Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. R.E.C.M. Niessen Advocaat-Generaal Bijlage bij de conclusies van 16 augustus 2016 in de zaken met nrs. 15/05826, 15/02068 en 15/02069 1Ten geleide 1.1 Sinds enige jaren maakt de Belastingdienst gebruik van op de openbare weg geplaatste camera’s die zijn uitgerust met ANPR-apparatuur (Automatic Number Plate Recognition). De Belastingdienst gebruikt de gegevens die met behulp van deze camera’s worden verkregen (ANPR-gegevens) ter controle van door belastingplichtigen overgelegde verklaringen ‘geen privégebruik’ in de loonbelasting. 1.2 Tot 2014 verkreeg de Belastingdienst, onder toepassing van artikel 55 AWR, de ANPR-gegevens van het Korps Landelijke Politiediensten (vanaf 2012: de Landelijke eenheid van de Nationale politie). Thans verzamelt de Belastingdienst de ANPR-gegevens zelfstandig, door (mede)gebruik van diezelfde camera’s. De gegevens staan sindsdien rechtstreeks aan de Belastingdienst ter beschikking. 1.3 In een aantal gevallen heeft de Belastingdienst op basis van de verkregen ANPR-gegevens naheffingsaanslagen in de loonbelasting opgelegd. Deze bijlage hoort bij een zaak waarin de rechtmatigheid van de Belastingdienst tot het verkrijgen en het gebruik van de ANPR-gegevens bij het opleggen van de naheffingsaanslagen ter discussie is gesteld. 1.4 In deze bijlage wordt ingegaan op verschillende (nationale en Europeesrechtelijke) regelingen om de rechtmatigheid van de vergaring en het gebruik van ANPR-gegevens door de Belastingdienst te toetsen. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de gegevensverwerking door de Belastingdienst enerzijds (ten behoeve waarvan ik zal ingaan op de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de Algemene wet bestuursrecht en de Wet bescherming persoonsgegevens) en die door de Politie anderzijds (waarvoor onder meer de Politiewet, de Wet politiegegevens en het Wetsvoorstel ANPR van belang zijn). De uitoefening van de bevoegdheden door beide organen wordt bovendien genormeerd door het in artikel 8 EVRM opgenomen recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. 1.5 In de hoofdstukken 2 tot en met 5 van deze conclusie wordt het algemene regelgevende kader beschreven waarop de bevoegdheden van de Belastingdienst en de Politie zijn gebaseerd. In hoofdstuk 6 bespreek ik de rechtmatigheid van het opvragen van ANPR-gegevens door de Belastingdienst bij de Politie op grond van artikel 55 AWR (de situatie onder het ‘oude’ convenant). In hoofdstuk 7 ga ik in op de vraag of het zelfstandig vergaren van ANPR-gegevens door de Belastingdienst op een wettelijke grondslag berust (de huidige situatie, onder toepassing van het herziene convenant). 1.6 De indeling is als volgt: 2De bijtelling en de verklaring ‘geen privégebruik’ in de loonbelasting 3 (Begrenzing van) bevoegdheden van de Belastingdienst ter verkrijging van de voor de aanslag benodigde gegevens A Bevoegdheden van de inspecteur op grond van de AWR en de Awb B Buitenwettelijke bevoegdheden tot informatievergaring C Informatievergaring door de Belastingdienst en het recht op privacy van artikel 10 Gw en 8 EVRM D De Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) 4 Het gebruik van onbevoegd verkregen informatie bij het opleggen van de aanslag 5Informatieverzameling en -verstrekking door de Politie 6 Rechtmatigheid gebruik ANPR-gegevens van de Politie bij het opleggen van de aanslagp A Verzameling en verwerking van ANPR-gegevens door de Politie: in overeenstemming met de Politiewet en de Wpg? B Het wetsvoorstel ANPR: versoepeling bevoegdheden Politie verwerking ANPR-gegevens C Het convenant van 26 januari 2011 (medegebruik camerabeelden/ANPR-gegevens) D Conclusie 7Rechtmatigheid zelfstandige vergaring ANPR-gegevens door de Belastingdienst A Het convenant van 28 oktober 2015 (medegebruik ANPR-camera’
(2001). Daarin werd het plaatsen van afluisterapparatuur gebaseerd op de algemene bevoegdheid van politie om bewijs te verzamelen, omdat een specifiekere grondslag op het relevante moment nog ontbrak. 3.25 Gerards e.a. schrijven over het vereiste dat de inmenging bij wet moet zijn voorzien: Dit betekent dat de nationale wetgeving een grondslag voor de inmenging dient te bieden waarbij wordt voldaan aan de rechtstatelijke vereisten. De grondslag hoeft geen wet in formele zin te zijn. In bepaalde gevallen kan zelfs standaardjurisprudentie als een afdoende grondslag worden aangemerkt. (…) Van belang is dat de wettelijke grondslag voor de betrokkene toegankelijk is en dat hij kan voorzien wat de consequenties van de wettelijke bepaling in zijn specifieke geval zullen zijn, zodat hij zijn gedrag erop af kan stemmen. Deze eisen van toegankelijkheid en voorzienbaarheid kunnen onder stringente voorwaarden worden verzacht in het geval van heimelijk toezicht, waarbij het in beginsel juist niet wenselijk is dat de persoon zijn gedrag aanpast omdat het doel van een dergelijke maatregel vaak het aantonen van dat gedrag behelst. De beperking van de voorzienbaarheid brengt echter een risico van willekeur met zich. Daarom heeft het Hof een aantal minimumvoorwaarden vastgelegd waaraan de toepassing van heimelijke maatregelen moet voldoen. Zo dient een betrokkene te weten wanneer heimelijk toezicht kan worden ingezet en welke procedurele waarborgen in acht worden genomen. De eisen die het Hof daarbij stelt zijn strikt waar het gaat om alle elementen van gegevensverwerking: verzameling, opslag, opslagduur, gebruik en toegang voor derden. Dat geldt zeker waar het gevoelige gegevens betreft, zoals gegevens over iemands strafblad, en de feiten waarvoor deze gegevens verzameld zijn verder in het verleden liggen. (…). 3.26 Meussen en Dijkstra schrijven over het legaliteitsvereiste in verhouding tot de administratieverplichtingen uit de AWR: In de praktijk is het [legaliteitsvereiste] zelden in geschil tussen partijen als het op het al dan niet voldoen aan deze voorwaarden aankomt. In de SMSParking zaak voorziet bijvoorbeeld art. 53 AWR in de wettelijke grondslag. Maar zoals dit vereiste aangeeft, hoeft het niet om een wettelijke regeling te gaan; ook ongeschreven recht en lagere wet- en regelgeving kan volstaan voor dit vereiste. Een eenvoudige toetsing zal volstaan, hoewel in de loop der tijd het EHRM wel enige subvereisten aan de eis van de wettelijke grondslag heeft toegevoegd. Hierbij valt te denken aan te mate waarin de regeling inzichtelijk is voor de belanghebbende(
- n)(openbaarheid) en of deze mag verwachten dat de regeling in een inbreuk op zijn recht op privacy voorziet (voorzienbaarheid). Het conglomeraat van deze deelvereisten op het vereiste van een wettelijke grondslag, vormt feitelijk een weergave van het belang dat het EHRM stelt in de rule of law. Doordat het EHRM een aanzienlijke discretionaire bevoegdheid toekent aan de staat, is tussen partijen het al dan niet voldoen aan het eerste deelvereiste voor de inbreuk op het recht op privacy, meestal niet in geschil. 3.27 De Haas betwijfelt of de artikelen 53 en 55 AWR een toereikende wettelijke grondslag zijn voor het stellen van serievragen door de Belastingdienst: Het is maar zeer de vraag of art. 53 en 55 AWR een dergelijke deugdelijke basis vormen voor een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Deze artikelen bieden immers geen mogelijkheid om in rechte tegen de informatievergaring op te komen, nu een rechtsingang ontbreekt. Er vindt pas een rechterlijke toets plaats als de derde weigert de gegevens te verstrekken en de Belastingdienst vervolgens een civiel kort geding start. In EHRM 14 maart 2013, no. 24117/08 (Bernh Lahrsen) is bepaald dat een voorafgaand rechterlijk bevel weliswaar niet is vereist, maar daarbij is wel de voorwaarde gesteld dat het toepassingsbereik van een regeling beperkt is en dat een rechter in ieder geval achteraf de zaak kan beoordelen. Gelet op deze uitspraak lijkt het mij sterk dat onze wetgeving aan art. 8 EVRM voldoet. Dit overigens nog los van de vraag of de brede verzoeken wel proportioneel zijn en een redelijk klein afgebakend doel kennen. 3.28 Volgens Gerards gaat het EHRM er in het algemeen van uit dat regels die op behoorlijke wijze zijn gepubliceerd, aan het vereiste van toegankelijkheid voldoen, en mag ervan worden uitgegaan dat voor zover regels zich richten op een meer algemeen publiek, ze meer algemeen en gemakkelijker toegankelijk moeten zijn. Noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit 3.29 De noodzakelijkheidseis wordt mede ingevuld aan de hand van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. In deze beginselen ligt besloten de eis dat de regeling omkleed moet zijn met juridische waarborgen om misbruik van de regeling door de staat te voorkomen. 3.30 Gerards e.a. schrijven over het proportionaliteitsvereiste: Daarbij dient de maatregel proportioneel te zijn: de inbreuk op de privacy van de betrokkene mag niet onevenredig zijn in verhouding met het doel dat met de verwerking wordt verwezenlijkt. Het proportionaliteitsbeginsel vergt ook dat er steeds een belangenafweging plaatsvindt, waarbij gekeken moet worden naar de omstandigheden van het geval, het algemeen belang en de op het spel staande belangen van het individu. Op dit punt komt aan de verdragsstaten volgens vaste rechtspraak van het Hof een margin of appreciation toe. (…) Bij de invulling van het proportionaliteitsvereiste kunnen verder diverse elementen een rol spelen. Hierbij is van belang dat het noodzakelijkheidsbegrip soms ook met zich brengt dat er actief maatregelen dienen te worden genomen om misbruik van gegevens te voorkomen. Een ander element dat in de belangenafweging een rol kan spelen is de aan- of afwezigheid van de mogelijkheid voor de betrokkene om een inzage-, correctie- of verwijderingsrecht ten aanzien van zijn persoonsgegevens uit te oefenen. In de zaak Leander erkende het Hof dat in het licht van artikel 8 EVRM een inzage- en correctierecht moest worden geboden. Zonder inzage zou een betrokkene immers zijn claim dat zijn gegevens in strijd met artikel 8 EVRM worden verwerkt, niet hard kunnen maken. 3.31 Een voorbeeld van een arrest van het EHRM waarin een bevoegdheidsuitoefening van de overheid niet aan het proportionaliteitsvereiste voldeed, is Funke. Uit dit arrest blijkt dat voor de vraag of een inbreuk proportioneel is, van belang is of de inbreuk met voldoende juridische waarborgen is omkleed. 57. (…) At the material time — and the Court does not have to express an opinion on the legislative reforms of 1986 and 1989, which were designed to afford better protection for individuals (see para. 29 above) — the customs authorities had very wide powers; in particular, they had exclusive competence to assess the expediency, number, length and scale of inspections. Above all, in the absence of any requirement of a judicial warrant the restrictions and conditions provided for in law, which were emphasised by the Government (see para. 54 above), appear too lax and full of loopholes for the interferences with the applicant's rights to have been strictly proportionate to the legitimate aim pursued. 3.32 In verschillende arresten heeft de Hoge Raad ter zake van de in de AWR opgenomen administratieverplichtingen geoordeeld dat, zo het gebruik door de inspecteur van de bevoegdheden genoemd onder artikel 53 AWR en artikel 47 AWR al een inbreuk is op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene, deze inbreuk noodzakelijk is in de democratische rechtsorde in het belang van het economisch welzijn van het land. 3.33 In de zaak van hof ‘s-Hertogenbosch van 10 augustus 2014 kwam SMSParking, een bedrijf dat in Nederland diensten aanbiedt voor betaald parkeren, op tegen een verzoek van de Belastingdienst om klantgegevens te overhandigen. Tot deze gegevens behoorden onder meer kentekeninformatie, het tijdstip waarop en de tijdsduur gedurende welke een voertuig met een bepaald kenteken op een bepaalde plaats aanwezig was. Volgens het parkeerbedrijf was het verzoek in strijd met artikel 8 EVRM, met name met de hieraan ten grondslag liggende beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het hof stelde voorop dat: (…) uit de thans bekende jurisprudentie van de Hoge Raad niet lijkt te volgen dat het bevragen van een administratieplichtige op grond van artikel 47 AWR ook in de ruime zin een strijd oplevert met artikel 8 EVRM, nu een dergelijke inbreuk is gerechtvaardigd door de noodzaak in een democratische samenleving vanwege het belang van het economisch welzijn van het land. Verwezen kan onder meer worden naar HR 10 december 1974, BNB 1975/52 (Stad Rotterdam), en meer recent ook naar HR 28 januari 1998, BNB 1998/147 en HR 13 mei 2005, NJ 2005, 423. 3.34 Het hof oordeelde vervolgens dat, omdat het verzoek van de Belastingdienst van belang was voor een grote hoeveelheid voertuigen en alleen gegevens die fiscaal relevant kunnen zijn (i.e. van zakelijk gebruikte auto’
