ECLI:NL:PHR:2016:838

15/02090 mr. Keus Zitting 8 juli 2016 Conclusie inzake: 1. Distriport Noord-Holland C.V. (hierna: Distriport CV) 2. Distriport Noord-Holland B.V. (hierna: Distriport BV) 3. [eiseres 3] , voorheen genaamd [A] B.V. (hierna: [A] ) 4. Distriport Vastgoed B.V., voorheen genaamd Zeeman Vastgoed B.V. (hierna: Zeeman Vastgoed oud) (hierna gezamenlijk: Distriport c.s.) eiseressen tot cassatie, verweersters in het incidentele cassatieberoep advocaten: mrs. B.T.M. van der Wiel en J.F. de Groot tegen de provincie Noord-Holland (hierna: de Provincie) verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep advocaten: mrs. J.W.H. van Wijk en M.E.M.G. Peletier Het gaat in deze zaak om een samenstel van overeenkomsten tussen (onder meer) de Provincie en enkele projectontwikkelaars tot ontwikkeling en realisering van een bedrijventerrein, in het kader waarvan een commanditaire vennootschap (CV) is opgericht. Het principale cassatieberoep betreft onder meer de vraag of de Provincie tot ontbinding van (een deel van) een van deze overeenkomsten was gerechtigd of wanprestatie heeft gepleegd dan wel in schuldeisersverzuim verkeerde. Ook komt in het principale beroep de vraag aan de orde wie als commanditaire vennoten hebben te gelden, nu in de samenwerkingsovereenkomst waarin tot oprichting van de CV werd besloten andere commandieten dan in de uiteindelijke oprichtingsakte werden genoemd. Ten slotte wordt in het principale beroep (onder meer) nog opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de commandieten het beheersverbod van art. 20 lid 2 WvK hebben overtreden en op grond daarvan hoofdelijk aansprakelijk zijn geworden. In het incidentele cassatieberoep komt onder meer de vraag aan de orde of de projectontwikkelaars in hun rol van bestuurder van de beherend vennoot op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk zijn. 1Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan:

1. a)[A] en Zeeman Vastgoed oud zijn projectontwikkelaars. Alle aandelen in Zeeman Vastgoed oud worden via Zeeman Management B.V. (hierna: Zeeman Management) gehouden door Zeeman Real Estate B.V. (hierna: Zeeman Real Estate; voor 5 december 2013 de Stichting Administratiekantoor Zeeman Management). Op 16 december 2013 heeft Zeeman Real Estate een vennootschap genaamd Zeeman Vastgoed B.V. (hierna: Zeeman Vastgoed nieuw) opgericht.
2. b)Het Ontwikkelingsbedrijf Noord-Holland Noord N.V. (hierna: NHN) is belast met de uitvoering van de Diensten van Algemeen Economisch Belang (DAEB) voor de Provincie. De Provincie houdt 50% van de aandelen in NHN. De Kamer van Koophandel en 26 gemeenten, waaronder de gemeente Koggenland, houden de andere 50% van de aandelen in NHN. NHN houdt 100% van de aandelen in NHN Vastgoed B.V. (hierna: NHN Vastgoed).
3. c)Distriport BV is beherend vennoot van Distriport CV. De aandelen in Distriport BV worden gehouden door NHN Vastgoed en [A] samen met (naar Distriport c.s. stelllen:) de besloten vennootschap Zeeman Bestuur B.V. (hierna: Zeeman Bestuur) of (naar de Provincie stelt:) Zeeman Vastgoed. Het bestuur van Distriport B.V. wordt gevormd door NHN Vastgoed, Zeeman Bestuur en [A] . Zij zijn gezamenlijk bevoegd.
4. d)Sinds 2006 hebben de Provincie, Zeeman Vastgoed oud en [A] overleg gevoerd over de totstandkoming van een samenwerkingsverband voor de ontwikkeling en realisering van een bedrijventerrein Distriport Noord-Holland in de gemeente Koggenland, destijds geheten “Jaagweg”.
