Nr. 15/02234 Zitting: 29 november 2016 Mr. E.J. Hofstee Conclusie inzake: [verdachte] De verdachte is bij arrest van 29 januari 2015 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch voor wat betreft de feiten 1 en 2 en het laatste deel van het onder 3 cumulatief tenlastegelegde feit niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep en wegens de onder 3 (deel B) bewezenverklaarde handelingen voor zover gekwalificeerd als “vleselijke gemeenschap hebben met een meisje beneden de leeftijd van twaalf jaren” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en de bijzondere voorwaarden als nader in het arrest omschreven. Het hof heeft in dat verband de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] toegewezen tot een bedrag van € 10.100,00 . Voorts heeft het hof de straf ter zake van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde bepaald op een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en de voorwaarden als nader in het arrest omschreven. Namens de verdachte heeft mr. H. Bakker, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. Bij de bespreking van de middelen geef ik de voorkeur aan een andere volgorde dan in de schriftuur wordt aangehouden en vang ik aan met het derde en het eerste middel. Het derde middel keert zich namelijk tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het door hem ingestelde hoger beroep ten aanzien van de hierboven onder 1 genoemde feiten en klaagt dat het hof door toepassing te geven aan art. 416, tweede lid, Sv blijkt heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In aansluiting daarop klaagt het eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de straf voor de feiten 1 en 2 met toepassing van art. 423, vierde lid, Sv te bepalen. In het licht van deze beide middelen dient te worden opgemerkt, aldus de steller van de middelen, dat namens de verdachte geen beperkt hoger beroep op de voet van art. 407, tweede lid, Sv is ingesteld en evenmin het beroep nadien gedeeltelijk is ingetrokken op de wijze als voorzien in de artikelen 453 en 454 Sv. Het derde en het eerste middel lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het komt mij dienstig voor eerst de tekst van de hier toepasselijke wetsartikelen weer te geven en vervolgens de procesgang uiteen te zetten voor zover van belang voor de beoordeling van de middelen en voor zover uit de stukken van het geding kan blijken. Art. 407 Sv bepaalt: “1. Het hooger beroep kan slechts tegen het vonnis in zijn geheel worden ingesteld. 2. Zijn echter in eersten aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan het hooger beroep tot het vonnis voor zoover dit eene of meer der gevoegde zaken betreft, worden beperkt.” Art. 416, tweede lid, Sv houdt in: “Indien de verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis opgeeft, kan het door de verdachte ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard." Art. 423, vierde lid, Sv luidt: "Indien bij samenloop van meerdere feiten ééne hoofdstraf is uitgesproken en het hooger beroep slechts ingesteld is ten aanzien van een of meer dier feiten, wordt, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf, bij het arrest de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald." 6. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding – kort samengevat – tenlastegelegd: 1. primair het (meermalen) plegen van ontucht (art. 249 Sr), subsidiair het (meermalen) plegen van ontuchtige handelingen (art. 247 Sr) bij de aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige [betrokkene 2] (geb. [geboortedatum] 2006) in de periode van 1 november 2010 tot en met 16 april 2012; 2. primair het seksueel binnendringen (art. 244 j° art. 248 Sr), subsidiair het plegen van ontuchtige handelingen (art. 247 j° art. 248 Sr) bij de aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige [betrokkene 3] (geb. [geboortedatum] 1989) in de periode van 1 november 1994 tot en met 30 november 1997; 3. cumulatief/alternatief met betrekking tot [betrokkene 1] (geb. [geboortedatum] 1978) - verkrachting (art. 242 Sr ), meermalen gepleegd, in de periode van 25 april 1985 tot en met 25 april 1991 “en/of” - seksueel binnendringen (art. 244 Sr), meermalen gepleegd, in de periode van 25 april 1985 tot en met 24 april 1990 “en/of” - het plegen van ontuchtige handelingen (art. 245 Sr), meermalen gepleegd, in de periode van 25 april 1990 tot en met 25 april 1991. 7. Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 15 mei 2014 is het Openbaar Ministerie ter zake het laatste (derde) deel van het onder 3 cumulatief/alternatief tenlastegelegde niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging wegens verjaring en is de verdachte ter zake van het onder 1 primair "ontucht plegen met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd", 2 subsidiair "met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, terwijl de schuldige het feit begaat tegen een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd" en 3 "verkrachting, meermalen gepleegd en met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met oplegging van de bijzondere voorwaarden als nader in het vonnis omschreven. Voorts zijn door de rechtbank de vorderingen van de benadeelde partijen [betrokkene 2] (feit 1), [betrokkene 3] (feit 2) en [betrokkene 1] (feit 3) toegewezen tot een bedrag van respectievelijk € 2.234,20, € 2.179,00 en € 10.100,00. 8. Gelet op de daarvan opgemaakte akte van 19 mei 2014 is namens de verdachte onbeperkt hoger beroep ingesteld. Op het door de verdediging ingestuurde (grieven)formulier "Opgave van bezwaren (zijdens de verdediging)" gedateerd 23 september 2009 is echter aangegeven dat het hoger beroep zich richt tegen de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde, de aard en de hoogte van de straf en de toekenning van de vordering van de benadeelde partij met betrekking tot het onder 3 tenlastegelegde. 9. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 januari 2015 heeft de raadsman naar aanleiding van een vraag van de voorzitter het volgende meegedeeld: "Het hoger beroep is niet gericht tegen de veroordeling ter zake van de feiten 1 en 2, maar alleen tegen de veroordeling ter zake van feit 3. Het hof zal voor de feiten 1 en 2 op de voet van artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering een aparte straf moeten bepalen. Het hof beroep is ook niet gericht tegen het onder 3 cumulatief tenlastegelegde feit ten aanzien waarvan het openbaar ministerie in eerste aanleg wegens verjaring niet-ontvankelijk is verklaard in de strafvervolging." Het hof heeft hierop als volgt beslist: "Nu het hoger beroep niet is gericht tegen de veroordeling door de eerste rechter ter zake van de feiten 1 en 2, staat die bewezenverklaring naar het oordeel van het hof vast. Hetzelfde geldt voor de op die feiten betrekking hebbende vorderingen van de benadeelde partijen [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Het hof dient derhalve voor de feiten 1 en 2 op de voet van artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering een aparte straf te bepalen, althans te bepalen welk gedeelte van de door de eerste rechter opgelegde straf betrekking heeft op de feiten 1 en 2. Omdat het hoger beroep zich evenmin richt tegen de niet ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 3 cumulatief tenlastegelegde feit zoals daarvan blijkt uit het beroepen vonnis is ook dat deel van het onder 3 tenlastegelegde niet meer aan de orde. Verdachte zal in zoverre voor wat betreft het onder 3 tenlastegelegde én voor het onder 1 en 2 tenlastegelegde niet ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep. In hoger beroep is derhalve alleen nog het resterende deel van feit 3 aan de orde en de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1]. Als advocate van de benadeelde partij is aanwezig mr. N.D. Geerads." 10. Voorts heeft de raadsman van de verdachte blijkens voornoemd proces-verbaal aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnotitie en hetgeen hij daarop in aanvulling heeft aangevoerd. Deze pleitnotitie en aanvulling houden – voor zover van belang voor de beoordeling van de middelen – het volgende in: "Strafmaat In het opleggen van de straf wordt het hof niet beperkt in datgene wat de rechtbank heeft geoordeeld. Het hof dient één straf op te leggen, niet twee. Aan straf valt niet te ontkomen, maar wat voor straf. Alles kwijt, huwelijk op de klippen, geen contact meer met zijn eigen dochters, er zijn kleinkinderen geboren, die hij nog nooit heeft gezien, vrienden/kennissen, zijn hele sociale omgeving, wil niets meer met hem te maken hebben. Hij is een paria geworden. Dit heeft ook zijn weerslag op zijn eenmanszaak, ook in die contreien is deze strafzaak doorgedrongen, opdrachtgevers gaan liever naar een ander met als gevolg dat hij financieel nauwelijks zijn hoofd boven water kan houden. Het is niet zo dat mijn cliënt werkt met kinderen in zijn vak als zzp-er. Anderzijds geldt dat hij daadwerkelijk met zijn problematiek aan de slag is gegaan. Hij heeft zich gecommitteerd aan de opgelegde behandeling en daarvan ook profijt gehad. Bij de reclassering legt mijn cliënt een deel van de verantwoordelijkheid nog bij de slachtoffers. Dat is een manier om het voor jezelf te kunnen verantwoorden. Dat is thans zeker niet meer het geval. Mijn cliënt laat nu een heel ander beeld zien. Hij weet dat hij levens heeft geruïneerd. Hij is tot inzicht gekomen en er is daadwerkelijk ziektebesef. Bovendien is sprake van doorleefd berouw. Cliënt heeft de slachtoffers geen brieven geschreven, omdat uitdrukkelijk kenbaar is gemaakt dat dat niet werd gewaardeerd. Onder deze omstandigheden wil ik u voorstellen een geheel voorwaardelijke straf voor de duur van twee jaar op te leggen, gecombineerd met de maximale proeftijd, met reclasseringstoezicht, ook als dat inhoudt voortzetting van de behandeling die hij thans nog op vrijwillige basis ondergaat." 11. In het bestreden arrest heeft het hof onder meer overwogen: “Omvang van het hoger beroep Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als alleen te zijn gericht tegen de onder 3 ten laste gelegde feiten, met uitzondering van het laatste deel van het onder 3 cumulatief ten laste gelegde feit ten aanzien waarvan het openbaar ministerie in eerste aanleg niet-ontvankelijk is verklaard in de strafvervolging. Wat betreft dit laatste deel en wat betreft de feiten 1 en 2 wordt de verdachte derhalve niet- ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.” 12. Het hof heeft het eerste cumulatieve deel (door het hof aangeduid als A) van het onder 3 tenlastegelegde weliswaar deels bewezenverklaard, maar gezien art. 242 (oud) niet strafbaar geacht (niet te kwalificeren als een strafbaar feit). Wat betreft het tweede cumulatieve deel (door het hof aangeduid als B) is het hof van oordeel dat “de bewezenverklaarde handelingen, voor zover deze bestaan uit het zijn, verdachtes, penis (deels) in de vagina van die [betrokkene 1] brengen als vleselijke gemeenschap als bedoeld in artikel 244 Sr (oud) kan worden gekwalificeerd”. 13. Ten aanzien van feit 3B heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk. Voorts heeft het hof in dat verband de civiele vordering van [betrokkene 1] toegewezen tot het bedrag van € 10.100,00 (vermeerderd met de wettelijke rente). 14. Ter zake van de feiten 1 en 2 heeft het hof overwogen dat het gelet op art. 423, vierde lid, Sv een straf dient te bepalen voor het niet aan zijn oordeel onderworpen door de eerste rechter bewezenverklaarde onder 1 en 2, waarna het hof in het dictum deze door de rechtbank opgelegde straf heeft bepaald op een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk. 15. In de toelichting op het derde middel wordt nader ingegaan op hetgeen in de artikelen 416, tweede en derde lid, Sv en 423, vierde lid, Sv is bepaald. Gewezen wordt op uiteenlopende uitspraken in de feitenrechtspraak. Samengevat signaleert de steller van de middelen in hoofdzaak twee methoden, waarvan de eerste door het hof in de onderhavige zaak is gehanteerd: (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.