15/01944 Mr. P. Vlas Zitting, 24 juni 2016 Conclusie inzake: 1) N.N. S.A., gevestigd te [vestigingsplaats] 2) N.N. Ltd, gevestigd te [vestigingsplaats] , 3) N.N., wonende te [woonplaats] 4) N.N., wonende te [woonplaats] (hierna gezamenlijk: NN c.s.) tegen de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) Deze zaak heeft in de kern betrekking op de betekenis en de reikwijdte van de (presumptie van) immuniteit van executie van vreemde staten. Dezelfde vragen komen voor een belangrijk deel ook aan de orde in de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met nummer 15/02722 en in de prejudiciële vragen die door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 29 februari 2016 aan de Hoge Raad zijn gesteld, welke prejudiciële procedure bij de Hoge Raad aanhangig is met nummer 16/01153. In deze beide andere zaken wordt heden eveneens door mij conclusie genomen. 1. Feiten en procesverloop 1.1 N.N. c.s. waren (indirect) eigenaar van twee olie- en gasproducerende ondernemingen, die in 1998 en 1999 overeenkomsten hebben gesloten met [vreemde staat] (hierna: [vreemde staat] ), uit hoofde waarvan zij het recht hadden om in gebieden in [vreemde staat] naar olie en gas te zoeken en deze vervolgens te winnen. N.N. c.s. hebben, via de twee olie- en gasproducerende ondernemingen, grote bedragen geïnvesteerd in het zoeken naar gas en olie en in het ontwikkelen van productiemogelijkheden en -middelen. 1.2 Medio 2010 zijn N.N. c.s. een arbitrageprocedure gestart tegen [vreemde staat] conform de regels van de Chamber of Commerce of Stockholm (Zweden), omdat zij van mening waren dat [vreemde staat] zich de bezittingen die N.N. c.s. door de winning had verkregen, onrechtmatig had toegeëigend. 1.3 Bij arbitraal vonnis van 19 december 2013 (hierna: het arbitrale vonnis) is [vreemde staat] veroordeeld tot betaling aan N.N. c.s. van een bedrag van USD 497.685.101,- ter zake van schadevergoeding wegens schending van artikel 10 lid 1 van het Verdrag inzake het Energiehandvest (hierna: het Energiehandvest). Ondanks herhaalde aanmaningen en sommaties van de zijde van N.N. c.s. heeft [vreemde staat] nagelaten aan het arbitrale vonnis te voldoen. 1.4 Bij beschikking van 3 april 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam N.N. c.s. voorlopig verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van [vreemde staat] op banktegoeden en effectenportefeuilles bij een aantal banken en onder een groot aantal in Nederland gevestigde ondernemingen die met [vreemde staat] concessieovereenkomsten hadden gesloten ter zake van de winning van delfstoffen waarvoor aan [vreemde staat] vergoedingen worden betaald. De voorzieningenrechter heeft de vordering van N.N. c.s. op [vreemde staat] op USD 520.000.000,- begroot. Voorts heeft de voorzieningenrechter bepaald dat het beslag niet mag worden gelegd voordat zeven dagen zijn verstreken nadat de Minister van Veiligheid en Justitie (hierna: de minister) door de deurwaarder met toepassing van art. 3a van de Gerechtsdeurwaarderswet over het voornemen tot beslaglegging is ingelicht, tenzij de minister reeds binnen die termijn heeft laten weten dat de beslaglegging naar zijn oordeel (geheel of gedeeltelijk) in strijd is met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat. 1.5 Op 14 april 2014 heeft de minister, nadat hij door de deurwaarder in kennis was gesteld van diens opdracht om conservatoire beslagen ten laste van [vreemde staat] te leggen een aanzegging ex art. 3a lid 2 van de Gerechtsdeurwaarderswet gegeven (hierna: de aanzegging van de minister). Deze aanzegging vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende: ‘(…) Ik acht deze ambtshandeling, na consultatie van mijn ambtgenoot van Buitenlandse Zaken, in strijd met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Nederlandse Staat. Immuniteit van executie onder het internationaal recht heeft zowel betrekking op executiemaatregelen als op conservatoire maatregelen. In het geval van voorgenomen