ECLI:NL:PHR:2016:1235

Zaaknr: 16/00220 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 02 december 2016 Conclusie inzake: De Kruisvereniging Noord-Brabant tegen Kruiswerk voor U, Gemeente Rucphen Het gaat in de onderhavige kortgedingprocedure om vermeende onrechtmatige uitlatingen in twee brieven die verweerster in cassatie (hierna: Kruiswerk) heeft gestuurd naar leden van eiseres tot cassatie (hierna: Kruisvereniging). In cassatie ligt onder meer de vraag voor of bepaalde uitlatingen in deze brieven getoetst hadden moeten worden aan de voorwaarden van art. 6:194a lid 2 BW. 1. Feiten en procesverloop 1.1 Kruisvereniging is in 1984 opgericht door een aantal plaatselijke kruisverenigingen, waaronder de kruisverenigingen Rucphen, Schijf, Sprundel en Zegge. 1.2 Kruiswerk is ontstaan door een fusie van de kruisverenigingen Sprundel, Schijf en Rucphen en het Wit-Gele Kruis in Zegge. 1.3 In 1992 zijn de statuten van Kruisvereniging gewijzigd. In de gewijzigde statuten is bepaald dat Kruisvereniging is verdeeld in afdelingen en dat het lidmaatschap van de vereniging en het lidmaatschap van een afdeling met elkaar samenvallen. Verder staat in de gewijzigde statuten vermeld dat onder andere rechtsvoorgangers van Kruiswerk als afdelingen zijn toegelaten. 1.4 In oktober 2012 heeft Kruiswerk aan Kruisvereniging geschreven dat zij per 1 januari 2013 zelfstandig verder zal gaan en zich zal afzonderen van Kruisvereniging. 1.5 Kruisvereniging heeft vervolgens een bodemprocedure bij rechtbank Zeeland-West-Brabant tegen Kruiswerk aanhangig gemaakt, waarin zij in conventie onder meer vorderde Kruiswerk te verbieden (

1. i)zich af te scheiden van Kruisvereniging en (
2. ii)leden van Kruisvereniging te bewegen hun lidmaatschap van Kruisvereniging te beëindigen. 1.6 De rechtbank heeft de conventionele vorderingen bij vonnis van 8 januari 2014 afgewezen en heeft in reconventie de vorderingen van Kruiswerk (deels) toegewezen. In het door Kruisvereniging ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 12 augustus 2014 het vonnis voor zover gewezen in conventie bekrachtigd en het vonnis in reconventie gedeeltelijk vernietigd. Tegen het arrest van het hof is geen cassatie ingesteld. 1.7 Op 13 november 2014 en 3 december 2014 heeft Kruiswerk brieven gestuurd naar leden van Kruisvereniging die ook lid zijn van Kruiswerk. In die brieven heeft Kruiswerk leden die destijds door haar als afdeling van Kruisvereniging zijn aangenomen en die op grond van de statuten zowel lid zijn van Kruisvereniging als van Kruiswerk, verzocht om voor wat betreft het lidmaatschap van beide verenigingen een keuze te maken en daarbij te kiezen voor het lidmaatschap van Kruiswerk. 1.8 Bij inleidende dagvaarding van 27 januari 2015 heeft Kruisvereniging Kruiswerk gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Kruisvereniging heeft daarbij – samengevat – gevorderd: I. Kruiswerk te verbieden (
3. a)leden van Kruisvereniging te verzoeken hun lidmaatschap van Kruisvereniging op te zeggen en (
4. b)enig nadelig bericht met betrekking tot Kruisvereniging naar buiten te brengen; II. Kruiswerk te bevelen om aan al haar leden een brief te sturen met de in het petitum van de inleidende dagvaarding geformuleerde inhoud dan wel met een door de voorzieningenrechter te formuleren inhoud, onder afgifte aan Kruisvereniging van een verzendlijst. 1.9 Samengevat heeft Kruisvereniging aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat Kruiswerk onrechtmatig jegens Kruisvereniging heeft gehandeld door (
5. i)stelselmatig leden van Kruisvereniging die ook lid zijn van Kruiswerk te bewegen om hun lidmaatschap bij Kruisvereniging te beëindigen en haar aldus oneerlijk te beconcurreren en (