5. e)Op 20 juni 2007 hebben de Provincie, NHN, Zeeman Vastgoed oud en [A] een document ondertekend getiteld “Afsprakenkader inzake de ontwikkeling en realisering van het bedrijventerrein c.a. Jaagweg te Koggenland, onder meer bestaande uit contractovernames en een koop en verkoop van de gronden als aangegeven in deze overeenkomst, alsmede uit intenties met betrekking tot een tot stand te brengen samenwerking(sovereenkomst) c.a. terzake” (hierna: het Afsprakenkader). In het Afsprakenkader is, voor zover relevant, het volgende vermeld: “1.1. Partijen hebben de intentie om - op basis van een nader tussen hen te bepalen verdeling - voor gezamenlijke rekening en risico en op basis van een nog definitief tussen hen te bepalen participatie in het resultaat, de deelname in het kapitaal en de benodigde financiering(
6. en)en de terzake te stellen garanties en te verstrekken zekerheden samen te werken bij de verdere ontwikkeling en realisering van het bedrijventerrein Jaagweg c.a. in het Plangebied, waarbij er vooralsnog vanuit wordt gegaan dat NHN - in de plaats van de provincie - naast de ontwikkelaars terzake zal participeren en dat Zeeman, [A] en NHN ieder terzake voor een gelijk deel zullen participeren. (...) 2.3 De intentie van partijen is erop gericht dat NHN - dan wel de provincie - [A] en Zeeman ieder voor een gelijk deel zullen participeren in het resultaat van de Grondexploitatie. Voorts zullen partijen volgens een nog nader tussen hen te bepalen verdeling deelnemen in het kapitaal en bijdragen in de financiering van de Grondexploitatie en de terzake benodigde garanties afgeven en de terzake benodigde zekerheden verstrekken. Voordat tot een winstuitkering zal worden overgegaan dienen - voorzover ingevolge deze Overeenkomst, de Samenwerkingsovereenkomst en/of nog nader tussen partijen in onderlinge overeenstemming te maken afspraken terzake, aanspraak op een vergoeding ervan bestaat - alle kosten, die de betreffende partij met het oog op de verdere ontwikkeling en realisering van het bedrijventerrein c.a. heeft gemaakt, aan de betreffende partij te worden vergoed, verhoogd met een rentevergoeding daarover, ten aanzien waarvan partijen het percentage nog in onderlinge overeenstemming zullen bepalen en vastleggen in de Samenwerkingsovereenkomst (...) (...) 3. Contractsovername en mogelijk (terug-)verkoop en -koop van de Koopovereenkomst-gronden I en II (...) 4. De verkoop en levering van de Verworven gronden (...)”
7. f)Bij de gedingstukken bevindt zich een door de Provincie opgesteld en als “interne notitie concept voorstel afspraken PNH inzake bedrijventerrein Jaagweg” aangeduid stuk, gedateerd 29 november 2007, dat ook aan Zeeman Vastgoed oud en aan [A] is gezonden en dat, voor zover van belang, het volgende inhoudt: “(...) Voor de provinciale betrokkenheid (grondoverdracht en, indien nodig, financiering) bij de ontwikkeling van het bedrijventerrein Jaagweg zal de Provincie Noord-Holland garanties/zekerheden van de ontwikkelende partijen vragen. Deze garanties moeten ervoor zorgen dat de Provincie Noord-Holland geen financieel risico loopt en dat het risico komt te liggen waar het thuis hoort: bij de ontwikkelende partijen. (...)”
8. g)Op 19 juni 2008 hebben de Provincie, NHN, Zeeman Vastgoed oud, [A] en een partij, genoemd Distriport Noord-Holland C.V. i.o., een als grondverkoopovereenkomst met betrekking tot gronden in het (toekomstig) bedrijventerrein c.a. Distriport Noord-Holland te Koggenland aangeduide akte getekend (hierna: de grondverkoopovereenkomst). Distriport Noord-Holland CV i.o. is daarbij vertegenwoordigd door haar beherend vennoot, Distriport Noord-Holland B.V. i.o.. In de grondverkoopovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende vermeld: “1.1 In het kader van de uitvoering van het Afsprakenkader heeft de Provincie de eigendom verworven van de gronden in het Projectgebied. De onderhavige overeenkomst regelt de verkoop van deze gronden - in de vorm van bouwterrein als bedoeld in artikel 11, lid 1, sub a onder 1 jo. Artikel 11, lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968 - aan GEM en de bepalingen en voorwaarden waaronder zulks plaatsvindt. 1.2 Het Afsprakenkader blijft tussen partijen voortbestaan. Indien en voorzover het bepaalde in de onderhavige overeenkomst afwijkt van het Afsprakenkader, prevaleert de onderhavige overeenkomst.