maatregelen ten aanzien van vermogensbestanddelen van een vreemde Staat geldt een presumptie van immuniteit. Slechts indien wordt vastgesteld dat de vermogensbestanddelen niet bestemd zijn voor publieke doeleinden kan immuniteit van executie worden ontzegd. Dat louter sprake is van vermogensbestanddelen die niet bestemd zijn voor publieke doeleinden is echter niet door [N.N. c.s.] aannemelijk gemaakt. Daarbij komt dat de presumptie van immuniteit, zoals die geldt voor executiemaatregelen, a fortiori geldt voor conservatoire maatregelen. (…) Er is door [N.N. c.s.] niet aangetoond dat [vreemde staat] afstand zou hebben gedaan van immuniteit van executie. Het feit dat [vreemde staat] partij is geworden bij het Verdrag inzake het Energiehandvest kan niet worden gelijk gesteld aan het afstand doen van immuniteit van executie. Op grond van artikel 3a, tweede lid, van de Gerechtsdeurwaarderswet zeg ik daarom bovengenoemde gerechtsdeurwaarder en zijn kantoorgenoten aan dat deze ambtshandeling strijdig is met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Nederlandse Staat en uitvoering daarvan moet worden geweigerd. (…)’. 1.6 In de onderhavige procedure hebben N.N. c.s. bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag gevorderd dat de gevolgen van de aanzegging van de minister worden opgeheven. Bij vonnis in kort geding van 15 mei 2014 heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, overwogen dat de verplichtingen waaraan [vreemde staat] zich door het ondertekenen van het Energiehandvest heeft onderworpen niet zonder meer afdoen aan de ongeschreven regels van volkenrecht met betrekking tot immuniteit. Door het ondertekenen en ratificeren van het Energiehandvest komt [vreemde staat] mogelijk geen beroep op immuniteit van jurisdictie meer toe, maar dit betekent niet dat [vreemde staat] eveneens afstand heeft gedaan van het recht op immuniteit van executie. Art. 26 lid 8 in verbinding met art. 10 lid 12 van het Energiehandvest, waarin is bepaald dat elke verdragsluitende staat onverwijld gevolg geeft aan arbitrale uitspraken en zorgt voor de doeltreffende tenuitvoerlegging van dergelijke uitspraken op haar grondgebied, leidt niet tot een ander oordeel (rov. 3.2). De voorzieningenrechter verwerpt het betoog van N.N. c.s. dat het Energiehandvest zo moet worden uitgelegd dat het prevaleert boven het aan [vreemde staat] toekomende recht van immuniteit van executie en dat daarbij rekening moet worden gehouden met art. 6 EVRM en de daarop gebaseerde jurisprudentie (rov. 3.3). Ten slotte heeft de voorzieningenrechter de stelling van N.N. c.s. verworpen dat de beoogde beslagobjecten buiten de reikwijdte van immuniteit van executie vallen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de goederen ter zake waarvan [vreemde staat] als rechthebbende heeft te gelden en die [vreemde staat] niet uitdrukkelijk heeft aangewezen voor voldoening van de vordering van N.N. c.s., bestemd zijn voor de openbare dienst van [vreemde staat] , tenzij N.N. c.s. de presumptie van immuniteit van executie weerleggen (rov. 3.4). 1.7 N.N. c.s. zijn van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag. Bij arrest van 17 februari 2015 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. 1.8 Vervolgens hebben N.N. c.s. tegen het arrest van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 9, 10 en 11 van het bestreden arrest. Het middel bestaat uit één onderdeel, uiteenvallend in acht klachten. 