6. ii)zich daarbij negatief en onwaar uit te laten over Kruisvereniging. 1.10 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Kruisvereniging bij vonnis van 19 februari 2015 afgewezen. 1.11 Kruisvereniging is, onder aanvoering van zes grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot toewijzing van haar vorderingen. 1.12 Kruiswerk heeft de grieven bestreden en heeft daarbij geconcludeerd tot verwerping van de grieven en bekrachtiging van het vonnis van 19 februari 2015. Partijen hebben hun zaak vervolgens doen bepleiten ter zitting van het hof op 28 september 2015 en hebben hun pleitnotities overgelegd. Kruisvereniging heeft tijdens het pleidooi bij akte producties in het geding gebracht. 1.13 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bij arrest van 3 november 2015 bekrachtigd. 1.14 Kruisvereniging heeft tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen Kruiswerk is verstek verleend. De cassatieadvocaat van Kruisvereniging heeft afgezien van schriftelijke toelichting. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen, die weer uiteenvallen in negentien subonderdelen. Sommige subonderdelen bevatten verschillende klachten. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.5 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: “Tijdens het pleidooi heeft Kruisvereniging gesteld - zo begrijpt het hof haar stellingen - dat een aantal mededelingen van Kruiswerk in voormelde brieven van 13 november 2014 en 3 december 2014 kwalificeren als vergelijkende reclame. Volgens Kruisvereniging is deze vergelijkende reclame ongeoorloofd omdat niet is voldaan aan de in artikel 6:194a, lid 2, onder a, b en e, BW genoemde voorwaarden. Aldus heeft Kruisvereniging bij pleidooi de grondslag van haar eis vermeerderd met een extra grondslag. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft Kruisvereniging haar vorderingen immers alleen gegrond op, kort gezegd, het stelselmatig aansturen op beëindiging van het lidmaatschap van Kruisvereniging en op het daarbij doen van negatieve en onware mededelingen over Kruiswerk. Kruisvereniging heeft Kruiswerk daarbij niet verweten dat genoemde brieven vergelijkende reclame-uitingen bevatten die ongeoorloofd zijn. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard; met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering- of vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst nadat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of-vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat — indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. In het onderhavige geval doet zich echter niet een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op de twee-conclusie-regel voor. Het hof merkt daarbij op dat naar aanleiding van het door Kruisvereniging tijdens het pleidooi opgeworpen punt van ongeoorloofde vergelijkende reclame door Kruiswerk slechts is gesteld dat het erom gaat of de brieven onrechtmatig zijn en dat dit niet het geval is. Aldus is Kruiswerk niet inhoudelijk ingegaan op de door Kruisvereniging gestelde ongeoorloofde vergelijkende reclame, zodat Kruiswerk er niet ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat de eisvermeerdering plaatsvindt. Op grond van het voorgaande laat het hof de extra grondslag voor de vorderingen van Kruisvereniging buiten beschouwing.” 