(...) (...) 2.2 De in verband met bedoelde koop en verkoop verschuldigde totaalsom - zoals ook in het Afsprakenkader reeds aangegeven - is uit de volgende componenten opgebouwd: “- (...) - de aantoonbaar door de Provincie betaalde redelijk en marktconform te achten kosten inzake het verrichten van vervaardigingshandelingen met betrekking tot de gronden opdat deze zich ten tijde van de levering ervan kwalificeren als bouwterrein (...) - een rente over de betalingen (...) vanaf het moment waarop de betreffende betalingen door de Provincie zijn verricht tot aan het moment waarop de betreffende na te noemen (deel)koopsom(men) aan de Provincie voldaan is (zijn), en welke rente overeenkomt met het gemiddelde rentepercentage over de aan het betreffende jaar voorafgaande drie kalenderjaren van het zogenaamde driejaars Staatspapier, zoals dat percentage jaarlijks wordt bepaald door de treasury-manager van de afdeling FEZ van de Provincie (...). 2.3 De (juridische) levering van de gronden zal - in afwijking van het terzake bepaalde in het Afsprakenkader - plaatsvinden, indien en zodra de gronden zijn aan te merken als bouwterrein in de zin van artikel 11, lid 1 sub a onder 1 jo artikel 11, lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968. Daartoe zal de Provincie voor haar rekening en risico op de kortst mogelijke termijn zodanige vervaardigingshandelingen met betrekking tot de gronden (doen) verrichten dat deze zich als bouwterrein in vorenbedoelde zin kwalificeren. Partijen zullen in onderling en gezamenlijk overleg met een terzake fiscaal deskundige en de Belastingdienst vaststellen welke minimaal noodzakelijk vervaardigingshandelingen moeten worden verricht teneinde de gronden te kunnen aanmerken als bouwterrein. (...) De verkoop van de gronden vindt ook plaats onder de opschortende voorwaarde dat de gronden zich hebben gekwalificeerd als bouwterrein in vorenbedoelde zin. (...) (...) 7.5 De bepalingen ter zake van ontbinding van een overeenkomst, zoals opgenomen in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, zijn onverkort van toepassing. (...)”
9. h)Eveneens op 19 juni 2008 hebben de Provincie, NHN, Zeeman Vastgoed oud, [A] en een partij, genoemd Distriport Noord-Holland C.V. i.o., een als borgovereenkomst met betrekking tot de (verdere) ontwikkeling en realisering van het (toekomstig) bedrijventerrein c.a. Distriport Noord-Holland te Koggenland aangeduide akte getekend (hierna: de borgovereenkomst). In de borgovereenkomst, waarin Distriport CV i.o. wordt aangeduid als GEM, is voor zover relevant het volgende vermeld: “1.1 Mede ter uitvoering van het Afsprakenkader en voorts als tegenprestatie voor de bereidheid van GEM om geheel onverplicht voor haar rekening en risico een groene buffer met een oppervlak ad circa 50 ha in het Projectgebied aan te leggen, om eveneens geheel onverplicht onder bepaalde voorwaarden een bedrag ad € 6.500.000 (...) aan de Provincie te voldoen als bijdrage in de kosten, verbonden aan het aansluiten van het bedrijventerrein Jaagweg op de A7 en bovendien om eveneens geheel onverplicht - in het kader van de realisering van het Project - 15% ruimtewinst te realiseren en 10% duurzame energie toe te passen, is de Provincie bereid - gelijktijdig met het aangaan van de betreffende Financieringsovereenkomst door GEM met de Financiële Instelling - tot maximaal 80% van de door de Financiële Instelling te verstrekken financiering een borgstelling te verstrekken (...) 2. Voorwaarden en bepalingen van borgstelling 2.1 De Provincie zal om niet tot maximaal 80% van de te verstrekken financiering jegens de Financiële instelling borg staan voor al hetgeen de Financiële instelling van GEM te vorderen heeft uit hoofde van een tussen die instelling en GEM tot stand te brengen financieringsovereenkomst ten behoeve van de (verdere) ontwikkeling en realisering van het Project. (...) 2.3 GEM is zelf verantwoordelijk voor het verkrijgen van een financiering bij een Financiële instelling. De terzake door GEM tot stand te brengen financieringsovereenkomst(
10. en)behoeft (behoeven) de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Provincie. De Provincie zal bedoelde goedkeuring niet op onredelijke gronden weigeren. (...)”