2.2 Het hof heeft, kort samengevat, in de door het middel bestreden rechtsoverwegingen het volgende overwogen. De verantwoordelijkheid van de Staat ligt primair bij de naleving van zijn uit het volkenrecht voortvloeiende verplichtingen jegens [vreemde staat] en niet bij de naleving van de verplichtingen die voor [vreemde staat] voortvloeien uit het arbitrale vonnis, bij welke procedure de Staat overigens ook niet als partij betrokken is geweest. Immuniteit van executie is niet absoluut en kan niet worden ingeroepen indien wordt vastgesteld dat de goederen van de vreemde Staat niet bestemd zijn voor een overheidstaak en worden gebruikt voor commerciële doeleinden. Dit laatste is ook terug te vinden in de United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property van 2 november 2004 (Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen, hierna: VN-Verdrag), welk verdrag een codificatie behelst van het internationale gewoonterecht met betrekking tot immuniteit van jurisdictie en van executie en van de daaraan gestelde grenzen (rov. 9). Uit de aanvaarding door [vreemde staat] van het Energiehandvest blijkt niet dat [vreemde staat] afstand heeft gedaan van zijn recht op immuniteit van executie. Het Energiehandvest heeft slechts betrekking op door de aangesloten staat op zijn grondgebied te treffen maatregelen. Deze verplichting kan niet worden ingeroepen tegen de Staat, die immers geen partij was in de arbitrale procedure (rov. 10). N.N. c.s. hebben onvoldoende feiten gesteld die erop wijzen dat de beoogde beslagobjecten bestemd zijn voor andere dan publieke doeleinden (rov. 11). 2.3 Het middel bevat acht klachten die in het middel zijn genummerd als I.1 tot en met I.8. De klachten luiden, kort samengevat, als volgt (waarbij ik de nummering van het middel aanhoud): (I.1) Het hof heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of [vreemde staat] immuniteit van executie toekomt het in het onderhavige geval (in beginsel) niet (in de eerste plaats) aan N.N. c.s. is om (nadere) feiten en omstandigheden aan te dragen op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de beoogde beslagobjecten niet een publieke bestemming hebben, een en ander op in het middel toegelichte gronden. (I.2) Het hof heeft een onjuiste uitleg aan het Energiehandvest gegeven. Volgens de klacht heeft [vreemde staat] door het Energiehandvest te aanvaarden wel degelijk afstand gedaan van zijn recht op immuniteit van executie. Het oordeel is voorts onjuist, omdat het hof heeft overwogen dat het Energiehandvest geen betrekking heeft op de verplichtingen van [vreemde staat] buiten zijn grondgebied. (I.3) Het oordeel van het hof is onjuist door te overwegen dat de verplichting van [vreemde staat] uit het Energiehandvest om een redelijk alternatief aan te bieden niet geldt ten opzichte van de Staat. (I.4) Er kan alleen een beroep op immuniteit van executie worden gedaan, indien is vastgesteld (althans aannemelijk gemaakt) dat de desbetreffende goederen een publieke bestemming hebben. (I.5) Het hof heeft miskend dat het VN-Verdrag geen codificatie behelst van in Nederland als ongeschreven volkenrecht aanvaarde regels omtrent immuniteit van executie. Het hof heeft ook miskend dat het VN-Verdrag de bepalingen uit het Energiehandvest onverlet laat. (I.6) Het hof heeft miskend dat art. 18 Energiehandvest uitsluitend betrekking heeft op de soevereiniteit van de staat over zijn energiebronnen. Volgens de klacht gaat art. 18 lid 2 Energiehandvest uit van een commerciële bestemming van de energiebronnen. Zo het hof een en ander niet heeft miskend, is het arrest niet voldoende gemotiveerd, omdat niet valt in te zien waarom het hof art. 18 Energiehandvest in de onderhavige zaak van belang heeft geacht. (I.7) Het hof is voorbijgegaan aan essentiële stellingen van N.N. c.s., namelijk dat [vreemde staat] door aanvaarding van de regels van de Chamber of Commerce of Stockholm afstand van zijn immuniteit van executie heeft gedaan. (I.8) Door te oordelen dat alle grieven falen, heeft het hof miskend dat N.N. c.s. terecht hebben aangevoerd dat het voor de opheffing van de aanzegging van de minister niet noodzakelijk is dat deze onrechtmatig is jegens N.N. c.s. 2.4 Het onderdeel faalt op de gronden uiteengezet in mijn conclusie in zaak 16/01153 (prejudiciële vraag). Ik herhaal mutatis mutandis hetgeen ik in die conclusie heb geschreven. 