2.2 Hoofdklacht van onderdeel 1 is de klacht dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het beroep van Kruisvereniging op art. 6:194a BW bij pleidooi geen nieuwe grondslag vormt voor haar vorderingen omdat Kruisvereniging reeds voor het pleidooi in hoger beroep in eerste aanleg en in hoger beroep op verschillende plaatsen in de gedingstukken heeft aangevoerd dat Kruiswerk zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige vergelijkende reclame zonder echter specifiek art. 6:194a BW te noemen. Volgens subonderdeel 1.3 heeft het hof daardoor tevens miskend dat Kruisvereniging slechts hoeft te stellen en aannemelijk te maken dat de mededelingen ongeoorloofde vergelijkende reclame inhouden, waarna het op grond 6:195 BW aan Kruiswerk is om, nu het een kort geding betreft, aannemelijk te maken dat hetgeen zij stelt juist, en dus niet onrechtmatig is jegens Kruisvereniging. 2.3 Bij de behandeling van deze klachten stel ik onder 2.4-2.12 het volgende voorop. Twee-conclusieregel 2.4 De twee-conclusieregel houdt voor een appellant in dat na de memorie van grieven in beginsel geen nieuwe grief of daarmee op een lijn te stellen wijziging van de grondslag van de vordering meer kan plaatsvinden. Deze regel geldt ook in kort geding. Deze twee-conclusieregel brengt mee dat een eisvermeerdering bij pleidooi ongeoorloofd en in strijd met de goede procesorde is tenzij de wederpartij hiermee uitdrukkelijk instemt of de aard van het geschil dit rechtvaardigt. 2.5 Indien zoals hier bij pleidooi een beroep op een niet eerder aangevoerde grondslag voor de vordering wordt aangevoerd, dient de rechter echter ook te beoordelen of deze nieuwe grondslag zodanig in het verlengde ligt van de eerder aangevoerde grondslag dat het een aanvulling van rechtsgronden betreft dan wel of het een dusdanig andere grondslag is dat sprake is van eisvermeerdering of een nieuwe grief. Een zodanige beoordeling hangt voor een deel af van de aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken. 2.6 Bij de beantwoording van de vraag of de nieuwe grondslag voortbouwt op de eerder aangevoerde grondslag en deze dus aanvult, speelt een rol of in de eerdere processtukken voldoende rechtsfeiten zijn gesteld die tot toepassing van die nieuwe grondslag kunnen leiden. Als het feitencomplex tot toepassing van de nieuwe grondslag kan leiden, is de rechter bovendien op de voet van art. 25 Rv gehouden de grondslag aan te vullen. 2.7 Het hof heeft in rov. 3.5 doorslaggevend geacht dat Kruisvereniging Kruiswerk niet eerder dan bij pleidooi heeft verweten dat genoemde brieven vergelijkende reclame-uitingen bevatten die ongeoorloofd zijn. Indien de eerder aangevoerde stellingen evenwel aansluiten op het voor de toepasselijkheid van art. 6:194a BW vereiste feitencomplex en dat niet door het hof is onderzocht, is in zoverre sprake van verkeerde toepassing van de twee-conclusieregel. Vergelijkende reclame 2.8 Art. 6:194a BW bevat een definitie over vergelijkende reclame en de voorwaarden waaronder dat is toegestaan. Iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep ter bevordering van de afzet van goederen of diensten, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en plichten is reclame volgens de EU Richtlijn 97/55 die in afdeling 4 van titel 3 van Boek 6 is geïmplementeerd. 2.9 De al ruime definitie van vergelijkende reclame in Richtlijn 97/55 is zo mogelijk nog verder verruimd door de term ‘handelspraktijk(en)’ in Richtlijn 2005/29 en de implementatie daarvan in art. 6:193a BW waardoor ook mededelingen omtrent aangeboden goederen of diensten, die niet per se wervend behoeven te zijn, reclame-uitingen zijn. 2.10 Dat brieven van kruisverenigingen aan hun leden als reclame-uiting kunnen gelden, valt ook af te leiden uit HvJ EU 3 oktober 2013 (ZBuW/BKK). Weliswaar ging het in die zaak uiteindelijk nog slechts om de vraag of BKK wel of niet moest gelden als een ‘handelaar’ in de zin van Richtlijn OHP, maar de aanleiding voor de procedure was dat het Duitse ziekenfonds BKK aan haar leden mededelingen had gedaan over voordelen die zij zouden hebben als zij niet overstapten naar een ander ziekenfonds. Die mededelingen waren (door BKK toegegeven) onjuist en misleidend. 