11. i)Voorts hebben Zeeman Vastgoed oud, [A] en NHN Vastgoed op 19 juni 2008 een als samenwerkingsovereenkomst Distriport Noord-Holland te Koggenland aangeduide akte getekend (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). In de samenwerkingsovereenkomst is, voor zover relevant, vermeld: “Artikel 2 Hoedanigheid van partijen 2.1 NHN, Zeeman Vastgoed en [A] gaan de onderhavige overeenkomst voor (...) aan, alsdan in hun hoedanigheid van Commandieten en Aandeelhouders in GEM. Artikel 3 Samenwerking 3.1 Partijen gaan hierbij een samenwerking aan die gericht is op de gezamenlijke Locatie-ontwikkeling in het Projectgebied en het faciliteren van de Projectontwikkeling in het Projectgebied, een en ander zoals in de onderhavige overeenkomst is bepaald. Artikel 4 Oprichting GEM en GEM Beheer 4.1 Partijen verbinden zich jegens elkaar om zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 6 maanden na de inwerkingtreding van de onderhavige overeenkomst, over te gaan tot de oprichting en het aangaan van de in dit artikel 4 bedoelde vennootschappen: GEM Beheer en GEM. 4.4 Bij de oprichting van GEM Beheer zullen 120 aandelen worden geplaatst van €180,= (zegge: éénhonderdtachtig euro) nominaal per aandeel. De aandeelhouders zullen voor een gelijk deel deelnemen. 4.5 Partijen (de commandieten) gaan dadelijk nadat GEM Beheer is opgericht met inachtneming van de onderhavige overeenkomst een commanditaire vennootschap, in de onderhavige overeenkomst aangeduid als "GEM" aan (...) 4.9 Het kapitaal in GEM bedraagt € 18.000,= (zegge: achttienduizend euro). De vennoten kunnen uitsluitend in onderling overleg bij unanimiteit van stemmen en in schriftelijke vorm besluiten tot wijziging van het kapitaal van GEM (...) 4.11 De vennoten van GEM zijn gerechtigd tot de winsten van GEM naar rato van hun kapitaaldeelname in GEM, terwijl verliezen van GEM aan hen worden toegerekend eveneens conform hun kapitaaldeelname in GEM (...) Artikel 10 Financiering Locatie-ontwikkeling en te stellen zekerheden en af te geven garanties. 10.1 GEM en GEM Beheer beogen - naast de in artikel 4 bedoelde kapitaalinbreng in GEM - in hun financieringsbehoefte zoveel mogelijk te voorzien door middel van externe financiering door derden en waarbij de Provincie zich als borg stelt uit hoofde van de met de Provincie te sluiten Borgovereenkomst. (...) 10.2 Indien en voorzover niet door middel van de in artikel 10.1 bedoelde financiering in de financieringsbehoefte van GEM en GEM Beheer kan worden voorzien, zullen Partijen ieder voor een gelijk deel GEM en GEM Beheer voorzien van de door GEM en GEM Beheer benodigde financieringsmiddelen.”
12. j)Grontmij heeft op 27 januari 2009 een Milieueffectenrapportage voor het bedrijventerrein Distriport Noord-Holland opgesteld.
13. k)Bij brief van 24 april 2009 heeft de Belastingdienst Amsterdam de Provincie onder meer bericht: “U heeft mij een vraag voorgelegd over de levering van onbebouwde terreinen in een gebied, alwaar de Provincie voornemens is het regionale bedrijventerrein Distriport NH te Koggenland te realiseren. De Provincie wenst de levering van rechtswege belast met omzetbelasting te doen plaatsvinden. Daartoe is benodigd dat de onbebouwde grond als bouwterrein in de zin van artikel 11, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 kwalificeert. (...) Uitgaande van de door u verstrekte informatie ben ik van mening dat de werkzaamheden aan de brug zijn aan te merken als een voorziening die wordt getroffen met het oog op de bebouwing van het plangebied. Aldus zal de levering van grond in het plangebied, nadat de werkzaamheden aan de brug zijn aangevangen, als de levering van een bouwterrein voor de omzetbelasting kwalificeren. Voor de goede orde wijs ik u nog op het volgende. Beoordeling of sprake is van een bouwterrein dient plaats te vinden op het tijdstip waarop de levering plaatsvindt. Indien een terrein kwalificeert als bouwterrein maar zich nadien omstandigheden voordoen waardoor objectief duidelijk is dat in het plangebied geen bebouwing plaats zal kunnen vinden, kan daardoor de kwalificatie ‘bouwterrein’ komen te vervallen. (...)”
14. l)Bij akte van 9 juni 2009 is Distriport BV opgericht.
15. m)Op 24 juni 2009 is een document genaamd “overeenkomst tot het aangaan van een commanditaire vennootschap” (hierna: de CV-akte) getekend. Partijen bij die akte zijn Zeeman Vastgoed oud, NHN Projectbeheer B.V. (hierna: NHN Projectbeheer) en [B] B.V. (hierna: [B] ), als commanditaire vennoten en Distriport BV als beherend vennoot. NHN Projectbeheer en [B] zijn dochtervennootschappen van respectievelijk NHN Vastgoed en [A] . In de considerans van de CV-akte is het volgende opgenomen: “IN AANMERKING NEMENDE DAT: - partijen in het kader van de door hen gesloten Samenwerkingsovereenkomst Distriport Noord-Holland te Koggenland, d.d. 19 juni 2008, hierna te noemen de "Samenwerkingsovereenkomst”, overeengekomen zijn een commanditaire vennootschap aan te gaan, waarin NHN, Zeeman Vastgoed en [A] commanditaire vennoten en Distriport Noord-Holland B.V. beherend vennoot zullen zijn; - deze commanditaire vennootschap in overeenstemming met de Samenwerkingsovereenkomst voor eigen rekening en risico het project, als aangegeven in de Samenwerkingsovereenkomst, hierna te noemen: het “Project”, zal ontwikkelen en realiseren.”