2.5 In deze zaak staat het leerstuk van immuniteit van executie centraal waarop een vreemde staat zich kan beroepen wanneer op aan die staat toebehorende goederen in een andere staat beslag wordt gelegd. Immuniteit is tweeledig. Aan de ene kant kan de vreemde staat een beroep doen op immuniteit van jurisdictie, wanneer hij voor de rechter van een andere staat wordt gedaagd. Van een absolute immuniteit is daarbij geen sprake. Onderscheid wordt gemaakt tussen overheidshandelingen (acta iure imperii) waarvoor immuniteit bestaat, en handelingen die de staat in het rechtsverkeer heeft verricht op voet van gelijkheid met particulieren (acta iure gestionis). Komt aan de vreemde staat geen beroep op immuniteit van jurisdictie toe, omdat de door die staat verrichte handeling geen overheidshandeling is, dan kunnen executiemaatregelen worden doorkruist door het leerstuk van immuniteit van executie. Ook deze vorm van immuniteit is niet absoluut. Op goederen die eigendom zijn van de vreemde staat kunnen geen executiemaatregelen worden getroffen, wanneer deze goederen voor de publieke dienst van die staat zijn bestemd. Door executiemaatregelen te treffen ten aanzien van die goederen zou immers de publieke taakuitoefening van de vreemde staat in het gedrang komen en zou daarmee de ene soevereine staat zich mengen in de publieke taakuitoefening van de andere soevereine staat. Daarmee zou het in het volkenrecht wezenlijke beginsel van de soevereine gelijkheid van staten ernstig worden geschonden en zou dit aanleiding kunnen geven tot diplomatieke incidenten. Reden waarom in art. 13a Wet Algemene Bepalingen is bepaald dat de rechtsmacht van de rechter en de uitvoerbaarheid van rechterlijke vonnissen en van authentieke akten worden beperkt ‘door de uitzonderingen in het volkenregt erkend’ en in art. 3a Gerechtsdeurwaarderswet aan de deurwaarder de verplichting is opgelegd de opdracht tot het verrichten van ambtshandelingen die mogelijk in strijd zijn met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat te melden aan de Minister van (thans) Veiligheid en Justitie. Vervolgens kan de minister krachtens art. 3a lid 2 Gerechtsdeurwaarderswet de deurwaarder aanzeggen dat de ambtshandeling in strijd is met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat. Een dergelijke aanzegging heeft in de onderhavige zaak plaatsgevonden (zie hierboven onder 1.5). 2.6 Op 22 mei 1985 is voor Nederland in werking getreden de Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten van 16 mei 1972. Dit verdrag mist in de onderhavige zaak toepassing, omdat [vreemde staat] daarbij geen partij is. Art. 23 van dat verdrag gaat overigens nog uit van een absolute immuniteit van executie, hetgeen te verklaren valt in het licht van de destijds gevoerde onderhandelingen over de totstandkoming van het verdrag. 2.7 Het hierboven onder 2.2 genoemde VN-Verdrag is niet in werking getreden, omdat daarvoor het vereiste aantal van dertig ratificaties nog niet is gehaald. Het VN-Verdrag is door het Koninkrijk der Nederlanden vooralsnog niet ondertekend. In art. 18 t/m 21 VN-Verdrag zijn bepalingen opgenomen in verband met immuniteit van executie. In de Nederlandse vertaling luiden deze bepalingen als volgt: ‘Artikel 18 Immuniteit van staten van conservatoire maatregelen Tegen eigendommen van een staat mogen geen conservatoire maatregelen worden getroffen, zoals beslag of zekerheidsstelling in verband met een geding voor een rechter van een andere staat, tenzij en voor zover: a. de staat uitdrukkelijk heeft ingestemd met het nemen van maatregelen als vermeld: i. in een internationale overeenkomst; ii. in een arbitrageovereenkomst of in een schriftelijke overeenkomst; of iii. in een verklaring voor de rechter of een schriftelijke mededeling na het ontstaan van een geschil tussen de partijen; of b. de staat eigendommen heeft aangewezen of gereserveerd ter voldoening van de vordering die onderwerp is van dat geding. Artikel 19 Immuniteit van staten van executiemaatregelen Tegen eigendommen van een staat mogen geen executiemaatregelen worden getroffen zoals beslag, zekerheidsstelling