, waarvan pensioenfondsen deel uitmaken, beoogt de nationale wettelijke regeling inzake belasting van die fondsen immers een neutrale belasting in te voeren die onafhankelijk is van de conjunctuur van verschillende soorten activa en alle betrokken vormen van pensioensparen. [Hetzelfde geldt voor box 3 in het kader van de belasting van particuliere vermogensinkomsten; PJW] 54 Om een dergelijk doel te bereiken, wordt over het geheel van activa van een ingezeten pensioenfonds jaarlijks een forfaitaire belasting geheven die het rendement van die activa weerspiegelt, ongeacht of uit die activa inkomsten, in het bijzonder dividenden, worden ontvangen. [Hetzelfde geldt voor box 3; PJW] 55 Het Koninkrijk Zweden belast de inkomsten van ingezeten pensioenfondsen aldus in zijn hoedanigheid van staat van vestiging van die pensioenfondsen, op basis waarvan het bevoegd is het geheel van hun inkomsten te belasten. [Hetzelfde geldt voor de box 3 heffing ten laste van ingezetenen; PJW] 56 Wat daarentegen de niet in Zweden gevestigde pensioenfondsen betreft, kan die lidstaat overeenkomstig het bilaterale verdrag met het Koninkrijk der Nederlanden ter voorkoming van dubbele belasting slechts de inkomsten belasten die voortvloeien uit de activa van deze fondsen die zich in Zweden bevinden. Het Koninkrijk Zweden belast de door niet-ingezeten pensioenfondsen ontvangen dividenden dus als staat van oorsprong van de dividenden. [Hetzelfde geldt voor de Nederlandse dividendbelasting ten laste van niet-ingezeten beleggers; PJW] 57 Aangezien dat verdrag het Koninkrijk Zweden geen bevoegdheid toekent belasting te heffen over de activa van een niet-ingezeten pensioenfonds die zich op zijn grondgebied bevinden zoals die aan de orde in het hoofdgeding, kan het louter aanhouden van activa in Zweden daarentegen niet leiden tot belasting in die lidstaat. [Hetzelfde was het geval in de zaak Miljoen; deze overweging is overigens onjuist voor zover de activa bestaan uit Zweeds onroerend goed; PJW] 58 Het Koninkrijk Zweden kan dus, gezien zijn beperkte belastingbevoegdheid wat betreft niet-ingezeten pensioenfondsen, het geheel van de activa van die pensioenfondsen niet belasten. [Hetzelfde was het geval in de zaak Miljoen; PJW] 59 In die omstandigheden kan de doelstelling van de nationale wettelijke regeling in het hoofdgeding, die erin bestaat een neutrale belasting te heffen die onafhankelijk is van de conjunctuur van de verschillende soorten activa en alle betrokken vormen van pensioensparen en veronderstelt dat de pensioenfondsen over het geheel van hun activa worden belast, niet worden verwezenlijkt ten aanzien van niet-ingezeten pensioenfondsen. [Hetzelfde geldt met betrekking tot de doelstelling van box 3 in verhouding tot niet-ingezeten particulieren; PJW] 60 Die doelstelling, die eveneens veronderstelt dat pensioenfondsen jaarlijks worden belast ongeacht de uitkering van dividenden, kan evenmin worden bereikt door de dividenden die niet-ingezeten pensioenfondsen ontvangen volgens de forfaitaire methode te belasten, door zich voor de berekening van de verschuldigde belasting te baseren op de waarde van de onderliggende activa, aangezien niet-ingezeten pensioenfondsen, zoals is uiteengezet in de punten 56 tot en met 58 van het onderhavige arrest, hoe dan ook slechts kunnen worden belast wanneer zij dividenden ontvangen. [Ook dat geldt voor de box 3 heffing ten laste van niet-ingezeten particulieren; PJW] 61 Voorts veronderstelt de door de wettelijke regeling in het hoofdgeding nagestreefde belastingneutraliteit ten aanzien van de soort belegging, zoals de advocaat-generaal in wezen in de punten 32 en 33 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat het gehele geïnvesteerde kapitaal van de belastingplichtige wordt belast, ongeacht de samenstelling van zijn beleggingsportefeuille. [Dezelfde veronderstelling ligt ten grondslag aan de box 3 heffing ten laste van ingezetenen; PJW] 62 Een dergelijke doelstelling kan niet worden verwezenlijkt in het geval van een niet-ingezeten pensioenfonds dat in Zweden enkel wordt belast over de inkomsten die hun bron in die lidstaat hebben. [Hetzelfde geldt voor de doelstelling van box 3 in het geval van niet-ingezeten particulieren; PJW] 63 Bijgevolg zij vastgesteld dat een niet-ingezeten pensioenfonds, gelet op de doelstelling van de nationale wettelijke regeling alsook het voorwerp en de inhoud daarvan, zich niet in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten pensioenfonds. [Die conclusie is dan, gelet op doel, voorwerp en effect van box 3, even onontkoombaar bij een niet-ingezeten belegger zoals Miljoen; PJW] 64 Afgezien daarvan moet eraan worden herinnerd dat de toepassing van twee verschillende vormen van belasting op ingezeten en niet-ingezeten pensioenfondsen in casu weliswaar wordt gerechtvaardigd door de verschillende situaties waarin die twee categorieën van belastingplichtigen zich bevinden, maar dat het Hof met betrekking tot beroepskosten die rechtstreeks verband houden met een activiteit waardoor in een lidstaat belastbare inkomsten zijn verworven, reeds heeft geoordeeld dat ingezetenen en niet-ingezetenen van deze lidstaat in een vergelijkbare situatie verkeren (arrest van 17 september 2015, Miljoen e.a., C‑10/14, C‑14/14 en C‑17/14, EU:C:2015:608, punt 57). 65 Derhalve staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of het bij de belastingvorm die wordt toegepast op ingezeten pensioenfondsen mogelijk is – zoals PMT lijkt te stellen – rekening te houden met eventuele beroepskosten die rechtstreeks verband houden met de ontvangst van de dividenden, door de berekening van de heffingsgrondslag van die fondsen en meer bepaald doordat hun schulden in aanmerking worden genomen bij de berekening v