- s)zijn opgevraagd, de uitoefening van de controlebevoegdheid door de Belastingdienst voldoet aan beginsel van proportionaliteit. Omdat daarnaast andere methoden, zoals het door de Belastingdienst zelf laten fotograferen, minstens zo belastend en bovendien arbeidsintensiever zouden zijn dan het onderhavige verzoek, was het inzetten van het controlemiddel volgens het hof bovendien niet in strijd met het beginsel van subsidiariteit. Het parkeerbedrijf had volgens het hof daarom geen gerechtvaardigd belang het informatieverzoek te weigeren. D De Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) 3.35 De Wbp geeft uitvoering aan de artikelen 8 EVRM en 10, lid 3, van de Grondwet. Deze wet is van toepassing op ‘de geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, alsmede de niet geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen’. Ook de verwerking van persoonsgegevens door de Belastingdienst zal moeten voldoen aan de voorwaarden die hieraan in de Wbp worden gesteld. 3.36 De Wbp is van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens, ongeacht of de handeling een inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer: Het wetsvoorstel geeft (…) de betrokkene aanspraken met betrekking tot de verwerking van hem betreffende gegevens, ongeacht de vraag of er sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. 3.37 De Wbp verstaat onder gegevensverwerking ‘het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiding of enige andere vorm van terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van gegevens’. 3.38 De Wbp bepaalt dat persoonsgegevens in overeenstemming met de wet en op behoorlijke en zorgvuldige wijze moeten worden verwerkt (artikel 6). Zij mogen alleen worden verzameld voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden (artikel 7) en mogen niet verder worden verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor ze zijn verkregen (artikel 9). Zij mogen voorts alleen worden verwerkt voor zover zij, gelet op deze doeleinden, toereikend, ter zake dienend en niet bovenmatig zijn (artikel 11). 3.39 Artikel 8 Wbp bevat een limitatieve opsomming van gronden die gegevensverwerking in een bepaald geval rechtvaardigen. Deze bepaling luidt, voor zover van belang: Persoonsgegevens mogen slechts worden verwerkt indien: (…) c. de gegevensverwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is; (…) e. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt (…). 3.40 Onderdeel c is door de bewindsman als volgt toegelicht: De wettelijke verplichting waarop onderdeel c ziet, zal in de praktijk doorgaans betrekking hebben op het vastleggen of bewaren van gegevens of het verstrekken daarvan aan derden. Als voorbeeld kan worden gewezen op de verplichting ingevolge artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de inspecteur te voorzien van alle gegevens die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing te zijnen aanzien. 3.41 Verzamelde persoonsgegevens mogen niet langer worden bewaard in een vorm die het mogelijk maakt de betrokkene te identificeren, dan noodzakelijk is voor de verwerkelijking van de doeleinden waarvoor zij zijn verzameld of vervolgens worden verwerkt (artikel 10, lid 1). 3.42 De verwerking van persoonsgegevens door een bestuursorgaan moet vooraf worden gemeld aan het College bescherming persoonsgegevens (hierna: CBP). Deze instantie houdt toezicht op naleving van de Wbp. 3.43 De Belastingdienst heeft op zijn website een brochure gepubliceerd waarin melding wordt gemaakt van de wijze waarop en voorwaarden waaronder door de Belastingdienst persoonsgegevens worden verwerkt. Doel van de gegevensverwerking door de Belastingdienst is volgens de brochure ‘te beschikken over gegevens die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van aan de Belastingdienst bij wet opgedragen taken en opgelegde verplichtingen, zoals de heffing van rijksbelastingen’. 3.44 De brochure maakt voorts melding van categorieën informatie (identificatiegegevens, persoonlijke gegevens, adresseringsgegevens, overige gegevens en fiscale heffingsgegevens) en specifieke gegevens (e.g. rittenadministraties) die door de Belastingdienst voor het hiervoor genoemde doel worden verwerkt. 3.45 Behalve tot het CBP, kunnen betrokkenen bij vermeende schending van de regels uit de Wbp zich wenden tot de burgerlijke of de bestuursrechter. Met betrekking tot de toegang tot de bestuursrechter is opgemerkt dat beslissingen van bestuursorganen die zij nemen in hun hoedanigheid van verantwoordelijke, naar aanleiding van een op de Wbp gebaseerd verzoek van de betrokkene, aangemerkt worden als besluiten in de zin van de Awb. (…) Zowel de bestuursrechter als de burgerlijke rechter hebben een taak. Concreet betekent dit dat beslissingen van bestuursorganen in hun hoedanigheid van verantwoordelijke naar aanleiding van een op de wet gebaseerd verzoek van de betrokkene – bijvoorbeeld een weigering van een verzoek om inzage of correctie – in bestuursrechtelijke zin als besluit zullen gelden. Op grond van de Awb staat daartegen bezwaar en beroep open. Met deze benadering wordt ook een betere aansluiting bewerkstelligd bij de Wet openbaarheid van bestuur, in het kader waarvan immers tegen vergelijkbare besluiten eveneens bezwaar en beroep openstaat. Overigens verdient hier vermelding dat aanduiding van bedoelde beslissingen als een besluit in de zin van de Awb buiten de rechterlijke toetsing ook nog andere gevolgen heeft. Daarbij gaat het onder meer over de wijze waarop beslissingen moeten worden voorbereid. Zo volgt bijvoorbeeld uit de Awb dat voorafgaand aan de beslissing omtrent een verzoek om inzage in beginsel zowel de betrokkene zelf als eventuele derden-belanghebbenden moeten worden gehoord. De verplichting moet afhankelijk van de omstandigheden worden afgeleid uit artikel 4:8 of artikel 3:2 Awb. Voor de private sector is er wat de rechtsbescherming betreft geen verandering, met dien verstande dat de thans geldende verzoekschriftprocedure bij de civiele rechter niet alleen openstaat voor de betrokkene maar voor alle belanghebbenden. Verwezen zij naar artikel 46 van het wetsvoorstel. Overigens kunnen ook hier vergelijkbare eisen aan de procedure worden gesteld die aan de rechterlijke toetsing voorafgaat. De maatschappelijke zorgvuldigheid kan met zich brengen dat de verantwoordelijke alvorens een beslissing te nemen omtrent bijvoorbeeld een verzoek om inzage de betrokkene en eventuele derden-belanghebbenden hoort. Het verlenen van inzage zonder dat derden die daarvan nadeel kunnen ondervinden in de gelegenheid zijn gesteld daarover hun opvatting kenbaar te maken, kan onder omstandigheden een onrechtmatige daad opleveren. 4Het gebruik van onbevoegd verkregen informatie bij het opleggen van de aanslag 4.1 Informatie die onbevoegd door de inspecteur is verkregen, kan niet ter onderbouwing van de aanslag worden gebruikt. Dit blijkt, bijvoorbeeld, uit het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 1988. De inspecteur in deze zaak had boeken en bescheiden gevorderd van de belastingplichtige, overeenkomstig het bepaalde in de AWR, maar deed dit pas nadat door de belastingplichtige beroep bij de rechter was ingesteld. Onder verwijzing naar de beginselen van behoorlijk procesrecht, die onder meer meebrengen dat partijen in een rechtszaak als gelijken tegenover elkaar staan, oordeelde de Hoge Raad dat in deze fase van het proces de inspecteur niet (langer) bevoegd was de bevoegdheden uit de AWR te gebruiken, zodat deze gegevens onbevoegd waren verkregen en niet ter onderbouwing van de aanslag mochten worden gebruikt. 4.2 Een ander geval waarin informatie op onbevoegde wijze was verkregen en niet kon worden gebruikt bij het opleggen van de aanslag, deed zich voor in het arrest van de Hoge Raad van 4 november 1992. In deze zaak had de inspecteur een op straat geparkeerde auto van een belastingplichtige aan een onderzoek onderworpen (i.e. de niet-afgesloten kofferbak van de auto geopend) zonder dat de belastingplichtige hierover in kennis was gesteld. Bij dit onderzoek werd in de kofferbak een gastank aangetroffen, terwijl de auto in het kentekenregister stond geregistreerd als bestemd om te worden voortbewogen op benzine. De inspecteur legde vervolgens een naheffingsaanslag op. Op de vraag of de inspecteur het betreffende bewijs op rechtmatige wijze had verkregen, oordeelde de Hoge Raad: 3.4 (…) Uit de omstandigheid dat de wet geen informatie- of toestemmingsverplichting kent, kan echter niet worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige de houder van het motorrijtuig omtrent het voornemen van de belastingadministratie zijn motorrijtuig aan een onderzoek te onderwerpen, niet in kennis behoeft te worden gesteld. De onderzoeksbevoegdheid van artikel 15, lid 2, van de Wet vindt immers haar begrenzing in algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en het zorgvuldigheidsbeginsel brengt mee dat de belastingadministratie, als zij een dergelijke bevoegdheid wenst uit te oefenen, zo enigszins mogelijk de houder van het motorrijtuig in kennis zal moeten stellen van haar voornemen zijn motorrijtuig aan een onderzoek te onderwerpen. In casu staat evenwel vast dat de betrokken ambtenaar, toen hij het onderzoek wilde verrichten, belanghebbende niet heeft kunnen bereiken. Aangezien vaststaat dat belanghebbendes motorrijtuig toen was voorzien van een gasvuldop maar tegelijkertijd geregistreerd stond als bestemd om te worden voortbewogen op benzine, kan niet worden gezegd dat die ambtenaar enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden door, zonder belanghebbende daarin te betrekken, de niet afgesloten kofferruimte van diens motorrijtuig te openen en het onderzoek onmiddellijk te verrichten om zo snel mogelijk nadere gegevens te verzamelen teneinde te verifiëren of zijn vermoeden dat het motorrijtuig bestemd was om te worden voortbewogen door een andere brandstof dan benzine, juist was. In een geval als het onderhavige, waarin aanwijzingen bestonden dat mogelijkerwijs niet de verschuldigde belasting was betaald, kan niet worden gezegd dat de ambtenaar, door dat onderzoek onmiddellijk te verrichten, een onaanvaardbare inbreuk op de privé-sfeer van belanghebbende heeft gemaakt. 4.3 Tot slot noem ik het arrest HR BNB 2003/13. In deze zaak had de inspecteur tijdens een boekenonderzoek vragen gesteld aan een medewerker van een belastingplichtige, ten aanzien van wie het onderzoek plaatshad, zonder dat hiervoor een wettelijke grondslag bestond. Het hof liet de op deze wijze verkregen informatie daarom buiten beschouwing. Het hof nam hierbij in aanmerking dat (