of executie in verband met een geding voor een rechter van een andere staat, tenzij en voor zover: a. de staat uitdrukkelijk heeft ingestemd met het nemen van maatregelen als vermeld: i. in een internationale overeenkomst; ii. in een arbitrageovereenkomst of in een schriftelijke overeenkomst; of iii. in een verklaring voor de rechter of een schriftelijke mededeling na het ontstaan van een geschil tussen partijen; of b. de staat eigendommen heeft aangewezen of gereserveerd ter voldoening van de vordering die onderwerp is van dat geding; of c. vastgesteld is dat de eigendommen in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden en zich bevinden op het grondgebied van de staat van het forum, met dien verstande dat executiemaatregelen uitsluitend mogen worden getroffen tegen eigendommen die verband houden met de entiteit waartegen het geding zich richtte. Artikel 20 Gevolgen van instemming met rechtsmacht ter zake van dwangmaatregelen Voor zover instemming met de dwangmaatregelen uit hoofde van de artikelen 18 en 19 vereist is, behelst instemming met de uitoefening van rechtsmacht uit hoofde van artikel 7 geen instemming met het nemen van dwangmaatregelen. Artikel 21 Specifieke categorieën van eigendommen 1. Met name de volgende categorieën van eigendommen van een staat worden niet aangemerkt als eigendommen die in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden uit hoofde van artikel 19, onderdeel c: a. eigendommen, met inbegrip van banktegoeden, die worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik bij de uitoefening van de taken van diplomatieke vertegenwoordigingen van de staat of zijn consulaire posten, speciale missies, vertegenwoordigingen bij internationale organisaties of delegaties bij organen van internationale organisaties of bij internationale conferenties; b. eigendommen met een militair karakter die worden gebruikt of beoogd zijn voor de uitoefening van militaire taken; c. eigendommen van de centrale bank of een andere monetaire autoriteit van de staat; d. eigendommen die deel uitmaken van het cultureel erfgoed van de staat of van zijn archieven en die niet te koop worden aangeboden of beoogd zijn om te koop te worden aangeboden; e. eigendommen die deel uitmaken van een tentoonstelling van objecten van wetenschappelijk, cultureel of historisch belang en die niet te koop worden aangeboden of beoogd zijn om te koop te worden aangeboden. 2. Het eerste lid laat artikel 18 en artikel 19, onderdelen a en b, onverlet.’ 2.8 De Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) heeft op 19 mei 2006 advies over het VN-Verdrag uitgebracht aan de Minister van Buitenlandse Zaken. De CAVV heeft de minister geadviseerd het ertoe te leiden dat het Koninkrijk der Nederlanden partij wordt bij het VN-Verdrag, rekening houdend met de overwegingen in het advies. Ten aanzien van de conservatoire en executoriale dwangmaatregelen van art. 18 en 19 heeft de CAVV het volgende opgemerkt: ‘93. In de Nederlandse rechtspraktijk wordt in het algemeen als criterium gehanteerd, of een eigendom van een vreemde staat al dan niet bestemd is voor commerciële doeleinden; anders gezegd: of het bestemd is voor de openbare dienst. Nu artikel 18 geen ruimte laat voor toepassing van dit criterium, zouden de mogelijkheden voor een particulier om conservatoire dwangmaatregelen te nemen, zeer worden beperkt. 94. Indien een vreemde staat voor een rechter kan worden aangesproken omdat deze bijvoorbeeld voor acta iure gestionis, geen immuniteit geniet, dan nog doet zich het probleem voor dat een particulier het vonnis niet ten uitvoer kan leggen. Het is – althans in principe – niet toegestaan een vonnis te executeren tegen eigendommen van een vreemde staat die voor de openbare dienst worden gebruikt (bijvoorbeeld eigendommen van een ambassade, waaronder de bankrekening). 95. Artikel 19 kent, naast de twee aan artikel 18 gelijkluidende uitzonderingen, onder (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.