2.11 Het onrechtmatigheidscriterium in art. 6:194a BW is een in- en aanvulling van de algemene onrechtmatigheidsbepaling van art. 6:162 BW. De systematiek van art. 6:194a BW is evenwel in zoverre bijzonder dat, zoals Verkade het verwoordt, het voorschrift in het tweede lid bepaalt dat vergelijkende reclame geoorloofd is “op voorwaarde dat (…)”, waarna een limitatieve opsomming van cumulatieve toelaatbaarheidsvoorwaarden volgt. 2.12 Deze systematiek brengt m.i. – ook in kort geding – een bepaalde stelplicht mee. Degene die meent dat sprake is van ontoelaatbare vergelijkende reclame en in een procedure als eisende partij optreedt, zal gemotiveerd moeten stellen dat en waarom de vergelijkende reclame niet aan (een van) de onder a tot en met h genoemde voorwaarden voldoet. 2.13 In een bodemprocedure heeft de gedaagde vervolgens op grond van de tweede volzin van het eerste lid van art. 6:195 BW – in afwijking van de gewone regels van bewijslast – de bewijslast ter zake van de materiële juistheid en volledigheid van de feitelijke gegevens in de reclame. Daaraan vooraf gaat de stelplicht van de gedaagde, die m.i. mede wordt bepaald door het voorschrift van art. 6:195 BW: de gedaagde zal, als degene die de inhoud en inkleding van de mededeling geheel of ten dele heeft bepaald, de materiële juistheid en volledigheid van de feitelijke gegevens in de reclame gemotiveerd moeten stellen. 2.14 De onderhavige procedure betreft evenwel een kort geding, waardoor deze regel van bewijslast niet geldt. Het is dan ook aan de kort gedingrechter om te beoordelen of de materiële juistheid en volledigheid van de feitelijke gegevens in de reclame aannemelijk is geworden. De brieven van 13 november 2014 en 3 december 2014 2.15 De brief van 13 november 2014 houdt onder meer het volgende in: “Het is voor “Kruiswerk voor U” [hof: Kruiswerk] voldoende reden geweest om haar beleid om te zetten en meer af te stemmen op haar eigen gemeente Rucphen. Vele verzoeken aan de Regionale Kruisvereniging [hof: Kruisvereniging] om in dit nieuwe beleid mee te gaan werden niet of nauwelijks beantwoord. Het pakket wat er wordt aangeboden door de regionale Kruisvereniging is achterhaald. Zo is de wijkzuster gewoon opgenomen in het wettelijke zorgpakket en door de gemeente worden eveneens een aantal zaken overgenomen. Dat is de reden geweest om de samenwerking met de Regionale Kruisvereniging te beëindigen en de stap te maken naar een zelfstandige gemeentelijke Kruisvereniging en hierin zijn wij geslaagd. ' (...) Het verzelfstandigen van ons als Kruiswerk voor U is door de Regionale Kruisvereniging niet in dank afgenomen en men heeft via de rechter geprobeerd dit tegen te houden. De rechter heeft, zelfs in hoger beroep van RKV [hof: Kruisvereniging], ons volledig in het gelijkgesteld. Dat geeft nu wel aan dat u voor het lidmaatschap een keuze moet maken en wij u vragen te kiezen voor het lidmaatschap van Kruiswerk voor U, gemeente Rucphen.” 2.16 De brief van 3 december 2014 houdt onder andere het volgende in: “Jammer dat u nog niet heeft gereageerd op onze brief van 13 november (...) Ruim 600 gezinnen/leden hebben al wel gereageerd zijn overgestapt en gaan, samen met Kruiswerk voor U gemeente Rucphen, het nieuwe lidmaatschap aan en terug naar haar oorsprong van het Kruiswerk. Solidariteit was vroeger namelijk het draagvlak om de zorg, hulp en begeleiding te organiseren.” 