16. n)Eind 2009 heeft de Provincie het bouwgebied ontsloten, in die zin dat een reeds bestaande dam zodanig is verstevigd dat toekomstig zwaar bouwverkeer van en naar het projectgebied mogelijk werd gemaakt.
17. o)Bij brief van 9 juli 2009 heeft Distriport CV onder meer aan de Provincie geschreven: “Op 2 juni hebben wij van u de kopie brief van de Belastingdienst Amsterdam inzake Distriport Noord-Holland en omzetbelasting ontvangen. (...) Wij zijn van mening dat de juridische levering en betaling niet eerder kan plaatsvinden, voordat de inspecteur ter plaatse de uitgevoerde maatregelen m.b.t. het fiscaal bouwrijp maken heeft beoordeeld en goedgekeurd. De inspecteur moet dit dan schriftelijk verklaren, zodat er daarna gepasseerd kan worden bij de notaris.(...)”
18. p)Bij brief van 20 januari 2010 heeft de Provincie onder meer aan Distriport CV geschreven: “De provincie Noord-Holland, het Ontwikkelingsbedrijf Noord-Holland Noord, Zeeman Vastgoed BV en [A] BV hebben op 20 juni 2007 in het zogenaamde Afsprakenkader een aantal afspraken vastgelegd over de voorgenomen ontwikkeling van bedrijventerrein Jaagweg, later Distriport geheten. Deze afspraken zijn nader uitgewerkt in de Borgovereenkomst en de Grondverkoopovereenkomst, beide van 19 juni 2008. (...) Op 9 en 24 juni 2009 zijn de Distriport Noord-Holland B.V. en de Distriport Noord-Holland C.V. opgericht. (...) Het fiscaal bouwrijp maken van deze gronden is intussen geaccordeerd door de Belastingdienst en ook feitelijk uitgevoerd. (...) De provincie Noord-Holland wil, conform de afspraken zoals vastgelegd in de Grondverkoopovereenkomst, de verworven grond uiterlijk op l april 2010 terugleveren aan de Distriport Noord-Holland C.V. (...) Wij ontvangen graag van u op korte termijn een schriftelijk voorstel hoe u de afname van de grond wil vormgeven. (...)”
19. q)Bij brief van 9 juli 2010 heeft de Provincie onder meer aan Distriport CV geschreven: “Per brief van 20 januari 2010 heeft de provincie Noord-Holland u schriftelijk verzocht om uiterlijk 1 april 2010 mee te werken aan de teruglevering van de gronden aan Distriport, conform de afspraken zoals vastgelegd in de Grondverkoopovereenkomst. Aan dit verzoek hebt u geen gevolg gegeven. De provincie is tot nu toe terughoudend geweest in aanmanen omdat zij wel begrijpt dat de economische situatie veranderd is. (...) Wij willen u hiermee meedelen dat wij u tot 1 november 2010 de gelegenheid bieden alsnog de bedoelde grond over te nemen. Dit is wat ons betreft de uiterste termijn waarop u aan de verplichtingen voortvloeiend uit de Grondverkoopovereenkomst kunt voldoen. (...)”
