ECLI:NL:PHR:2016:854

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. R.L.H. IJzerman Advocaat-Generaal Conclusie van 21 juli 2016 inzake: Nr. Hoge Raad: 15/04988 [X] N.V. Nr. Gerechtshof: 13/00760 Nr. Rechtbank: AWB 11/5071 Derde Kamer B tegen Overdrachtsbelasting 2005 Staatssecretaris van Financiën en vice versa 1Inleiding 1.1 Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 15/04988 naar aanleiding van de beroepen in cassatie van enerzijds [X] N.V., belanghebbende, en anderzijds de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris), tegen de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) van 17 september 2015. 1.2 Belanghebbende hield in het eerste gedeelte van het jaar 2005, 50% van de aandelen in de vennootschap [B] B.V. Deze vennootschap hield op haar beurt 100% van de aandelen in de vennootschappen [E] B.V., [F] B.V. en [D] B.V. De overige 50% van de aandelen in [B] B.V. werd gehouden door [C] B.V. 1.3 [B] B.V. was in het eerste gedeelte van het jaar 2005 voor de toepassing van de overdrachtsbelasting aan te merken als een zogenoemd onroerendezaaklichaam (hierna: OZL). Dat houdt in dat haar aandelen op grond van artikel 4 van de Wet op belastingen van Rechtsverkeer 1970 (hierna: WBR), bij wege van wetsfictie werden aangemerkt als onroerende zaken. Dit betekent dat een verkrijging van die aandelen bij de verkrijger (koper) van de aandelen onderworpen is aan de heffing van overdrachtsbelasting. 1.4 In april 2005 hebben [C] B.V. en belanghebbende over en weer de intentie uitgesproken dat het 50%-belang van [C] B.V. in [B] B.V. door verkoop zou overgaan naar belanghebbende. Omdat [B] B.V. destijds een OZL was, zou een directe overdracht van dit 50%-belang aan belanghebbende leiden tot heffing van overdrachtsbelasting bij belanghebbende. 1.5 In de laatste dagen van mei 2005 is een aantal elkaar in de tijd kort opvolgende, samenhangende rechtshandelingen verricht, kennelijk ter voorkoming van die heffing van overdrachtsbelasting. Nadat de laatste rechtshandeling was voltooid, is het resultaat geworden dat belanghebbende per 31 mei 2005 het volledige aandelenbelang in [B] B.V., [E] B.V. en [F] B.V. had verkregen. Dat komt dus in zoverre overeen met de eerder uitgesproken intentie van overdracht van het 50% belang in [B] B.V. aan belanghebbende, echter zonder dat zij, naar zij in cassatie stelt, ter zake overdrachtsbelasting verschuldigd geworden is. De samenhangende rechtshandelingen omvatten het volgende. 1.6 Belanghebbende heeft bij notariële akte van 27 mei 2005 [G] B.V. opgericht. Het bij oprichting geplaatste kapitaal bedroeg € 3.500.100 en was verdeeld in één gewoon aandeel van € 100 en 35.000 zogeheten ‘7% cumulatief preferente’ aandelen, elk met een nominale waarde van € 100. De aandelen werden alle gehouden door haar oprichtster, belanghebbende. 1.7 Vervolgens heeft [B] B.V. op 30 mei 2005 de aandelen in [E] B.V. en [F] B.V., ten titel van kapitaalstorting, ingebracht in [G] B.V. tegen uitgifte van 1.000 gewone aandelen aan [B] B.V., elk met een nominale waarde van € 100. Het verschil tussen de inbrengwaarde en de nominale waarde van de aandelen bedroeg € 32.302.552 en werd aangemerkt als agiostorting. Ter zake van deze inbreng is de vrijstelling bij fusie toegepast, als bedoeld in artikel 15, lid 1, aanhef en onder h, van de WBR. 1.8 [G] B.V. heeft vervolgens, eveneens op 30 mei 2005, haar aandelen in het kapitaal van [E] B.V. en [F] B.V. geleverd aan belanghebbende. Ter zake daarvan is de vrijstelling bij interne reorganisatie toegepast, als bedoeld in artikel 15, lid 1, aanhef en onder h, van de WBR. 1.9 Op 31 mei 2005 heeft [C] B.V. haar 50% van de aandelen in het kapitaal van [B] B.V., waarin zich geen onroerende zaken meer bevonden, aan belanghebbende geleverd tegen een koopsom van € 14.300.000, met bepaling dat de aandelen vanaf 1 januari 2005 voor rekening en risico van belanghebbende, als koper, zijn. 1.10 Met dagtekening 17 december 2010 is de in geschil zijnde naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd aan belanghebbende, ter zake van de verwerving op 31 mei 2005 van het 50%-belang in [B] BV. De grondslag bij naheffing wordt gevormd door de waarde van de onroerende zaken in de vennootschappen [E] B.V. en [F] B.V. op 31 mei 2005. 1.11 De Inspecteur van de Belastingdienst/ [Q] (hierna: de Inspecteur) heeft belanghebbendes bezwaar tegen de naheffingsaanslag bij uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard. De inspecteur heeft zich namelijk op het standpunt gesteld dat, nu belanghebbende niet heeft gekozen voor de meest voor de hand liggende rechtshandeling, zijnde rechtstreekse verkrijging van het 50%-belang in [B] B.V., maar gebruik heeft gemaakt van een onzakelijk geachte omweg, zijnde een complex van rechtshandelingen dat heeft plaatsgevonden met als enige, althans doorslaggevende beweegreden het frustreren van de werking van artikel 4 van de WBR, hier sprake is van een handelen in fraudem legis. Toepassing van fraus legis moet hier volgens de Inspecteur inhouden dat de tussengeschoven onzakelijke rechtshandelingen worden genegeerd. 1.12 Belanghebbende is in beroep gekomen bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank). Bij de Rechtbank heeft belanghebbende gesteld dat de uitspraak op bezwaar onbevoegdelijk is gedaan. Dat zou volgens belanghebbende tot gevolg moeten hebben dat alsnog een bevoegde uitspraak op bezwaar zou moeten worden gedaan. Daarover heeft de Rechtbank geoordeeld dat zij belanghebbende niet volgt ‘in haar uitleg dat heroverweging dient plaats te vinden door het bestuursorgaan dat het bestreden besluit heeft genomen’. Daartoe heeft de Rechtbank verder overwogen: ‘Op grond van artikel 10:3, lid 3, van de Awb wordt een mandaat tot beslissen op een bezwaarschrift niet verleend aan degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt, krachtens mandaat heeft genomen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat dit de enige uitzondering is die moet worden gemaakt op het algemene uitgangspunt dat mandaatverlening terzake van het beslissen op bezwaar mogelijk is’. 1.13 Verder heeft de Rechtbank geoordeeld dat in de onderhavige zaak met toepassing van het leerstuk van fraus legis overdrachtsbelasting kan worden geheven. De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. 1.14 In hoger beroep wordt de vraag of de onderhavige uitspraak op bezwaar onbevoegdelijk is gedaan ook door het Hof ontkennend beantwoord. Het Hof heeft daartoe overwogen dat de ‘sedert 1 januari 2003 vigerende, landelijke bevoegdheid van de inspecteurs van de Belastingdienst [mee]brengt (…) dat zij gelijke, uitwisselbare, bevoegdheden hebben en dat van (een noodzaak van) overgang van bevoegdheid van de ene inspecteur op de andere geen sprake is. Die gelijke bevoegdheid van de inspecteurs betreft zowel de bevoegdheid tot aanslagoplegging (…), als de bevoegdheid tot navordering (…), als de bevoegdheid tot het doen van uitspraak op bezwaar tegen een door een inspecteur gegeven beschikking, waaronder een belastingaanslag. Het Hof verwerpt het andersluidende betoog van belanghebbende.’ 1.15 Het oordeel van de Rechtbank dat in de onderhavige zaak wegens fraus legis overdrachtsbelasting kan worden geheven, is door het Hof in beginsel gevolgd, onder aanbrenging van een beperking in de toepassing van fraus legis. 1.16 Het Hof heeft namelijk overwogen dat het wel aannemelijk is dat ‘de doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van dat samenstel van rechtshandelingen is geweest het vermijden van de heffing van overdrachtsbelasting, zijnde de overdrachtsbelasting die verschuldigd zou zijn geweest bij rechtstreekse verkrijging door belanghebbende van het aanvankelijk door [C] gehouden 50%-belang in [B] ’. 1.17 Het Hof heeft in zijn toepassing van fraus legis buiten aanmerking gelaten de waarde van de onroerende zaken welke zich bevonden in [E] B.V., omdat deze vennootschap op zichzelf geen OZL was. Redengevend heeft het Hof geacht dat de wetgever met de artikelen 4 en 10 van de WBR niet meer heeft beoogd dan te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van lichamen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan, overwegende: ‘De wetgever heeft niet beoogd de vervreemding van aandelen in een vennootschap wier bezittingen in vorenbedoelde zin in mindere mate dan hoofdzakelijk (hebben) bestaan uit die onroerende zaken aan de heffing van overdrachtsbelasting te onderwerpen. Dienovereenkomstig moet de verkrijging van aandelen in een dergelijke vennootschap na vervreemding door haar moedervennootschap, wier aandelen wél als fictieve onroerende zaken moeten worden gekwalificeerd, naar ’s Hofs oordeel worden aangemerkt als een vorm van belastingbesparing die als niet strijdig met doel en strekking van de hier bedoelde bepalingen van de Wet, geoorloofd is.’ 1.18 Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld. 1.19 Belanghebbende heeft drie cassatiemiddelen aangevoerd. In het eerste middel wordt betoogd ‘dat de beslissing op het bezwaarschrift onbevoegdelijk is genomen, zodat deze moet worden vernietigd en de wel bevoegde inspecteur opnieuw uitspraak op het bezwaarschrift zal moeten doen’. 1.20 In het tweede middel stelt belanghebbende dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld ‘dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen voor het verrichten waarvan het doorslaggevende motief is geweest het vermijden van de heffing van overdrachtsbelasting (…)’. 1.21 In het derde middel stelt belanghebbende dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld ‘dat, nu belanghebbende op 25 mei 2005 door middel van haar aandelen in het kapitaal van [B] – een fictieve onroerende zaak in de zin van artikel 4, lid 1, onder a, van de WBR – niet het volledige belang bij de litigieuze onroerende zaken had terwijl zij na de rechtshandelingen die eind mei 2005 hebben plaatsgevonden wel het volledige belang bij die onroerende zaken bezat, het in strijd met doel en strekking van artikel 4 van de WBR zou komen, als heffing van overdrachtsbelasting achterwege zou blijven, aangezien de rechtstreekse overdracht van de onroerende zaken of van de aandelen in het kapitaal van [B] wel tot heffing van overdrachtsbelasting had geleid, en dat daaraan niet afdoet het feit dat de vervreemding van de aandelen [G] (en [E] ) heeft plaatsgevonden door middel van de door de Inspecteur aanvaarde toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling’. 1.22 In het middel van de Staatssecretaris wordt gesteld dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld ‘dat de verkrijging van de aandelen in [E] niet aan de heffing van overdrachtsbelasting is onderworpen, waardoor in het onderhavige geval de door [E] gehouden onroerende zaken in het kader van de toepassing van fraus legis buiten de heffingsgrondslag van de overdrachtsbelasting blijven, nu ter zake daarvan geen sprake is van strijd met doel en strekking van artikel 4 en artikel 10 WBR.’ 1.23 Deze conclusie is verder als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het procesverloop weergegeven, gevolgd door een beschrijving van het geding dat nu in cassatie voorligt in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante wetgeving, jurisprudentie en literatuur inzake fraus legis en overdrachtsbelasting. Onderdeel 5 omvat een overzicht van relevante wetgeving, jurisprudentie en literatuur inzake bevoegdheidsgebreken in fiscale zaken. Onderdeel 6 bevat inleidende opmerkingen inzake de toepassing van fraus legis in casu. Onderdeel 7 behelst de beoordeling van de door beide partijen aangevoerde cassatiemiddelen, met conclusie in onderdeel 8. 2De feiten en het geding in feitelijke instanties Feiten 2.1 Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld: 2.1. Tot en met 30 mei 2005 hield belanghebbende 50% van de aandelen [B] B.V. (hierna: [B] ). De overige 50% van de aandelen [B] werden gehouden door [C] B.V. (hierna: [C] ). [C] bood begin maart 2005 haar 50%-belang in [B] ter overname aan belanghebbende aan. In een interne notitie van [C] van 6 april 2005 is onder meer het volgende vermeld: “Er worden thans gesprekken gevoerd over een mogelijke verkoop van het door [C] B.V. gehouden belang in [B] B.V. [B] B.V. kwalificeert als zogenaamde onroerend goed vennootschap, waardoor bij de overdracht van de aandelen in beginsel overdrachtsbelasting verschuldigd is over de onderliggende onroerend goed waarde. Eén van de mogelijke kopers is voornemens een eventuele transactie op zodanige vorm te gieten, dat geen overdrachtsbelasting verschuldigd is.” 2.2. Op 25 april 2005 is op www.[...].nl het volgende persbericht van belanghebbende over [B] verschenen: “ [A] heeft overeenstemming bereikt met [B] over de overname van 50% van de aandelen in dit bedrijf. Daarmee krijgt [A] [B] volledig in handen. [A] heeft sinds 1994 al 50% van de aandelen van [B] in bezit. De koopsom voor het resterende aandelenkapitaal wordt geheel uit eigen middelen van [A] voldaan. De waarde van de beleggingen in onroerend goed in [B] bedraagt per 31 december 2004 ruim 93,4 miljoen euro. De 50% deelneming in [B] heeft in 2004 voor ruim 3,9 miljoen euro bijgedragen aan de geconsolideerde winst van [A] . Door de overname van het resterende belang kan [A] de volledige winst in 2005 bij het eigen resultaat optellen.” 2.3. Tot 26 mei 2005 hield [B] 100% van de aandelen in het kapitaal van dochtervennootschappen [D] B.V., [E] B.V. (hierna: [E] ) en [F] B.V. (hierna: [F] ) en vormde daarmee een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. 2.4. De aandelen in [D] B.V. zijn op 26 mei 2005 verkocht aan vier kopers. 2.5. Belanghebbende heeft bij notariële akte van 27 mei 2005 [G] B.V. (hierna: [G] ) opgericht. Het bij oprichting (bij belanghebbende) geplaatste kapitaal bedroeg € 3.500.100 en was verdeeld in 1 gewoon aandeel van € 100 en 35.000 zogeheten ‘7% cumulatief preferente’ aandelen, elk met een nominale waarde van € 100. 2.6. Op 30 mei 2005 heeft [B] haar gehele vermogen ten titel van kapitaalstorting ingebracht in [G] tegen uitgifte van 1.000 gewone aandelen, elk met een nominale waarde van € 100. Het verschil tussen de inbrengwaarde en de nominale waarde van de aandelen bedroeg € 32.302.552 en werd aangemerkt als agiostorting. Ter zake van deze inbreng heeft belanghebbende een beroep gedaan op de vrijstelling bij fusie als bedoeld in artikel 15, lid 1, aanhef en onder h, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (tekst voor het jaar 2005; hierna: de Wet). 2.7. [G] heeft vervolgens, eveneens op 30 mei 2005, haar aandelen in het kapitaal van [E] en [F] geleverd aan belanghebbende. Ter zake daarvan is – voor zover nodig – een beroep gedaan op de vrijstelling bij interne reorganisatie als bedoeld in artikel 15, lid 1, aanhef en onder h, van de Wet. 2.8. Bij notariële akte van 31 mei 2005 heeft [C] haar aandelen in het kapitaal van [B] aan belanghebbende geleverd voor een koopsom van € 14.300.000. In artikel 7 van de notariële akte is vermeld: “De aandelen zijn, met alle daaraan verbonden rechten en verplichtingen, vanaf één januari tweeduizend vijf voor rekening en risico van Koper” 2.9. Bij het vaststellen van de naheffingsaanslag is uitgegaan van een heffingsgrondslag van € 79.154.297, bestaande uit een waarde van de in [E] aanwezige onroerende zaken van € 23.553.000 en de in [F] aanwezige onroerende zaken van € 55.601.297. 