- i)het bezoek onaangekondigd plaatsvond, (
- ii)de inspecteur ter zitting geen opheldering kon verschaffen over de reden of de aanleiding van het bedrijfsbezoek, (iii) van het bezoek geen verslag was opgemaakt, (
- iv)de belastingplichtige niet bij het bedrijfsbezoek aanwezig was en (
- v)de betreffende werknemer geen contact met de belastingplichtige mocht opnemen. De Hoge Raad oordeelde dat de inspecteur de mogelijkheid om beschikking te verkrijgen over informatie, zonder een beroep te doen op een wettelijke bevoegdheid, te buiten was gegaan, en liet het oordeel van het hof in stand. 4.4 In de voorgaande onderdelen ben ik ingegaan op gevallen waarin de inspecteur de informatie op onbevoegde wijze heeft verkregen. Een andere situatie is die waarin de inspecteur rechtmatig informatie heeft opgevraagd bij en verkregen van derden, maar deze derde de informatie onbevoegd heeft verkregen. Deze situatie heeft niet zonder meer tot gevolg dat de informatie niet door de inspecteur mag worden gebruikt bij het opleggen van de aanslag. Dit is alleen het geval als de inspecteur, door gebruik te maken van dat bewijs, in strijd handelt met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, en meer in het bijzonder met het zorgvuldigheidsbeginsel (zie HR BNB 1992/306). Hiervan is in ieder geval sprake wanneer het bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (het ‘zo zeer’-criterium). 4.5 Een geval waarin het ‘zo zeer’-criterium werd toegepast, is het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2008. In deze KB-Lux-zaak was aan de orde de vraag of de Belastingdienst van de Belgische overheid verkregen gegevens over zwartspaarders mocht gebruiken bij het opleggen van de aanslag. De Hoge Raad oordeelde: 3.4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat indien al kan worden aangenomen dat de microfiches op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen zijn, de gegevens door de Nederlandse fiscus niet zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht. Het Hof heeft daartoe overwogen dat er geen enkele aanwijzing is dat de Belgische overheid zelf de hand heeft gehad in de ontvreemding van de microfiches en dat ook anderszins voor de Nederlandse belastingautoriteiten geen redenen bestonden om aan te nemen dat bij de verkrijging van de gegevens een zo fundamenteel recht van de daarin vermelde personen was geschonden dat het instellen van een nader onderzoek naar de fiscale relevantie van die gegevens ontoelaatbaar moest worden geoordeeld. 3.4.2. Het tegen dit oordeel gerichte onderdeel b van het tweede middel faalt. Mede gezien het arrest van de Hoge Raad (tweede kamer) van 14 november 2006, NJ 2007, 179, geeft 's Hofs oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 4.6 Dat het ‘zo zeer’-criterium nog steeds opgeld doet, blijkt uit het arrest HR BNB 2015/173. De Hoge Raad oordeelde hierin geen aanleiding te zien terug te komen van het ‘zo zeer’-criterium en van de rechtspraak die aan de hand daarvan tot ontwikkeling is gekomen. 4.7 Naast het zorgvuldigheidsbeginsel, waar het ‘zo zeer’-criterium een uitwerking van is, kan ook de toepassing van de beginselen van behoorlijk procesrecht in de weg staan aan het gebruik van het bewijs dat van derden is verkregen. Ik wijs op HR BNB 1992/387, waarin de Hoge Raad oordeelde dat strafrechtelijk verkregen bewijs, dat door een opsporingsinstantie was verkregen via een onderzoek dat niet was gericht op opsporing van een strafbaar feit, niet voor het opleggen van de aanslag mocht worden gebruikt. In dat geval is sprake van strijd met de beginselen van behoorlijk procesrecht. De Hoge Raad oordeelde: 3.3. Uit het in 3.2 overwogene volgt dat het niet in strijd is met de algemene beginselen van procesrecht dat de inspecteur van anderen dan de belastingplichtige zelf afkomstige gegevens en inlichtingen in het geding brengt die zijn verkregen in het kader van een tegen de belastingplichtige geopend strafrechtelijk opsporingsonderzoek ook niet als het initiatief voor dat onderzoek is uitgegaan van de inspecteur. 3.4. Van zodanige strijd is ook geen sprake als het gaat om gegevens en inlichtingen die in het kader van een tegen de belastingplichtige gericht strafrechtelijk opsporingsonderzoek van de belastingplichtige zelf zijn verkregen. Wel geldt hierbij de beperking dat indien de opsporingsinstantie van haar bevoegdheden gebruik zou hebben gemaakt om voor de belastingheffing van belang zijnde gegevens te verkrijgen, zonder dat het onderzoek was gericht op opsporing van een strafbaar feit, de aldus verkregen gegevens niet zouden mogen worden gebezigd. (…). 4.8 Den Boer schreef in zijn noot over de laatste volzin van r.o. 3.4: Aangezien deze beperking geplaatst is in de context van een lopend strafrechtelijk opsporingsonderzoek, zou het dus alleen kunnen gaan om gegevens of inlichtingen die aantoonbaar buiten de verdenkingssfeer van het strafbare feit of de strafbare feiten zouden vallen. Voor zover deze gegevens of inlichtingen echter worden gebezigd voor een andere aanslag dan waarover een procedure loopt (denk aan een nog op te leggen aanslag over een volgend jaar), zal er geen sprake kunnen zijn van strijd met “algemene beginselen van procesrecht''. Het moet dus gaan om die elementen van een in rechte bestreden aanslag waarvoor geen verdenking van een strafbare handeling bestaat (of kan bestaan). Dit zal nog wel eens tot een wat moeizame feitelijke afweging kunnen leiden. In de noot op dit arrest in V-N 1992, blz. 3137, wordt nog een vraagteken geplaatst bij het feit dat de genoemde beperking niet is aangelegd aan het gebruik van in het kader van een oneigenlijk opsporingsonderzoek van anderen dan de belastingplichtige afkomstige gegevens. De plaatsing van de beperking in onderdeel 3.4, dat gaat over de belastingplichtige zelf, kan tot die vraag aanleiding geven. Of de getrokken conclusie echter geheel juist is, zal moeten worden afgewacht. Het zal dan moeten gaan om gegevens of inlichtingen die in het kader van een strafrechtelijk opsporingsonderzoek van derden zijn verkregen, zonder dat dit deel van het onderzoek was gericht op de opsporing van een strafbaar feit. Het lijkt moeilijk denkbaar dat die situatie zich vaak zal kunnen voordoen. 4.9 In ditzelfde arrest overwoog de Hoge Raad dat van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het algemeen niet kan worden gesproken indien de inspecteur gebruikmaakt van bewijsmiddelen waarvan hij zonder wettelijke belemmering zelf kennis had kunnen nemen, ook indien de onrechtmatige handelingen van de betrokken derde niet hadden plaatsgevonden. 5Informatieverzameling en -verstrekking door de Politie 5.1 De Politie is bij het verzamelen en verwerken van persoonsgegevens gebonden aan de Wet politiegegevens (de Wpg). Evenals de Wbp geeft de Wpg uitvoering aan het in artikel 8 EVRM opgenomen recht op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven. Dat voor het verwerken van politiegegevens een afzonderlijke wet is gecreëerd, is door de wetgever als volgt toegelicht: Met het oog op deze bijzondere aspecten van de politietaak, wordt het wenselijk geacht voor de verwerking van politiegegevens een aparte regeling te treffen, die enerzijds meer ruimte biedt voor het gegevensverkeer binnen de politie en een meer geclausuleerd recht op kennisneming en correctie inhoudt dan mogelijk zou zijn onder het regime van de Wet bescherming persoonsgegevens en die anderzijds rekening houdt met de gevoeligheid van de gegevens. 5.2 Artikel 3 Wpg bepaalt, voor zover van belang: 1. Politiegegevens worden slechts verwerkt voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens deze wet geformuleerde doeleinden. 2. Politiegegevens worden slechts verwerkt voor zover zij rechtmatig zijn verkregen en, gelet op de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt, toereikend, terzake dienend en niet bovenmatig zijn. 3. Politiegegevens worden uitsluitend voor een ander doel verwerkt dan waarvoor zij zijn verkregen voor zover deze wet daar uitdrukkelijk in voorziet, deze verwerking niet onverenigbaar is met het doel waarvoor deze gegevens zijn verkregen en de verwerking voor dat andere doel overigens noodzakelijk is en in verhouding staat tot dat doel. De verdere verwerking is alleen mogelijk door personen en instanties die bij of krachtens de wet met het oog op een zwaarwegend algemeen belang zijn aangewezen. (…) 5.3 Ingevolge het eerste lid van voornoemd artikel mogen gegevens worden verwerkt voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens deze wet geformuleerde doeleinden. De toelichting vermeldt hierover: Het wetsvoorstel beoogt limitatief in de doeleinden te voorzien ten behoeve waarvan politiegegevens kunnen worden verwerkt. Zoals reeds uiteen is gezet in paragraaf 6 van deze memorie van toelichting, hebben deze doeleinden betrekking op de uitvoering van de politietaak. De woorden «voor zover noodzakelijk voor» verwijzen tevens naar de beginselen van noodzakelijkheid en evenredigheid, zoals neergelegd in artikel 8 van het EVRM en in het Verdrag van de Raad van Europa ter bescherming van personen met het oog op de geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens
(1981). Door de noodzakelijkheidseis in de algemene bepalingen tot uitdrukking te brengen, wordt tevens gevolg gegeven aan hetgeen het CBP hierover adviseert. 5.4 Deze doeleinden zijn, voor zover van belang, het uitvoeren van de dagelijkse politietaak (artikel 8 Wpg) en het doen van onderzoek in verband met de handhaving van de rechtsorde in een bepaald geval (gerichte gegevensverwerking; artikel 9 Wpg). Artikel 8 Wpg correspondeert met artikel 3 Politiewet 2012 (handhaving van de openbare rechtsorde) en staat gegevensverwerking toe ten behoeve van bijvoorbeeld surveillance, afhandeling van verkeersproblematiek, eenvoudig recherchewerk en verlenen van hulp en handhaven van wetten en regels. Gegevensverwerking op deze grond kan in beginsel plaatsvinden gedurende een periode van één jaar na de datum van de eerste verwerking. Zodra deze gegevens niet langer noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de dagelijkse politietaak, moeten zij worden verwijderd. 5.5 Artikel 9 Wpg staat verwerking toe van ‘grote hoeveelheden gestructureerde gegevens met betrekking tot bepaalde personen’. Over gerichte verwerking van gegevens als bedoeld in dit artikel, is in de parlementaire toelichting het volgende opgemerkt: Het gaat (…) om kentekengegevens die worden vergaard in het kader van een opsporingsonderzoek. Indien, bijvoorbeeld ter opsporing van herhaalde woninginbraken op bepaalde locaties, kentekens worden vastgelegd om na te gaan of bepaalde kentekens in verband gebracht kunnen worden met de gepleegde misdrijven, kunnen deze gegevens voor de duur van het onderzoek worden verwerkt op grond van artikel 9 Wpg. Het betreft gerichte gegevensverwerking voor een onderzoek in verband met de handhaving van de rechtsorde in een bepaald geval (…). 5.6 Gerichte gegevensverwerking is slechts gerechtvaardigd wanneer het doel daarvan tevoren is beschreven, de gegevensverwerking beperkt blijft tot dat doel en plaatsvindt door daartoe door de verantwoordelijke korpsbeheerder gemachtigde opsporingsambtenaren. Het vierde lid bepaalt over de bewaartermijn van deze gegevens: De politiegegevens die zijn verwerkt op grond van het eerste lid en niet langer noodzakelijk zijn voor het doel van het onderzoek, worden verwijderd, of gedurende een periode van maximaal een half jaar verwerkt teneinde te bezien of zij aanleiding geven tot een nieuw onderzoek als bedoeld in het eerste lid of een nieuwe verwerking als bedoeld in artikel 10, en na verloop van deze termijn verwijderd. 