20. r)Daarop heeft [betrokkene 2] namens de directie van Distriport B.V. de Provincie bij brief van 24 september 2010 onder meer laten weten: “U maakt er in uw brief voorts melding van dat in het kader van de Borgovereenkomst is afgesproken dat vijf financieringsalternatieven zullen worden uitgewerkt. Gelet op het gezamenlijk belang bij de ontwikkeling van Distriport, acht Distriport Noord-Holland CV het van belang dat het onderzoek in nauw overleg wordt uitgevoerd, zodat daarover ook gedragen besluitvorming kan plaatsvinden. Dit ligt ook volledig in lijn met de in de Borgovereenkomst opgenomen overlegverplichting in geval van wijziging van omstandigheden, zoals hier aan de orde is. In dit verband is het minder gelukkig dat gesprekken over de financiering recentelijk door de provincie zijn uitgesteld. Wij dringen er bij u op aan deze gesprekken thans met voortvarendheid te voeren. (...) Nu de provincie en Distriport Noord-Holland C.V. nog met elkaar in overleg zijn over de financiering, ligt een uiterste afnamedatum niet voor de hand. Van belang hierbij is dat de Grondverkoopovereenkomst direct gerelateerd is aan de Borgovereenkomst. Distriport Noord-Holland C.V. zal op het moment dat de gronden geleverd worden de koopprijs aan de provincie moeten voldoen. De volgorde zal derhalve alleen deze kunnen zijn dat Distriport C.V. eerst haar financiering verkrijgt - in welk kader ook duidelijkheid dient te bestaan omtrent de Borgovereenkomst, al dan niet aangepast of aangevuld - en pas daarna de levering van de gronden en betaling van de koopprijs kan plaatsvinden. (...) Aan het verzoek om uitvoering te geven aan de Grondverkoopovereenkomst kan niet worden voldaan zolang niet ook aan de Borgovereenkomst is voldaan. Ook moet op het volgende worden gewezen. Afname van de gronden zonder zekerheid over het fiscaal bouwrijp behandeld worden van de gronden - dat mede afhangt van het in werking treden c.q. onherroepelijk worden van het bestemmingsplan Distriport - stemt niet overeen met het bepaalde in de Grondverkoopovereenkomst (artikel 2.3). De verkoop van de gronden door de provincie aan Distriport Noord-Holland C.V. vindt plaats onder de opschortende voorwaarde dat de gronden zich hebben gekwalificeerd als bouwterrein. De bevoegde Inspecteur heeft aangegeven dat de beoordeling of sprake is van een bouwterrein plaatsvindt op het tijdstip waarop de levering plaatsvindt, en dat de kwalificatie “bouwterrein” komt te vervallen als zich nadien omstandigheden voordoen waardoor objectief duidelijk is dat in het plangebied geen bebouwing plaats zal kunnen vinden. De kwalificatie als bouwterrein is dus op dit moment voorlopig, en is pas definitief als er geen publiekrechtelijke belemmeringen meer kunnen ontstaan. Dit betekent dat de opschortende voorwaarde (nog) niet ingetreden is zodat geen (onherroepelijke) titel bestaat voor een levering van gronden op dit moment. Gelet op de noodzakelijke financiering en borgstelling kan en mag Distriport Noord-Holland C.V. niet het risico lopen dat als gevolg van bestemmingsplanperikelen wordt geleverd zonder dat de opschortende voorwaarde in werking is getreden.”
21. s)Bij brief van 8 oktober 2010 heeft [betrokkene 1] zich namens (de directie van) Distriport BV tot de Provincie gericht. Hij heeft meegedeeld dat de gronden aan Distriport kunnen worden geleverd nadat aan alle voorwaarden uit de overeenkomst van 2008 met betrekking tot het fiscaal bouwrijp maken is voldaan en dat dit naar overtuiging van Distriport c.s. nog niet het geval is. Verder heeft hij onder meer het volgende geschreven: “Ten tijde van de totstandkoming van de Borgovereenkomst en de Grondovereenkomst zag de (financiële) wereld er totaal anders uit dan nu. Daar waar financiering van dergelijke projecten voorheen relatief eenvoudig was, is het nu zeer lastig een financier te vinden die onder haalbare marktcondities bereid is de financiering van Distriport Noord-Holland op zich te nemen. Gelukkig hebben wij de Bank Nederlandse Gemeenten hiertoe bereid gevonden. Zij stellen echter een aantal voorwaarden, die helaas niet geheel overeenkomen met de uitgangspunten uit 2008.”
22. t)Bij brief van 22 oktober 2010, verzonden op 16 november 2010, heeft de Provincie onder meer aan Distriport BV geschreven: “Het klopt dat u dit jaar bij herhaling voorstellen heeft gedaan ter financiering van het project Distriport. (...) Alle voorstellen leiden echter tot grotere risico’s voor de provincie. (...) De provincie wenst (...) vast te houden aan de inhoud van de overeenkomsten die er liggen. (...) Zoals reeds in onze vorige brief betoogd zijn wij van mening dat voldaan is aan onze verplichting ter zake van het ‘fiscaal bouwrijp’ maken van de gronden. Niets stond dus aan afname van de gronden op uiterlijk 1 november 2010 in de weg. Wij constateren thans dat u hiermee in gebreke bent gebleven.”