2.10. Op 2 juni 2005 heeft belanghebbende de verrichte rechtshandelingen in een gesprek met de Belastingdienst toegelicht. 2.11. Belanghebbende schrijft in haar brief van 29 augustus 2005 aan de Inspecteur, in reactie op een brief van de Inspecteur van 28 juli 2005, waarin deze naar aanleiding van de door belanghebbende geclaimde vrijstellingen voor de overdrachtsbelasting diverse gegevens heeft opgevraagd, onder meer: “De balansen van [B] BV, [D] BV, [E] BV en [F] BV tot één jaar voorafgaand aan de overdrachtsdatum kunnen wij u niet leveren, wel de balansen per het einde van het boekjaar 2004. Uit de gegevens ultimo 2004 kunt u opmaken dat deze vennootschappen op die datum alle kwalificeerden als onroerende zaaklichamen ex artikel 4 Wbr. Het lijkt ons dan niet meer nodig te onderzoeken of die kwalificatie ook al gold in de maanden voorafgaand aan 31 december 2004.” 2.12. In een conceptrapport van de Belastingdienst van 24 mei 2007 is onder meer het volgende vermeld: “0 Verantwoording (...) Aanleiding tot dit boekenonderzoek is, de wijze waarop [A] NV 50% van de aandelen in [B] BV heeft verworven. Het boekenonderzoek heeft betrekking op aspecten van de overdrachtsbelasting (...). (...) 2.1 Inleiding (...) Als bijlage 1 bij dit rapport is een 6 stappenschema opgenomen, dat is opgesteld door [H] NV. Dit schema geeft de stappen die uiteindelijk hebben geleid tot de overname van het 50% aandelenbelang in [B] BV. Aan dit overnameproces liggen in totaal 34 notariële akten ten grondslag, die zijn gepasseerd in de periode mei/juni 2005.” 2.13. In zijn brief van 15 mei 2009, gericht aan [J] , schrijft de Inspecteur: “Alle transacties in samenhang bekeken ben ik van mening dat een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd dient te worden aan [X] NV ter zake van de verkrijging van 50% van de aandelen in [B] BV. (...) Ik ben van mening dat sprake is van een belastbaar feit op basis van artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer waarbij voor de bepaling van de maatstaf van heffing ik ervan uit ga dat de deelnemingen [F] BV en [E] BV op het moment van verkrijging (nog) tot het vermogen van [B] BV behoren.” 2.14. Op 11 september 2009 schrijft de Inspecteur aan [K] van [H] NV: “In dit rapport [Hof: concept-controlerapport van 24 mei 2007] wordt een voorlopig standpunt ingenomen ten aanzien van de vraag of [B] BV in 2005 een onderneming dreef. Deze vraag is van belang in het kader van (...) de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting van artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer juncto artikel 5a Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (bedrijfsfusievrijstelling). Naar aanleiding van dit rapport heeft (...) een bespreking plaatsgevonden (...). Vervolgens heeft u in uw brief van 31 oktober 2007 argumenten aangedragen waaruit volgens u kan worden afgeleid dat [B] BV een onderneming dreef en het gedane beroep op bovengenoemde vrijstelling terecht is geweest. Na beoordeling van uw argumenten ben ik eveneens tot de conclusie gekomen dat een beroep mogelijk is op bovengenoemde vrijstelling. De in het concept-controlerapport verwoorde voorlopige standpunten hebben hierdoor hun geldigheid verloren. (...) In de brief van 15 mei jl. heb ik het standpunt ingenomen dat een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting dient te worden opgelegd bij [X] NV (...) ter zake van de verwerving door haar van het 50%-belang in [B] BV op 31 mei 2005. In dat verband is het voor de Belastingdienst van belang dat belanghebbende niet op een later moment het standpunt inneemt dat het beroep op bovengenoemde vrijstelling niet terecht is geweest. Ik hecht er aan dat u middels accordering van deze brief, te kennen geeft op het standpunt dat deze vrijstelling met recht werd toegepast, niet op een later moment terug zal komen. Uit telefonisch overleg vandaag met uw collega, [L] , heb ik begrepen dat u bereid bent tot deze akkoordverklaring.” 2.15. De in geschil zijnde naheffingsaanslag is met dagtekening 17 december 2010 opgelegd. De naheffingsaanslag overdrachtsbelasting is vastgesteld op (waarbij het in overweging 2.9 genoemde bedrag is afgerond op 25-voud) € 79.154.275 x 50% x 6%, ofwel € 2.374.628. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 2.2 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. 2.3 De Rechtbank heeft ten aanzien van de vraag, of de uitspraak op bezwaar in belanghebbendes geval bevoegdelijk is gedaan, overwogen: 4.1.1 Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu de naheffingsaanslag is opgelegd door de inspecteur van de Belastingdienst [P] , alleen die inspecteur bevoegdelijk uitspraak op bezwaar kan doen. De onderhavige uitspraak op bezwaar gedaan door de inspecteur van de Belastingdienst [Q] is haars inziens daarom onbevoegd gedaan. De inspecteur heeft daarentegen gesteld dat inspecteurs landelijk competent zijn en dat de uitspraak op bezwaar derhalve bevoegdelijk is genomen door de inspecteur van de Belastingdienst/ [Q] . 4.1.2. Het doel van de bezwaarfase is een heroverweging van het bestreden besluit op de gronden van het bezwaar (artikel 7:11, lid 1, van de Awb). De Rechtbank volgt belanghebbende niet in haar uitleg dat heroverweging dient plaats te vinden door het bestuursorgaan dat het bestreden besluit heeft genomen. Op grond van artikel 10:3, lid 3, van de Awb wordt een mandaat tot beslissen op een bezwaarschrift niet verleend aan degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt, krachtens mandaat heeft genomen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat dit de enige uitzondering is die moet worden gemaakt op het algemene uitgangspunt dat mandaatverlening terzake van het beslissen op bezwaar mogelijk is (zie Kamerstukken II 1993/94, 23700, nr. 3, blz. 171). 2.4 Vervolgens heeft de Rechtbank omtrent de vraag, of ten aanzien van de overdracht van aandelen in [B] B.V. sprake is van fraus legis, overwogen: 4.2.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de afzonderlijke rechtshandelingen, die eind mei 2005 hebben plaatsgevonden, op zichzelf volgens de teksten van de relevante wettelijke bepalingen niet leiden tot verschuldigdheid van overdrachtsbelasting. Evenmin is tussen partijen in geschil dat de enkele en rechtstreekse levering door [C] BV van haar aandelen in het kapitaal van [B] BV aan belanghebbende, dus zonder de overige rechtshandelingen, door toepassing van artikel 4 van de Wet BRV had geleid tot verschuldigdheid van overdrachtsbelasting. 4.2.2. Het leerstuk van fraus legis kan in casu slechts tot heffing van overdrachtsbelasting leiden, indien het achterwege blijven van heffing in strijd zou komen met doel en strekking van artikel 4 van de Wet BRV en belastingverijdeling de doorslaggevende beweegreden van de rechtshandelingen is geweest. 4.2.3.1. De in de Wet BRV geregelde overdrachtsbelasting heeft tot doel het belasten van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van de rechten waaraan dergelijke zaken zijn onderworpen (art. 2, lid 1, van de Wet BRV; zie HR 15 maart 2013, nr. 11/05609, UN BY0548). Artikel 4 van de Wet BRV heeft tot doel te voorkomen dat heffing van overdrachtsbelasting bij een dergelijke verkrijging achterwege blijft door in plaats van de onroerende zaken zelf de aandelen in vennootschappen, waarin zich onroerende zaken bevinden, over te dragen. In artikel 4 van de Wet BRV zijn objectieve criteria voor heffing opgenomen, omdat het ondoenlijk is ten aanzien van iedere aandelenoverdracht na te gaan wat de intentie van de overdracht was en omdat de praktijk objectieve criteria eist (zie bijv. Kamerstukken II 1969/70, 10560, nr. 3, blz. 18). 4.2.3.2. In [de] onderhavige zaak had belanghebbende op 25 mei 2005 door middel van haar aandelen in het kapitaal van [B] BV – een fictieve onroerende zaak in de zin van artikel 4, lid 1, onder a, van de Wet BRV – niet het volledige belang bij de litigieuze (zie 2.9) onroerende zaken. Na de rechtshandelingen die eind mei 2005 hebben plaatsgevonden bezat belanghebbende wel het volledige belang bij die onroerende zaken. Naar het oordeel van de rechtbank zou het in strijd met doel en strekking van artikel 4 van de Wet BRV komen, als heffing van overdrachtsbelasting achterwege zou blijven. Immers, de rechtstreekse overdracht van de onroerende zaken of van de aandelen in het kapitaal van [B] BV had wel tot heffing van overdrachtsbelasting geleid. 4.2.4. De rechtbank komt dan toe aan de vraag of de inspecteur, op wie in deze de bewijslast rust, aannemelijk heeft gemaakt dat verijdeling van overdrachtsbelasting het voor belanghebbende doorslaggevende motief was voor de rechtshandelingen eind mei 2005. 4.2.4.1. De inspecteur heeft in dit kader gesteld dat belanghebbende niet heeft gekozen voor de meest voor de hand liggende rechtshandeling, maar gebruik heeft gemaakt van een onzakelijke omweg. Hij meent dat sprake is van een complex aan rechtshandelingen dat heeft plaatsgevonden met als doorslaggevende – zo niet enige – beweegreden het frustreren van de werking van artikel 4 van de Wet BRV. 4.2.4.2. Belanghebbende stelt daarentegen dat de doorslaggevende motieven voor het tijdstip en de wijze van uitvoering van de transactie geen fiscaal karakter hebben. Zij voert daartoe aan dat in belangrijke mate externe factoren bepalend waren, zoals een voorkennisaffaire, reputatieschade, een aankondiging van de AFM en angst bij [C] BV voor een waardedaling van de aandelen in het kapitaal van [B] BV. Daarnaast stelt belanghebbende dat de toekomstige kopers van haar aandelen eisten dat zij de volledige beschikking zouden hebben over de onroerende zaken van (dochtervennootschappen van) [B] BV en dat die kopers de andere aandeelhouder van [B] BV er niet bij wilden hebben. Tenslotte voert belanghebbende ter verklaring van de rechtshandelingen aan dat in mei 2005 bleek, dat de beschikbare gegevens van maart 2005 tot de conclusie leidden dat [E] BV geen lichaam in de zin 'van artikel 4 van de Wet BRV was’. De onroerende zaken in die vennootschap zouden bij een rechtstreekse overdracht van de aandelen in het kapitaal van [B] BV door de consolidatie-eis in artikel 4 Wet BRV onterecht in de heffing van overdrachtsbelasting worden betrokken. 4.2.4.3. De rechtbank stelt voorop dat zij belanghebbende volgt in haar stelling, die door de inspecteur ook niet is bestreden, dat zij – gezien de eisen van de toekomstige kopers en de vrees bij [C] BV – een op zichzelf zakelijk motief had om op korte termijn de volledige beschikking te verkrijgen over de onroerende zaken van (dochtervennootschappen van) [B] BV en los te komen van [C] BV. 4.2.4.4. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad (zie HR 13 maart 2009, nr. 43946, LJN BH5619, BNB 2009/123) volgt dat een belastingplichtige in beginsel vrij is, ter bereiking van een op zichzelf reëel en zakelijk doel, een weg te bewandelen die voor hem fiscaal het minst belastend is. De grens van die vrijheid wordt echter (…) overschreden: “(...) indien, met het oogmerk van belastingverijdeling, een weg wordt gekozen die als kunstmatig en van elk reëel belang ontbloot moet worden aangemerkt en die ertoe leidt dat gehandeld wordt in strijd met doel en strekking van de wet, ook al brengen deze handelingen naar de letter van de wet toepassing van de vrijstelling mee. (...)” 4.2.4.5. De rechtbank acht die grenzen van de vrijheid in casu overschreden. Met de inspecteur is de rechtbank van oordeel dat de rechtshandelingen die eind mei 2005 hebben plaatsgevonden, moeten worden beschouwd als een complex van rechtshandelingen. De rechtbank hecht in dat kader onder meer belang aan de door belanghebbende gekozen weg en de uitvoering daarvan om haar in 4.2.4.3 genoemde doel te bereiken. Tegenover de gemotiveerde stelling van de inspecteur heeft belanghebbende onvoldoende aannemelijk gemaakt dat andere dan belastingverijdelingsmotieven (in betekenende mate) ten grondslag hebben gelegen aan dit complex van rechtshandelingen. De externe factoren die belanghebbende aanvoert pleiten naar het oordeel van de rechtbank eerder voor een rechtstreekse overdracht van de aandelen in het kapitaal van [B] BV, dan voor het uitgevoerde complex van rechtshandelingen. In de door belanghebbende gestelde wens van de (potentiële) kopers van de aandelen in het kapitaal van belanghebbende ziet de rechtbank ook geen reden om het complex van rechtshandelingen uit te voeren, in plaats van een rechtstreekse overdracht van de aandelen in het kapitaal van [B] BV. De rechtbank acht evenmin aannemelijk dat het motief voor het complex van rechtshandelingen was gelegen in de veronderstelling dat [E] BV (wellicht) geen lichaam in de zin van artikel 4 van de Wet BRV was. De enkele stelling van belanghebbende dat dit destijds het motief van het complex van rechtshandelingen was, acht de rechtbank onvoldoende. Het had op de weg van belanghebbende gelegen een nadere onderbouwing van dit motief te geven nu de inspecteur dat betwist. Daarnaast wijst de brief van belanghebbende van 29 augustus 2005 (zie 2.11) in een andere richting. De rechtbank acht de uitleg die belanghebbende in haar conclusie van repliek aan die brief geeft, namelijk dat de tekst (enkel) is opgenomen ‘om discussie te voorkomen’, niet aannemelijk. 4.2.5. Gelet op de feiten en omstandigheden en gezien hetgeen over en weer is gesteld, acht de rechtbank aannemelijk dat in casu sprake is van wetsontduiking. 4.2.6. Belanghebbende heeft nog betoogd dat de kenmerkende verschijningsvorm in de fraus legisrechtspraak ter zake van artikel 4 van de Wet is dat een lichaam in de zin van artikel 4 van de Wet BRV door handelingen waaraan de realiteit wordt ontzegd, zodanig wordt veranderd dat het niet meer onder het bereik van artikel 4 van de Wet BRV valt, terwijl de onroerende zaken waarom het allemaal is te doen zich nog in de betreffende (dochter)vennootschap bevinden. Onderhavige zaak is anders, omdat [B] BV, aldus belanghebbende in haar pleitnota, ‘geen middellijk of rechtstreeks gehouden onroerende zaken meer [bezat] op het tijdstip waarop haar aandelen werden verkregen als gevolg van de bedrijfsfusie’. Deze omstandigheid leidt de rechtbank niet tot de conclusie dat in onderhavige zaak van handelen in fraudem legis geen sprake kan zijn. Het is immers de bedoeling van belanghebbende geweest zowel de aandelen als de onroerende zaken die die aandelen aanvankelijk vertegenwoordigden te verkrijgen en het uiteindelijk resultaat komt met die bedoeling overeen. Belanghebbende heeft door het complex van rechtshandelingen de beschikking over zowel de onroerende zaken als de aandelen verkregen. Dat daarbij op enig moment de rechtstreekse band tussen de aandelen en de onroerende zaken verloren is gegaan, staat aan de toepassing van het leerstuk fraus legis niet in de weg. Dit was immers enkel een gevolg van één van de te negeren rechtshandelingen die geen wezenlijke betekenis had voor het uiteindelijke doel. 4.2.7. Daarnaast stelt belanghebbende onder verwijzing naar Y.E. Gassier, De verkrijging van aandelen in de overdrachtsbelasting, Deventer: Kluwer 2006, blz. 221 - 222 en naar antwoorden van de staatssecretaris van Financiën van 29 maart 2006, nr. DV 2006‑0192 U, dat belanghebbende slechts gebruik heeft gemaakt van een voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid die de besluitgever niet heeft willen uitzonderen van de vrijstelling voor overdrachtsbelasting. In de eerste plaats verdient opmerking dat het zes-stappenplan, dat heeft geleid tot het uitgebreide complex van rechtshandelingen in onderhavige zaak niet kan worden aangemerkt als een ‘zo voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid’, dat de wetgever, als hij deze had willen uitsluiten, daarvoor een regeling zou hebben getroffen, als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 1992, nr. 28211, BNB 1992/308. In de tweede plaats heeft te gelden dat, indien kenbaar is dat constructies kunnen worden opgezet om een (vrijstellende) regeling van toepassing te laten zijn, het achterwege blijven van een wettelijke regeling ter bestrijding daarvan, niet eraan in de weg staat dat het ontgaan van de geldende wetgeving door middel van die constructies wordt bestreden met een beroep op het leerstuk van fraus legis (vgl. HR 15 maart 2013, nr. 11/05609, UN BY0548). In de derde plaats wijst belanghebbende op stukken die dateren van na het onderhavige complex van rechtshandelingen. Kortom, ook deze stelling van belanghebbende brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. 4.2.[8]. In beginsel kan derhalve naar het oordeel van de rechtbank met toepassing van het leerstuk van fraus legis overdrachtsbelasting worden geheven. Gerechtshof te ‘s Hertogenbosch 2.5 Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. 2.6 Het Hof heeft geoordeeld dat de uitspraak op bezwaar in het onderhavige geval bevoegdelijk is genomen en heeft daartoe overwogen: 4.1. De naheffingsaanslag is opgelegd door de (toenmalige) voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/ [P] , zoals bedoeld in artikel 5, lid 1, in verbinding met artikel 3, aanhef en lid 1, letter a, tiende gedachtestreepje, van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 (tekst voor het jaar 2010), zijnde de als inspecteur in de zin van artikel 3, aanhef en letter b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) aangewezen functionaris van de Belastingdienst. De uitspraak op bezwaar is gedaan door de als zodanig aangewezen (toenmalige) voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/ [Q] , zoals bedoeld in artikel 5, lid 1, in verbinding met artikel 3, aanhef en lid 1, letter a, zesde gedachtestreepje, van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 (tekst voor het jaar 2011). (…) Het Hof overweegt dienaangaande als volgt. 4.3. Het Hof stelt voorop dat de aanslag als zodanig, alsook de uitspraak op bezwaar, eveneens op zichzelf beschouwd, zijn opgelegd onderscheidenlijk gedaan door bevoegde inspecteurs, gezien artikel 3, lid 1, van de AWR (zie en vgl. HR 14 juni 2013, nr. 12/02697, ECLI:NL:HR:2013:BZ4198, BNB 2013/185). De door belanghebbende opgeworpen vraag of de uitspraak op bezwaar desalniettemin moet worden geacht onbevoegdelijk te zijn gedaan indien zij is gedaan door een andere inspecteur dan die welke de in bezwaar bestreden beschikking heeft gegeven, wordt door het Hof ontkennend beantwoord. De voormelde, sedert 1 januari 2003 vigerende, landelijke bevoegdheid van de inspecteurs van de Belastingdienst brengt mee dat zij gelijke, uitwisselbare, bevoegdheden hebben en dat van (een noodzaak van) overgang van bevoegdheid van de ene inspecteur op de andere geen sprake is. Die gelijke bevoegdheid van de inspecteurs betreft zowel de bevoegdheid tot aanslagoplegging (zie het reeds genoemde arrest BNB 2013/185), als de bevoegdheid tot navordering (zie het arrest HR 5 juni 2015, nr. 13/05026, ECLI:NL:HR:2015:1464), als de bevoegdheid tot het doen van uitspraak op bezwaar tegen een door een inspecteur gegeven beschikking, waaronder een belastingaanslag. Het Hof verwerpt het andersluidende betoog van belanghebbende. Het oordeel van de Rechtbank is derhalve juist, wat er zij van de daartoe gebezigde gronden. 2.7 Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat slechts sprake is van fraus legis ten aanzien van de overdrachtsbelastingvrije overdracht van de aandelen in [B] B.V., voorzover deze overdracht niet zag op de middellijke overdracht van aandelen [E] B.V. Daartoe heeft het Hof het volgende overwogen: (…) Vraag 3: Is belanghebbende ter zake van de verkrijging van 50% van de aandelen in het kapitaal van [B] overdrachtsbelasting verschuldigd? 4.12. Het derde geschilpunt betreft de toepassing van het leerstuk van fraus legis. De Rechtbank heeft met betrekking tot de afbakening van het geschil het navolgende vastgesteld, welke vaststelling in hoger beroep door partijen niet is bestreden: “4.2.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de afzonderlijke rechtshandelingen, die eind mei 2005 hebben plaatsgevonden, op zichzelf volgens de teksten van de relevante wettelijke bepalingen niet leiden tot verschuldigdheid van overdrachtsbelasting. Evenmin is tussen partijen in geschil dat de enkele en rechtstreekse levering door [C] BV van haar aandelen in het kapitaal van [B] BV aan belanghebbende, dus zonder de overige rechtshandelingen, door toepassing van artikel 4 van de Wet BRV had geleid tot verschuldigdheid van overdrachtsbelasting.” 4.13. De bewijslast ter zake van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat in het onderhavige geval sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarmee een, in doorslaggevende mate beoogde, belastingverijdeling wordt verwezenlijkt die strijdig is met doel en strekking van de Wet, rust op de Inspecteur. Het Hof zal bij zijn hierna, in onderdeel 4.7 en volgende, overwegingen uitgaan van de volgende (bewijs)oordelen. Ten aanzien van het motief van de rechtshandelingen en het samenstel daarvan 4.14. Het Hof is van oordeel dat de verrichte rechtshandelingen als samenstel moeten worden aangemerkt. Het Hof acht voorts aannemelijk dat de doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van dat samenstel van rechtshandelingen is geweest het vermijden van de heffing van overdrachtsbelasting, zijnde de overdrachtsbelasting die verschuldigd zou zijn geweest bij rechtstreekse verkrijging door belanghebbende van het aanvankelijk door [C] gehouden 50%-belang in [B] . Belanghebbendes desbetreffende verweer wordt door het Hof in al haar onderdelen verworpen. Zoals de Rechtbank in overweging 4.2.4.5 van haar uitspraak terecht heeft overwogen, pleiten de door belanghebbende aangevoerde “externe factoren” eerder voor een rechtstreekse overdracht van het destijds door [C] gehouden belang in [B] aan belanghebbende dan voor het uitgevoerde samenstel van rechtshandelingen. Het Hof acht aannemelijk dat het einddoel van de verrichte rechtshandelingen, zijnde (kortweg) de overdracht van het door [C] gehouden belang in [B] aan belanghebbende, zakelijk, ofwel niet-fiscaal, is geïnspireerd. Het ter verwezenlijking van dat einddoel verrichte samenstel van rechtshandelingen is echter, naar het Hof – zoals reeds gezegd – aannemelijk acht, louter ingegeven door het oogmerk van het ontgaan van de heffing van overdrachtsbelasting. Zoals de Inspecteur in dit verband terecht heeft betoogd, moet het aan de verrichte rechtshandelingen ten grondslag liggende motief worden beoordeeld ten tijde van het verrichten van die rechtshandelingen. Het Hof acht in datzelfde verband aannemelijk dat belanghebbende destijds heeft verondersteld dat zij, abstraherend van de (vermeende) toepassing van objectieve vrijstellingen, overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn ter zake van alle verkrijgingen waarvoor zij de toepasselijkheid van die vrijstellingen heeft geclaimd. Het Hof acht derhalve eveneens aannemelijk dat belanghebbende destijds, ofwel ten tijde van het verrichten van de hier bedoelde rechtshandelingen, in de veronderstelling verkeerde dat de overdracht van het belang in [E] , afgezien van toepassing van de door belanghebbende gewenste vrijstelling, tot heffing van overdrachtsbelasting zou leiden en dat haar desbetreffende handelen was gemotiveerd door de wens om, onder meer, die heffing te vermijden. Ten aanzien van het belang in [E] 4.15. Zoals het Hof hierna zal uiteenzetten, is voor de vraag naar de mate waarin de gekozen handelwijze in strijd is met doel en strekking van de Wet relevant of de aandelen in [E] , op zichzelf beschouwd bezien, fictieve onroerende zaken zijn, zoals bedoeld in artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet (hierna: fictieve onroerende zaken). Ook voor die vraag geldt dat de Inspecteur de bewijslast draagt ter zake van de feiten en omstandigheden waaruit een bevestigend antwoord volgt. Het Hof overweegt in dit kader dat de Inspecteur de door hem bepleite herwaardering van een deel van de onroerende zaken van [E] niet aannemelijk heeft gemaakt, gelet op de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, in het bijzonder de verklaring van belanghebbende betreffende het vrijkomen van verhuurde appartementen en de aanpassingen in de huren na de datum van overdracht van de aandelen. Het Hof acht de Inspecteur ook overigens, gezien de gemotiveerde betwisting zijdens belanghebbende, niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat de bezittingen van [E] , op enig tijdstip van de in de in artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet genoemde referentieperiode, voor ten minste 70 percent (hebben) bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken. Dat betekent dat in het hiernavolgende moet worden aanvaard dat de aandelen in [E] als zodanig geen fictieve onroerende zaken zijn. Ten aanzien van de strijd met doel en strekking van de Wet 4.16. De Rechtbank heeft onder meer als volgt overwogen: (…) 4.17. Belanghebbende bestrijdt (onder meer) het geciteerde oordeel van de Rechtbank en betoogt daartoe onder meer dat althans de verkrijging van de aandelen in [E] als zodanig geen belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting zou zijn en dat die verkrijging, naar het Hof verstaat mitsdien, evenmin door toepassing van fraus legis kan leiden tot heffing over de waarde van de door [E] gehouden onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen (hierna: onroerende zaken). 4.18. De Inspecteur onderschrijft het oordeel van de Rechtbank en heeft daartoe in hoger beroep onder meer betoogd dat de gekozen handelwijze (het voornoemde samenstel van rechtshandelingen) de gezamenlijke werking van de artikelen 4 en 10 van de Wet frustreert. Omdat de aandelen in [E] gehouden werden door [B] en de rechtstreekse verkrijging van het 50%-belang in [B] door belanghebbende van [C] mede zou leiden tot heffing over de waarde van de door [E] gehouden onroerende zaken, dient fraus legis tot hetzelfde resultaat te leiden, aldus het samengevatte en zakelijk weergegeven betoog van de Inspecteur. 4.19. Het Hof stelt voorop dat de Rechtbank in overweging 4.2.3.1 van haar uitspraak de doelstelling van artikel 4 van de Wet juist heeft weergegeven. Wat betreft doel en strekking van artikel 4, lid 1, letter a en lid 4, in verbinding met artikel 10 van de Wet, stelt het Hof voorop dat de desbetreffende bepalingen geen verdere strekking hebben dan te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van lichamen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan (vgl. HR 23 februari 2007, nr. 41 591, ECLI:NL:HR:2007:AU8559, BNB 2007/167 en HR 10 juni 2011, nr. 10/00498, ECLI:NL:HR:2011 :BQ7580, BNB 2011/219). Naar ’s Hofs oordeel brengt een juiste wetstoepassing, overeenkomstig doel en strekking van de voornoemde bepalingen, op het onderhavige samenstel van rechtshandelingen in ieder geval mee dat overdrachtsbelasting wordt geheven over de waarde van de goederen in de zin van artikel 2 van de Wet, die onmiddellijk of middellijk worden vertegenwoordigd door het 50%-aandelenbelang in [B] , behoudens de door [E] gehouden onroerende zaken. 4.20. Ten aanzien van die laatste onroerende zaken roept het in 4.17 en 4.18 weergegeven partijdebat de vraag op of aandelen in een lichaam (dochtervennootschap) die op zichzelf beschouwd geen fictieve onroerende zaken zijn, welke aandelen worden gehouden door een vennootschap (moedervennootschap) wier aandelen – al dan niet mede ten gevolge van de werking van artikel 4, lid 4, van de Wet – wél fictieve onroerende zaken zijn, voorafgaand aan, maar in samenhang met, de verkrijging van de aandelen in de moedervennootschap mogen worden overgedragen aan dezelfde verkrijger, met het oog op het verminderen van de ter zake van die verkrijgingen te heffen overdrachtsbelasting. De Inspecteur beantwoordt die vraag ontkennend en heeft daartoe gewezen op de gecombineerde werking van artikel 4, lid 4, in verbinding met artikel 10 van de Wet. Naar het Hof verstaat, leidt die gecombineerde werking ertoe dat indien de bedoelde rechtshandelingen als samenstel gericht zijn op de overdracht van de aandelen in de moedervennootschap, waaronder het door de moedervennootschap gehouden belang in de dochtervennootschap, overdrachtsbelasting wordt geheven over de door het belang in de moedervennootschap middellijk en onmiddellijk vertegenwoordigde onroerende goederen, waaronder de door de dochtervennootschap gehouden onroerende goederen. 4.21. Het Hof stelt voorop dat het consolidatievoorschrift van artikel 4, lid 4, van de Wet slechts betekenis heeft voor de vraag of aandelen in een lichaam moeten worden gekwalificeerd als fictieve onroerende zaken in de zin van artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet. In het onderhavige geval zijn partijen eenparig van mening dat het aandelenbelang in [B] ten tijde van de verrichte rechtshandelingen als zodanig moet worden gekwalificeerd. Van ongeoorloofde frustratie van de werking van artikel 4, lid 4, van de Wet door de in onderdeel 2.6 en 2.7. genoemde verkrijging van de aandelen in [E] als zodanig is geen sprake, aangezien die overdracht de kwalificatie van de aandelen in [B] als fictieve onroerende zaken in de onderwerpelijke zin onverlet laat. 4.22. Het Hof stelt voorop dat de rechtstreekse overdracht van aandelen in een moedervennootschap, zoals [B] , die alle aandelen houdt in een dochtervennootschap, zoals [E] , gezien de tekst van artikel 10 van de Wet, leidt tot heffing van overdrachtsbelasting over de waarde van alle door de aandelen in [B] middellijk of onmiddellijk vertegenwoordigde goederen in de zin van artikel 2 van de Wet. De maatstaf van heffing omvat alsdan derhalve de waarde van de door [E] gehouden onroerende zaken. Naar ’s Hofs [oordeel, A-G] brengt die letterlijke tekst van artikel 10 van de Wet echter niet mee dat de door belanghebbende gekozen handelwijze, waarbij de aandelen in [E] voorafgaand aan en in samenhang met de overige rechtshandelingen zijn vervreemd en verkregen, met als resultaat een verlaging van de maatstaf van heffing die bij de verkrijging van aandelen in [B] verschuldigd zou zijn, in strijd is met de door dat artikel 10 in verbinding met artikel 4 van de Wet beoogde heffing. Er moet immers acht worden geslagen op wat de wetgever met de artikelen 4 en 10 van de Wet heeft beoogd, zijnde, als in overweging 4.19 hiervóór gezegd, niet meer dan te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van lichamen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan. Van een dergelijk ontgaan is in het wettelijke systeem anno 2005 sprake indien, onder meer, de bezittingen van het tussengeschoven lichaam in de in artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet bedoelde referentieperiode hoofdzakelijk (hebben) bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken. De wetgever heeft niet beoogd de vervreemding van aandelen in een vennootschap wier bezittingen in vorenbedoelde zin in mindere mate dan hoofdzakelijk (hebben) bestaan uit die onroerende zaken aan de heffing van overdrachtsbelasting te onderwerpen. Dienovereenkomstig moet de verkrijging van aandelen in een dergelijke vennootschap na vervreemding door haar moedervennootschap, wier aandelen wél als fictieve onroerende zaken moeten worden gekwalificeerd, naar ’s Hofs oordeel worden aangemerkt als een vorm van belastingbesparing die als niet strijdig met doel en strekking van de hier bedoelde bepalingen van de Wet, geoorloofd is. Dat is ook het geval indien de aandelen in die dochtervennootschap worden verkregen door de verkrijger die de aandelen in de moedervennootschap, in samenhang daarmee, verkrijgt. De aldus gerealiseerde belastingbesparing is een resultaat van de vrijheid die een belastingplichtige als uitgangspunt heeft om ter bereiking van een reëel en zakelijk doel een weg te bewandelen die voor hem fiscaal het minst belastend is, zonder dat sprake is van een handelen in strijd met doel en strekking van de Wet. 4.23. Het vorenoverwogene betekent dat de verkrijging van de aandelen in [E] niet aan de heffing van overdrachtsbelasting is onderworpen. Het door belanghebbende beoogde gevolg van niet-heffing van overdrachtsbelasting ter zake van die verkrijging is immers niet in strijd met doel en strekking van (artikel 4

1. en)artikel 10 van de Wet. 4.24. Voor zover belanghebbende stelt dat ook overigens geen sprake is van strijd met doel en strekking van de Wet, verwerpt het Hof dit standpunt onder verwijzing naar hetgeen de Rechtbank heeft overwogen in r.o. 4.2.3.2, welk oordeel het Hof tot de zijne maakt. Het feit dat de vervreemding van de aandelen [G] (en [E] ) heeft plaatsgevonden door middel van een door de Inspecteur geaccepteerde toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling van artikel 15, lid 1, onder h, van de Wet, doet daar niet aan af (vergelijk HR 10 juli 2009, nr. 43 363, ECLI:NL:HR:2009:BJ2006, BNB 2009/237). Aangezien de belastingbesparing die belanghebbende met de overigens verrichte rechtshandelingen heeft willen realiseren wél in strijd komt het doel en strekking van de Wet, dient de naheffingsaanslag te worden verminderd overeenkomstig het meer subsidiaire standpunt van belanghebbende. 3Het geding in cassatie Beroep in cassatie belanghebbende 3.1 Belanghebbende voert drie cassatiemiddelen aan. 3.2 Belanghebbendes eerste middel luidt: I. Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 7:11 in verbinding met artikel 6:4, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en van artikel 8:77, lid 1, aanhef en letter b, Awb, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de sedert 1 januari 2003 vigerende landelijke bevoegdheid van de inspecteurs van de Belastingdienst meebrengt dat die inspecteurs gelijkelijk bevoegd zijn zowel tot het opleggen van een aanslag als het doen van uitspraak op bezwaar tegen een door een (andere) inspecteur gegeven beschikking, waaronder begrepen een belastingaanslag, zulks ten onrechte, althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen. 3.3 Belanghebbende heeft het eerste middel als volgt toegelicht: 1. Dit middel wordt slechts voorgesteld voor het geval middel II en/of middel III niet leiden/leidt tot vernietiging van de uitspraken van het Hof, van de Rechtbank en van de Inspecteur, alsmede van de naheffingsaanslag. 2. De naheffingsaanslag is opgelegd door de (toenmalige) voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/ [P] , zoals bedoeld in artikel 5, lid 1, in verbinding met artikel 3, aanhef en lid 1, letter a, tiende gedachtestreepje, van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 (tekst 2010), zijnde de als inspecteur in de zin van artikel 3, aanhef en letter b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) aangewezen functionaris van de Belastingdienst. De uitspraak op bezwaar is gedaan door de als zodanig aangewezen (toenmalige) voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/ [Q] , zoals bedoeld in artikel 5, lid 1, in verbinding met artikel 3, aanhef en lid 1, letter a, zesde gedachtestreepje, van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 (tekst 2011). 3. In art. 6:4, lid 1, Awb is bepaald dat het maken van bezwaar geschiedt door het indienen van een bezwaarschrift bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen. In art. 7:11 Awb is bepaald dat indien het bezwaar ontvankelijk is op grondslag daarvan een heroverweging plaatsvindt (lid 1) en dat voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft het bestuursorgaan het bestreden besluit herroept en voor zover nodig in plaats daarvan een nieuw besluit neemt (lid 2). Uit deze bepalingen en uit de strekking van de bezwaarschriftprocedure – kort gezegd inhoudend: verlengde besluitvorming – volgt dat de heroverweging dient plaats te vinden en dat op het bezwaar moet worden beslist door het bestuursorgaan dat het bestreden besluit heeft genomen. Dit heeft het Hof miskend met zijn oordeel dat de sedert 1 januari 2003 vigerende landelijke bevoegdheid van de inspecteurs van de Belastingdienst meebrengt dat die inspecteurs gelijkelijk bevoegd zijn tot zowel het opleggen van een aanslag als het doen van uitspraak op bezwaar tegen een door een (andere) inspecteur gegeven beschikking. Die landelijke bevoegdheid doet immers niet eraan af dat de onderscheiden inspecteurs afzonderlijke bestuursorganen zijn. 4. Uit hetgeen hiervoor onder 2 is vermeld volgt dat in het onderhavige geval de uitspraak op bezwaar niet is gedaan in overeenstemming met het bepaalde in artikel 7:11 Awb. Dit brengt mee dat de beslissing op het bezwaarschrift onbevoegdelijk is genomen, zodat deze moet worden vernietigd en de wel bevoegde inspecteur opnieuw uitspraak op het bezwaarschrift zal moeten doen (vgl. HR 8 februari 2002, nr. 36234, BNB 2002/138, m.b.t. een uitspraak op bezwaar die is gedaan in strijd met het bepaalde in artikel 10:3 Awb). Dit zou slechts anders zijn indien de hiervoor onder 2 bedoelde voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/ [Q] tot het doen van uitspraak zou zijn gemandateerd door de hiervoor onder 2 bedoelde voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/ [P] – dat is evenwel gesteld noch gebleken – dan wel belanghebbende met de hiervoor onder 2 vermelde gang van zaken zou hebben ingestemd, hetgeen ook niet is gesteld of gebleken. 5. Opmerking verdient nog dat aan de omstandigheid dat de uitspraak op bezwaar is gedaan in strijd met het bepaalde in artikel 7:11 Awb – welke bepaling niet kan worden aangemerkt als (slechts) een vormvoorschrift als bedoeld in artikel 6:22 Awb (tekst tot en met 2012) – niet kan worden voorbijgegaan op grond van artikel 6:22 Awb, zoals dat thans luidt. Nu de uitspraak op bezwaar is gedaan op 21 juli 2011 – derhalve vóór 1 januari 2013 – is dat artikel niet van toepassing, gelet op het ter zake geldende overgangsrecht. Overigens is belanghebbende door de hiervoor onder 2 vermelde gang van zaken benadeeld, reeds omdat niet kan worden uitgesloten dat de inspecteur die de naheffingsaanslag heeft opgelegd tot een andere beoordeling van de feiten zou zijn gekomen en daarmee tot een voor belanghebbende gunstiger beslissing op het bezwaarschrift dan de inspecteur die de uitspraak heeft gedaan. 3.4 Belanghebbendes tweede middel luidt: II. Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (tekst 2005; hierna: WBR) en van artikel 8:77, lid 1, aanhef en letter b, Awb, doordat het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen voor het verrichten waarvan het doorslaggevende motief is geweest het vermijden van de heffing van overdrachtsbelasting die verschuldigd zou zijn geweest bij rechtstreekse verkrijging door belanghebbende van het aanvankelijk door [C] gehouden 50%-belang in [B] , zulks ten onrechte, althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen. 3.5 Belanghebbende heeft het tweede middel als volgt toegelicht: 1. Het Hof heeft – met juistheid – geoordeeld (r.o. 4.23) dat het door belanghebbende beoogde gevolg van niet-heffing van overdrachtsbelasting ter zake van de verkrijging van de aandelen in [E] – zijnde naar ’s Hofs oordeel (r.o. 4.15) niet een zogenoemd onroerendezaaklichaam – niet in strijd is met doel en strekking van (artikel 4
2. en)artikel 10 WBR. Op grond van dit oordeel heeft het Hof de litigieuze naheffingsaanslag van € 2.374.628 verminderd met € 706.590 (ofwel afgerond 30 percent) tot € 1.668.038. 2. Voor het Hof heeft belanghebbende gesteld (onder meer motivering van het hoger beroep onder 3.2.1) dat de weg die hier is gekozen in betekenende mate – wat het fiscale belang betreft voor 30 percent – is ingegeven door het (aanvaardbare) motief heffing van overdrachtsbelasting over de waarde van de onroerende zaken van [E] te voorkomen, en dat dit meebrengt dat een ander meer dan bijkomstig motief dan (onaanvaardbare) belastingverijdeling ten grondslag heeft gelegen aan het complex van rechtshandelingen. Het Hof heeft die stelling verworpen (r.o. 4.14) omdat naar zijn oordeel belanghebbende ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen in de veronderstelling verkeerde dat de overdracht van het belang in [E] , afgezien van toepassing van de door belanghebbende gewenste vrijstelling, tot heffing van overdrachtsbelasting zou leiden en dat haar desbetreffende handelen was gemotiveerd door de wens om, onder meer, die heffing te vermijden. 3. Met dit oordeel heeft het Hof miskend dat, indien en voor zover feitelijk geen met doel en strekking van de wet strijdige belastingverijdeling plaatsvindt, een motief daartoe irrelevant is. Vergelijk de in het strafrecht – door uw Raad aangehangen – objectieve leer met betrekking tot de vraag of sprake is van een poging tot een misdrijf (artikel 45 Sr.): als van de daad geen objectief gevaar uitgaat, is sprake van een absoluut ondeugdelijke poging, zoals het iemand vergiftigen met poedersuiker dat de dader voor arsenicum aanziet. Vergelijk voorts HR 11 februari 2011, nr. 43144bis, BNB 2011/154, inzake de overdracht van de aandelen in een vennootschap die een pand in haar bezit had. Die overdracht zou ook zonder dat de ‘omweg’ van een bedrijfsfusie werd gevolgd, geen heffing van vennootschapsbelasting tot gevolg hebben gehad. De bedrijfsfusie kon volgens uw Raad derhalve niet gericht zijn op het vermijden van de heffing van vennootschapsbelasting. Dat beslissend is, niet wat de belanghebbende beoogde maar wat feitelijk is geschied, volgt ook uit HR 17 april 1991, nr. 26718, BNB 1991/218 (het Hof heeft terecht onderzocht of het ontstane samenstel van transacties voor toepassing van artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen in aanmerking kwam, ongeacht of belanghebbende aanvankelijk een andere bestemming aan de geldmiddelen heeft gegeven of had willen geven) en HR 8 juli 1998, nr. 33049, BNB 1998/327 (in de situatie waarin de belanghebbende met leningen vreemde valuta heeft gekocht, kan, ongeacht belanghebbendes beweegredenen voor het aangaan van de transacties, niet worden gezegd dat renteaftrek in strijd komt met doel en strekking van de wet). 3.6 Belanghebbendes derde middel luidt: III. Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 4, lid 1, letter a, WBR en van artikel 8:77, lid 1, aanhef en letter b, Awb, doordat het Hof heeft geoordeeld dat, nu belanghebbende op 25 mei 2005 door middel van haar aandelen in het kapitaal van [B] – een fictieve onroerende zaak in de zin van artikel 4, lid 1, onder a, van de WBR – niet het volledige belang bij de litigieuze onroerende zaken had terwijl zij na de rechtshandelingen die eind mei 2005 hebben plaatsgevonden wel het volledige belang bij die onroerende zaken bezat, het in strijd met doel en strekking van artikel 4 van de WBR zou komen, als heffing van overdrachtsbelasting achterwege zou blijven, aangezien de rechtstreekse overdracht van de onroerende zaken of van de aandelen in het kapitaal van [B] wel tot heffing van overdrachtsbelasting had geleid, en dat daaraan niet afdoet het feit dat de vervreemding van de aandelen [G] (en [E] ) heeft plaatsgevonden door middel van de door de Inspecteur aanvaarde toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling, zulks ten onrechte, althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen. 3.7 Belanghebbende heeft het derde middel als volgt toegelicht: 1. Belanghebbende heeft voor het Hof het volgende gesteld (onder meer motivering van het hoger beroep onder 3.2.2). De omstandigheid dat [B] ten tijde van de overdracht van de aandelen aan belanghebbende direct en/of indirect niet langer onroerende zaken bezat, staat aan toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking in de weg. Daarmee verschilt deze zaak van zaken waarop in de rechtspraak eerder dat leerstuk met betrekking tot artikel 4 WBR is toegepast, zoals HR 10 juli 2009, nr. 43363, BNB 2009/237. Bovendien brengt de omstandigheid dat [B] op het moment van de overdracht direct en/of indirect niet langer onroerende zaken bezat, mee dat de overdracht van de aandelen in [B] aan belanghebbende geen noodzakelijk sluitstuk vormde van de rechtshandelingen die erop waren gericht belanghebbende het volledige belang bij die onroerende zaken te verschaffen. Over die onroerende zaken beschikte belanghebbende reeds na de overdracht van de aandelen [E] en [F] aan haar door [G] BV, waarop de interne reorganisatievrijstelling is toegepast. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat de overdracht van de aandelen in [B] door [C] aan belanghebbende (nog) in strijd kon komen met doel en strekking van artikel 4 WBR, ook niet als het complex van rechtshandelingen mede was gericht op de verwerving door belanghebbende van die aandelen. 2. Met zijn door dit middel bestreden oordeel heeft het Hof hetzij niet behandeld hetzij ten onrechte niet van belang geacht of verworpen de hiervoor onder 1 weergegeven stellingen van belanghebbende. Het Hof geeft met zijn oordeel mitsdien blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel heeft zijn uitspraak op dit punt niet voldoende gemotiveerd. Wij merken nog op dat het Hof in ieder geval geen beslissing heeft genomen over de dezerzijds ingenomen stelling dat het uitgevoerde stappenplan erop was gericht belanghebbende het volledige belang bij de onroerendgoedportefeuille van [B] te verschaffen, zodat de overdracht van de aandelen in [B] aan belanghebbende geen noodzakelijk sluitstuk daarvan was. Derhalve zal in cassatie zo nodig veronderstellenderwijs van de juistheid van die stelling moeten worden uitgegaan. 3. In het midden kan blijven of vanwege wetsontduiking de fusie- en/of reorganisatievrijstelling ten onrechte zijn toegepast, nu de naheffingsaanslag niet ter zake daarvan is opgelegd. Wij verwijzen voor die vraag verder naar onze beschouwingen in de pleitnota voor het Hof onder 3. Beroep in cassatie Staatssecretaris 3.8 De Staatssecretaris stelt één cassatiemiddel voor, luidende: Schending van het Nederlandse recht, met name van het bepaalde in artikel 4 in verbinding met artikel 10 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR) en artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de verkrijging van de aandelen in [E] niet aan de heffing van overdrachtsbelasting is onderworpen, waardoor in het onderhavige geval de door [E] gehouden onroerende zaken in het kader van de toepassing van fraus legis buiten de heffingsgrondslag van de overdrachtsbelasting blijven, nu ter zake daarvan geen sprake is van strijd met doel en strekking van artikel 4 en artikel 10 WBR, zulks op grond van het hiernavolgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen. 3.9 De Staatssecretaris heeft het middel als volgt toegelicht: Inleiding De derde (en in navolging van het antwoord daarop ook de vierde) vraag zoals vermeld in de geschilomschrijving van de uitspraak van het Hof betreft de toepassing van het leerstuk van fraus legis in het onderhavige geval. Het Hof beantwoordt met de Inspecteur de vraag of sprake is van fraus legis bevestigend, hetwelk door mij wordt onderschreven. Gelet op de r.o. 4.19 tot en met 4.25 is het Hof echter van oordeel dat de door [E] gehouden onroerende zaken buiten de heffing(sgrondslag) voor de overdrachtsbelasting dienen te blijven, nu te dien aanzien geen sprake zou zijn van strijd met doel en strekking van (artikel 4
3. en)artikel 10 WBR, Tegen het laatstgenoemde oordeel is mijn beroep in cassatie gericht. In meer algemene zin kan worden gesteld dat het Hof zich erg lijkt te richten op de vraag of de verkrijging van de aandelen in [E] al dan niet aan de heffing van overdrachtsbelasting is onderworpen (vergelijk r.o. 4.21 t/m 4.23 van de uitspraak van het Hof). De voorliggende vraag is echter of de verkrijging van de aandelen in [B] aan die heffing is onderworpen, meer in het bijzonder of daarbij de waarde van de onroerende zaken van [E] van de heffingsgrondslag deel uit dient te maken. Samenstel van rechtshandelingen Het Hof heeft beoordeeld of in het onderhavige geval sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarmee een, in doorslaggevende mate beoogde, belastingverijdeling wordt verwezenlijkt. Blijkens r.o. 4.14 is het Hof van oordeel dat de verrichte rechtshandelingen als samenstel moeten worden aangemerkt. Het Hof acht voorts aannemelijk dat de doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van dat samenstel van rechtshandelingen is geweest het vermijden van de heffing van overdrachtsbelasting, zijnde de overdrachtsbelasting die verschuldigd zou zijn geweest bij rechtstreekse verkrijging door belanghebbende van het aanvankelijk door [C] gehouden 50%-belang in [B] . Belanghebbendes desbetreffende verweer wordt door het Hof in al haar onderdelen verworpen. Het Hof acht aannemelijk dat het einddoel van de verrichte rechtshandelingen, zijnde (kortweg) de overdracht van het door [C] gehouden belang in [B] aan belanghebbende zakelijk is geïnspireerd. Het ter verwezenlijking van dat einddoel verrichte samenstel van rechtshandelingen is echter, naar het Hof aannemelijk acht, louter ingegeven door het oogmerk van het ontgaan van de heffing van overdrachtsbelasting. Niet in geschil is dat [B] een onroerendezaaklichaam is in de zin van artikel 4, eerste lid, onderdeel a, WBR. Gezien het bepaalde in artikel 4, vierde lid en artikel 10 WBR vloeit daaruit voort dat de overdrachtsbelasting die verschuldigd zou zijn geweest bij rechtstreekse verkrijging door belanghebbende van het aanvankelijk door [C] gehouden 50%-belang in [B] , tevens omvat de door [E] gehouden onroerende zaken. Die onroerende zaken worden dan immers middellijk vertegenwoordigd door de aandelen in [B] . Zie ook r.o. 4.22, eerste twee zinnen. Het komt mij voor dat het Hof het geconstateerde samenstel van rechtshandelingen (in feite niets anders dan de rechtstreekse overdracht van de aandelen in [B] ) ten onrechte uit het oog verliest c.q. niet tot richtsnoer neemt bij de beoordeling van fraus legis tegen de achtergrond van doel en strekking van artikel 4 in verbinding met artikel 10 WBR. Daargelaten de juistheid van de in dezen door het Hof gebezigde doel en strekking benadering, die hierna nog aan de orde wordt gesteld. Doordat het Hof uit het samenstel van rechtshandelingen de – niet aan de orde zijnde – verkrijging van de aandelen in [E] afzondert, treedt het Hof buiten de beoordeling van het met het samenstel van rechtshandelingen beoogde doel. Mitsdien acht ik reeds op dit punt het door het Hof gegeven oordeel over het buiten de heffing van overdrachtsbelasting laten van de door [E] gehouden onroerende zaken in relatie tot (het motief van) het geconstateerde samenstel van rechtshandelingen onjuist dan wel onbegrijpelijk. Consolidatie ex artikel 4, vierde lid, WBR In het kader van de onderhavige procedure is van belang de met ingang van 1 januari 2001 doorgevoerde wijziging van artikel 4 WBR. Met name de dienaangaande ingediende Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Wet op belastingen van rechtsverkeer en de Natuurschoonwet 1928 werpt hierop een helder licht (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, Kamerstuk 27030, nr. 3). Zie o.a. de navolgende passages: Artikel 4, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (...) Bij de bezittingen die bestaan in aandelen in andere lichamen moet daarbij het volgende in het oog worden gehouden. In de eerste plaats moet de grootte van het pakket worden beschouwd. Is dit groter dan een eenderde belang, dan vindt consolidatie plaats op de voet van het vierde lid. Bij een kleiner belang moet worden beoordeeld of het lichaam waarin de aandelen worden gehouden als onroerende-zaaklichaam kwalificeert, in welk geval de aandelen als onroerende zaken zijn te beschouwen en de waarde van die aandelen in het economische verkeer als onroerende bezitting telt. Indien het lichaam niet als onroerende-zaaklichaam kwalificeert, geldt het pakket als roerende bezitting, te waarderen naar de waarde in het economische verkeer. Ook bij deze pakketten moet toetsing steeds plaatsvinden naar de situatie op enig moment in het jaar voorafgaande aan de verkrijging. (...) Artikel 4, vierde lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer In het vierde lid is een bijzondere regeling opgenomen voor het bepalen van de waarde van de bezittingen van een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal (lichaam A) waarvan moet worden beoordeeld of het een onroerende-zaaklichaam is, voor zover het betreft de bezittingen in de vorm van aandelen in een ander lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal (lichaam B). Deze regeling (consolidatie) is alleen van toepassing indien het lichaam A voor ten minste een derde gedeelte van het geplaatste kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder in lichaam B is. Ingevolge deze bepaling worden de bezittingen en schulden van de lichamen waarin die aandelen onmiddellijk of middellijk worden gehouden, als bezittingen en schulden van het te beoordelen lichaam A zelf aangemerkt, uiteraard naar evenredigheid van het onmiddellijk en middellijk gehouden belang. Door de toerekening van bezittingen en schulden van een lichaam aan een ander lichaam vallen onderlinge vorderingen en schulden (naar evenredigheid) tegen elkaar weg. Consolidatie moet ook plaatsvinden in gevallen waarin het eenderde of groter belang is opgebouwd uit meerdere onmiddellijke en middellijke aandeelhouderschappen, ook al vertegenwoordigen deze elk op zichzelf beschouwd geen eenderde belang. Na consolidatie gelden de onroerende zaken van het lichaam waarin een eenderde onmiddellijk dan wel middellijk belang wordt gehouden naar rato van het gehouden onmiddellijke en middellijke belang als onroerende zaken van het lichaam waarin de aandelen worden verkregen. Zij worden betrokken bij de beoordeling of dat lichaam voldoet aan de bezitseis en aan de doeleis. Gelet op het 100% belang van [B] in [E] staat buiten kijf dat op de voet van artikel 4, vierde lid, WBR consolidatie heeft plaats te vinden. Dusdoende gelden binnen de toepassing van artikel 4, eerste lid, onderdeel a, WBR de onroerende zaken van [E] als onroerende zaken van [B] , hetwelk door het Hof kennelijk uit het oog is verloren. Dit geldt temeer daar gelet op de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever in dit verband niet relevant is of [E] zelf een onroerendezaaklichaam is of niet. De door [E] gehouden onroerende zaken Het Hof heeft overwogen (in r.o. 4.22) dat op basis van de tekst van artikel 10 WBR duidelijk is, dat de verkrijging van artikel 4 WBR aandelen leidt tot heffing van overdrachtsbelasting mede over de waarde van de middellijk door die aandelen vertegenwoordigde onroerende zaken. De maatstaf van heffing omvat alsdan derhalve mede de waarde van de door [E] gehouden onroerende zaken. Het tot de heffingsmaatstaf van de aandelen [B] rekenen van de onroerende zaken van [E] ligt ook vanuit de tekst van artikel 4, vierde lid, WBR in de rede aangezien de onroerende zaken van [E] als onroerende zaken van [B] hebben te gelden. Op grond van de tekst van beide artikelen, alsmede gelet op de aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis, kan ik alleen maar tot het oordeel komen dat het bij de verkoop van een artikel 4 lichaam als [B] , juist wel strookt met de tekst van de wet en de bedoeling van de wetgever om de door [E] gehouden onroerende zaken in de heffing te betrekken. De door het Hof in de r.o. 4.21 en 4.22 gehanteerde invulling van doel en strekking van het bepaalde in artikel 4 in verbinding met artikel 10 WBR acht ik dan ook onjuist. Zogenoemde doorkijkarresten Het Hof haalt in r.o. 4.19 de zogenoemde doorkijkarresten van uw Raad aan, waarmee wordt gedoeld op de arresten van 23 februari 2007, nr. 41591, BNB 2007/167, en van 10 juni 2011, nr. 10/00498, BNB 2011/219. In hoeverre het Hof zich door die arresten heeft laten inspireren is niet helemaal duidelijk, maar ik zal toch aandacht besteden aan de vraag of het door mij gestelde in dit beroepschrift in cassatie daardoor anders wordt. In het laatstgenoemde arrest BNB 2011/219 is dienaangaande onder meer het volgende overwogen: "(...) artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, en artikel 10 van de Wet BRV. Laatstvermelde bepalingen bewerkstelligen dat de verkrijging van aandelen in, kort gezegd, onroerendezaaklichamen wordt belast als werden de betrokken onroerende zaken zelf verkregen. Deze wetsfictie heeft geen verdere strekking dan te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan. Met deze wetsfictie is niet beoogd de verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam onder de heffing van overdrachtsbelasting te brengen voor zover de verkrijging van een onroerende zaak van dat lichaam zelf buiten de heffing van overdrachtsbelasting zou blijven." Indien in het onderhavige geval de op de voet van artikel 4, eerste lid, onderdeel a, en artikel 10 WBR aan [B] toe te rekenen onroerende zaken – dus inclusief die van haar 100% deelnemingen – door dat lichaam zelf zouden zijn geleverd aan belanghebbende zou ter zake geen vrijstelling van overdrachtsbelasting gelden en daarmee zou de verkrijging van die onroerende zaken dan ook niet buiten de heffing van overdrachtsbelasting blijven. Bovendien heb ik hierboven betoogd dat door de wetgever een specifieke bepaling in de wet is opgenomen op grond waarvan – bij een stapeling van lichamen – consolidatie plaatsvindt en op basis van de geconsolideerde balans overdrachtsbelasting wordt geheven. Het ligt dan niet in de rede om op die situatie arresten toe te passen die bedoeld zijn voor gevallen waarin bij een rechtstreekse verkrijging van (niet-fictieve) onroerende zaken door de wetgever juist geen heffing is beoogd. De voormelde zogenoemde doorkijkarresten van uw Raad kunnen naar mijn mening zodoende ook niet dienen als wettige onderbouwing dan wel ter rechtvaardiging van het oordeel van het Hof om de onroerende zaken van [E] buiten de grondslag voor de heffing van overdrachtsbelasting te houden. Tot slot Daarenboven merk ik nog het volgende op. In het oordeel van het Hof ligt in wezen ook besloten dat is toegestaan dat aandelen in een dochtervennootschap die op zichzelf beschouwd geen fictieve onroerende zaken zijn, welke aandelen worden gehouden door een moedervennootschap wier aandelen wel fictieve onroerende zaken zijn, voorafgaand aan, maar in samenhang met, de verkrijging van de aandelen in de moedervennootschap mogen worden overgedragen aan dezelfde verkrijger, met het oog op het verminderen van de ter zake van die verkrijgingen te heffen overdrachtsbelasting (r.o. 4.20 en 4.22, tweede gedeelte). Dat oordeel acht ik rechtens aanvechtbaar. In casu staat vast – zie 2.1, 2.2. en 2.8 van de uitspraak – dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst en de overeengekomen datum van risico-overgang van 1 januari 2005 de aandelen [E] tot het belang van [B] behoren. Nadien zou dan het complexe, gekunstelde stappenplan en/of de voormelde voorsorteeractie met de daarin gevolgde volgorde plaatsvinden. Mede gezien het arrest van uw Raad van 10 juli 2009, nr. 43363, BNB 2009/237, zou een dergelijke handelwijze over de band van toepassing van fraus legis mijns inziens dienen te resulteren in een heffing van overdrachtsbelasting met inbegrip van de door de dochtervennootschap ( [E] ) gehouden onroerende zaken. In dit verband verwijs ik naar de volgende overweging van uw Raad in voormeld arrest BNB 2009/237: "Voorop moet worden gesteld dat 's Hofs oordeel aldus dient te worden verstaan, dat de daar genoemde oprichting en inbreng hebben plaatsgevonden met als doorslaggevende beweegreden het verijdelen van overdrachtsbelasting ter zake van de verkrijging door belanghebbende van de aandelen Beheer B.V. "waartoe reeds besloten was". Hiervan uitgaande heeft het Hof met juistheid die handelingen buiten beschouwing gelaten en beslist als weergegeven." Conclusie De door het Hof gehanteerde selectieve toepassing van doel en strekking van artikel 4 in verbinding met artikel 10 WBR binnen het kader van fraus legis waardoor de door [E] gehouden onroerende zaken niet in de heffing van overdrachtsbelasting behoeven te worden betrokken, vindt mijns inziens geen steun in het recht. Mocht het Hof wel van een juiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, dan is deze gelet op de door het Hof vastgestelde feiten en het beoordeelde samenstel van rechtshandelingen zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. 4 Relevante wet- en regelgeving, parlementaire behandeling, jurisprudentie en literatuur inzake fraus legis en overdrachtsbelasting Wetgeving WBR 4.1 Artikel 2 van de WBR luidde in 2005 als volgt: 1 Onder de naam 'overdrachtsbelasting' wordt een belasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. 2 Voor de toepassing van deze wet wordt onder verkrijging mede begrepen de verkrijging van de economische eigendom. Onder economische eigendom wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. De verkrijging van uitsluitend het recht op levering wordt niet aangemerkt als verkrijging van economische eigendom. 4.2 Artikel 4 van de WBR luidde in 2005 als volgt: 1. Als zaken als bedoeld in artikel 2 worden mede aangemerkt (fictieve onroerende zaken): a. aandelen in lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal, waarvan de bezittingen op het tijdstip van de verkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar hoofdzakelijk bestaan of hebben bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken, mits deze onroerende zaken, als geheel genomen, op dat tijdstip geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken; (…) 3. Bij toepassing van het eerste lid, onderdeel a, wordt ter zake van de verkrijging van aandelen alleen belasting geheven wanneer de verkrijger met inbegrip van de reeds aan hem toebehorende aandelen en ingevolge dezelfde of een samenhangende overeenkomst nog te verkrijgen aandelen: (…) b. als rechtspersoon, al dan niet te zamen met een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor ten minste een derde gedeelte van het geplaatste kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is. 4. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel a, heeft, wanneer een lichaam onmiddellijk of middellijk aandelen bezit in een ander lichaam, bij het bepalen van de bezittingen van het lichaam, naar evenredigheid van de onmiddellijke of middellijke deelneming in het andere lichaam, toerekening plaats van de bezittingen en schulden van het andere lichaam aan het lichaam, mits het lichaam voor ten minste een derde gedeelte van het geplaatste kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is van het andere lichaam. 4.3 Artikel 10 van de WBR luidde in 2005 als volgt: De waarde van aandelen en rechten, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, is gelijk aan de waarde van de goederen als bedoeld in artikel 2, welke door die aandelen of rechten middellijk of onmiddellijk worden vertegenwoordigd, (…) 4.4 Artikel 15 van de WBR luidde in 2005 als volgt: 1. Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld de verkrijging: (…) h. bij fusie, splitsing en interne reorganisatie; 4.5 Artikel 5b van het uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer 1971 (hierna: Uitv.Besl.) luidde in 2005 als volgt: 1. De in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, bedoelde vrijstelling wegens interne reorganisatie is van toepassing indien een tot het concern behorende vennootschap onroerende zaken overdraagt aan een andere vennootschap van dat concern. 2. Onder een concern wordt verstaan een vennootschap waarvan niet alle of nagenoeg alle aandelen onmiddellijk of middellijk in het bezit zijn van een andere vennootschap, te zamen met alle andere vennootschappen waarin zij onmiddellijk of middellijk alle of nagenoeg alle aandelen bezit. (…) 6. Voor de toepassing van dit artikel worden onder onroerende zaken mede verstaan fictieve onroerende zaken als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de wet, rechten waaraan onroerende zaken of fictieve onroerende zaken zijn onderworpen, alsmede de economische eigendom van deze zaken of rechten. Parlementaire behandeling relevante bepalingen WBR 4.6 In de memorie van toelichting voorafgaande aan de wijziging in 2000 van artikel 4 van de WBR, is over de overdrachtsbelasting, en over de functie van dit artikel binnen het systeem van die belasting, geschreven: De overdrachtsbelasting, die is opgenomen in de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR), behoort enerzijds tot de groep oudste belastingen, anderzijds is in de verkenning «Belastingen in de 21e eeuw» aangegeven dat zij in het licht van de ontwikkelingen in de 21e eeuw als «modern» moet worden beschouwd. (…) Het is echter noodzakelijk om alert te zijn op uitholling van de belasting teneinde haar «modern» te houden, opdat de belasting de functie van een bijdrage leveren aan de financiering van de overheidsuitgaven duurzaam kan blijven vervullen. Uitgangspunt daarbij is datgene wat economisch gelijk is ook fiscaal gelijk te behandelen. Onder meer hierom is in 1995 de verkrijging van de economische eigendom onder de werking van de overdrachtsbelasting gebracht (Wet van 18 december 1995 tot wijziging van de Wet op de omzetbelasting 1968, de Wet op belastingen van rechtsverkeer en enkele andere belastingwetten in verband met de bestrijding van constructies met betrekking tot onroerende zaken, Stb. 659). Een andere manier om de overdrachtsbelasting «up to date» te houden is het bestrijden van constructies gericht op het ontgaan van de belasting. Zo was reeds onder de Registratiewet 1917, de voorloper van de WBR, onderkend dat het mogelijk was zonder belastingheffing onroerende zaken te verkrijgen door middel van de verkrijging van aandelen in onroerende-zaaklichamen. Op grond daarvan werd de verkrijging van aandelen in zogenoemde «verdachte» vennootschappen belast met registratierecht. In de WBR is met dezelfde bedoeling artikel 4 opgenomen, op grond waarvan certificaatrechten, aandelen in onroerende-zaaklichamen en lidmaatschapsrechten van verenigingen of coöperaties onder omstandigheden worden gelijkgesteld met in Nederland gelegen onroerende zaken. In het bijzonder met betrekking tot de verkrijging van aandelen in onroerende-zaaklichamen is echter gebleken dat de heffing van overdrachtsbelasting niet in alle gevallen naar de bedoeling van de wetgever kan worden geëffectueerd. (…) Er bleek echter, zoals ook is meegedeeld in de nota naar aanleiding van het verslag bij dat wetsvoorstel, meer aan de hand te zijn met artikel 4 WBR. Op grond daarvan is dit onderdeel van bedoeld wetsvoorstel teruggenomen onder de aankondiging van een meer omvattende reparatie ter zake. Artikel 4 WBR wordt zodanig vormgegeven dat recht wordt gedaan aan de oorspronkelijke bedoeling van de bepaling. In paragraaf 2.2 van deze memorie wordt nader ingegaan op de verschillende aspecten die verband houden met de reparatie van artikel 4. 4.7 In de memorie van toelichting voorafgaande aan de wijziging in 2000 van artikel 4 van de WBR is in algemene zin over artikel 4 van de WBR geschreven: Artikel 4, eerste lid, WBR bevat een aantal bepalingen op grond waarvan bepaalde goederen worden gelijkgesteld met in Nederland gelegen onroerende zaken. De strekking van de bepaling is enerzijds te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan en anderzijds om het in wezen gelijke ook fiscaal gelijk te behandelen door een meer economische benadering. In het eerste lid, onderdeel a, van het artikel worden thans onder meer aandelen in lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal (in de praktijk voornamelijk NV’s en BV’s), die aan een aantal voorwaarden voldoen, gelijkgesteld met onroerende zaken. De cumulatief geformuleerde voorwaarden richten zich onder de huidige wetgeving zowel op het lichaam als op de verkrijger van de aandelen. Zo moeten de bezittingen hoofdzakelijk – dat wil zeggen voor ten minste zeventig percent – bestaan uit onroerende zaken of rechten daarop. Voorts moet het lichaam het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van Nederlandse onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, beogen. De verkrijger van de aandelen moet voorts met inbegrip van de reeds aan hem toebehorende aandelen een belang van substantiële omvang verwerven. De criteria daarvoor zijn die welke voor 1997 golden voor de aanmerkelijk-belangregeling in de inkomstenbelasting. Gemakshalve wordt daarom hierna in de toelichting het begrip «aanmerkelijk belang» gehanteerd om het substantiële belang aan te duiden. 4.8 Over de op artikel 15, eerste lid, onder h, van de WBR gebaseerde bedrijfsfusie- en reorganisatievrijstelling staat te lezen in de memorie van toelichting bij de wijziging van de WBR halverwege de jaren ’90 van de 20ste eeuw: De overdrachtsbelasting bevat in artikel 15 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna de WBR) een aantal faciliteiten, die als doel hebben zo veel mogelijk te voorkomen dat economisch wenselijk geachte transacties in de ondernemingssfeer worden belemmerd door overdrachtsbelasting. Zoals in de inleiding van deze memorie is opgemerkt, geven de voorgestelde maatregelen voorts uitvoering aan een van de doelstellingen van het fiscale beleid in het belang van de werkgelegenheid en de versterking van de economische infrastructuur. Het gaat daarbij in de eerste plaats om het herzien van de fusie- en reorganisatiefaciliteit in de overdrachtsbelasting. De Werkgroep fiscale infrastructuur heeft in haar eerste deelrapportage aanbevolen de bestaande faciliteit in de overdrachtsbelasting voor reorganisaties te verruimen tot alle transacties binnen een concern (het deelrapport heb ik bij brief van 24 februari 1995 aan de Staten-Generaal gezonden). De achtergrond daarvan was dat bij dergelijke transacties de overdracht van onroerende zaken als een interne overboeking wordt gezien. Heffing van overdrachtsbelasting over de overdracht daarvan in het kader van een reorganisatie brengt aanzienlijke kosten mee, zonder dat er economisch gezien, aldus de werkgroep, een verandering is opgetreden. De veelgekozen uitweg van de economische overdracht van de onroerende zaken bij dergelijke transacties, geeft aanleiding tot veel administratieve rompslomp. Deze aanbeveling heeft uiteraard nog meer gewicht gekregen nu inmiddels een wetsvoorstel is ingediend waarmee wordt beoogd de overdracht van de economische eigendom onder de heffing van de overdrachtsbelasting te brengen (Kamerstukken II 1994/95, 24 172). (…) De hiervoor genoemde wijzigingen van de onderdelen e en h vormen echter niet het gehele plaatje. In de aanhef van artikel 15 is voorzien in de mogelijkheid bij algemene maatregel van bestuur voorwaarden te stellen met betrekking tot de vrijstellingen. In het onderhavige kader komt dat neer op voorwaarden waarmee wordt beoogd te waarborgen dat het feitelijke resultaat van de bedoelde transacties, al dan niet in onderlinge samenhang, niet slechts is de overdracht van onroerende zaken zonder dat overdrachtsbelasting is betaald. In het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (hierna besluit BR) is in artikel 5 aan de huidige wettelijke regeling uitvoering gegeven met betrekking tot interne reorganisaties. De voorwaarden die daarbij worden gesteld, worden in een aantal gevallen als knellend ervaren. Ik heb al aangegeven dat de Werkgroep fiscale infrastructuur de aanbeveling heeft gedaan om ook transacties binnen concern die niet aan die voorwaarden voldoen, vrij te stellen. Jurisprudentie Hoge Raad 4.9 In het arrest van 21 november 1984 heeft de Hoge Raad geoordeeld: 4.1. (…) Het Hof heeft geoordeeld dat de onderwerpelijke transacties voor belanghebbende buiten het daarmee beoogde fiscale voordeel geen reële, praktische, betekenis hadden. Dit oordeel heeft het Hof gebaseerd op zijn feitelijke en niet onbegrijpelijke oordelen aangaande de van de aanvang af vaststaande zeer korte duur en relatief uitzonderlijke grootte van het obligatiebezit bij een, afgezien van de fiscale voordelen, voorzienbare en door belanghebbende en haar adviseurs zonder twijfel ook voorziene, in totaal sterk negatieve uitkomst van deze grotendeels met geleend geld gefinancierde aan- en verkopen. Tevens heeft het Hof geoordeeld dat voor belanghebbende het bereiken van een aanzienlijke belastingbesparing het enige, althans volstrekt overwegende, motief is geweest voor het sluiten van de onderwerpelijke transacties. Dit oordeel heeft het Hof gebaseerd op eerdergenoemde oordelen in samenhang met het feit dat belanghebbende al voor de datum waarop de eerste aankoop tot stand kwam, besloten had naar Belgie te emigreren. Onder deze omstandigheden heeft het Hof terecht geoordeeld dat door in dit geval de door belanghebbende meegekochte rente in aftrek toe te laten, doel en strekking van artikel 35 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zouden worden miskend. 4.10 In het arrest van 23 november 1988 heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld: 4.2. De subsidiaire klacht is gericht tegen het oordeel van het Hof dat aan het vestigen van een deposito bij de Bank van Montreal, gefinancierd met een bij diezelfde bank gesloten lening, geen ander motief ten grondslag lag dan het oogmerk door die handelingen de heffing van overdrachtsbelasting te frustreren. Het Hof is tot dit oordeel gekomen omdat naar zijn oordeel de feitelijke gang van zaken – bezien in het licht van de omstandigheden dat het deposito eerst daags voor de koop van de aandelen is tot stand gekomen en is gefinancierd met een eveneens daags voor de koop gesloten lening, en voorts dat de verkoper A ook houder was van alle aandelen in belanghebbende – het door belanghebbende niet weerlegde vermoeden rechtvaardigt dat B BV slechts is overgegaan tot het aangaan van de geldlening en het vestigen van het deposito omdat bij belanghebbende als aanstaande koopster van de aandelen in B BV daartoe de wens aanwezig was en dat in wezen belanghebbende deze handelingen heeft doen verrichten. De aldus door het Hof voor zijn eerstbedoeld oordeel gegeven gronden zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering dan daaraan door het Hof is gegeven zodat de subsidiare klacht faalt. (…) 4.4. Uitgaande van de in zijn overwegingen omtrent het geschil vermelde en blijkens het onder 4.2 en 4.3 overwogene in cassatie onaangetast gebleven oordelen heeft het Hof terecht beslist dat doel en strekking van artikel 4, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer in de omstandigheden van het geval zouden worden miskend indien de met het oogmerk van verijdeling van de werking van die bepaling door belanghebbende geschapen rechtstoestand niet voor de toepassing van die bepaling op dezelfde wijze zou worden beoordeeld als de situatie waarin belanghebbende de aandelen in B BV zou hebben verkregen zonder dat de bezittingen van die vennootschap door middel van een lening en een deposito met f 810 000 zouden zijn uitgebreid. 4.11 In het arrest van 11 juni 1990 heeft de Hoge Raad geoordeeld: 4.1. Het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbende op 1 juli 1983 de economische eigendom verkreeg van aandelen in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, welke aandelen op die datum – indien geen rekening wordt gehouden met een kort voor deze verkrijging ook op 1 juli 1983 op instigatie van belanghebbende tot stand gekomen hypothecaire lening – onroerende goederen in de zin van artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer waren; dat belanghebbende op 1 januari 1985 de juridische eigendom heeft verkregen; dat op die datum, ook als geen rekening wordt gehouden met voormelde hypothecaire geldlening, de aandelen – dit als gevolg van handelingen met een reëel zakelijk karakter – niet als onroerende goederen in voormelde zin kunnen worden aangemerkt. 4.2. Het Hof heeft niettemin aangenomen dat de aandelen ten tijde van de verkrijging van de juridische eigendom als onroerende goederen moeten worden aangemerkt, zulks omdat naar 's Hofs oordeel doel en strekking van artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de wet zouden worden miskend indien de aandelen niet als onroerende goederen zouden worden aangemerkt, nu belanghebbende de juridische levering op elk gewenst moment kon laten plaatsvinden en zij die levering enkel met het oogmerk van belastingverijdeling heeft uitgesteld. Dat oordeel is evenwel onjuist. Van strijd met doel en strekking van voormelde bepaling is geen sprake nu de wetgever, door de verkrijging van de juridische eigendom als belastbaar feit aan te merken, heeft aanvaard dat met voor de verkrijging tot stand gebrachte wijzigingen in de aard van de hierbedoelde aandelen rekening moet worden gehouden terwijl het de belastingplichtige vrijstaat voor de verkrijging het gunstigste moment te kiezen. Dat is slechts anders indien wijzigingen het gevolg zijn van handelingen verricht met belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden. Daarvan is – naar 's Hofs vaststelling – hier geen sprake. 4.3. Het vorenoverwogene brengt mede dat het eerste middel gegrond is en dat de overige middelen geen behandeling behoeven. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. 4.12 Laeijendecker heeft bij deze uitspraak als volgt geannoteerd: In het tweede bedrijf werd de hoofdrol vertolkt door de notariele akte van 1 januari (!) 1985, waarbij de aandelen B (voorheen C) alsnog aan X werden geleverd. Daags tevoren waren de statuten van de vennootschap nog gewijzigd en had B nog 3 bedrijven, behorende tot het concern van X, overgenomen. Aldus was B niet meer ,,verdacht'' geworden. Een en ander, gevoegd bij het sluiten van de hiervoor bedoelde hypothecaire lening, was voor de inspecteur evenwel aanleiding om met een beroep op fraus legis een naheffingsaanslag op te leggen. Hetzelfde Hof handhaafde nu, na uitvoerige overwegingen, de aanslag voor wat betreft de enkelvoudige belasting. Daarbij liet het Hof zeer zwaar wegen het feit dat belanghebbende X het door de aan haar op 1 juli 1983 gegeven volmacht in eigen hand had de levering van de aandelen uit te stellen tot 1 januari 1985. Dit uitstel, waarvoor volgens het Hof geen reeel zakelijk motief was aangevoerd, kon naar zijn oordeel uitsluitend worden verklaard door het oogmerk van verijdeling van de werking van art. 4, eerste lid, letter a, Wet BRV. Het is hoofdzakelijk deze, door de Hoge Raad gewraakte, redenering welke tot vernietiging van de uitspraak leidde. De Hoge Raad zag, overeenkomstig de wet, de verkrijging van de juridische eigendom van de aandelen B als belastbaar feit. Dit hield in dat met de voorafgaande wijzigingen in de aard van de aandelen rekening mocht worden gehouden en men vrij was in het kiezen van het gunstigste moment voor de verkrijging. Dit zou – aldus de Hoge Raad – slechts anders zijn als de wijzigingen het gevolg zouden zijn van handelingen verricht met belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden. I.c. was hiervan – naar 's Hofs vaststelling – geen sprake. Hierbij zij aangetekend dat ook nu het sluiten van de hypothecaire lening buiten beschouwing kan worden gelaten omdat ook zonder die lening en met acceptatie van de andere (latere) handelingen met reëel zakelijk karakter, de aandelen ten tijde van de levering niet als onroerend goed konden worden aangemerkt. 4.13 In het arrest van 17 april 1991 heeft de Hoge Raad geoordeeld: 4.3. De klachten onder I en II miskennen dat wanneer een belastingplichtige een overeenkomst van geldlening aangaat of, zoals hier, eerst een kredietovereenkomst sluit, het voor de toepassing van artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen niet aankomt op de geldlening als zodanig maar op de geldlening in samenhang met de aan de ter beschikking gekomen middelen gegeven bestemming. Nu het Hof – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld dat belanghebbende de uit de geldlening verkregen middelen op 20 december 1977 heeft aangewend voor de aankoop van de (certificaten van) aandelen C en D heeft het Hof terecht onderzocht of het aldus ontstane samenstel van transacties in aanmerking kwam voor toepassing van artikel 31, en wel ongeacht of belanghebbende aanvankelijk aan de geldmiddelen een andere bestemming heeft gegeven dan wel had willen geven. De klachten onder I en II falen derhalve. 4.4. Uit 's Hofs vaststelling dat de aandelen C en D eind december 1979 zijn verkocht volgt dat de uit de geldlening verkregen middelen toen weer ter beschikking van belanghebbende kwamen. Belanghebbende heeft die middelen, naar 's Hofs – in cassatie onbestreden – vaststelling herbelegd in aandelen E en in een deposito. In verband met het in 4.3 overwogene moet afzonderlijk worden onderzocht of en in hoeverre het bij de herbelegging ontstane samenstel van transacties voor toepassing van artikel 31 in aanmerking komt. 4.5. Met zijn oordeel dat het op 20 december 1979 door belanghebbende te verwachten netto-rendement van aandelen E lager was dan de toen door hem ter zake van de geldlening verschuldigde rente van, omgerekend, 8,48% per jaar, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat afgezien van eventuele fiscale gevolgen, van het met geleend geld kopen van de aandelen E per saldo slechts een negatief resultaat viel te verwachten. Voor dit oordeel, dat berust op de aan het Hof voorbehouden keuze en waardering van de bewijsmiddelen, mocht het Hof bewijs putten uit een door belanghebbende niet ontzenuwd vermoeden, waaronder – anders dan belanghebbende klaarblijkelijk meent – dient te worden verstaan een gevolgtrekking, door het Hof verbonden aan vaststaande feiten en omstandigheden. 's Hofs oordeel behoefde voorts geen nadere motivering en is niet onbegrijpelijk. 4.14 In het arrest van 8 juli 1992 heeft de Hoge Raad geoordeeld: 3.4. Een aandeelhouder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid handelt niet in strijd met doel en strekking van artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet indien hij aandelen in een onroerend-goedlichaam niet zelf verkrijgt maar door de besloten vennootschap doet verkrijgen, ook niet indien hij zelf reeds aandelen in het onroerend-goedlichaam hield. Aangenomen moet worden dat als de wetgever deze voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid had willen uitsluiten, hij daarvoor een regeling zou hebben getroffen. Toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking kan wel aan de orde komen indien de aandeelhouder het te verwerven pakket op kunstmatige wijze uitsplitst over meer besloten vennootschappen. 4.15 In het arrest van 29 maart 1995 heeft de Hoge Raad geoordeeld: 3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat voor de besloten vennootschap A BV de doorslaggevende reden voor het aangaan van de in rechtsoverweging 2.3 van 's Hofs uitspraak nader omschreven, grotendeels met geleend geld uitgevoerde, transactie in Ecu-bankbrieven is geweest: te verijdelen dat als gevolg van het bepaalde in artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (tekst 1985), hierna: de Wet, overdrachtsbelasting zou worden geheven ter zake van de verkrijging krachtens inbreng van alle aandelen A BV door belanghebbende op 31 december 1985. Middel I bestrijdt dit oordeel als onbegrijpelijk, enerzijds omdat het Hof daarvoor beslissend heeft geacht dat van de bankbrieven-transactie geen voorzienbaar voordeel mocht worden verwacht terwijl, aldus belanghebbende, van een dergelijke transactie vanwege het daaraan verbonden koersrisico nu eenmaal nooit het resultaat kan worden voorspeld en anderzijds omdat voor de beantwoording van de vraag of het verijdelen van belastingheffing de doorslaggevende reden voor het aangaan van een transactie is geweest niet relevant is of van die transactie voorzienbaar voordeel mocht worden verwacht maar of die transactie voorzienbaar nadelig was. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat van de onderhavige transactie geen voorzienbaar voordeel mocht worden verwacht. Dit oordeel kan als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Onjuist is de opvatting dat het feit dat van een transactie geen voorzienbaar voordeel mocht worden verwacht niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of het verijdelen van belastingheffing de doorslaggevende reden voor het aangaan van die transactie is geweest. Het voorzienbaar nadelig zijn van een transactie is daarbij immers niet de enige toetssteen. 's Hofs oordeel dat de zojuist bedoelde vraag in het onderhavige geval bevestigend moet worden beantwoord – welk oordeel, anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, klaarblijkelijk mede gegrond is op de omstandigheid dat de aankoop van de Ecu-bankbrieven plaatsvond ter uitvoering van een fiscaal advies waarin werd aangegeven hoe zou kunnen worden vermeden dat de aandelen A BV zouden worden aangemerkt als binnen het Rijk gelegen onroerende goederen in de zin van artikel 2 van de Wet en aldus een transactie vormt welke niet valt binnen de normale doelstelling van A BV – is evenzeer van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat ook dit in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. Middel I faalt derhalve. 4.16 In het arrest van 6 oktober 1999 heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld: 3.1. De naheffingsaanslag, die is opgelegd met toepassing van artikel 4, lid 1, aanhef en letter a van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (tekst 1991) (hierna: de Wet), betreft de verkrijging door belanghebbende van alle aandelen in A BV (hierna: de BV), bij akte van 19 september 1991. 3.2. Het middel richt zich in de eerste plaats met motiveringsklachten tegen 's Hofs oordeel dat uit de in de uitspraak onder 1.3 en 1.4 aangehaalde briefwisseling van maart 1991 en de daarin onder 1.5 aangehaalde akte van mei 1991 blijkt dat belanghebbende en de aandeelhouders van de BV al vóór de hierna te noemen transacties van juni 1991 volledige overeenstemming hadden bereikt over de verwerving van de aandelen. Dit oordeel berust echter op aan het Hof voorbehouden waarderingen van feitelijke aard en behoefde geen nadere motivering dan door het Hof is gegeven, ook niet in het licht van de door belanghebbende gesignaleerde verschillen tussen de door het Hof vermelde bewijsstukken en de akte van 19 september 1991. 3.3. In de tweede plaats richt het middel zich tegen het oordeel van het Hof dat de economische transacties van juni 1991, waarbij het Hof doelt op de vestiging van het economisch recht van vruchtgebruik en de vervreemding van de economische eigendom van de onroerende zaken van de BV, slechts kunnen worden verklaard uit een streven de aard van de aandelen korte tijd voor de overdracht daarvan (op 19 september 1991) te wijzigen teneinde de heffing van overdrachtsbelasting te verijdelen. Ook dit oordeel, waarbij het Hof behalve het in 3.2 besproken oordeel klaarblijkelijk heeft betrokken dat reeds in de onder 1.3 van zijn uitspraak aangehaalde brief de mogelijke voorkoming van overdrachtsbelasting werd voorzien, kan als van feitelijke aard en geen nadere motivering behoevende in cassatie niet met vrucht worden bestreden. 3.4. Uitgaande van de in 3.2 en 3.3 vermelde oordelen en gelet op de in 4.7 van 's Hofs uitspraak vermelde omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, heeft het Hof terecht beslist dat doel en strekking van de Wet zouden worden miskend indien terzake van de onderhavige verkrijging van aandelen geen belasting zou worden geheven. De aard van de aandelen was immers vóór de overdracht daarvan gewijzigd door transacties die naar 's Hofs – blijkens het vorenstaande tevergeefs bestreden – oordeel zijn verricht met belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden. In dit opzicht verschilt de onderhavige situatie van het geval dat aanleiding gaf tot het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 1990, nr. 24 487, BNB 1990/257, waarop belanghebbende zich dan ook tevergeefs beroept. Voor zover in het middel en de daarop gegeven toelichting een beroep wordt gedaan op de omstandigheid dat bij de totstandkoming van de Wet de wetgever welbewust de economische eigendomsoverdracht als belastbaar feit voor de heffing van de overdrachtsbelasting heeft uitgesloten, en pas bij de Wet van 18 december 1995, Stb. 659, van dit standpunt is teruggekomen, ziet het eraan voorbij dat het Hof niet met toepassing van de leer der wetsontduiking de economische overdrachten heeft belast, doch slechts, omdat door die overdrachten de aandelen kunstmatig buiten het bereik van de omschrijving van artikel 4, lid 2, van de Wet werden gebracht, de door die overdrachten in het leven geroepen rechtstoestand op dezelfde wijze heeft behandeld als wanneer zij niet zouden hebben plaatsgevonden. 4.17 Van Vijfeijken heeft bij deze uitspraak als volgt geannoteerd: 1. Het hof stelt feitelijk vast dat de koopovereenkomst, waarbij het recht op levering van alle aandelen van BV A (op dat moment onmiskenbaar een onroerendezaaklichaam) worden verkregen door belanghebbende tot stand is gekomen in mei 1991. De juridische eigendomsoverdracht van deze aandelen vindt plaats in september van dat jaar. In de maand juni daaraan voorafgaand is zowel het vruchtgebruik als de blote eigendom van de onroerende zaken overgedragen aan met belanghebbende gelieerde personen. De overdracht van het vruchtgebruik en de blote eigendom vond plaats zonder dat de juridische levering plaatsvond. Het resultaat van e.e.a. was dat zonder overdrachtsbelasting (het gebruik van) de zaken bij het concern terecht was gekomen welk concern later ook de aandelen in BV A kreeg geleverd. Het hof oordeelt dat belastingbesparing de doorslaggevende beweegreden is geweest en dat door deze wijze van handelen in strijd is gekomen met doel en strekking van de wet. De Hoge Raad bevestigt de uitspraak van het hof. 2. Korte tijd voor de levering van de aandelen is de aard daarvan gewijzigd. Dit hoeft niet per definitie tot toepassing van fraus legis te leiden. De verwerving van de aandelen in BV A en de verwerving van het vruchtgebruik en de blote eigendom van de onroerende zaken door gelieerde personen zijn i.c. echter onlosmakelijk met elkaar verbonden. In feite werd via gelieerde personen eerst de economische eigendom verworven, waarna de juridische eigendom middellijk via de aandelen is verkregen. In die zin kan dit arrest worden geplaatst in de reeks HR 21 september 1988, nr. 25 580, BNB 1988/310, HR 23 november 1988, nr. 25 784, BNB 1989/58* en HR 29 maart 1995, nr. 29 142, BNB 1995/160c*. In alle gevallen werd getracht de juridische eigendom (via aandelenbezit) van onroerende zaken zonder de heffing van overdrachtsbelasting te doen plaatsvinden. Deze gevallen verschillen van de gevallen waarin wordt gezocht naar wegen om het volledige belang bij de onroerende zaak te doen overgaan naar een ander zonder de juridische eigendom over te dragen (zie bijv. HR 11 juli 1990, nr. 26 487, BNB 1990/257*) of door gebruik te maken van vrijstellingen (zie HR 14 april 1993, nr. 27 789 en 27 828, BNB 1993/201 en BNB 1993/202). In die situaties zal weliswaar belastingverijdeling de doorslaggevende beweegreden zijn, maar is geen sprake van een handelen in strijd met doel en strekking van de wet. 4.18 In het arrest van 10 augustus 2001 heeft de Hoge Raad geoordeeld: 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende is in 1981 opgericht. Sinds 1985 is haar gehele geplaatste aandelenkapitaal in het bezit van de op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap A NV. Belanghebbende heeft enkele dochtervennootschappen. Zij houdt onder meer alle aandelen in B BV. Met deze vennootschap vormt zij in het onderhavige jaar een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. In 1986 en 1987 heeft belanghebbende verscheidene dividenden uitgekeerd aan A NV; in 1986 tot een totaal bedrag van ongeveer ƒ 1 075 000, in 1987 tot een totaal bedrag van ongeveer ƒ 420 000. A NV op haar beurt heeft in 1986 en 1987 op basis van een overeenkomst van achtergestelde geldlening aan B BV gelden verstrekt. Deze beliepen in totaal respectievelijk ƒ 430 000 en ƒ 295 000. Afgelost werd er niet, zodat A NV aan het eind van 1987 een vordering op B BV had van ƒ 725 000. Ter zake van de zojuist bedoelde geldleningen is B BV rente verschuldigd geworden aan A NV. In 1987 bedroeg deze rente ƒ 50 112. De rente welke A NV heeft genoten, is niet onderworpen aan een belasting naar de winst die volgens in Nederland geldende maatstaven als redelijk is aan te merken. (…) 3.3. Vooropgesteld wordt dat het een vennootschap vrij staat om bij wijze van aanvaarding van een rentedragende schuld een deel van haar vermogen aan haar aandeelhouders uit te keren, en aldus voor de vennootschap een rentelast op te roepen. Zodanige handelwijze, waarvan op zichzelf niet kan worden gezegd dat zij in strijd is met doel en strekking van de wet, leidt ertoe dat de rechten van de aandeelhouders in de vennootschap worden omgezet in een rentedragende vordering te hunnen gunste op de vennootschap en dat voortaan de daardoor opgeroepen rente op de winst van de vennootschap in mindering komt, doch tevens dat die rente rechtstreeks ten goede komt aan de aandeelhouders/schuldeisers en bij hen in beginsel tot belastingheffing leidt (vgl. HR 23 augustus 1995, nr. 29 521, BNB 1996/3). Het in mindering op de winst komen van de rente kan echter niet worden aanvaard indien de schuld is aangegaan met als doorslaggevend motief belastingheffing te verijdelen en dat onder omstandigheden waardoor in strijd wordt gekomen met doel en strekking van de wet. 3.4. Het Hof heeft geoordeeld dat de lening van B BV bij A NV is aangegaan ter aanvulling van de kennelijk door de dividenduitkeringen van belanghebbende aan A NV ontstane tekorten in het vermogen dat voor de ondernemingsuitoefening binnen de fiscale eenheid benodigd was. Dit oordeel, dat aldus moet worden verstaan dat voor de ondernemingsuitoefening door B BV en door belanghebbende als directe houdstermaatschappij van B BV, tezamen bezien, de lening nodig werd door de dividenduitkeringen, is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, ook niet indien, zoals belanghebbende voor het Hof had aangevoerd, de lening ertoe diende kortlopende schulden van B BV te vervangen. Derhalve faalt het tweede middel. 3.5. In het onder 3.4 besproken oordeel van het Hof ligt besloten dat de uitkering van het dividend tot het bedrag van de lening en het aangaan van die lening moeten worden gezien als een samenhangend geheel van rechtshandelingen. Dit samenstel van rechtshandelingen moet op één lijn worden gesteld met, en behandeld als, het onder 3.3 bedoelde geval dat een vennootschap door het aanvaarden van een rentedragende schuld een deel van haar vermogen aan haar aandeelhouders uitkeert. 3.6. Het Hof heeft geoordeeld dat het uitkeren van dividend tot het bedrag van de door B BV teruggeleende gelden geen zakelijk gefundeerde doeleinden diende, maar slechts voortkwam uit het motief de heffing van vennootschapsbelasting te verijdelen. Het heeft daarbij terecht niet de motieven van belanghebbende, A NV en B BV afzonderlijk bezien, maar beoordeeld welk motief voor alle betrokkenen aan het samenstel van rechtshandelingen ten grondslag lag. 's Hofs oordeel dat dit motief verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting was, is van feitelijke aard en is niet onbegrijpelijk. Derhalve faalt ook het derde middel. 4.19 In het arrest van 23 februari 2007 heeft de Hoge Raad als volgt overwogen: 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende is bij beschikking van 26 november 1998 aangemerkt als een in Nederland gevestigde rechtspersoon als bedoeld in artikel 15, lid 1, letter p, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (tekst 1998; hierna: de Wet), welke hoofdzakelijk de instandhouding van monumenten in de zin van de Monumentenwet 1988 ten doel heeft. 3.1.2. Bij akte van 30 november 1998 heeft belanghebbende alle aandelen in Handelmaatschappij 'B' BV (hierna: de BV) verkregen. 3.1.3. Tot het actief van de BV behoorde ten tijde van die verkrijging één onroerende zaak, welke was ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 6 van de Monumentenwet 1988. 3.1.4. Ter zake van de verkrijging door belanghebbende van alle aandelen in de BV is op 22 december 1998 een aangifte in de overdrachtsbelasting gedaan. Daarbij is met een beroep op het bepaalde in artikel 15, lid 1, letter p, van de Wet ter zake van de verkrijging van de aandelen aanspraak gemaakt op vrijstelling van overdrachtsbelasting (hierna: de vrijstelling). 3.1.5. De Inspecteur heeft de vrijstelling niet toegepast. Met dagtekening 18 oktober 2002 is de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd, waarbij is geheven over een waarde van € 3 150 000, zijnde de waarde van de hiervoor onder 3.1.3 bedoelde onroerende zaak ten tijde van de verkrijging van de aandelen in de BV door belanghebbende. 3.2. Voor het Hof was in geschil of de vrijstelling van toepassing is op de onderhavige verkrijging. 3.3. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Het heeft daartoe overwogen dat de vrijstelling volgens de duidelijke tekst van artikel 15, lid 1, letter p, van de Wet beperkt is tot de verkrijging van een monument door bepaalde rechtspersonen en dat de wetgever de reikwijdte van deze bepaling niet nader heeft gepreciseerd. Het heeft vervolgens geoordeeld dat het ervoor moet worden gehouden dat de wetgever bij het formuleren van de vrijstelling een situatie als de onderhavige niet voor ogen heeft gehad. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat hetgeen belanghebbende en de door haar aangehaalde schrijvers dienaangaande hebben betoogd onvoldoende grond vormt om de duidelijke tekst van de Wet op grond daarvan opzij te zetten en de vrijstelling ook van toepassing te doen zijn op de onderhavige verkrijging. De toekenning van een wijdere strekking aan die bepaling zou een miskenning inhouden van de aard daarvan als vrijstellingsbepaling, aldus het Hof. Tegen deze oordelen zijn de middelen gericht. 3.4. Bij de beoordeling van de middelen dient het volgende te worden vooropgesteld. Artikel 15, lid 1, letter p, van de Wet stelt van overdrachtsbelasting vrij de verkrijging van monumenten in de zin van de Monumentenwet 1988 door in Nederland gevestigde rechtspersonen welke naar het oordeel van de Minister van Financiën hoofdzakelijk de instandhouding van dergelijke monumenten ten doel hebben. De achtergrond van deze vrijstelling is om de verkrijging van monumenten door de bedoelde rechtspersonen te faciliëren gezien het belang dat met de instandhouding van monumenten is gediend. In artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet worden bij wege van fictie als zaken als bedoeld in artikel 2 van de Wet mede aangemerkt – voor zover hier van belang en kort gezegd – aandelen in aldaar nader omschreven onroerendezaaklichamen. Ingevolge artikel 10 van de Wet wordt bij de verkrijging van zodanige aandelen voor de heffingsmaatstaf aangesloten bij de waarde van de onroerende zaak welke door die aandelen wordt vertegenwoordigd. 3.5. Indien artikel 15, lid 1, aanhef en letter p, van de Wet (als nader uitgewerkt in artikel 6, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer) afzonderlijk wordt gelezen, zou de vrijstelling in een geval als het onderhavige niet van toepassing zijn, aangezien het verkregene – de aandelen – niet een monument is dat is ingeschreven in een van de registers van dat uitvoeringsbesluit. Artikel 15, lid 1, aanhef en letter p, van de Wet dient echter mede te worden gelezen in verbinding met artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, en artikel 10 van de Wet. Laatstvermelde bepalingen bewerkstelligen dat de verkrijging van aandelen in, kort gezegd, onroerendezaaklichamen wordt belast als werden de betrokken onroerende zaken zelf verkregen. Deze wetsfictie heeft geen verdere strekking dan te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan (zie het citaat in onderdeel 4.9 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal). Met de wetsfictie is niet beoogd een daaraan tegenovergesteld resultaat te bewerkstelligen door in een geval waarin vanwege de onderhavige vrijstellingsbepaling verkrijging van de onroerende zaak zelf buiten de heffing zou blijven, een belastingplicht in het leven te roepen omdat de verkrijging niet de onroerende zaak zelf betreft maar de aandelen die de onroerende zaak vertegenwoordigen. In het licht daarvan moet onder 'verkrijging van monumenten' in artikel 15, lid 1, letter p, van de Wet mede worden verstaan de verkrijging van aandelen die als gevolg van de hiervoor bedoelde wetsfictie als onroerende zaak worden aangemerkt, voorzover daarbij geheven zou worden over de waarde van een (of meer) monument(
4. en)in de zin van die bepaling. 4.20 Bij arrest van 10 juli 2009 heeft de Hoge Raad overwogen: 3.3.1. Voorop moet worden gesteld dat 's Hofs hierboven onder 3.2 (eerste zin) weergegeven oordeel aldus dient te worden verstaan, dat de daar genoemde oprichting en inbreng hebben plaatsgevonden met als doorslaggevende beweegreden het verijdelen van overdrachtsbelasting ter zake van de verkrijging door belanghebbende van de aandelen Beheer BV 'waartoe reeds besloten was'. Hiervan uitgaande heeft het Hof met juistheid die handelingen buiten beschouwing gelaten en beslist als hierboven onder 3.2 (tweede zin) weergegeven. 3.3.2. In onderdeel 5.6 van 's Hofs uitspraak ligt voorts het oordeel besloten dat in het onderhavige geval geen sprake is van een zo voor de hand liggende ontgaansmogelijkheid dat de wetgever, als hij deze had willen uitsluiten, daarvoor een regeling zou hebben getroffen (vgl. HR 8 juli 1992, nr. 28 211, BNB 1992/308). Ook dit oordeel is juist. 3.3.3. Belanghebbendes algemene stelling dat de wetgever, na te hebben kennisgenomen van het arrest van de Hoge Raad van 26 november 1986, nr. 23 542, BNB 1987/129, geen actie heeft ondernomen, kan hieraan niet afdoen. Aan die stelling ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat indien blijkt dat constructies worden opgezet om aan toepassing van een regeling te ontkomen, het uitblijven van een bestrijding van zulke constructies door middel van nadere wetgeving eraan in de weg staat dat het ontgaan van de geldende wetgeving wordt bestreden met een beroep op het leerstuk van fraus legis. Deze opvatting is onjuist, zodat het middel in zoverre faalt. 4.21 Van Straaten heeft bij bovenstaande uitspraak geannoteerd: 1. Inleiding X BV heeft belangstelling voor de aankoop van alle te koop aangeboden aandelen Beheer BV, een onroerendezaaklichaam in de zin van art. 4 Wet BRV. Op 17 juni 1999 wordt tussen koper en verkopers overeenstemming bereikt over de overname, waarbij ook wordt gesproken over mogelijkheden de heffing van overdrachtsbelasting te vermijden (dubbeldekkerconstructie). In het kader hiervan richt Beheer BV vervolgens, voorafgaand aan de levering van de aandelen die plaats vindt op 20 oktober 1999, een nieuwe vennootschap op (Vastgoed BV), waarin alle onroerende zaken van Beheer BV vrij van overdrachtsbelasting worden ingebracht ter volstorting van de bij Beheer BV geplaatste aandelen Vastgoed BV (met creditering van Beheer BV wegens aanzienlijke overinbreng). Als gevolg van deze handelingen kan Beheer BV op de dag van levering (20 oktober 1999) niet meer worden aangemerkt als onroerendezaaklichaam, in verband waarmee X BV ter zake van de verkrijging van de aandelen Beheer BV geen aangifte overdrachtsbelasting doet. De Inspecteur, van oordeel dat in de geschetste omstandigheden sprake is van fraus legis, legt een naheffingsaanslag met boete op. Het Hof vernietigt deze aanslag wat betreft de opgelegde boete, maar handhaaft deze voor de verschuldigde overdrachtsbelasting (€ 215 092). De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van X BV. (…) De Hoge Raad onderschrijft in het onderhavige arrest het oordeel van het Hof dat niet relevant is op wiens initiatief de handelingen zijn verricht (r.o. 5.5 uitspraak Hof) en volgt het Hof in zijn conclusie dat aan de onder 1 en 2 vermelde criteria in casu is voldaan. Daarbij neemt de Hoge Raad wat betreft het subjectieve criterium uitdrukkelijk in aanmerking, dat de gewraakte handelingen (in casu de oprichting door Beheer BV van Vastgoed BV en de inbreng door Beheer BV van zijn onroerende zaken in Vastgoed BV) hadden plaatsgevonden ter zake van de verkrijging door belanghebbende van de aandelen Beheer BV 'waartoe reeds besloten was' (cursivering vS) (r