5.7 Ingevolge het tweede lid van artikel 3 is de Wpg van toepassing op politiegegevens die rechtmatig zijn verkregen. De Wpg creëert geen bevoegdheden om politiegegevens vast te leggen, en kan dus niet als grondslag worden gebruikt om informatie te verzamelen. Laatstbedoelde bevoegdheden zijn neergelegd in onder meer het Wetboek van Strafvordering, de Politiewet 1993 en de op deze wetten gebaseerde regelgeving of uit bijzondere wetten. 5.8 De Politie is bij het verstrekken van gegevens aan derden, zoals de Belastingdienst, gebonden aan de artikelen 18 e.v. van de Wpg. Deze bepalingen normeren onder meer: ‒ het structureel verstrekken van politiegegevens aan daartoe (bij of krachtens AMvB) aangewezen personen en instanties met een publiekrechtelijke taak ter uitvoering van een (in die AMvB) aan te geven taak, indien sprake is van een zwaarwegend algemeen belang (artikel 18 Wpg); ‒ het voor bepaalde doeleinden incidenteel verstrekken van politiegegevens aan bepaalde personen of instanties, indien sprake is van een zwaarwegend algemeen belang (artikel 19 Wpg); ‒ het voor bepaalde doeleinden structureel verstrekken van politiegegevens aan een samenwerkingsverband met de politie, indien sprake is van een zwaarwegend algemeen belang (artikel 20 Wpg). 5.9 In de laatste situatie moet tevens worden vastgelegd ten behoeve van welk zwaarwegend algemeen belang de verstrekking noodzakelijk is, ten behoeve van welk samenwerkingsverband de politiegegevens worden verstrekt, alsmede het doel waartoe dit is opgericht, welke gegevens worden verstrekt, de voorwaarden waaronder en de personen of instanties waaraan de gegevens worden verstrekt. 5.10 Uit de memorie van toelichting blijkt dat verstrekking van informatie aan derden niet alleen geschiedt ter uitvoering van de (eigen) politietaak, maar ook kan plaatsvinden ten behoeve van een goede taakuitvoering van andere overheidsdiensten, zoals de Belastingdienst: De instanties waarmee de politie samenwerkt zijn bijvoorbeeld de (…) Belastingdienst. De goede uitvoering van de politietaak maakt deze samenwerking met derden wenselijk en noodzakelijk. In dat kader kan het nodig zijn dat de politie gegevens verstrekt aan deze derden. Ook de goede taakuitvoering van andere overheidsdiensten kan een reden zijn voor het door de politie verstrekken van gegevens. 5.11 In de parlementaire toelichting bij de AWR is opgemerkt dat het verstrekken van politiegegevens aan de Belastingdienst in overeenstemming is met de Wet politieregisters (vanaf 1 januari 2008: de Wpg): Gevraagd werd of de inlichtingenplicht van de politie aan de belastinginspecteur niet in strijd was met de Wet politieregisters. Dit is niet het geval. Inlichtingenverstrekking uit een politieregister is aan strenge eisen onderworpen. De algemene regels daarvoor zijn te vinden in de Wet politieregisters. Op deze algemene regels bestaat een aantal uitzonderingen op grond van bijzondere wettelijke verplichtingen. Een politiefunctionaris kan op grond van een bijzondere wet verplicht zijn informatie te verstrekken. Zo bestaat voor de politie de plicht aan de belastinginspecteur de gegevens en inlichtingen te verstrekken die ter uitvoering van de belastingwet worden gevraagd, op grond van zo’n bijzondere wet, te weten artikel 55 van de AWR. De AWR verhoudt zich in dat opzicht tot de Wet politieregisters als lex specialis. In dit opzicht kan men ook denken aan bijzondere informatieverplichtingen van de politie aan de rechter en aan de Nationale ombudsman. 5.12 Ter zake van de laatste zinsnede, te weten dat de AWR zich tot de Wet politieregisters verhoudt als lex specialis, wil ik erop wijzen dat deze opmerking naar het mij voorkomt alleen kan gelden ten aanzien van de verstrekking van gegevens (hetgeen pas aan de orde komt nadat dat gegevens zijn verzameld en – in overeenstemming met de regels van het Wpb en de Politiewet – zijn bewaard). De AWR kan mijns inziens niet de regels van de Wpg opzijzetten voor zover zij betrekking hebben op de voorwaarden waaronder politiegegevens mogen worden verzameld en opgeslagen. 6 Rechtmatigheid gebruik ANPR-gegevens van de Politie bij het opleggen van de aanslag 6.1 In de voorgaande hoofdstukken is het algemene wettelijke kader geschetst waarbinnen de Belastingdienst en de Politie persoonsgegevens kunnen verzamelen die zij nodig hebben ter uitoefening van de aan hen toegekende wettelijke taken. 6.2 In dit hoofdstuk zal ik toetsen in hoeverre dit kader de Belastingdienst bevoegdheden geeft ANPR-gegevens op te vragen bij de Politie en deze te gebruiken bij het opleggen van de aanslag. Deze uitvoeringspraktijk was, indien kan worden afgegaan op de data waarop de convenanten tussen Belastingdienst en de Politie tot stand zijn gekomen, gebruikelijk tot (oktober) 2014. Als onderdeel van dit onderzoek wordt tevens (marginaal) getoetst onder welke omstandigheden het de Politie is toegestaan ANPR-gegevens te verzamelen en (verder) te verwerken. A Verzameling en verwerking van ANPR-gegevens door de Politie: in overeenstemming met de Politiewet en de Wpg? 6.3 De Politie gebruikt, ter uitvoering van de politietaak, ANPR-camera’s om kentekens van voertuigen in het verkeer vast te leggen. Deze gegevens worden vergeleken met kentekens van voertuigen die op naam staan van personen die bekend zijn bij de Politie. Via deze automatische kentekenherkenning kan de Politie snel en efficiënt voertuigen waarnemen die zij zoekt ter uitvoering van de politietaak. 6.4 De werkwijze van de Politie is als volgt: Waar handmatig per uur hoogstens tientallen kentekens kunnen worden vergeleken, kunnen met toepassing van automatische kentekenherkenning per uur vele duizenden gegevens worden vergeleken. Dit gebeurt door op bepaalde locaties kentekens te vergelijken met een referentiebestand, waarin kentekens zijn opgenomen van voertuigen waarvan het kenteken op naam is gesteld van personen tegen wie bijvoorbeeld een bevel tot vrijheidsbeneming is gegeven in verband met een onbetaalde geldboete, of aan wie een ontzegging van de rijbevoegdheid is opgelegd. Wanneer de camera een kenteken vastlegt dat is opgenomen in het referentiebestand, is er een hit en wordt het voertuig stilgehouden om daaraan opvolging te geven, dan wel worden de gegevens verwerkt en wordt daaraan later opvolging gegeven. 6.5 In het arrest Zwolsman heeft de (Strafkamer van
- de)Hoge Raad geoordeeld dat, zou het vastleggen van de ANPR-gegevens al een inbreuk vormen op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene in de zin van artikel 8 EVRM, de globale taakomschrijving van artikel 3 van de Politiewet (handhaving van de openbare orde) een toereikende wettelijke grondslag biedt voor deze inbreuk. De Hoge Raad overwoog: 6.4.5. (…) de politie [is] ingevolge art. 2 Politiewet 1993 bevoegd (…) in de [fase voorafgaand aan die van de opsporing] handelingen te verrichten welke de in die bepaling aan haar opgedragen taak meebrengt, zoals het ter handhaving van de openbare orde geven van een bevel zich te verwijderen of onder zich nemen van voorwerpen (vgl. HR 24 oktober 1961, NJ 1962, 86; HR 22 februari 1977, NJ 1977, 288), observatie en schaduwen (vgl. HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 564 en HR 14 oktober 1986, NJ 1988, 511) of het in het openbaar fotograferen van personen (vgl. HR 13 oktober 1992, NJ 1993, 223), en dat ook indien door zulke verrichtingen een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zou worden gemaakt, de globale taakomschrijving van art. 2 Politiewet 1993 daarvoor een toereikende wettelijke grondslag biedt. 6.6 De (mede)wetgever is eenzelfde mening toegedaan: Zolang deze camera’s worden gebruikt om uitsluitend kentekens vast te leggen van voertuigen die relevant zijn voor de politietaak, bijvoorbeeld omdat het voertuig toebehoort aan een verdachte of een veroordeelde die zijn straf moet ondergaan, past dit binnen de uitvoering van artikel 3 van de Politiewet 2012. Ook het vergaren van kentekens in het kader van een lopend opsporingsonderzoek kan gebaseerd worden op artikel 3 van de Politiewet 2012. Voorbeelden hiervan zijn een opsporingsonderzoek naar woninginbraken in een woonwijk of een opsporingsonderzoek naar ladingdiefstallen op parkeerplaatsen langs de snelweg. Het kan bijdragen aan de opsporing van de woninginbraken om gedurende een bepaalde periode vast te leggen welke voertuigen de wijk inkomen. Er bestaat dan aanleiding om gegevens van de passerende voertuigen vast te leggen, teneinde te bezien of er bepaalde verbanden tussen de kentekens kunnen worden gelegd, ook als deze gegevens op het moment van de vastlegging geen hit opleveren met de gegevens van een referentielijst. Het feit dat de kentekens op een bepaalde plaats en op een bepaald tijdstip passeren, is redengevend voor de vastlegging daarvan. Artikel 3 van de Politiewet 2012 biedt dus een basis voor het vastleggen en vergelijken van kentekens van personen die ingevolge de uitvoering van de politietaak aandacht behoeven. 6.7 Verwerking van ANPR-gegevens is dus toegestaan als dit in overeenstemming geschiedt met de doelen genoemd in artikel 8 en 9 Wpg (uitvoering van de dagelijkse politietaak resp. gegevensverwerking ten behoeve van een lopend onderzoek). Het is in ieder geval in overeenstemming met artikel 8 Wpg om ANPR-gegevens te bewaren die een hit opleveren met een door de Politie opgesteld referentiebestand. In dat geval heeft te gelden dat gegevens die niet matchen met dit bestand, niet ‘noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de politietaak’ als bedoeld in artikel 8 Wpg, zodat zij moeten worden vernietigd. 6.8 In 2014 was voor de (Strafkamer van
- de)Hoge Raad aan de orde de vraag of de verwerking van ANPR-gegevens door het politiekorps van de regio IJsselland in overeenstemming had plaatsgevonden met (de doelen genoemd
- in)artikel 8 en 9 Wpg. Het politiekorps had, in het kader van het zogenoemde projectplan ANPR, ANPR-gegevens verzameld en vastgelegd voor een periode van zeven dagen. Het korps heeft, binnen deze periode, de verzamelde gegevens handmatig vergeleken met de kentekengegevens van twee auto’s. Deze vergelijking, die verschillende hits opleverde en tot de aanhouding van een verdachte had geleid, vond plaats in verband met een onderzoek naar autodiefstallen. 6.9 Het hof oordeelde dat, zou het vastleggen en het bewaren van de ANPR-gegevens al een inbreuk zijn op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene, deze inbreuk beperkt is, zodat de artikelen 1, 3 en 8 Wpg een toereikende wettelijke grondslag boden voor de handelingen van de opsporingsambtenaren. De Hoge Raad oordeelde: 2.7. Het middel steunt op de opvatting dat de door het Hof genoemde bepalingen van de Wet politiegegevens geen grondslag bieden voor dit verwerken van uit ANPR verkregen gegevens. Die opvatting is onjuist, zodat het middel faalt. 6.10 Borgers annoteerde bij deze uitspraak: (…) Waarom die opvatting onjuist is, laat de Hoge Raad in het midden. De reeds genoemde conclusie van Machielse als ook de conclusie van A-G Knigge voor het hierboven afgedrukte arrest bevatten evenwel grondige en gedetailleerde beschouwingen omtrent de onjuistheid van deze opvatting. Die beschouwingen komen erop neer dat de Wpg weliswaar de nodige voorschriften bevat ter zake van de termijnen waarbinnen en de doelen waarvoor kentekengegevens mogen worden verwerkt, maar dat – anders overigens dan door het College bescherming persoonsgegevens als standpunt is ingenomen – die voorschriften niet zodanig stringent zijn dat uitsluitend het werken met een hit/no hit-systeem toelaatbaar zou zijn. (…) De precedentwerking die van de hierboven afgedrukte uitspraak uitgaat, is tamelijk gering. De Hoge Raad heeft er niet voor gekozen om een min of meer algemeen kader te formuleren waarbinnen ANPR kan worden ingezet ten behoeve van de opsporing. Duidelijk is wel dat, ook onder het huidige recht, de inzet van ANPR verder mag gaan dan het werken met het hit/no hit-systeem. Maar hoe ver, dat geeft de Hoge Raad niet concreet aan. De reden daarvoor zal er ongetwijfeld mede in zijn gelegen dat thans een wetsvoorstel aanhangig is waarin ANPR nader wordt genormeerd (…). Maar ook daarbuiten zou het voor de Hoge Raad lastig zijn geweest om dat min of meer algemene kader te formuleren, juist omdat het bij de toelaatbaarheid van ANPR in het licht van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer aankomt op het samenspel tussen de mate waarin kentekengegevens worden verzameld, de duur van de opslag van de gegevens en – de drempels ter zake van – de raadpleegbaarheid van de gegevens. Het werken met zo veel variabelen vraagt om een regeling die de rechter, wil hij zijn rechtsvormende taak niet te buiten gaan, niet kan ontwikkelen. Het wetsvoorstel verschaft wel een samenhangend stelsel van voorschriften, waarin veel ruimte wordt geboden om kentekengegevens (en daarmee verband houdende informatie) te verzamelen – ook zonder dat op het moment van verzamelen een concrete aanleiding daarvoor bestaat – maar tegelijk wordt voorzien in specifieke voorschriften omtrent de duur van opslag en de toegang tot de gegevens. 6.11 In 2009 heeft het College Bescherming Persoonsgegevens (hierna: CBP) een richtsnoer gepubliceerd, waarin de rechtmatigheid is onderzocht van (
- i)de verwerking van ANPR-gegevens door de Politie en (
- ii)de verstrekking van deze gegevens aan de Belastingdienst (hierna: Richtsnoer CBP). 6.12 Het CBP overweegt dat het bewaren van álle gescande kentekens, i.e. inclusief kentekens die niet matchen met het referentiebestand en/of gegevens die niet relevant zijn in verband met een lopend onderzoek, in strijd is met de wet: Het bewaren van alle gescande kentekens ten behoeve van een nog niet bestaand onderzoek is in strijd met de wet. Dit betreft in ieder geval de gescande kentekens die na vergelijking met het vergelijkingsbestand niet hebben geleid tot een hit: de kentekens zijn voor het doel waarvoor ze verwerkt worden niet langer noodzakelijk. Het bewaren van de gegevens die na kentekenvergelijking tot verrijking van informatie hebben geleid, is onrechtmatig als dit alleen ten behoeve van nog niet bestaande onderzoeken plaatsvindt. 6.13 Het CBP geeft vervolgens aan binnen welke kaders het mogelijk is voor overheidsinstanties om samen te werken bij een ANPR-scanactie: Voor de betrokkenheid van de politie bij een ANPR actie met behulp van politievoertuigen en apparatuur zal in ieder geval sprake moeten zijn van de uitoefening van de politietaak. De te verwerken gegevens zijn politiegegevens, waarop de Wpg van toepassing is. De door de andere overheidsorganisatie geïnitieerde controle dient noodzakelijk te zijn voor de goede vervulling van haar publiekrechtelijke taak. De in dat kader te verwerken gegevens zijn persoonsgegevens, waarop de Wbp van toepassing is. De politie zal voor de betreffende toepassing van ANPR een selectie maken van gegevens die gecontroleerd gaan worden en deze in het vergelijkingsbestand zetten. De gegevens die een andere overheidsorganisatie ter controle wil vergelijken met de gegevens van passerende voertuigen moeten separaat worden gehouden van de politiegegevens. Feitelijk is dan sprake van minimaal twee gescheiden vergelijkingsbestanden, waarmee de gescande kentekens worden vergeleken. Voor beide verwerkingen geldt dat de kwaliteit van de gegevens goed moet zijn: actueel, juist en niet bovenmatig. Ten aanzien van het scannen en vergelijken doen zich twee scenario’s voor. Het eerste is dat de andere overheidsorganisatie zelf een grondslag heeft voor het scannen van kentekens. Vanaf het scannen tot aan het resultaat is dan sprake van een aparte Wbp route waarvoor deze organisatie verantwoordelijk is. Het tweede scenario houdt in dat de kentekens gescand worden met het oog op de uitvoering van de dagelijkse politietaak maar dat deze verstrekt worden aan de andere overheidsorganisatie indien daar een grondslag voor is op basis van de Wpg. In de wet is voorzien in strikte criteria die een dergelijke verstrekking met waarborgen omkleden. De verstrekking van gescande kentekens zal in ieder geval noodzakelijk moeten zijn met het oog op een zwaarwegend algemeen belang als de grondslag voor verstrekking wordt gevonden in artikel 19 Wpg of artikel 20 Wpg. Dit scenario houdt ook in dat afspraken gemaakt moeten worden met de andere overheidsorganisatie. Uit zowel de Wpg als de Wbp volgt dat gescande kentekens die niet tot een hit leiden direct vernietigd moeten worden wegens het ontbreken van de noodzaak deze langer te verwerken. Het positieve resultaat van een vergelijking, of dat een hit is met een politiegegeven of een hit met een persoonsgegeven in de daarvan gescheiden verwerking, zal toegevoegd worden aan het oorspronkelijke kenteken. Dat betekent dat het kenteken dat is opgenomen in het desbetreffende vergelijkingsbestand in beide gevallen aangevuld wordt met informatie ten aanzien van tijd en plaats. Na afloop van de ANPR toepassing zullen de twee onderscheiden verwerkingen ook fysiek van elkaar gescheiden worden ten behoeve van verdere verwerking binnen de betreffende organisatie. (…) B Het wetsvoorstel ANPR: versoepeling bevoegdheden Politie verwerking ANPR-gegevens 6.14 Op 11 februari 2013 is een wetsvoorstel ingediend dat ertoe strekt de voorwaarden waaronder kentekengegevens door de Politie kunnen worden bewaard, te versoepelen (hierna: wetsvoorstel ANPR). In de toelichting op het wetsvoorstel is over de noodzaak tot het creëren van een wettelijke grondslag voor het bewaren van de gegevens opgemerkt: (…) De uitvoering van die [algemene politie]taak kan in beginsel niet strekken tot het vastleggen van kentekengegevens van burgers indien daartoe op dat moment geen aanleiding bestaat. Daarom is dit zonder expliciete wettelijke regeling niet mogelijk. Evenmin biedt de Wpg thans mogelijkheden om deze gegevens te verwerken. De Wpg staat, zoals in de vorige paragraaf is beschreven, slechts verwerking van gegevens toe indien deze op het moment van de eerste verwerking noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de politietaak. Gaat het om gegevens die op dat moment niet van belang zijn voor de uitvoering van de politietaak, maar die mogelijk op een later tijdstip wel relevant kunnen zijn, dan is verwerking op grond van de Wpg niet mogelijk. Om de bewaring van deze gegevens mogelijk te maken, teneinde deze achteraf ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten te kunnen raadplegen, is dan ook expliciete wettelijke basis vereist. Voorgesteld wordt deze neer te leggen in een nieuw in te voegen artikel 126jj Sv. 6.15 Aanleiding van het wetsvoorstel ANPR zijn door het CBP in 2010 gepubliceerde richtlijnen waarin de rechtmatigheid van het bewaren van ANPR-gegevens door de regionale politiekorpsen IJsselland en Rotterdam Rijnmond is onderzocht. Het CBP concludeerde dat het korps IJsselland, door ANPR-gegevens waarvoor geen hit optrad met het referentiebestand gedurende tien dagen te bewaren, in strijd handelde met de Wpg. Eenzelfde oordeel werd gegeven ten aanzien van het politiekorps Rotterdam Rijnmond, dat passagegegevens 120 dagen bewaarde. Uit het systeem van de Wpg en de Wbp volgt volgens het CBP dat de kentekengegevens die geen hit opleverden, onmiddellijk vernietigd hadden moeten worden. 6.16 De regering heeft in de toelichting bij het wetsvoorstel ANPR over deze werkwijze van de politiekorpsen het volgende opgemerkt: In een aantal politieregio’s werden tot begin 2010 alle kentekens die een camera passeerden vastgelegd en bewaard, ongeacht of deze op het moment van vastlegging noodzakelijk waren voor de uitvoering van de politietaak. De gehanteerde bewaartermijnen verschilden, variërend van tien dagen tot vier maanden. Gedurende deze periode werden de opgeslagen gegevens geraadpleegd voor opsporingsdoeleinden. Deze toepassing is beëindigd omdat de huidige wetgeving niet voorziet in een algemene regeling voor het bewaren van alle door de politie vastgelegde kentekens, indien deze op het moment van vastlegging niet noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de politietaak. Zonder wettelijke basis is dit niet toegestaan. Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) heeft dit vastgesteld in de bevindingen over de toepassing van automatische kentekenherkenning door de Regionale politiekorpsen IJsselland en Rotterdam Rijnmond van 11 januari 2010. Het wetsvoorstel voorziet in een wettelijke basis. 6.17 In het wetsvoorstel worden tot de te verzamelen passagegegevens gerekend: de kentekengegevens, de locatie, het tijdstip van de vastlegging en de foto-opname. Deze passagegegevens kunnen worden bewaard voor een periode van vier weken, en mogen binnen deze periode voor twee doeleinden worden geraadpleegd: (
- i)bij verdenking van misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is en (
- ii)ter aanhouding van voortvluchtigen. Deze raadpleging, die alleen door daartoe geautoriseerde opsporingsambtenaren mag plaatsvinden, geschiedt door de passagegegevens op automatische wijze te vergelijken met gegevens die ter zake van één van deze doelen zijn verwerkt. Er kan dus alleen op basis van een hit-systeem in de gegevens worden gezocht. 6.18 Om te bepalen of de ANPR-gegevens aan derden, zoals de Belastingdienst, mogen worden verstrekt, moet een onderscheid worden gemaakt tussen (
- i)verzamelde gegevens die nog niet zijn geraadpleegd met het oog op de doelen die zijn neergelegd in de voorgestelde regeling, en (
- ii)verzamelde gegevens die zijn geraadpleegd en relevant zijn gebleken voor een opsporingsonderzoek, en voor dat onderzoek verder zijn verwerkt. 6.19 Voor de eerste categorie gegevens is in het wetsvoorstel voorgesteld om, voor zover het betreft de verstrekking ervan aan derden, bijzondere voorwaarden op te nemen in het WvSv, zodat de artikelen 18 e.v. van de Wpg op deze gegevensverstrekking niet van toepassing zijn. 6.20 De tweede categorie gegevens, i.e. bewaarde passagegegevens die na raadpleging een hit hebben opgeleverd, worden ‘gewone’ politiegegevens waarop de Wpg van toepassing is. Deze gegevens mogen aan derden worden verstrekt indien en voor zover dit in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 18 e.v. van de Wpg. 6.21 De voorgestelde regeling voldoet volgens de wetgever aan de door artikel 8 EVRM gestelde vereisten van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. Ter zake van de noodzakelijkheidseis merkt de wetgever op: (…) het [draagt] bij aan de opsporing van strafbare feiten indien alle kentekengegevens die door de politie met behulp van camera’s worden vastgelegd voor een periode van vier weken kunnen worden bewaard, teneinde deze achteraf te kunnen raadplegen. Misdrijven kunnen mede met behulp van bewaarde kentekengegevens worden opgelost. Ook kunnen deze gegevens specifieke opsporingsinformatie opleveren en richting geven aan opsporingsonderzoeken. Deze opbrengsten van het bewaren van passagegegevens wegen zwaar in een samenleving waarin veel waarde wordt gehecht aan het verhogen van de veiligheid en de aanpak van ondermijnende en georganiseerde criminaliteit. 6.22 Dat de voorgestelde wetgeving proportioneel is, motiveert de indiener door erop te wijzen dat (
- i)slechts een beperkte set van gegevens wordt bewaard (zo wordt de naam van de persoon op wiens naam het kenteken staat niet vastgelegd), (
- ii)de toegang tot de bewaarde gegevens bij wet wordt beperkt tot de opsporing van een bepaald misdrijf of de aanhouding van een voortvluchtige verdachte, (iii) alleen op basis van een hit-systeem (dus na een concrete aanleiding) in de verzamelde gegevens kan worden gezocht en (
- iv)de bewaartermijn is beperkt tot vier weken. 6.23 Met betrekking tot het subsidiariteitsvereiste merkt de wetgever op dat er ‘geen andere maatregel waarmee op zo’n betrekkelijk eenvoudige wijze in zwaarwegende gevallen achteraf de aanwezigheid van een voertuig op een bepaald tijdstip op een bepaalde plaats kan worden vastgesteld’ en dat ‘de grenzen die zijn gesteld aan het gebruik van de bewaarde gegevens garanderen dat de gegevens alleen in zwaarwegende gevallen worden gebruikt’. C Het convenant van 26 januari 2011 (medegebruik camerabeelden/ANPR-gegevens) 6.24 Op 26 januari 2011 hebben de Politie en de Belastingdienst een convenant gesloten met regels over het medegebruik van ANPR-gegevens van de Politie door de Belastingdienst. Het convenant is, na een hiertoe strekkend WOB-verzoek, gepubliceerd op 12 augustus 2013. Het convenant strekt ertoe de Belastingdienst ten behoeve van de uitvoering van zijn taken te laten beschikken over de gegevens die de Politie vergaart met behulp van ANPR-technologie. 6.25 Uit het convenant blijkt dat de Belastingdienst de van de Politie verkregen ANPR-gegevens gebruikt voor toezicht op de naleving van wetgeving op het terrein van (o.a.) loon- en inkomstenbelasting (privégebruik auto). De verwerking van de gegevens door de Belastingdienst vindt, aldus het convenant, uitsluitend plaats op een wijze die in overeenstemming is met de Wbp. 6.26 Artikel 4 van het convenant schetst de werkwijze van de gegevensuitwisseling tussen de Politie en de Belastingdienst: Lid 1. De met behulp van de bij het KLPD in gebruik zijnde ANPR-camera's op de hoofdverkeersassen opgenomen beelden/gegevens worden in een afgeschermde omgeving opgeslagen, uitsluitend met het oog op het mogelijk maken van verder transport van de gegevens. Lid 2. Onverlet het bepaalde in het vierde lid, is het KLPD-medewerkers niet toegestaan op enigerlei wijze de beelden/gegevens in de in het eerste lid bedoelde afgeschermde omgeving inhoudelijk te raadplegen of anderszins te verwerken, anders dan noodzakelijk is voor enerzijds de doorgeleiding aan de Belastingdienst en anderzijds de doorgeleiding aan het KLPD. Lid 3. Vanuit de afgeschermde omgeving als bedoeld in het eerste lid, zullen de beelden/gegevens naar de Belastingdienst ongecontroleerd en onbewerkt worden doorgeleid, wanneer deze daarom verzoekt. Het KLPD kan de kwaliteit van de gegevens niet garanderen. Verificatie van de data is de verantwoordelijkheid van de Belastingdienst Lid 4. Het is KLPD-medewerkers toegestaan de benodigde technische beheershandelingen uit te voeren om de doorgeleiding van de beelden/gegevens naar de Belastingdienst of het KLPD te bewerkstelligen. Lid 5. De nadere werkwijze wordt vastgelegd in een tussen partijen te maken werkafspraak welke geacht wordt deel uit te maken van deze overeenkomst. Deze werkafspraak omvat onder meer een nauwkeurige beschrijving van de aard van de door te geleiden gegevens, de precieze wijze van doorgeleiding, de frequentie van doorgeleiding en de bij de uitvoering van deze overeenkomst betrokken contactpersonen. 6.27 Ten behoeve van een duidelijke en efficiënte doorlevering van de gegevens naar de Belastingdienst, is bij het convenant een afsprakendocument opgesteld. In dit document is bepaald dat de doorlevering van de gegevens plaatsvindt door het uitwisselen van externe harddisks die ANPR-gegevens bevatten van één week. De harddisks worden door een gecertificeerd koeriersbedrijf vervoerd. Na ontvangst worden de harddisks uitgewonnen door de Belastingdienst, en worden zij geformatteerd teruggestuurd naar de Politie. 6.28 Naast het hiervoor genoemde afsprakendocument is tevens een memo vastgesteld, met de titel ‘Fiscale relevantie externe camerabeelden’. Dit document is door de Staatssecretaris van Financiën als volgt toegelicht: De Belastingdienst bewaart alleen fiscaal relevante waarnemingen. Om onderscheid te maken tussen fiscaal relevante en niet-relevante gegevens maakt de Belastingdienst gebruik van een filter. Het memo 'Fiscale relevante externe camerabeelden' van 14 januari 2011 beschrijft de fiscale relevantie voor de verschillende doelgroepen. D Conclusie 6.29 Voor de verkrijging door de Belastingdienst van data uit handen van de Politie biedt artikel 55 AWR een juridische basis. De Belastingdienst kan immers ten behoeve van de uitvoering van de belastingwetgeving gegevens opvragen die bij andere overheidsorganen berusten. 6.30 Alhoewel de parlementaire geschiedenis van (de voorlopers van) deze bepaling weinig informatie verschaft, kan worden aangenomen dat de wetgever ervan uitging dat de gegevens waarover overheidsorganen eenmaal beschikken, door deze rechtmatig zijn verkregen. Daarom kan artikel 55 AWR zelf volstaan met de (marginale) eis dat de opgevraagde gegevens dienen ter uitvoering van de belastingwetgeving. 6.31 Uit die eis vloeit voort dat het opvragen van gegevens gerechtvaardigd is voor zover het auto’s betreft die omwille van de toepassing van fiscale regels controle behoeven – zoals auto’s van de zaak waardoor een verklaring privégebruik is afgegeven – maar ten aanzien van andere auto’s niet. Alleen van zodanige gegevens kan immers worden aangenomen dat deze dienen ter uitvoering van de belastingwetgeving. Door de ANPR-gegevens op te vragen van alle auto’s die door een bepaalde camera zijn vastgelegd, worden de grenzen van deze wettelijke eis mogelijk overschreden. 6.32 Daarnaast staat de handelwijze van de Politie (i.e. het ongelimiteerd bewaren en verstrekken van alle verzamelde ANPR-gegevens) op gespannen voet met wettelijke voorschriften uit de Wet Politiegegevens en de Politiewet, die immers voorschrijven dat de Politie uitsluitend kentekens mag vastleggen en mag bewaren indien zij relevant zijn voor de politietaak of voor een lopend onderzoek. Dat het de Politie niet is toegestaan om ongelimiteerd ANPR-gegevens te bewaren, blijkt voorts uit het aanhangige Wetsvoorstel ANPR, waarin wordt voorgesteld de mogelijkheden die de Politie heeft om ANPR-gegevens te bewaren, te versoepelen. De huidige wettelijke mogelijkheden om de gegevens te bewaren, zijn klaarblijkelijk niet toereikend. 6.33 Uit het voorgaande volgt dat, zou er al van uitgegaan kunnen worden dat het opvragen van de gegevens door de Belastingdienst plaats kon vinden binnen de kaders van artikel 55 AWR, het aannemelijk is dat sprake is van een situatie waarin de betreffende derde (in dit geval de Politie) de informatie onbevoegd heeft verkregen (i.e. de gegevens in strijd met de wet heeft bewaard). De vervolgvraag is dan of de ANPR-data door de Belastingdienst zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. 6.34 Tegenover de overschrijdingen genoemd in onderdeel 6.31 en 6.32, staat dat de feitelijke bewaartermijn door de Politie zeer gering is (uit het convenant van en de bijbehorende bijlagen blijkt dat de ANPR-gegevens – zonder inhoudelijke raadpleging door werknemers van de Politie – iedere week door de Politie werden overgedragen aan de Belastingdienst), en dat de Belastingdienst de gegevens na ontvangst scant op fiscale relevantie met behulp van een referentiebestand, waarna de niet-fiscaal relevante waarnemingen werden verwijderd. 6.35 Het komt mij voor dat, ervan uitgaande dat de onderhavige informatieverwerking door de Belastingdienst ook feitelijk heeft plaatsgevonden overeenkomstig de voorwaarden van het convenant en bijbehorende documenten, onder deze omstandigheden de in onderdeel 6.33 gestelde vraag, of de verkrijging van de ANPR-data door de Belastingdienst ex artikel 55 AWR onder toepassing van het ‘oude’ convenant ontoelaatbaar moet worden geacht, ontkennend moet worden beantwoord. 7Rechtmatigheid zelfstandige vergaring ANPR-gegevens door de Belastingdienst A Het convenant van 28 oktober 2014 (medegebruik ANPR-camera’
- s)7.1 Op 28 oktober 2014 is tussen de Belastingdienst en de Politie een nieuw convenant gesloten waarin de samenwerking tussen beide partijen is genormeerd. Bij het herziene convenant is tevens een protocol opgesteld waarin is geregeld hoe de Belastingdienst concreet omgaat met voertuigpassagegegevens. 7.2 In het herziene convenant wordt niet langer gesproken over medegebruik van ANPR-gegevens, maar over medegebruik van de op de openbare weg geplaatste camera’s die met de ANPR-apparatuur zijn uitgerust. Dat betekent dat onder het herziene convenant niet langer sprake is van verstrekking van de beelden door de Politie aan de Belastingdienst op grond van artikel 55 AWR. Artikel 4 van het convenant bepaalt dienaangaande: 4.1 De Belastingdienst en de Politie realiseren in gezamenlijkheid een technische oplossing in de vorm van een koppelvlak waarbij de gegevens van de in artikel 1 genoemde ANPR camera’s rechtstreeks (in real-time) en zonder opslag in een politieomgeving naar de BD omgeving worden geleid voor verdere verwerking. 4.2 De technische uitwerking wordt vastgelegd in een tussen partijen te maken werkafspraak welke geacht wordt deel uit te maken van deze overeenkomst. Deze werkafspraak omvat onder meer een nauwkeurige beschrijving van de aard van de door te geleiden gegevens, de precieze wijze van doorgeleiding en de bij de uitvoering van deze overeenkomst betrokken contactpersonen. 7.3 Artikel 11 AWR is volgens partijen de wettelijke grondslag voor het (mede)gebruik van de politiecamera’s door de Belastingdienst: 3.1 Het verzamelen, vastleggen en bewaren van de camerabeelden door de Belastingdienst vindt plaats in het kader van de heffing en invordering van rijksbelastingen. De bevoegdheid van de Belastingdienst om camerabeelden te gebruiken, is gebaseerd op art. 11 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, dat wil zeggen de autonomie van de inspecteur om op basis van de hem ter beschikking staande feiten/waarnemingen een aanslag op te leggen. 3.2 De van de ANPR-camera’s ontvangen beelden/gegevens worden door de Belastingdienst gebruikt voor het toezicht op de naleving van fiscale wet- en regelgeving inzake onder meer: - Wet op de loonbelasting 1964 (privé gebruik auto); - Wet Inkomstenbelasting 2001 (o.a. privé gebruik auto); (…). 7.4 Artikel 3 van het convenant bepaalt dat de verzamelde gegevens direct worden gefilterd op relevantie, zodat de verwerking in overeenstemming is met de Wpg: 3.3 Niet alle door de ANPR-camera’s vastgelegde gegevens zijn voor de Belastingdienst relevant. Om te voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit worden de ANPR-gegevens bij de verwerking door de Belastingdienst direct gefilterd op fiscale relevantie. De fiscaal niet relevante gegevens worden direct vernietigd. De wijze waarop de selectie op fiscale relevantie wordt uitgevoerd wordt door de Belastingdienst vastgelegd in een protocol dat periodiek wordt bijgewerkt. 3.4 De verwerking van de beelden/gegevens door de Belastingdienst zal uitsluitend plaatsvinden op een wijze die in overeenstemming is met de Wet bescherming persoonsgegevens. 7.5 In het protocol worden de volgende gegevens aangemerkt als fiscaal relevant: Voertuigpassagegegevens die betrekking hebben op motorrijtuigen die gelieerd zijn aan een ondernemer in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968, de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 of de Wet op de Vennootschapsbelasting, dan wel een inhoudingsplichtige in de zin van de Wet op de Loonbelasting 1964. Deze gegevens zijn naar hun aard altijd fiscaal relevant. Voertuigpassagegegevens die betrekking hebben op zware vrachtwagens waarop de Wet belasting zware motorrijtuigen van toepassing is zijn naar hun aard ook altijd fiscaal relevant. Voertuigpassagegegevens die betrekking hebben op motorrijtuigen op naam van particulieren, niet-ondernemers, worden alleen verwerkt als daar een concrete aanleiding voor is. Zij zijn fiscaal relevant als ten aanzien van die motorrijtuigen sprake is van een aanwijzing dat een daarop betrekking hebbende verplichting op basis van de Wet op de motorrijtuigenbelasting 1994 of de Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992 niet is of wordt nageleefd. 7.6 De redactie van de FutD heeft het herziene convenant als volgt becommentarieerd: (…) Die wettelijke grondslag probeert de minister van Veiligheid en Justitie te maken maar dat komt niet goed van de grond. In een begin 2013 ingediend wetsvoorstel zijn maatregelen opgenomen voor het vastleggen en het maximaal vier weken lang bewaren van "passagegegevens" (…). Dit zijn gegevens over kentekens van passerende voertuigen, waarbij het ook gaat om kentekengegevens van voertuigen die op dat moment niet noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de politietaak. Kentekens en de daarmee verbonden gegevens van tijd en locatie kunnen dan worden vastgelegd en gedurende een periode van vier weken worden bewaard. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat een bevoegdheid tot het bewaren van passagegegevens moet voldoen aan de eisen van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit, die voortvloeien uit het EVRM. De plenaire behandeling van dit wetsvoorstel door de Tweede Kamer is vooralsnog aangehouden in afwachting van het kabinetsstandpunt over het arrest van het EU-Hof van Justitie van 8 april 2014 in de gevoegde zaken Digital Rights Ireland en Seitlinger over de EU-Richtlijn dataretentie (…) en de gevolgen van dit arrest voor de Nederlandse wetgeving. Dat arrest gooit roet in het eten van de wetgever. In dat arrest besliste het EU-Hof namelijk in niet mis te verstane bewoordingen dat de Dataretentierichtlijn (nr. 2006/24/EG), die aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken verplicht om telecommunicatiegegevens maximaal twee jaar te bewaren, in strijd is met het recht op privacy en met het recht op bescherming van persoonsgegevens in de zin van het Handvest voor de grondrechten van de EU. Een inbreuk op deze rechten is volgens het EU-Hof geoorloofd in verband met de doelstellingen van algemeen belang, zoals het gebruik voor onderzoek en vervolging van zware criminaliteit, maar de Richtlijn bevat geen enkele beperking. Verder ontbreken daarin volgens het EU-Hof ook minimumwaarborgen om de opgeslagen data te beschermen tegen misbruik, zijn er geen objectieve criteria opgenomen die de toegang tot en het gebruik van de gegevens beperken en is niet voorzien in een criterium, op basis waarvan de bewaartermijn van de data wordt beperkt tot een strikt noodzakelijke termijn. Het (openbaar gemaakte gedeelte van het) herziene convenant bevat geen enkel voorbehoud noch een van de in het arrest of zelfs in het wetsvoorstel genoemde beperkingen. Uit de openbaar geworden stukken van het herziene convenant blijkt dat de Belastingdienst voortaan beschikt over de real time-kentekengegevens. In het herziene convenant ontbreekt de opslag- en bewaartermijn van vijf jaar die in het vorige convenant wel was opgenomen. Naar onze mening is de Belastingdienst naar de huidige stand van wetgeving en rechtspraak niet bevoegd om kentekengegevens te gebruiken noch deze voor controles beschikbaar te hebben en houden. Waar opslag en bewaren van telecommunicatiegegevens voor onderzoek en vervolging van zware criminaliteit al moeten voldoen aan zeer strenge eisen en waarborgen, geldt dat naar onze mening zeker voor kentekengegevens van vooralsnog onschuldige gebruikers van de openbare weg. B Kamervragen herziening convenant 7.7 Kamerleden Schouw en Oosenbrug hebben op 30 oktober 2014 Kamervragen gesteld over het herziene convenant. De vragen hebben betrekking op de mogelijkheden die de Belastingdienst heeft om zelfstandig informatie te vergaren. De Staatssecretaris heeft de herziene (huidige) werkwijze als volgt toegelicht: Het medegebruik door de Belastingdienst van vaste ANPR-camera’s van de politie op een beperkt aantal locaties op doorgaande wegen houdt in dat de Belastingdienst er uit praktische overwegingen voor heeft gekozen om niet zelf camera’s te plaatsen naast die van de politie, maar de politiecamera’s te gebruiken om foto’s te maken. De door de Belastingdienst gemaakte beelden met de ANPR-camera’s worden rechtstreeks (in real-time) en zonder opslag in een politieomgeving naar de Belastingdienst gezonden. Overigens slaat de Belastingdienst vervolgens niet onbeperkt alle kentekengegevens op. Pas als het fiscaal relevant is, bijvoorbeeld voor het bepalen of er terecht geen bijtelling met betrekking tot de auto van de zaak plaatsvindt, worden de kentekengegevens opgeslagen. Alle niet fiscaal relevante kentekengegevens worden dus niet bewaard in de database van de Belastingdienst. 7.8 De Staatssecretaris benadrukt dat onder het herziene convenant niet sprake is van het ter beschikking stellen van gegevens aan de Belastingdienst, maar van zelfstandige vergaring van gegevens op grond van artikel 11 AWR: Antwoord vraag 3 Nadrukkelijk zij vermeld dat er geen sprake is van “ter beschikking stellen van gegevens”. Door middel van het medegebruik van de camera's, verzamelt de Belastingdienst zelf gegevens ten behoeve van voor het doel waarvoor ze zijn verzameld, namelijk het uitvoeren van de belastingwetgeving en andere wetgeving waarvan de handhaving is opgedragen aan de Belastingdienst. Zoals in het antwoord op vraag 2 aangegeven bewaart de Belastingdienst daarbij geen gegevens die niet bijdragen aan die taken. De gegevensverzameling van de Belastingdienst wordt dus niet gebruikt voor een ander doel en er is derhalve ook geen sprake van function creep. Van een nieuwe toepassing van de gegevens is geen sprake. Antwoord vraag 16 Zoals in het antwoord op vraag 2 is uiteengezet, is er sprake van gedeeld cameragebruik, waarbij zowel de Belastingdienst als de politie op basis van een eigen wettelijke grondslag en met een eigen doel gegevens verzamelen die zij rechtstreeks aan de bron (namelijk de gedeelde camera) onttrekken. Feitelijk en juridisch zijn dit twee van elkaar gescheiden gegevensstromen, elk voor het eigen doel en vervolgens gedekt door het geëigende privacyregime, de Wpg voor de politie en de Wbp voor de Belastingdienst. De Belastingdienst krijgt dus geen toegang tot ANPR-gegevens van de politie, maar verzamelt en bewaart zelf gegevens op basis van de AWR. De Belastingdienst verwerkt deze gegevens met als doel de uitvoering van de belastingwetgeving. Volledigheidshalve, maar wellicht ten overvloede benadruk ik dat er in deze opzet dus geen sprake is van gegevensverstrekking door de politie aan de Belastingdienst, en ook niet van gegevensverstrekking door Belastingdienst aan de politie. (…) 7.9 Het herziene convenant is volgens de Staatssecretaris niet de wettelijke grondslag voor de uitwisseling van ANPR-gegevens: (…) Wat betreft het convenant inzake gedeeld cameragebruik tussen Belastingdienst en politie geldt dat dit convenant geen bepalingen bevat inzake onderlinge gegevensuitwisseling van ANPR-gegevens. Waar dat wel het geval is, is de rechtsgrondslag elders gelegen, zoals hiervoor is aangegeven. 7.10 Op de vraag hoe het herziene convenant zich verhoudt tot de richtlijn van het CBP, waarin is geconcludeerd dat automatische kentekenregistratie van alle passanten op de Nederlandse wegen inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van een groot aantal burgers en geen sprake is van aangetoonde noodzakelijkheid, subsidiariteit of proportionaliteit, antwoordt de Staatssecretaris als volgt: Als wordt gedoeld op het convenant dat het gedeeld cameragebruik regelt, dan is het van belang op te merken dat de Belastingdienst alleen de passagegegevens vastlegt van voertuigen die fiscaal relevant zijn. Dit is pas te bepalen nadat de gegevens zijn verzameld. Niet relevante gegevens worden direct verwijderd. Daarmee neemt de Belastingdienst de uitgangspunten van noodzakelijkheid, subsidiariteit en proportionaliteit in acht. Dit convenant bevat geen bepalingen inzake gegevensuitwisseling tussen Belastingdienst en politie/OM omtrent ANPR-gegevens. 7.11 Op de vraag hoe het vastleggen en bewaren van (fiscaal relevante) gegevens zich verhoudt tot de privacywetgeving, nu de Belastingdienst de gegevens zeven jaar mag bewaren en in die periode kan verstrekken aan derden (waaronder de politie, die de gegevens zelf niet mag bewaren), antwoordt de Staatssecretaris: De bevoegdheden van de Belastingdienst om kentekengegevens te verzamelen, op te vragen en te bewaren zolang dat nodig kan zijn voor de uitvoering van de belastingwetgeving hebben alle een wettelijke basis, meestal de AWR. (…) Zoals blijkt uit mijn antwoord op vraag 2 slaat de Belastingdienst niet alle kentekengegevens afkomstig van de ANPR-camera’s op. Pas als zij fiscaal relevant zijn, worden de kentekengegevens opgeslagen. Alle fiscaal niet-relevante kentekengegevens worden niet bewaard in de database van de Belastingdienst en kunnen dus ook in een later stadium niet meer op een vordering van de officier van justitie worden verstrekt. 7.12 De leden stellen tot slot de vraag hoe het herziene convenant zich verhoudt tot het wetsvoorstel ANPR, waarvan de behandeling tijdelijk is stilgelegd wegens een uitspraak van het Hof van Justitie waarin de Dataretentierichtlijn onverbindend is verklaard. In dit arrest heeft het Hof van Justitie onderzocht of de Dataretentierichtlijn verenigbaar is met de Gegevensbeschermingsrichtlijn en de artikelen 7 en 8 van het Handvest EU. 7.13 Het Hof overwoog in het arrest dat de verplichting tot het bewaren van de metadata over alle communicatie die plaatsvindt via telefonie of internet, een directe impact is op artikel 7 en 8 Hv, zodat moet worden onderzocht of hiervoor een rechtvaardiging bestaat. Het overweegt hierbij wel dat artikelen 7 en 8 niet in de kern worden geraakt, nu de inhoud van de gegevens niet wordt bewaard en er beperkingen zijn gesteld op de bewaring en opslag van de gegevens. 7.14 Het Hof stelt verder vast dat de Dataretentierichtlijn een geschikt middel is om het doel van de richtlijn, het beschermen tegen de criminaliteit en bescherming van de veiligheid, te verwezenlijken. 7.15 Vervolgens toetst het HvJ of de Dataretentierichtlijn ook een noodzakelijk middel is om dit doel te realiseren. Gelet op het belang van de bescherming van data, moet deze toets volgens het HvJ strikt worden uitgevoerd. Dit brengt mee dat er duidelijke en nauwomschreven regels moeten worden vastgesteld met betrekking tot het bereik en de toepassing van de maatregelen in kwestie, en dat er minimale waarborgen moeten worden ingebouwd die ervoor zorgen dat effectieve bescherming kan worden geboden tegen misbruik en onrechtmatige toegang tot de gegevens. 7.16 Het HvJ concludeert dat de Dataretentierichtlijn de door art. 7, 8 en 52 Hv gestelde grenzen te buiten gaat en dat de richtlijn onverbindend is. Het HvJ neemt hierbij onder meer de volgende omstandigheden in aanmerking: de maatregel in kwestie raakt de gehele Europese bevolking, zelfs personen waarvan op geen enkele manier bekend is dat zij een link hebben met ernstige criminaliteit en personen waarvan de communicatie wordt afgedekt door een beroepsgeheim; er zijn geen beperkingen gesteld aan het bewaren van gegevens van bepaalde geografische zones, perioden in de tijd of kringen van personen; er is niet nader gespecificeerd welke nationale autoriteiten toegang moeten kunnen hebben tot de gegevens en onder welke voorwaarden dat mag, waardoor niet is gegarandeerd dat zulke toegang is beperkt tot die gevallen waarin dit strikt noodzakelijk is; de vastgelegde bewaartermijn tussen 6 en 24 maanden is niet door objectieve gronden gemotiveerd, en is daardoor evenmin beperkt tot wat strikt noodzakelijk is met het oog op het bereiken van de gestelde doelen. 7.17 Over de relevantie van deze uitspraak voor het wetsvoorstel ANPR en de verzameling van passagegegevens door de Belastingdienst, heeft de staatssecretaris van Financiën het volgende opgemerkt: (…) De uitspraak van het Europese Hof van Justitie over dataretentie is gebaseerd op het centrale kenmerk dat gegevensverwerking plaatsvindt met als doel de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Dat is naar zijn aard een ander doel dan belastingheffing waarvoor andere voorwaarden en overwegingen gelden. Aangezien het wetsvoorstel ANPR ook als doel heeft de opsporing en vervolging van strafbare feiten te dienen is de uitspraak van het Hof relevant voor dat wetsvoorstel, en is het daarom aangehouden. Dat geldt echter niet zonder meer voor de uitvoering van andere overheidstaken, zoals belastingheffing, waarbij sprake is van een ander doel. Anders dan bij hetgeen waar het wetsvoorstel over ANPR op ziet, is dus geen wetswijziging nodig om de wijze van gegevensverwerking in het kader van de belastingheffing mogelijk te maken. De duur van de bewaartermijn van passagegegevens in het wetsvoorstel ANPR is vier weken. Bij de keuze van deze duur is een parallel gemaakt met de bewaartermijn van gemeentelijk cameratoezicht, die ook vier weken is. 7.18 Nu de Dataretentierichtlijn betrekking heeft op gegevensbewaring ten behoeve van de bestrijding van criminaliteit, terwijl de gegevensvergaring door de Belastingdienst betrekking heeft op de uitvoering van de belastingwet, lijkt het arrest in eerste oogopslag niet van belang te zijn voor de onderhavige problematiek. 7.19 Deze constatering doet er echter niet aan af dat ook de aan de orde zijnde verzameling van persoonsgegevens door de Belastingdienst in overeenstemming moet geschieden met het bepaalde in artikel 7 en 8 Hv EU, en dat de Dataretentie-uitspraak van het HvJ aanknopingspunten geeft voor de vraag binnen welke grenzen deze gegevensvergaring en -bewaring binnen het EU-recht kan plaatsvinden. C Vastleggen ANPR-gegevens door de Belastingdienst en het recht op privacy van artikel 8 EVRM 7.20 Of het fotograferen van kentekens op de openbare weg een inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer, hangt af van de vraag of de betrokkene mocht verwachten onbevangen zichzelf te kunnen zijn. Oftewel; van de vraag wat de ‘person's reasonable expectations as to privacy’ zijn. 7.21 In het arrest Herbecq oordeelde het EHRM dat geen sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wanneer in de openbare ruimte camerabeelden van een betrokkene worden gemaakt, maar deze niet worden opgenomen. Het EHRM neemt hierbij in aanmerking dat ‘the data available to a person looking at monitors is identical to that which he or she could have obtained by being on the spot in person’ en dat sprake is van ‘openbare gedragingen’. 7.22 Uit het arrest P.G. and J.H. blijkt dat ook het opnemen van situaties die zich afspelen in de openbare ruimte niet snel een aantasting zal opleveren van de privésfeer van de betrokkene. De betrokkene zal onder die omstandigheden immers de redelijke verwachting hebben dat hij zichtbaar is voor andere leden van de maatschappij. Op het moment dat het vastleggen van de gegevens echter op systematische of permanente wijze geschiedt, kan dit anders zijn, aldus het EHRM: There are a number of elements relevant to a consideration of whether a person's private life is concerned in measures effected outside a person's home or private premises. Since there are occasions when people knowingly or intentionally involve themselves in activities which are or may be recorded or reported in a public manner, a person's reasonable expectations as to privacy may be a significant, although not necessarily conclusive, factor. A person who walks down the street will, inevitably, be visible to any member of the public who is also present. Monitoring by technological means of the same public scene (for example, a security guard viewing through closed-circuit television) is of a similar character. Private life considerations may arise, however, once any systematic or permanent record comes into existence of such material from the public domain. 7.23 Het arrest Peck, dat twee jaar later door het EHRM werd gewezen, betrof een geval waarin de Britse overheid via camera’s op straat een zelfmoordpoging van een persoon had waargenomen, en vervolgens, zonder bescherming van de identiteit van de betrokkene, delen van deze beelden had verspreid. De betrokkene in deze zaak kwam niet zozeer op tegen de opname van de beelden, maar wel tegen het onvoorziene gebruik ervan. Het EHRM overweegt eerst in algemene zin: 57. Private life is a broad term not susceptible to exhaustive definition. The Court has already held that elements such as gender identification, name, sexual orientation and sexual life are important elements of the personal sphere protected by Article 8. The Article also protects a right to identity and personal development, and the right to establish and develop relationships with other human beings and the outside world and it may include activities of a professional or business nature. There is, therefore, a zone of interaction of a person with others, even in a public context, which may fall within the scope of “private life” (P.G. and J.H. v. the United Kingdom, no. 44787/98, § 56, ECHR 2001-IX, with further references). (…) 59. The monitoring of the actions of an individual in a public place by the use of photographic equipment which does not record the visual data does not, as such, give rise to an interference with the individual's private life (…). On the other hand, the recording of the data and the systematic or permanent nature of the record may give rise to such considerations. Accordingly, in both the Rotaru and Amann judgments (to which the P.G. and J.H. judgment referred) the compilation of data by security services on particular individuals even without the use of covert surveillance methods constituted an interference with the applicants' private lives (Rotaru v. Romania [GC], no. 28341/95, §§ 43-44, ECHR 2000-V, and Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, §§ 65-67, ECHR 2000-II). While the permanent recording of the voices of P.G. and J.H. was made while they answered questions in police cell as police officers listened to them, the recording of their voices for further analysis was regarded as the processing of personal data about them amounting to an interference with their right to respect for their private lives (the above-cited P.G. and J.H. judgment, at §§ 59-60). 7.24 Het EHRM wijst vervolgens op rechtspraak waarin is geoordeeld dat het voor de vraag of sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, relevant is of de beelden in een private dan wel openbare omgeving zijn vastgelegd, en welke verwachtingen men redelijkerwijs kon hebben ter zake van het gebruik van deze beelden: was het voorzienbaar dat deze beelden openbaar zouden worden gemaakt? Ook de omstandigheden waaronder de verdere verwerking van de beelden plaatsvindt, spelen een rol bij de beantwoording van deze vraag. Het EHRM overweegt op dit punt: (…) In this context, the Commission attached weight to the fact that the photographs taken remained anonymous in that no names were noted down, the personal data recorded and photographs taken were not entered into a data processing system and no action had been taken to identify the persons photographed on that occasion by means of data processing (see Friedl v. Austria, the above cited Commission report, §§ 50-51). Similarly, in the Lupker case, the Commission specifically noted that the police used the photographs to identify offenders in criminal proceedings only and that there was no suggestion that the photographs had been made available to the general public or would be used for any other purpose. 7.25 Het EHRM beschouwde de verspreiding van de fragmenten in de betreffende zaak als een schending van het recht op privacy, omdat deze wijze van verwerking van de beelden veel verder ging dan het louter voor veiligheidsredenen waarnemen van een situatie, dan wel het vastleggen van ‘public behaviour’. Dit gebruik van de beelden was voor de betrokkene onvoorzienbaar. 7.26 In 2004 boog de (Strafkamer van
- de)Hoge Raad zich over de vraag of het via camera's waarnemen door de Politie van (strafbare) gedragingen van een verdachte in het openbaar een inbreuk vormde op artikel 8 EVRM. De camera’s waren geïnstalleerd met het oog op de handhaving van de openbare orde. De Hoge Raad oordeelde dat het oordeel van het hof, dat ‘die waarneming geen betrekking had op een situatie waarin de verdachte mocht verwachten onbevangen zichzelf te kunnen zijn’, op een juiste rechtsopvatting berust en niet onbegrijpelijk is. De Hoge Raad overwoog vervolgens: Onjuist is de kennelijk mede aan het verweer en het middel ten grondslag liggende opvatting dat de enkele omstandigheid dat hier sprake zou zijn van een op een ontoereikende wettelijke basis steunend (permanent) cameratoezicht reeds zou meebrengen dat genoemde waarneming een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte oplevert. 7.27 De wetgever heeft, bij de behandeling van een wetsvoorstel tot wijziging van de Wbp, het volgende opgemerkt met betrekking tot de vastlegging van ANPR-gegevens door de Politie in verband met het recht op privacy: In de rechtspraak wordt aangenomen dat bij kortstondige waarnemingen op de openbare weg de persoonlijke levenssfeer niet in het geding is, althans niet in die mate dat dit gebaseerd moet zijn op een speciale bevoegdheid (EHRM, Peck v. Verenigd Koninkrijk, 44647/98, 28 januari 2003; HR 20 april 2004, LJN AL8449). Hierbij is relevant dat bestuurders van voertuigen kunnen weten en verwachten dat hun voertuig op de openbare weg aan de hand van het kenteken door de politie kan worden waargenomen. Het is van algemene bekendheid dat het kenteken op de kentekenplaat ertoe dient dat bestuurders van auto’s op de weg kunnen worden herkend ten behoeve van de handhaving van wet- en regelgeving. Bestuurders van voertuigen kunnen redelijkerwijs geen verwachting hebben dat zij voor de politie onopgemerkt blijven. Zoals tot uitdrukking komt in de rechtspraak van het EHRM, is voor de vraag of sprake is van inmenging in de persoonlijke levenssfeer de «reasonable expectation of privacy» van betrokkene van belang. 7.28 Op 3 oktober 2014 heeft de Staatssecretaris een brief gepubliceerd waarin hij ingaat op de bevoegdheid van de Belastingdienst om ANPR-gegevens te verzamelen. In dit Kamerstuk benadrukt de Staatssecretaris nogmaals dat de wettelijke grondslag voor het vastleggen van de ANPR-gegevens wordt geboden door artikel 11 AWR: Voor een juiste en volledige belastingheffing is het noodzakelijk dat de Belastingdienst over informatie beschikt. Het betreft altijd gegevens die voor de belastingheffing (en overige wettelijke taken) van belang zijn en daarom door de Belastingdienst op