23. u)Bij brief van 26 januari 2011 heeft de Belastingdienst Holland-Noord, kantoor Hoorn, aan Ontwikkelcombinatie Distriport NH, p/a Zeeman Vastgoed, ter attentie van [betrokkene 1] , onder meer geschreven: “(...) In de brief van 9 juli 2009 geeft Distriport aan dat zij omtrent een aantal zaken zekerheid vooraf wenst. Men wil graag een verklaring van de belastingdienst dat er ter zake van de levering van de grond door de provincie aan Distriport geen 6% overdrachtsbelasting is verschuldigd aangezien het een levering betreft die is belast met omzetbelasting. Hiervoor is van belang dat een beoordeling van de werkzaamheden aan de brug leidt tot de conclusie dat er sprake is van “fiscaal bouwrijp” maken. (...) Op 24 januari 2011 hebben namens de belastingdienst (...) geconstateerd, dat de betreffende werkzaamheden aan een drietal toegangsdammen (...) kwalificeren als “fiscaal bouwrijp” maken. De onbebouwde grond kwalificeert als bouwterrein zoals omschreven in artikel 11, lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968. Voor de volledigheid merk ik op dat namens Distriport [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hierbij aanwezig waren. Nu de levering van de grond is belast met 19% omzetbelasting is op grond van artikel 15 lid 4 Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 geen 6% overdrachtsbelasting verschuldigd. Dit laatste geldt overigens ook als de Raad van State na de beroepsprocedure uiteindelijk mocht besluiten een andere bestemming aan het bouwterrein te geven.”
24. v)Bij brief van 21 februari 2011 hebben Gedeputeerde Staten van de Provincie Noord-Holland onder meer aan Distriport CV geschreven: “Ontbinding Nu Distriport bij herhaling in gebreke is gebleven de gronden over te nemen zoals door partijen is afgesproken in de Grondverkoopovereenkomst en Distriport hiervan reeds in november 2010 in gebreke is gesteld, roept de provincie bij deze de ontbinding in van artikel 2.1 van de Grondverkoopovereenkomst die op 19 juni 2008 is gesloten. De provincie hoeft daarmee niet langer de gronden te leveren aan Distriport. Dit betekent dat de provincie Noord-Holland vrij is om te handelen met de gronden zoals zij goeddunkt. Nu de provincie artikel 2.1 van de Grondverkoopovereenkomst heeft ontbonden zijn de artikelen 2.1 en 2.2 van de Borgovereenkomst niet langer uitvoerbaar voor wat betreft de ‘GEM’. Deze bepalingen zijn derhalve voor zover betrekking hebbend op de ‘GEM’ automatisch ontbonden. Schade De overname van de gronden door de provincie zou zeer tijdelijk van aard zijn. Daarnaast zou de provincie niet risicodragend deel uitmaken van de ontwikkeling. Door het bezit van de gronden langer bij de provincie te hebben gelaten heeft de provincie schade geleden. Het hoeft geen betoog dat indien de gronden niet afgenomen worden de kosten en rente over de financiering doorlopen. Voor deze schade stelt de provincie haar contractspartijen en Distriport aansprakelijk.”
25. w)Bij brief van 24 juni 2011 van mr. De Groot namens Distriport CV en Distriport BV aan Gedeputeerde Staten is onder meer het volgende vermeld: “(...) de ontwikkelaars hadden hun gronden niet aan de Provincie verkocht, als de gronden niet tevens zouden worden terugverkocht en geleverd aan de ontwikkelaars. Indien derhalve de ontbinding van artikel 2.1 Grondverkoopovereenkomst geldig zou zijn - quod non - dan zou dit tevens gevolgen hebben voor (de artikelen 3 en 4) van het Afsprakenkader, welk Afsprakenkader immers - zie de Borgovereenkomst en de Grondverkoopovereenkomst - tussen partijen is blijven gelden. Blijft de ontbinding van artikel 2.1 Grondverkoopovereenkomst in stand, dan is gelet op artikel 1.2 Grondverkoopovereenkomst ook het Afsprakenkader ontbonden voor zover dat ziet op verkoop van de gronden van de ontwikkelaars aan de Provincie, althans doet Distriport - door deze en mitsdien voorwaardelijk - een beroep op ontbinding van (de desbetreffende bepalingen van artikel 3 en 4 van) het Afsprakenkader. Dit heeft tot gevolg dat de gronden door de Provincie aan Distriport dienen te worden geleverd. (...) De Provincie is gelet op de sommatie als opgenomen in de brief van 26 mei 2011 in verzuim. (...) Distriport houdt de Provincie integraal aansprakelijk voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van de handelwijze van de Provincie.”
26. x)Op 27 juni 2011 hebben Distriport c.s., na daartoe verkregen verlof, conservatoir leveringsbeslag gelegd op de betreffende gronden.