2.17 De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het Kruisvereniging met name om de hiervoor geciteerde passages is te doen (rov. 3.6). Uit de gedingstukken leid ik af dat dit ook in hoger beroep het geval was. Stellingen in feitelijke instantie 2.18 In de cassatiedagvaarding wordt verwezen naar vindplaatsen in de inleidende dagvaarding, de pleitnota van Kruisvereniging in eerste aanleg en de memorie van grieven. In de inleidende dagvaarding van 27 januari 2015 heeft Kruisvereniging gesteld dat “de onrechtmatigheid als zodanig van de aansporing van [haar] leden hun lidmaatschap (…) op te zeggen wordt versterkt respectievelijk vergezeld [gaat] van de andere onrechtmatige daad, te weten het afschilderen van [Kruisvereniging] als nastreefster van achterhaalde activiteiten die van haar oorsprong is afgedwaald, als een organisatie die niet naar de achterban wil luisteren en als organisatie die van de rechter volledig ongelijk heeft gekregen”, en dat dat “onwaar, tendentieus en boosaardig is.” Volgens Kruisvereniging behoort Kruiswerk te weten “dat concurrentie niet zo ver mag gaan dat men de concurrent in zijn bestaan als zodanig probeert te treffen.” Bij pleidooi verwijt Kruisvereniging Kruiswerk oneerlijke concurrentie omdat deze “onwaarheden van wervende aard” te berde brengt en Kruisvereniging “in een kwaad daglicht stelt”. Ook in hoger beroep heeft Kruisvereniging gesteld dat Kruiswerk onrechtmatig heeft gehandeld door Kruisvereniging oneerlijke concurrentie aan te doen en haar goede naam aan te tasten. 2.19 Uit de hiervoor geciteerde stellingen van Kruisvereniging in eerste en tweede aanleg kan m.i. worden afgeleid dat zij aansluiten op het voor de toepasselijkheid van art. 6:194a BW vereiste feitencomplex. De brieven van 13 november en 3 december 2014 kunnen naar mijn oordeel daarnaast als vergelijkende reclame worden opgevat. Dat brengt mee dat het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat Kruisvereniging bij pleidooi de grondslag van haar eis ontoelaatbaar heeft vermeerderd met een extra grondslag, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat het onderdeel in zoverre slaagt. 2.20 De vraag rijst echter of Kruisvereniging belang heeft bij vernietiging en verwijzing. Kruisvereniging heeft bij pleidooi gesteld dat de brieven van 13 november en 3 december 2014 niet aan art. 6:194a lid 2 onder a, b en e BW voldoen. Zoals gezegd is het onrechtmatigheidscriterium in art. 6:194a BW een in- en aanvulling van de algemene onrechtmatigheidsbepaling van art. 6:162 BW. Als het hof de onrechtmatigheid van de brieven al in het licht van art. 6:162 BW heeft beoordeeld – in de onderhavige zaak in het kader van zijn afweging van de belangen tussen het recht op vrije meningsuiting en het recht op goede naam – en de daartegen gerichte cassatieklachten falen, dan is er geen taak meer voor een verwijzingshof weggelegd. Dan dient echter eerst te worden beoordeeld of een van de overige onderdelen 2 tot en met 7 niet tot cassatie en verwijzing leiden. Beoordeling van de middelonderdelen 2-7 2.21 Onderdeel 2 klaagt dat “los van de ongeoorloofde vergelijkende reclame het oordeel in rov. 3.2.2, 3.5 en 3.8.1 t/m 3.9 en het dictum, kort gezegd dat de handelwijze van Kruiswerk jegens de Kruisvereniging niet onrechtmatig is, rechtens onjuist [is], althans onvoldoende gemotiveerd, dan wel onbegrijpelijk”. Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof de andere door Kruisvereniging ingeroepen grondslag, te weten het beroep op oneerlijke concurrentie, miskend en heeft het ten onrechte in de rov. 3.8.2 en 3.8.3 de tussen partijen in acht te nemen redelijkheid en billijkheid als maatstaf genomen in plaats van de voor oneerlijke concurrentie toe te passen bijzonder uitwerking van art. 6:162 BW. 2.22 Het subonderdeel berust op een te beperkte alsmede op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft in de eerste plaats in rov. 3.2.2 met zoveel woorden opgenomen dat Kruisvereniging onder meer oneerlijke concurrentie aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Vervolgens heeft het hof aan de hand van de maatstaf van art. 6:162 BW in de rov. 3.8.2 en 3.8.3 beoordeeld of Kruiswerk onrechtmatig jegens Kruisvereniging heeft gehandeld door via de brieven van 13 november 2014 en 3 december 2014 leden van Kruisvereniging proberen te bewegen om hun lidmaatschap van Kruisvereniging te beëindigen en hun lidmaatschap van Kruiswerk voort te zetten. Het subonderdeel licht niet toe wat de “toe te passen bijzonder uitwerking van art. 6:162 BW” inhoudt. 2.23 Ik lees in rov. 3.8.2 niet dat het hof een en ander in de sleutel van de tussen partijen in acht te nemen redelijkheid en billijkheid heeft geplaatst. In die rechtsoverweging oordeelt het hof dat het ontbreken van concrete afspraken op het gebied van (non-) concurrentie nog niet betekent dat Kruiswerk bij de verzelfstandiging is ontslagen van de verplichting om - binnen de grenzen van het redelijke - rekening te blijven houden met de gerechtvaardigde belangen van Kruisvereniging, mede gelet op het feit dat partijen kennelijk jarenlang binnen verenigingsverband met elkaar hebben samengewerkt en dat dit ook geldt gedurende enige tijd na beëindiging van de samenwerking. “Binnen de grenzen van het redelijke” is niet hetzelfde als de maatstaf redelijkheid en billijkheid. 2.24 Subonderdeel 2.2 bouwt op subonderdeel 2.1 voort en klaagt dat het oordeel van het hof dat en waarom het was toegestaan om de gewraakte brieven te sturen rechtens onjuist en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is omdat “ook als er met de gezamenlijke leden van partijen moest worden gecommuniceerd over de ontstane situatie waarbij Kruiswerk als zelfstandige kruisvereniging verder zou gaan en over wat dit voor de leden zou betekenen, dit niet [betekent] dat er sprake mag zijn van acties die als onrechtmatige concurrentie moeten worden gekwalificeerd.” 2.25 Gelet op het feit dat het hof aan de maatstaf van onrechtmatige daad heeft getoetst en niet wordt aangevoerd waarom oneerlijke concurrentie tot een ander oordeel zou moeten leiden, stuit het subonderdeel af op hetgeen met betrekking tot het eerste subonderdeel is opgemerkt. 2.26 Subonderdeel 2.3 bevat twee klachten over de rov. 3.8.4 t/m 3.9 en het dictum. In genoemde rechtsoverwegingen heeft het hof beoordeeld of Kruiswerk onrechtmatig jegens Kruisvereniging heeft gehandeld gezien de inhoud van een aantal uitlatingen in de brieven van 13 november 2014 en 3 december 2014. De eerste klacht luidt dat het hof de uitlatingen slechts toetst op onrechtmatigheid in het kader van het aan Kruiswerk toekomende recht op vrije meningsuiting en het daartegenover staande recht van Kruisvereniging op het recht op bescherming van de eer en goede naam, en niet ook in de sleutel van ongeoorloofde vergelijkende reclame en oneerlijke concurrentie. 2.27 Dàt het hof niet toetst aan de vereisten voor geoorloofde vergelijkende reclame hangt samen met zijn oordeel in rov. 3.5. Het criterium daarbij is echter, zoals uiteengezet bij de bespreking van onderdeel 1, een invulling van het algemene onrechtmatigheidscriterium. Ook de vraag of uitlatingen oneerlijke concurrentie opleveren, moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van art. 6:162 BW, hetgeen Kruisvereniging overigens ook zelf heeft aangevoerd. Wat er zij van de invalshoek van het hof om van een botsing van twee grondrechten te spreken en te beoordelen welke van beide rechten het zwaarst moet wegen, het hof heeft hoe dan ook getoetst aan art. 6:162 BW. De eerste klacht faalt mitsdien. 2.28 De tweede klacht van subonderdeel 2.3 houdt in dat het hof er ten onrechte van uitgaat dat in appel niet meer ter discussie staat dat de beweringen feitelijk juist zijn en verwijst daarvoor naar het volgende onderdeel