27. y)Bij de gedingstukken bevindt zich een als Geheime besluitenlijst van de vergadering van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland op 27 september 2011 aangeduid geschrift. Hierin is, voor zover van belang, het volgende vermeld: “Het College besluit: In te stemmen met de inhoud en het verzenden door huisadvocaat Pels Rijcken van bijgevoegde conclusie van antwoord als verweer op hetgeen in de dagvaarding door (...) Distriport c.s. is gesteld voor de rechtszitting van 5 oktober 2011.” In de bijlage bij deze besluitenlijst is als toelichting op het voorstel vermeld: “De provincie is door Distriport c.s. gedagvaard voor de zitting van 5 oktober 2011. De dagvaarding is uitgebracht naar aanleiding van het beslag dat Distriport c.s. medio juni 2011 op de gronden van de provincie had gelegd. De conclusie van antwoord is een verweer op de stellingen die door Distriport c.s. ingenomen worden in de dagvaarding. In de conclusie van antwoord dient de provincie tevens een ‘reconventionele eis’ in tot vergoeding van de schade die de provincie lijdt als gevolg van het voortdurende grondbezit.”
28. z)Bij brief van 23 december 2011 heeft de belastingdienst Holland-Noord, kantoor-Hoorn, aan Ontwikkelcombinatie Distriport NH, p/a Zeeman Vastgoed t.a.v. [betrokkene 2] als volgt laten weten: “In aanvulling op de brieven van mijn collega’s, [betrokkene 3] en [betrokkene 4] , van 26 januari 2011 en van 15 september 2011 inzake vrijstelling overdrachtsbelasting ter zake van de levering van grond door de provincie aan Distriport wil ik u het volgende nog meedelen c.q. een kleine aanvulling geven op de brieven van mijn collega’s. In de brief van 26 januari hebben mijn collega's de onbebouwde grond gekwalificeerd als bouwterrein zoals omschreven in artikel 11 lid 4 van de Wet op de Omzetbelasting 1968. Bij deze beoordeling zijn zij uitgegaan van de situatie zoals die toen bekend was. Daarbij gingen zij er van uit dat de levering van de grond op korte termijn zal plaatsvinden en er verder niets aan de feiten/situatie zou wijzigen. Er was in hun ogen ook geen aanleiding om van zo’n mogelijkheid uit te gaan. Daar hebben zij wellicht ten onrechte geen clausule, zoals in de brief van de Belastingdienst Amsterdam van 24 april 2009 wel het geval was, opgenomen voor het geval de bestemming van de grond zou wijzigen. Naar nu blijkt heeft de levering van de grond nog niet plaatsgevonden en is onzeker of de bestemming van de grond gehandhaafd blijft. In verband hiermee wil ik u er op wijzen dat de verleende vrijstelling vervalt als op het moment van levering de grond door een of andere wijziging in feiten of omstandigheden niet meer kwalificeert als bouwterrein. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de Raad van State (de wijziging van) het bestemmingsplan vernietigd, een en ander conform de eerder door de Belastingdienst Amsterdam aangebrachte nuancering. In verband met de bestemmingswijziging loopt er immers nog een procedure bij de Raad van State. Mijn collega’s hebben destijds zo volledig mogelijk willen antwoorden op uw verzoek teneinde te proberen om duidelijkheid te verschaffen. Maar hierbij konden zij uiteraard géén rekening houden met veranderende omstandigheden. Regel blijft echter dat uiteindelijk pas op het moment van levering (als het belastbare feit zich voordoet) definitief beoordeeld kan worden op (lees: of; LK) deze levering al dan niet belast is met omzetbelasting. Die vraag kan en moet, als er op dat moment nog onduidelijkheid is, beantwoord worden door de belastingdiensteenheid die competent is voor de leverende partij. In het geval dat de provincie Noord-Holland leverende partij is de belastingdienst Amsterdam dus de competente eenheid. (...)”
29. aa)De Provincie heeft, na daartoe verkregen verlof, op 14 mei 2012, conservatoir beslag gelegd op aan Zeeman Vastgoed oud toebehorende gronden, en op diezelfde datum ten laste van Zeeman Vastgoed oud onder de Rabobank conservatoir derdenbeslag gelegd. Bij akte van 30 december 2013 heeft Zeeman Vastgoed oud nagenoeg haar gehele vastgoedportefeuille, waaronder de onder
30. v)genoemde gronden, via Zeeman Management verkocht en geleverd aan Zeeman Real Estate. Zeeman Real Estate heeft in kort geding opheffing van het conservatoir beslag op de gronden gevorderd, welke vordering bij vonnis van 4 augustus 2014 door de voorzieningenrechter is afgewezen.
31. bb)De gronden zijn nog in eigendom bij de Provincie. 1.2 Bij dagvaarding van 7 juli 2011 hebben Distriport c.s. de onderhavige procedure ingeleid bij de rechtbank Haarlem. Daarbij hebben zij - samengevat en voor zover in cassatie nog relevant - gevorderd, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad: