← Nederland

ECLI:NL:PHR:2016:897

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. P.J. Wattel Advocaat-Generaal Conclusie van 25 augustus 2016 inzake: Nrs. Hoge Raad 15/05278 en 15/05349 t/m 15/05357 Nrs. Gerechtshof: 13/00777 t/m 13/00799 Nrs. Rechtbank: 12/536 t/m 12/544; 12/546; 12/548 t/m 12/557 1. [X1] B.V. 2. [X2] B.V. 3. [X3] B.V. 4. [X4] B.V. 5. [X5] B.V. 6. [X6] B.V. 7. [X7] B.V. 8. [X8] B.V. 9. [X9] B.V. 10. [X10] B.V. Derde Kamer A tegen Vennootschapsbelasting 2005 t/m 2008 Staatssecretaris van Financiën en vice versa Inhoudsopgave 1. Overzicht 2. Samenvatting van de feiten; het geding in feitelijke instanties 3. Het geding in cassatie 4. ( Geen) Fraus legis (principaal middel 1 van de belanghebbenden 1 t/m 5 en 8) 5. EU-recht (principaal middel 2 van de belanghebbenden 1 t/m 5 en 8) 6. De omvang van de correctie (principaal middel 3 van de belanghebbenden 1 t/m 3 en 8 en principaal middel 4 van de belanghebbenden 1 t/m 5 en 8) 7. ( Geen) ambtelijk verzuim (principaal middel 1 van de Staatssecretaris) 8. Kwade trouw (principaal middel 2 van de Staatssecretaris) 9. ( Geen) pleitbaar standpunt (principaal middel 3 van de Staatssecretaris) 10. Verliesverrekening (principaal middel 5 van belanghebbende 8) 11. Ontduiking van art. 10a Wet Vpb door belanghebbende 10? (principaal middel 4 van de Staatssecretaris) 12. Niet-ontvankelijkheid hoger beroep tegen verliesbeschikkingsoordeel? (Incidenteel middel belanghebbende 10) 13. Conclusie 1Overzicht 1.1 Deze zaken zijn een gevolg het onjuiste Bosal-arrest (zaak C-168/01) van het Hof van Justitie van de EU. De litigieuze tax planning structuur bestaat uit het uitmelken van dat arrest, waarin het HvJ EU voor de toepassing van een deelnemingsvrijstellingssysteem niet-onderworpen dochtervennootschappen gelijk stelde aan onderworpen dochtervennootschappen; hij stelde daarmee vrijgestelde winst gelijk aan belaste winst, aldus een mismatch creërende tussen onbelaste deelnemingsvoordelen en aftrekbaarheid van rechtstreeks aan die onbelaste voordelen toerekenbare kosten. Dergelijke fiscale coherentieverstorende rechtspraak lokt uiteraard uit tot constructies zoals de litigieuze. 1.2 De constructie bestaat – zéér kort samengevat – uit de aankoop van tax capacity van derden, gevolgd door aantrekken van een concernlening tot een zodanig bedrag dat in beginsel één rentetermijn die gekochte tax capacity geheel (binnensjaars) benut, en storting van het geleende geld als (hybride) kapitaal in een (Luxemburgse) groepsvennootschap wier winstuitkeringen onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Nog korter gezegd: het gaat om het fiscaal elimineren van realisatiewinsten van derden. Het voordeel (de besparing van de vennootschapsbelasting over de realisatiewinsten van derden) werd gedeeld door de (groep van

  1. de)belanghebbenden, de derden (de verkopers van de belanghebbenden) en een tussenpersoon. 1.3 De [X] -groep heeft van 2004 tot en met 2008 van derden vennootschappen gekocht, waaronder de belanghebbenden, die kort daarvoor hun activa of hun onderneming hadden overgedragen aan een met hen gelieerde vennootschap en daarna nog bestonden uit liquiditeiten, eigen vermogen en een vennootschapsbelastingschuld ter zake van de bij die verkoop gerealiseerde meerwaarden. Een binnen de [X] -groep reeds bestaande, maar voorheen buiten Nederland lopende stroom van uiteindelijk bij derden in het VK ingeleend geld werd vervolgens langs de belanghebbenden in Nederland geleid c.q. deze geldstroom zwol aan na tussenschuiving van de belanghebbenden, doordat de belanghebbenden intraconcern zó veel geld leenden dat de door hen daarover verschuldigde rente hun realisatiewinsten (liefst nog binnen hun aankoopjaar) kon compenseren. De door hen intraconcern geleende gelden brachten zij als (hybride) kapitaal in in buitenlandse groepsvennootschappen, die het indirect ter beschikking stelden van een (andere) Britse groepsentiteit die handelde in effecten, derivaten en valuta en die financieringen regelde voor cliënten van de groep. Als gevolg van het genoemde Bosal-arrest was de door de belanghebbenden verschuldigde rente aftrekbaar terwijl de door hen ontvangen dividenden waren vrijgesteld. De renteaftrek elimineerde hun realisatiewinsten. 1.4 De Inspecteur heeft de aftrek van de rente geweigerd en heeft primitieve en, over sommige jaren, navorderingsaanslagen opgelegd, alle met vergrijpboeten. 1.5 Het Hof achtte geen navordering rechtvaardigend nieuw feit of kwade trouw van de belanghebbenden aanwezig en heeft de navorderingsaanslagen en daaraan gekoppelde boeten vernietigd. Hij heeft ook de ‘primitieve’ boeten vernietigd omdat hij het standpunt van de belanghebbenden (rente aftrekbaar), hoewel door hem onjuist bevonden, objectief pleitbaar achtte. Wel oordeelde het Hof dat de belanghebbenden in fraudem legis hebben gehandeld: hij heeft de primitieve aanslagen gehandhaafd, behalve die ten laste van belanghebbende 10 omdat zij geen aangekochte winstvennootschap was. Zowel de belanghebbenden als de Staatssecretaris zijn in cassatie gekomen, allen zowel principaal als (voorwaardelijk) incidenteel. 1.6 De principale middelen van de belanghebbenden bestrijden ’s Hofs toepassing van fraus legis en de daaraan verbonden gevolgen, alsmede ‘s Hofs verwerping van hun beroep op EU-recht. De principale middelen van de Staatssecretaris richten zich tegen ‘s Hofs oordelen dat een nieuw feit en kwade trouw zouden ontbreken en dat het standpunt van de belanghebbenden (rente aftrekbaar) pleitbaar zou zijn. De voorwaardelijke incidentele middelen van de belanghebbenden zien op ‘s Hofs oordelen ter zake van het nieuwe feit en de (on)volledigheid van het procesdossier. De voorwaardelijke incidentele middelen van de Staatssecretaris zien op ‘s Hofs oordelen over de toepassing van art. 20a Wet Vpb, het al dan niet ontbreken van compenserende heffing en de kennisgevingen van de boeten. De belanghebbenden 8 en 10 hebben voorts nog individuele middelen aangevoerd. 1.7 Anders dan belanghebbenden betogen, zie ik geen materieel verschil tussen de door het Hof gebezigde formulering (belastingverijdeling was het ‘volstrekt overwegende doel’ van de constructie) en de recent door u gebruikte formulering inhoudende dat belastingverijdeling de ‘doorslaggevende beweegreden’ was. ’s Hofs oordeel is voorts geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarmee heeft het Hof terecht geoordeeld dat aan het subjectieve aspect van fraus legis is voldaan. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het samenstel van rechtshandelingen in strijd komt met doel en strekking van de Wet Vpb, waaronder art. 20a Wet Vpb (objectieve criterium van fraus legis). Uit uw jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb leid ik af dat deze bepaling zich tot 1 januari 2011 niet verzette tegen resultaatsaldering binnen het jaar van aandeelhouderswisseling, zodat niet onaanvaardbaar in strijd met doel en strekking van die bepaling is gehandeld. Het zonder reële niet-fiscale betekenis afzetten van bespoke rentelasten tegen van derden aangekochte tax capacity acht ik echter met het Hof strijdig met doel en strekking van de Wet Vpb. ’s Hofs oordeel dat het naar eigen inzicht manipuleerbare fiscale-winsteliminatiemechanisme van de belanghebbenden in strijd komt met de manifeste bedoeling van de vennootschapsbelastingwetgever, getuigt mijns inziens niet van een verkeerd rechtskundig inzicht. Het eerste middel van de belanghebbenden faalt. 1.8 Ik acht voorts niet aannemelijk dat de renteaftrek wél zou zijn toegestaan als (een van) de betrokken buitenlandse groepsentiteiten in Nederland zou(den) zijn gevestigd, zodat ik geen schending van EU-verkeersvrijheden zie, maar zelfs als dat anders zou zijn, acht ik de alsdan veronderstelde vestigings- of kapitaalbelemmering gerechtvaardigd uit hoofde van een dwingende reden van algemeen belang (voorkoming van georganiseerde fiscale grondslaguitholling). Het tweede middel van belanghebbenden faalt. 1.9 Hetzelfde geldt voor het derde en vierde middel van de belanghebbenden, die zien op het gevolg van de bevinding van fraus legis. Zoals uit het semigrant-arrest HR BNB 1986/283 volgt, is correctie bij de verkopende partij niet aan de orde, nu de wetsontduiking niet zozeer in de winstrealisatie bij de gelieerde verkoop van de onderneming zit, maar in het bij elkaar brengen van de Bosal-mismatch en aangekochte tax capacity van derden om aldus het Bosalgat quasi-oneindig naar believen te vergroten, wat toch de verdienste van de [X] -groep is. Ook beperking van de correctie tot de (realisatie)winsten van vóór aandelenoverdracht acht ik niet aan de orde, nu de herdefiniëring van (rechts)handelingen die moet volgen op de bevinding van fraus legis teneinde het misbruik te elimineren, leidt tot eliminatie van ofwel de aankoop van de belanghebbenden, ofwel de leningen, ofwel de rentebetalingen. In alle drie de gevallen is de volledige rente niet aftrekbaar. 1.10 Dan de principale middelen van de Staatssecretaris. Bij zijn oordeel dat geen navordering rechtvaardigend nieuw feit voorhanden was, heeft het Hof mijns inziens de juiste rechtskundige maatstaven aangelegd. Van hindsight bias of overstrekking van de onderzoeksplicht van de inspecteur is mijns inziens geen sprake, gezien (
  2. i)’s Hofs minutieuze en gedetailleerde vaststelling van de gang van zaken vóór de aanslagregeling, (
  3. ii)de wetenschap van de Inspecteur van belanghebbendes intentie om ‘optimaal’ gebruik te maken van de Bosal-mismatch, en (iii) het niet-bestaan van een verplichting tot (advance) disclosure van intenties of van een samenhangend fiscaal master plan. Het bestaan van hetgeen de Staatssecretaris aanduidt als ‘verdienmodel’ is mijns inziens geen ‘feit’ in de zin van art. 16 AWR, maar een kwalificatie of een conclusie die aan de volgens het Hof wel degelijk verstrekte feiten verbonden zou kunnen worden. Voor het overige lijkt mij ’s Hofs oordeel feitelijk, zeer uitvoerig gemotiveerd en geenszins onbegrijpelijk. 1.11 Het tweede principale middel van de Staatssecretaris bestrijdt ’s Hofs oordeel dat de belanghebbenden niet te kwader trouw waren ter zake van de aanleiding tot navordering. Het tweede onderdeel van dit middel betreft de pleitbaarheid van het standpunt van de belanghebbenden en komt aan bod bij het derde principale middel van de Staatssecretaris. Het eerste onderdeel houdt in dat de belanghebbenden wel degelijk de Inspecteur opzettelijk onjuiste informatie hebben verschaft of opzettelijk informatie hebben onthouden, ofwel bij besprekingen of in correspondentie, ofwel in de aangiften. Ik meen echter dat ’s Hofs oordeel geen blijk geeft van een verkeerde rechtskundige maatstaf en evenmin onvoldoende is gemotiveerd. De belanghebbenden waren niet verplicht tot spontane (ongevorderde) advance disclosure van een (anti)fiscaal master plan, noch vóór de aangifte, noch in de aangifte. Het antwoord in de aangifte dat transactions “(with group companies) in the ordinary course of business” hadden plaatsgevonden hoefde het Hof niet te kwalificeren als opzettelijk onjuiste informatieverstrekking. Het tweede principale middel van de Staatssecretaris faalt in zoverre. 1.12 Het derde middel van de Staatssecretaris bestrijdt ’s Hofs oordeel dat het juridische standpunt van de belanghebbenden (rente aftrekbaar) pleitbaar was. Als dit middel slaagt, slaagt ook het tweede middel. Uit uw rechtspraak leid ik af dat niet beslissend is welke ideeën of argumenten (if any) de belastingplichtige had toen hij in zijn aangifteformulier een standpunt innam, maar dat het er om gaat of er (al dan achteraf) zodanige argumenten zijn aan te voeren dat het (objectief) niet lichtvaardig zou zijn geweest om de aangifte te doen zoals gedaan als de belanghebbende toen die argumenten had bedacht. Een latere, of andere, onderbouwing van een standpunt in de aangifte is ook mogelijk. Dat is vaste rechtspraak: beide partijen kunnen in elke stand van het geding nieuwe of andere argumenten aanvoeren. Maar het is wel zaak om het standpunt te determineren waar het om gaat: (objectieve) pleitbaarheid van een standpunt staat niet in de weg aan opzet op te lage heffing als feitelijk komt vast te staan dat de belastingplichtige in werkelijkheid een ander (niet-pleitbaar) standpunt innam, zoals in HR BNB 2013/200 (belastbaarheid optie-toekenning) en HR BNB 2013/156 (belastbaarheid xtc-pillenhandel). Het Hof heeft mijns inziens geheel in overeenstemming met uw rechtspraak de pleitbaarheid van het standpunt van de belanghebbenden objectief beoordeeld. Ik zie, anders dan de Staatssecretaris, geen subjectivering van uw rechtspraak ter zake en meen overigens dat het gegeven dat de gewone rechtsvindingsmethoden niet werken en toevlucht tot fraus legis moet worden genomen, impliceert dat het standpunt ook subjectief pleitbaar was. De fiscus heeft geen precedent aangewezen waaruit kan volgen dat de belanghebbenden van te voren hadden moeten weten dat renteaftrek onjuist zou zijn. Van een onjuiste bewijslastverdeling of innerlijk tegenstrijdig oordeel is mijns inziens geen sprake. Wel klaagt de Staatssecretaris terecht dat de kringen waarin iemand verkeert zijn standpunt niet pleitbaar of niet-pleitbaar maken, maar die overweging van het Hof draagt zijn oordeel niet. Pleitbaarheid is een rechtsoordeel dat de rechter zelf velt; het Hof was niet gehouden de door de belanghebbenden ingewonnen opinies te doen overleggen. Zij zouden hoogstens enige relevantie kunnen hebben als u op een subjectieve pleitbaarheidsbeoordeling zou willen overstappen, inhoudende dat een belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte in de subjectieve veronderstelling moest verkeren dat zijn standpunten pleitbaar waren en reeds op dat moment de feitelijke én juridische argumenten voor en tegen moet hebben bedacht (en tegen elkaar moet hebben afgewogen) die hij later aanvoert nadat de Inspecteur blijkt te corrigeren. Ik zie geen enkele aanleiding voor een dergelijke argumentenfuik, die onverenigbaar is met uw vaste en mijns inziens terechte rechtspraak dat beide partijen in elke stand van de fiscale bezwaar- en beroepsprocedure nieuwe of andere argumenten kunnen aanvoeren voor door hen ingenomen standpunten. Voor zover uw strafkamer in verband met de strafrechtelijke dolusdogmatiek pleitbaarheid meer subjectief opvat (ik ben daar overigens niet meteen van overtuigd op basis van HR NJB 2012/727), acht ik het niet wenselijk dat die benadering doordringt in het fiscale punitieve bestuursrecht, en daartoe bestaat ook geen enkele aanleiding, nu de strafkamer objectieve pleitbaarheid strafrechtelijk kan inpassen in het niet-voldaan zijn aan het strekkingsbestanddeel van art. 69 AWR. Het derde principale middel van de Staatssecretaris faalt. 1.13 In zijn vierde principale middel stelt de Staatssecretaris dat de renteaftrek bij de belanghebbende 10 strijdt met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb. Ik meen dat dit middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag voor de stelling dat ook de belanghebbende 10 (die een houtvergassingsinstallatie exploiteert) een aangekochte winstvennootschap was. 1.14 Als gevolg van de ongegrondheid van deze principale middelen, komt mijns inziens geen van de voorwaardelijke incidentele middelen van de partijen aan snee. 1.15 Het vijfde principale middel van belanghebbende 8, inhoudende dat haar verlies 2007 verrekend had moeten worden met haar winst 2006 of 2008 is mijns inziens gegrond. 1.16 De door het onvoorwaardelijke incidentele middel van belanghebbende 10 aangesneden kwestie (niet-ontvankelijkverklaring van haar incidentele hoger beroep ter zake van de verliesvaststelling 2005 en 2006) moeten de partijen mijns inziens bij Borgersbrieven kunnen oplossen, mede gegeven dat de Staatssecretaris heeft verklaard dat belanghebbende 10 aanspraak heeft op verliesverrekening 2005 en 2006 als de correcties van de Inspecteur geen stand houden. Komen zij er niet uit, dan acht ik het middel gegrond, ervan uitgaande dat (ook) u meent dat het vierde principale middel van de staatssecretaris faalt. U kunt dan de zaak zelf kunt afdoen. 1.17 Ik geef u in overweging om (
  4. i)alle principale middelen in alle cassatieberoepen ongegrond te verklaren met uitzondering van principaal middel 5 van belanghebbende 8, dat mijns inziens gegrond is, (
  5. ii)het incidentele middel van belanghebbende 10 gegrond te verklaren en dat punt zelf af te doen als de partijen die kwestie niet bij Borgersbrieven weten op te lossen en (iii) de voorwaardelijke incidentele middelen van alle partijen buiten behandeling te laten. 2Feitenoverzicht; het geding in feitelijke instanties 2.1 De feitenvaststelling door het Hof Amsterdam beslaat 45 pagina’s en daarbij verwijst hij ook nog naar de feitenvaststelling door de Rechtbank Noord-Holland. Tot behoud van zicht op het bos volsta ik met een samenvatting van de grote feitelijke lijnen. Voor meer feiten verwijs ik naar ‘s Hofs uitspraak (onderdelen 2.1.1. t/m 2.19.4.). Feitenoverzicht 2.2 De belanghebbenden maakten deel uit van een groep vennootschappen (de [X] -groep) die indirect werd gehouden door de in Zwitserland gevestigde A.G. ( [X Group AG] ). Tot de groep behoorden de in London gedreven vaste inrichtingen [X] London Branch ( [X London Branch] ) en [X International] ( [X International] ). [X London Branch] trekt vreemd vermogen in de markt aan voor de [X] -groep. [X International] is wereldmarktleider in over the counter derivative products. Tot de groep behoorde ook de eveneens in het VK gevestigde [X] Ltd. ( [X Ltd.] ), een effectenhandelaar/makelaar zonder banklicentie met een vaste inrichting in Nederland. [X Ltd.] was voor verkrijging van financiering afhankelijk van andere groepsonderdelen, met name van [X London Branch] . In Nederland behoorde voorts tot de groep [X] B.V. (Holdings BV), een kleindochter van [X Group AG] . 2.3 In de jaren 2004 tot en met 2008 heeft de Nederlandse tak van de [X] -groep (Holdings BV of een (klein)dochter van Holdings BV) van derden de aandelen in de belanghebbenden gekocht. De belanghebbenden waren bijna alle ‘winstvennootschappen’: zij hadden in het jaar van aankoop door de [X] -groep voorafgaand aan die aankoop hun ondernemingen c.q. hun activa overgedragen aan (veelal) een met hen gelieerde vennootschap, zodat bij de verkrijging door de [X] -groep het actief op hun balans vooral bestond uit liquide middelen of vorderingen en het passief uit eigen vermogen en de vennootschapsbelastingschuld over de bij de overdracht van hun ondernemingen/activa gerealiseerde meerwaarden. Uitzondering is belanghebbende 10, die ook een houtvergassingsinstallatie bezat. 2.4 De belanghebbenden 1 t/m 9 vertegenwoordigen voorts (doordat de belanghebbenden 3, 5, 8 en 9 moedervennootschap waren van een groep vennootschappen/ondenemingen) in totaal 87 ‘winstvennootschappen’ en een vennootschapsbelastingschuld van ruim € 91 miljoen ten tijde van hun verkrijging door de [X] -groep. 2.5 De belanghebbenden zijn na hun verwerving opgenomen - en sommige gefuseerd - in de Nederlandse [X] -structuur met Holdings BV als moedervennootschap. Vervolgens hebben zij volgtijdig vier keer leningen van steeds in totaal circa € 4,5 miljard opgenomen bij [X London Branch] , die dat geld bij derden op de markt had geleend. De belanghebbenden hebben het geleende geld uiteindelijk als (hybride)kapitaal in buitenlandse (veelal Luxemburgse) [X] -groepsvennootschappen gestort die de gelden na tussenkomst van andere [X] -entiteiten doorleenden aan [X Ltd.] , die in effecten, derivaten en valuta handelde en financieringen voor cliënten regelde. Deze leningen waren voor [X Ltd.] lange(re)-termijn-financieringen. Daarnaast werd [X Ltd.] ook overnight (van dag tot dag) rechtstreeks door [X London Branch] gefinancierd. De belanghebbenden zijn aldus tussengeschoven in een bestaande geldstroom van [X London Branch] naar [X Ltd.] c.q. maakten het mogelijk die geldstroom te verbreden. Vereenvoudigd weergegeven zag het er als volgt uit: 2.6 De belanghebbenden voldeden de rente op de van [X London Branch] geleende gelden uit dividenduitkeringen door de buitenlandse [X] -groepsvennootschappen waarin zij deelnamen. Op grond van het Bosal-arrest van het HvJ EU (zaak C-168/01) was de betaalde rente aftrekbaar, terwijl de ontvangen dividenden onder de deelnemingsvrijstelling vielen. De in de belanghebbenden aanwezige realisatiewinsten vielen aldus - veelal binnen hetzelfde realisatiejaar - weg tegen hoge rentelasten, waardoor effectief de door die realisatiewinsten ontstane vennootschapsbelastingschulden werden geëlimineerd. De belanghebbenden hebben de leningen na hun winsteliminatie afgelost uit kapitaalterugbetalingen of uit de opbrengst bij verkoop van hun deelnemingen. De belanghebbenden zijn na gedane zaken bijna alle ‘weggefuseerd’. Het geschil 2.7 De Inspecteur heeft de aftrek van de door de belanghebbenden aan [X London Branch] betaalde rente geweigerd en hen primitieve en navorderingsaanslagen met vergrijpboeten opgelegd. Voor jaren waarover reeds een aanslag was opgelegd heeft hij navorderingsaanslagen met vergrijpboeten opgelegd. In geschil was – zéér kort gezegd - of (
  6. i)de inspecteur tot navordering bevoegd was, (
  7. ii)de rente al dan niet aftrekbaar was en (iii) terecht vergrijpboeten zijn opgelegd. De Rechtbank Noord-Holland (rolnrs 12/536 t/m 12/544; 12/546; 12/548 t/m 12/557) 2.8 De Rechtbank achtte navordering gerechtvaardigd omdat de Inspecteur pas na onderzoek in 2010 bekend werd met de samenhang tussen de geldstromen en het winsteliminatiemechanisme. Nu die samenhang en dat mechanisme niet volgden uit de aangiften, hoefden de aangiften voor de inspecteur geen aanleiding te zijn voor onderzoek en was dus geen sprake van een ambtelijk verzuim. 2.9 De Rechtbank zag in de boven beschreven transacties geen schijnhandelingen; zij zag evenmin aanleiding om hen fiscaalrechtelijk anders te kwalificeren dan in de civielrechtelijke werkelijkheid. Evenmin volgde de Rechtbank de door de Inspecteur voorgestane interpretatie van de artt. 8b, 8c, 20

(4)en 20a Wet Vpb. Wel oordeelde zij dat de belanghebbenden in fraudem legis hadden gehandeld en dat de renteaftrek daarom geweigerd moest worden. Daaraan deed niet af (
  1. i)de belastingheffing bij [X London Branch] over de renteontvangsten, (
  2. ii)de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb of (iii) de door de belanghebbende gemaakte vergelijking met een binnenlandsituatie. De bevinding van fraus legis leidde er volgens de Rechtbank toe dat de rentelasten van alle belanghebbenden behalve belanghebbende 10 moesten worden veronachtzaamd. 2.10 Over de vergrijpboeten overwoog de Rechtbank dat het de belanghebbenden van meet af aan duidelijk was welk verwijt hen werd gemaakt (onterecht opgevoerde renteaftrek) en dat de toevoeging door de Inspecteur (bij verweerschrift en conclusie van dupliek) van een beroep op fraus legis hun verdedigingsrechten niet schond. Door de rente in aftrek te brengen, hebben de belanghebbenden volgens de Rechtbank de aanmerkelijke kans in het leven geroepen dat hun aangiften onjuist zouden zijn of de aanslagen tot een te laag bedrag zouden worden vastgesteld. Omdat de Rechtbank het standpunt van de belanghebbenden niet pleitbaar achtte, heeft zij de vergrijpboeten gehandhaafd. 2.11 De Rechtbank heeft de beroepen van de belanghebbenden 1 t/m 7 en 9 daarom ongegrond verklaard. De beroepen van de belanghebbenden 8 en 10 daarentegen achtte zij (deels) gegrond. Zij heeft de aanslagen ten name van belanghebbende 8 over de jaren 2006 t/m 2008 verminderd en over 2007 een verlies vastgesteld. De navorderingsaanslagen ten name van belanghebbende 10 zijn vernietigd en de haar opgelegde aanslagen over 2007 en 2008 zijn overeenkomstig de aangifte verminderd, met vernietiging van de boetebeschikkingen. Over 2008 leidde dat bij belanghebbende 10 tot een verlies. Het Hof Amsterdam (rolnrs 13/00777 t/m 13/00799) 2.12 De belanghebbenden 1 t/m 9 zijn tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen. De Inspecteur is in hoger beroep gekomen tegen de uitspraken ter zake van de belanghebbenden 8 en 10. Belanghebbende 10 heeft vervolgens incidenteel hoger beroep ingesteld ter zake van de jaren 2005 en 2006. 2.13 Anders dan de Rechtbank, achtte het Hof geen navordering rechtvaardigend nieuw feit voorhanden omdat de door de belanghebbenden met de Inspecteur over de kapitaalsbelasting gevoerde besprekingen en hun aangiften vennootschapsbelasting de Inspecteur tot onderzoek hadden moeten nopen. Het Hof zag evenmin kwade trouw bij de belanghebbenden ter zake van de aanleiding voor de Inspecteur om na te vorderen omdat hij het standpunt van de belanghebbenden (rente aftrekbaar) pleitbaar achtte en de (gemachtigde van
  3. de)belanghebbenden niet opzettelijk onjuiste informatie aan de Inspecteur hebben verstrekt of hem opzettelijk informatie hebben onthouden. Het Hof heeft daarom de navorderingsaanslagen en alle vergrijpboeten vernietigd. 2.14 Ter zake van de resterende primitieve aanslagen heeft het Hof overwogen dat de artt. 20 en 20a Wet Vpb op zichzelf toelaten de winst van de belanghebbende winstvennootschappen binnen één boekjaar te salderen met de door hen verschuldigde rentelast. Reguliere wetstoepassing aldus leidt niet tot heffing. Het samenstel van transacties had volgens het Hof echter het volstrekt overwegende doel om renteaftrek af te zetten tegen van derden gekochte belastbare winsten om belastingheffing over die winsten te verijdelen. Het Hof heeft geen onderscheid gemaakt tussen de belanghebbenden die hun onderneming aan een gelieerde vennootschap hadden overgedragen en de belanghebbenden (4 en 5) die hun onderneming aan een niet met hen gelieerde partij hadden overgedragen. Hoewel enig economisch risico lag in de investeringen van de belanghebbenden in en via de [X] -groepsvennootschappen [F SA] en [H] , was dat risico volgens het Hof zo klein en beheersbaar dat het niet afdoet aan het oordeel dat het doorslaggevende motief achter de structuur lag in de verijdeling van heffing over de winsten van de belanghebbenden. 2.15 Volgens het Hof zou renteaftrek zozeer in strijd komen met doel en strekking van de Wet Vpb, waaronder art. 20a, dat het leerstuk van fraus legis aan die aftrek in de weg staat, behalve bij de belanghebbende 10 omdat zij geen aangekochte winstvennootschap is. Het Hof overwoog dat door de [X] -groep doelbewust gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om vrijwel naar willekeur en tot grote omvang geldstromen te orkestreren en als geldleningen vorm te geven om naar believen rentelasten op te roepen. 2.16 Weigering van de renteaftrek is volgens het Hof geen schending van EU-recht omdat het gaat om een welbewust in het leven geroepen structuur die leidt tot een rechtens onaanvaardbare uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Dat de financiering van derden afkomstig is en dat in het buitenland mogelijk over de rentebetalingen wordt geheven, is dan volgens het Hof niet relevant. Ook belanghebbendes vergelijking met het geval waarin [X London Branch] en/of [F SA] in Nederland zouden zijn gevestigd, is volgens het Hof niet relevant. Bovendien komt de belanghebbenden bij misbruik geen beroep toe op het Europese recht. 2.17 De toepassing van fraus legis leidt ertoe dat alle rentebetalingen van aftrek zijn uitgesloten, zowel die van vóór als die van na de overdracht van de aandelen in de belanghebbenden aan de [X] -groep, en ongeacht of de rente kan worden toegerekend aan andere baten dan de door de [X] -groep ‘gekochte’ winst van de belanghebbenden. Dat acht het Hof een door de belanghebbenden op de koop toe genomen neveneffect van het misbruik. 2.18 Het Hof heeft het betoog verworpen dat gecorrigeerd zou moeten worden bij de vennootschappen die de aandelen in de belanghebbenden aan de [X] -groep hebben verkocht (door niet-erkenning van de hogere afschrijvingen op de overgenomen activa/onderneming). 2.19 Het Hof heeft de hogere beroepen van de belanghebbenden gegrond verklaard en de navorderingsaanslagen en alle boetebeschikkingen vernietigd. De primitieve aanslagen daarentegen zijn door het Hof gehandhaafd. Het onderzoek ter zake van de primitieve aanslag 2007 van belanghebbende 9 is heropend om aanvullende feitelijke stellingen ter zake van de baten uit de zogenoemde [III] -transactie te onderzoeken. Het incidentele hogere beroep van belanghebbende 10 ter zake van 2005 en 2006 is niet-ontvankelijk verklaard; voor 2008 is het onderzoek ter zake van belanghebbende 10 heropend voor nader feitelijk onderzoek. Het Hof heeft inmiddels ook uitspraak gedaan in die aangehouden zaken van de belanghebbenden 9 en 10. Ook tegen die uitspraken is cassatieberoep ingesteld, bij uw griffie bekend onder de rolnummers 16/03669 en 16/03673. Ook in die zaken zal ik concluderen. 3Het geding in cassatie 3.1 De belanghebbenden 1 t/m 5 en 8 hebben tijdig en regelmatig beroepen in cassatie ingesteld. Dat heeft ook de Staatssecretaris van Financiën gedaan. Daarmee zijn alle tien uitspraken van het Hof in geding. Alle partijen hebben verweerschriften ingediend waarbij tevens – veelal voorwaardelijk - incidentele beroepen in cassatie zijn ingesteld. 3.2 De principale middelen van de belanghebbenden richten zich tegen ’s Hofs toepassing van fraus legis en de door hem daaraan verbonden gevolgen. De principale middelen van de Staatssecretaris richten zich tegen ‘s Hofs oordelen over een nieuw feit en kwade trouw zouden ontbreken en over de pleitbaarheid van het standpunt van de belanghebbenden dat aan vergrijpboeten in de weg zou staan. De voorwaardelijke incidentele middelen van de belanghebbenden zien op ‘s Hofs oordelen ter zake van het nieuwe feit en de (on)volledigheid van het procesdossier. De voorwaardelijke incidentele middelen van de Staatssecretaris zien op ‘s Hofs oordelen over de toepassing van art. 20a Wet Vpb, het al dan niet ontbreken van compenserende heffing in het VK en de kennisgevingen van de boeten. 4Fraus legis(principaalmiddel1vandebelanghebbenden1t/m5en8) 4.1 Het Hof heeft geoordeeld dat de boven beschreven rechtshandelingen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden als onderdelen van een welbewust ontworpen en geïmplementeerde tax planning structuur. 4.2 Net als de Rechtbank heeft het Hof het beroep van de Inspecteur op schijnhandeling, fiscaalrechtelijke kwalificatie en rechtstreekse toepassing van de artt. 8b, 8c, 20, lid 4, en 20a Wet Vpb verworpen (r.o. 4.4.6 en 4.4.7). Daartegen komt de Staatssecretaris (deels) voorwaardelijk incidenteel op, maar dat beroep komt niet aan de orde als ‘s Hofs oordeel stand houdt dat de belanghebbenden in fraudem legis hebben gehandeld (r.o. 4.4.8, 4.4.9 en 4.4.12), zodat ik eerst het eerste principale middel van de belanghebbenden behandel, dat dat oordeel bestrijdt. 4.3 Op basis van fraus legis kunnen feitelijke en rechtshandelingen – voor de toepassing van het belastingrecht – genegeerd of gesubstitueerd worden als voldaan is aan twee cumulatieve voorwaarden: (
  4. i)het verbinden van de door de belastingplichtige beoogde fiscale gevolgen aan de door hem verrichte (rechts)handelingen leidt tot een resultaat dat strijdt met doel en strekking van de belastingwet (objectief criterium) en (
  5. ii)met de gestelde (rechts)handelingen wilde de belastingplichtige belastingheffing verijdelen (subjectief criterium). De bedoelingen van de belanghebbenden (klachten 1 en 2) 4.4 Bedoelingen zijn rechtskundig bezien feiten, waar u niet over gaat. U kunt slechts de door het Hof aangelegde rechtskundige maatstaf toetsen en de begrijpelijkheid van zijn daarop gebaseerde feitelijke oordeel. De belanghebbenden bestrijden zowel de door het Hof aangelegde maatstaf als de motivering van zijn feitelijke oordeel. 4.5 De onderdelen 1 en 2 van principaal middel 1 van de belanghebbenden bestrijden ’s Hofs r.o. 4.4.8, die, voor zover hier relevant, als volgt luidt: “4.4.8. […] Op grond van het Bosal-arrest kon(den) (het concern van) belanghebbenden voorts het standpunt innemen dat de aldus opgeroepen rentelasten aftrekbaar bleven ook voor zover met de rentedragend aangetrokken gelden de aankoop van voor de deelnemingsvrijstelling kwalificerende aandelenbelangen werd gefinancierd. Deze uitgangspositie (heeft) hebben (het concern van) belanghebbenden planmatig en grootschalig benut door het opzetten van een tax planning structuur met als volstrekt overwegend doel om het surplus aan renteaftrek af te zetten tegen ‘van derden gekochte’ belastbare winsten, en daarmede effectieve belastingheffing over die winsten te verijdelen. De vastgestelde feiten bieden naar 's Hofs oordeel onvoldoende grondslag voor de stelling van belanghebbenden dat het primaire doel van de geldstromen bestond in financiering van operationele activiteiten van de groep en van investeringen in schuldpapier van derden. […]. “ 4.6 De belanghebbenden achten ‘volstrekt overwegend doel’ een onjuiste maatstaf. Volgens hen eist u, in elk geval sinds 2008, dat het belastingvoordeel ‘doorslaggevend’ moet zijn geweest voor de rechtshandelingen; niet ‘volstrekt overwegend’. Hieruit zou volgen dat voor correctie op grond van richtige heffing of fraus legis alleen plaats is als de gewraakte rechtshandelingen zonder het belastingvoordeel achterwege zouden zijn gebleven. Aangezien de overwegingen van het Hof niet uitsluiten dat de financierings- en investeringsdoelen van (de groep van) de belanghebbenden ook zonder het belastingvoordeel voldoende waren om de structuur te creëren, kan niet worden gezegd dat het belastingvoordeel de doorslaggevende beweegreden is geweest, zodat ’s Hofs oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is. 4.7 U heeft het in recente arresten inzake fraus legis inderdaad over belastingverijdeling als ‘doorslaggevende’ beweegreden. Ik lees in ’s Hofs oordeel echter niet dat hij met zijn formulering iets anders zou bedoelen dan u. Het Hof heeft zich aangesloten bij het oordeel van de Rechtbank, die wél steeds spreekt over belastingverijdeling als ‘doorslaggevende’ beweegreden (Rechtbank, r.o. 4.18). Bovendien heeft ook het Hof zelf het elders in zijn uitspraak over belastingverijdeling als ‘doorslaggevende’ beweegreden (r.o. 4.4.12). Dit onderdeel gaat daarom mijns inziens uit van een onjuiste lezing en bestrijdt daardoor iets dat er niet is. Uit niets blijkt dat het Hof met de term ‘volstrekt overwegend’ een lagere toegangsdrempel tot fraus legis wilde aanleggen dan u doet met ‘doorslaggevend’. In de literatuur heb ik overigens maar één bron gevonden die wezenlijk verschil ziet tussen de twee formuleringen. 4.8 Ten overvloede merk ik op dat de vastgestelde feiten mijns inziens geen andere conclusie toelaten dan dat de structuur zonder het belastingvoordeel voorzienbaar nadelig was omdat de koopprijs voor de aandelen aanzienlijk hoger was dan die prijs zou zijn geweest als de vóór aankoop en geldlening bestaande actuele belastingschuld voor zijn actuele waarde in de prijsberekening zou zijn betrokken. Alsdan ligt de bewijslast ter zake van doorslaggevende zakelijke motieven bij de belanghebbenden en in ’s Hofs oordeel ligt duidelijk besloten dat hij geen in de buurt van ‘doorslaggevend’ komende andere motieven dan fiscale aannemelijk heeft geoordeeld. Ik merk daarbij op dat de belanghebbenden in afwijking van wat gangbaar is, juist niet debt free zijn gekocht en dat het niet gaat om de motieven voor het uiteindelijke beleggings- of investeringsdoel, maar om de motieven voor het (anders dan fiscaal) onverklaard gebleven tussenschuiven van vreemde Nederlandse winstvennootschappen in de (buiten Nederland) reeds bestaande [X] -financierings- en beleggingsstructuur, welke vreemde Nederlandse vennootschappen dan ook grotendeels, en meteen na gedane belastingverijdeling, zijn weggefuseerd. Die omleiding bracht het doel van financiering van operationele activiteiten van de [X] -groep c.q. van het investeren in schuldpapier niet dichterbij dan het vóór die tussenschuiving was. In HR BNB 1996/4 overwoog u dat een zakelijk doel (zoals in casu beleggingsopbrengst gefinancierd met lagere inleenrente) niet uitsluit dat in het samenstel van daartoe uitgevoerde rechtshandelingen daartoe niet-dienstige handelingen zijn begrepen (zoals in casu het tussenschuiven van vreemde winstvennootschappen vanwege hun tax capacity) die leiden tot willekeurige en voortdurende verijdeling van heffing: “De omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing.” 4.9 Het tweede onderdeel van het eerste principale middel van de belanghebbenden klaagt dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom het belastingvoordeel als doorslaggevend moet worden aangemerkt ondanks de volgende door belanghebbenden aangevoerde feiten en omstandigheden: (
  6. i)de betaalde rente overtreft de meegekochte winsten met € 236 c.q. € 188 mio; (
  7. ii)de transacties waren door de voordelen uit deelnemingen ook zonder belastingvoordeel winstgevend; (iii) een aantal deelnemingen waarin door de belanghebbenden is geïnvesteerd, wordt nog steeds aangehouden; (
  8. iv)het stond belanghebbenden vrij om na de verkoop van hun onderneming op te treden als houdstermaatschappij in de financiering van [X Ltd.] en ervoor te kiezen die activiteiten te financieren met vreemd vermogen; (
  9. v)de transacties in 2008 [en, naar ik uit de toelichting begrijp, ook in eerdere jaren; PJW] houden verband met de financiering van het effectenbedrijf van [X Ltd.] die zelf geen leningen kan aantrekken in de markt en dus afhankelijk is van andere entiteiten zoals [X London Branch] ; (
  10. vi)er waren wezenlijke andere redenen om de door [X London Branch] in de markt aangetrokken gelden niet rechtstreeks aan [X Ltd.] ter beschikking te stellen maar dat te doen via Nederland; (
  11. v)fiscale voordelen buiten Nederland vormden een wezenlijk onderdeel van het complex van motieven voor deze structuur. Alleen de keuze om de belanghebbenden en niet andere groepsmaatschappijen erbij te betrekken, houdt verband met de mogelijkheid van aftrek van de rente van daadwerkelijke winst. 4.10 Deze omstandigheden, waaruit kan volgen dat uiteindelijk een commercieel doel c.q. een buiten Nederland liggend fiscaal doel bestond (hetgeen het Hof kennelijk ook best wilde aannemen), sluiten geenszins uit dat het voor die doelen onnodige tussenschuiven van de bedrijfsvreemde (tot aan de constructie niet-bancaire; niet-financiële) belanghebbenden doorslaggevend hun fiscale-winsteliminatie diende. Het komt mij voor dat omstandigheid (
  12. v)dat juist bevestigt. Ik acht ’s Hofs feitelijke oordeel op dit punt niet onvoldoende gemotiveerd. Het Hof was niet gehouden om op elke stelling, argument of tegenwerping in te gaan. (Strijd met) doel en strekking van de wet (klachten 3 t/m 10) 4.11 Het oordeel van het Hof dat de belanghebbenden in deze onderdelen van het middel bestrijden, luidt als volgt: “4.4.8. (ad 4.18 en 4.21) Het Hof volgt de rechtbank in haar oordeel dat het leerstuk van fraus legis van toepassing is bij de fiscale duiding van de door belanghebbenden verrichte rechtshandelingen. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat het concern waartoe belanghebbenden behoren doelbewust gebruik heeft gemaakt van de hem ter beschikking staande mogelijkheid om - vrijwel naar willekeur en tot grote omvang - geldstromen te orkestreren en als geldleningen vorm te geven waardoor - naar believen - rentelasten in Nederland worden opgeroepen. Op grond van het Bosal-arrest kon(den) (het concern van) belanghebbenden voorts het standpunt innemen dat de aldus opgeroepen rentelasten aftrekbaar bleven ook voor zover met de rentedragend aangetrokken gelden de aankoop van voor de deelnemingsvrijstelling kwalificerende aandelenbelangen werd gefinancierd. Deze uitgangspositie (heeft) hebben (het concern van) belanghebbenden planmatig en grootschalig benut door het opzetten van een tax planning structuur met als volstrekt overwegend doel om het surplus aan renteaftrek af te zetten tegen ‘van derden gekochte’ belastbare winsten, en daarmede effectieve belastingheffing over die winsten te verijdelen. De vastgestelde feiten bieden naar 's Hofs oordeel onvoldoende grondslag voor de stelling van belanghebbenden dat het primaire doel van de geldstromen bestond in financiering van operationele activiteiten van de groep en van investeringen in schuldpapier van derden. Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat de onderhavige structuur zozeer in strijd komt met doel en strekking van de Wet VPB, waaronder artikel 20a van die wet, dat zij in haar beoogde fiscale gevolgen dient te worden getroffen door toepassing van het leerstuk van fraus legis. Het aanvaarden van die fiscale gevolgen zou - gerekend naar de destijds geldende stand van de wetgeving - partijen als het concern van belanghebbenden in staat stellen de Nederlandse belastinggrondslag vrijwel naar believen uit te hollen, hetgeen naar ’s Hofs oordeel niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest. De door belanghebbenden aangevoerde argumenten doen aan dit oordeel niet af. Weliswaar kan op grond van (de door belanghebbenden aangehaalde passages uit) de relevante parlementaire geschiedenis (memorie van toelichting bij de Wet Belastingplan 2011, TK 2009- 2010, 32504, nr. 3, blz. 7; nota van toelichting bij de Wet Belastingplan 2011, TK 2010- 2011, 32504, nr. 6, blz. 11; nota over de toestand van 's Rijks financiën, lijst van vragen en antwoorden, vraag/antwoord 93, TK 2010-2011, 32500, nr. 5, blz. 37) worden gesteld dat de wetgever, voorafgaande aan de wijziging van artikel 20a per 1 januari 2011, welbewust als onderdeel van het systeem van winstberekening en verliesverrekening heeft geaccepteerd dat de winstberekening van een belastingplichtige in het jaar waarin de aandelen in die belastingplichtige van eigenaar wisselen, geen invloed ondergaat van die aandeelhouderswisseling, maar naar ’s Hofs oordeel wettigt die parlementaire geschiedenis, ook niet indien zij in samenhang wordt bezien met het systeem van de Wet VPB, niet de daaraan door belanghebbenden verbonden gevolgtrekking dat iedere structuur waarmee tot de wetswijziging van 2011 gebruik werd gemaakt van de mogelijkheid tot binnensjaarse verliesverrekening die artikel 20a van de Wet VPB open liet, als een volstrekt legaal en door de Belastingdienst te accepteren samenstel van rechtshandelingen moet worden beschouwd. Structuren als de onderhavige zijn tijdens de parlementaire geschiedenis niet expliciet aan de orde geweest en het Hof vermag in de uitlatingen van de zijde van de medewetgever niet het oordeel te lezen dat de beoogde gevolgen van dergelijke structuren aanvaardbaar waren. Voor zover het standpunt van belanghebbenden berust op het uitgangspunt dat de wetgever geacht moet worden (stilzwijgend) die gevolgen te hebben aanvaard, kan het Hof hen daarin niet volgen. Naar 's Hofs oordeel kan en mag niet worden uitgegaan van een ‘alwetende’ wetgever. Op overeenkomstige gronden overweegt het Hof dat het arrest HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD6390, BNB 2009/42 naar zijn oordeel geen vrijbrief inhoudt voor een structuur als de onderhavige. Belanghebbenden hebben gesteld dat de toegang van [X London Branch] tot de kapitaalmarkt niet onbeperkt is doch gelet op hetgeen feitelijk tot haar mogelijkheden bleek te behoren, staat de (theoretische) juistheid van die stelling niet in de weg aan het oordeel dat het concern van belanghebbenden vrijwel naar willekeur geldstromen in het leven kon roepen die (ruimschoots) voldoende waren voor het laten functioneren van haar op de uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag gerichte structuur. Belanghebbenden hebben gesteld dat hun transacties wezenlijk verschillen van de schuldig gebleven agiostorting die aan de orde was in het arrest HR 10 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8568, BNB 1993/197. Die agiostorting had immers geen enkel economisch effect en was volstrekt willekeurig en herhaalbaar, terwijl in casu het economische potentieel van belanghebbenden door de van [X London Branch] opgenomen geldleningen is vergroot, zo stellen zij. Het Hof is van oordeel dat dit - inderdaad bestaande - verschil niet afdoet aan het oordeel dat de onderhavige structuur - op grond van haar eigen karakteristieken, als vorenvermeld - met fraus legis dient te worden getroffen. Belanghebbenden hebben aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen rekening ermee heeft gehouden dat Fairview en Hamington hun onderneming niet hebben overgedragen aan een groepsmaatschappij. In aanvulling op de door de rechtbank gebezigde gronden overweegt het Hof dat deze omstandigheid niet afdoet aan de beslissing van de rechtbank, omdat zij niet essentieel is voor de toepassing van fraus legis op de onderhavige structuur. (….). 4.4.12. […] Aan belanghebbenden moet worden toegegeven dat uit de vastgestelde feiten volgt dat van een (aanzienlijk) deel van de van [X London Branch] aangetrokken gelden niet kan worden gezegd dat het (herhaaldelijk) door de structuur is ’rondgepompt’: het ging inderdaad (meestal) om eenmalig bij [X London Branch] opgenomen leningen die aan [X Ltd.] werden doorgegeven en [H] had al leningen aan [X Ltd.] verstrekt ten tijde van de met leningen van [X London Branch] gefinancierde aankoop van haar aandelen door [X8] . Niettemin is het Hof van oordeel dat deze omstandigheid niet kan leiden tot honorering van de standpunten die belanghebbenden daaraan verbinden. [X London Branch] heeft immers in de gehele periode (juli 2005 tot december 2009) steeds circa € 4.600 miljoen de facto ‘via’ belanghebbenden aan [X Ltd.] ter leen verstrekt en [X9] heeft in drie van de vier gevallen het leeuwendeel van de leningen van [X London Branch] voor haar rekening genomen. Hoewel niet kan worden gezegd dat de investeringen in (en via) [F SA] respectievelijk [H] volledig van economische risico's waren ontbloot, moet toch worden geoordeeld dat het daarbij om zodanig geringe en beheersbare risico's ging dat die niet afdoen aan het doorslaggevende motief achter de structuur, te weten het verijdelen van belastingheffing over de ’gekochte’ winsten. Nog ervan afgezien of het doenlijk is om (per belanghebbende) een deel van de rentelasten toe te rekenen aan uit de investeringen voortvloeiende dividenden - de complexiteit van de structuur maakt dat tot een nogal arbitraire aangelegenheid en belanghebbenden hebben dergelijke berekeningen ook niet gemaakt - staat de vervlochtenheid van alle rechtshandelingen naar ’s Hofs oordeel ook principieel in de weg aan een dergelijke afsplitsing van een niet door fraus legis te treffen deel van de rentelasten. Het beroep op het Bosal-arrest kan belanghebbenden in zoverre niet baten.” 4.12 De redactie van V-N verwijst in haar aantekening bij de Hofuitspraak naar haar aantekening bij de uitspraak van de Rechtbank, waarin zij opmerkte: “Dan is de volgende relevante vraag, of er sprake is van strijdigheid met doel en strekking van de wet. Het gaat hier om een combinatie van renteaftrek en verliescompensatie. Als we ons eerst richten op de renteaftrek dan komt de fraus-legisjurisprudentie die de voorloper vormt van het huidige art. 10a Wet VPB 1969, wellicht direct in de gedachten op. De compenserende heffing is in die fraus legis-jurisprudentie prohibitief voor strijdigheid met doel en strekking van de wet. Wij denken dan in het bijzonder aan BNB 1993/197 en BNB 1999/323 die tevens gaan over renteconstructies met gelieerde lichamen. In HR 10 maart 1993, nr. 28 139, BNB 1993/196, is geoordeeld dat er sprake is van een compensabele heffing, ondanks dat de crediteur over compensabele verliezen beschikte. Het achterwege blijven van effectieve heffing door compensabele verliezen staat – met andere woorden – niet in de weg aan een compenserende heffing en daardoor is van met de wet strijdige verijdeling van de belastingheffing geen sprake. In HR 10 maart 1993, nr. 28 484, BNB 1993/197 is echter aangegeven dat renteafrek niet is toegestaan als de renteaftrek wordt afgezet tegen aangekochte verliezen. In HR 30 juni 1999, nr. 34 219, BNB 1999/323 is op BNB 1993/197 een belangrijke nuancering aangebracht. De Hoge Raad overweegt daarin in navolging van A-G van Soest dat een kunstmatige renteconstructie met ‘aangekochte’ compensabele verliezen geen fraus legis kan opleveren als de onderneming van de aangekochte vennootschap voor langere termijn wordt voortgezet, aangezien art. 20 lid 5 (oud) Wet VPB 1969 (de voorloper van het huidige art. 20a Wet VPB 1969) hier niet aan in de weg staat (vergelijk echter de kritiek van Zwemmer in zijn noot in BNB 1999/323). De parallel die zou kunnen worden getrokken, is dat in het onderhavig geval geen verliesvennootschap is aangekocht waar rentebaten in vallen, maar een winstvennootschap waarin via een kunstmatige contructie geen rentebaten, maar juist rentelasten, worden gecreëerd. Een spiegelbeeldige constructie dus. Bovendien zou kunnen worden gesteld dat hier sprake is van de aankoop van een winstvennootschap die weer wordt doorverkocht, zodat de uitzondering van BNB 1999/323 niet van toepassing is. Deze (spiegelbeeldige) parallel gaat echter niet helemaal op. In de situaties die werden beslecht in BNB 1993/196-197 en BNB 1999/323 draait het namelijk telkens om tariefsarbitrage door middel van kunstmatige rentecontructies waarbij het belastingvoordeel werd behaald door tariefsarbitrage tussen de groepscrediteur en de groepsdebiteur. In het onderhavige geval lijkt tussen de crediteur en de debiteur als zodanig niks onoirbaars plaats te vinden in de zin dat daar de belastingontwijking plaatsvindt. Uit de vaststaande feiten volgt immers dat de crediteur in het land waarin zij is gevestigd, regulier wordt belast. Het onoirbare moet derhalve bij de debiteur (de winstvennootschappen) zelf worden gevonden. Het voordeel van de constructie zit in de asymmetrie tussen (rente)kosten en de deelnemingsvoordelen van de winstvennootschappen zelf. Met andere woorden: de belanghebbenden profiteren van het Bosalgat in combinatie met de verliesverrekening die mogelijk blijft met de dan gerealiseerde winsten na de aandeelhouderswisseling. De vraag komt vervolgens op of – zoals de inspecteur stelt – in strijd wordt gehandeld met doel en strekking van art. 20a Wet VPB 1969. Dat er op zichzelf strijdigheid kan zijn met doel en strekking van een antimisbruikbepaling, is bevestigd in HR 11 juli 2008, nr. 43 376, BNB 2008/266, V-N 2008/34.15 inzake art. 10a Wet VPB 1969. De rechtbank meent dat er in onderhavig arrest inderdaad sprake is handelen in strijd met art. 20a Wet VPB 1969. Zij overweegt dat de compenserende heffing in het Verenigd Koninkrijk niet als compenserende heffing mag gelden, aangezien die heffing er over de rentebaten in het Verenigd Koninkrijk ook was geweest als Nederland niet in de structuur was voorgekomen. Het enige verschil is dat nu in Nederland de belastinggrondslag wordt uitgehold. De rechtbank overweegt vervolgens dat de technische vormgeving van de vennootschapsbelasting hier niet aan afdoet. Wij denken dan aan de bewuste keuze van de wetgever om de asymmetrie tussen kosten en deelnemingsvoordelen in 2004 en de verliesverrekeningsbeperking per jaar bij art. 20a Wet VPB 1969 (wij wijzen hier er nadrukkelijk ook op dat de Hoge Raad in HR 21 november 2008, nr. 44 044, BNB 2009/42, V-N 2008/56.22, juist heeft beslist dat er geen compartimentering van winsten en verliezen plaatsvindt bij wijziging van het uiteindelijke belang; na dit arrest is art. 20a Wet VPB 1969 gewijzigd). Een sterk aanknopingspunt dat de Hoge Raad uiteindelijk conform de rechtbank zal beslissen dat er inderdaad sprake is van handelen in strijd met doel en strekking van de wet, vinden wij in de op 23 mei gewezen arresten inzake de handel in herinvesteringsreservelichamen (zie in het bijzonder het arrest met nr. 12/05645, V-N 2014/26.12 waarin wij in onze aantekening ingaan op de rechtsoverwegingen met betrekking tot fraus legis): - Net als bij (thans) art. 12a Wet VPB 1969 draait het bij art. 20a Wet VPB 1969 om het tegengaan van het overdragen van aandelen in een vennootschap vanwege een belastingvoordeel. Ook in het onderhavige geval worden de aandelen overgedragen om het fiscale voordeel deelachtig te worden. - Sterker nog dan bij de arresten inzake de handel in herinvesteringsreservelichamen is de aankoop van de winstvennootschappen en de uiteindelijke doorverkoop van de ondernemingen bij de belanghebbende echt als een product verkocht. Het is daarmee ook eenvoudig te herhalen. - Het afwezig zijn van het ‘Tatbestand’-deel – in genoemde arresten de HIR, in casu de gerealiseerde winsten – voor de antimisbruikbepaling waarin een duidelijke volgorde en vereisten zijn opgenomen, doet volgens de Hoge Raad niet af aan de eventuele toepassing van fraus legis. - Ten slotte speelt het hiervóór aangehaalde argument dat de wetgever min of meer zelf de ‘lekken’ heeft gecreëerd respectievelijk hierop is gewezen ook bij de arresten inzake de handel in herinvesteringsreservelichamen (zie in het bijzonder onderdeel 6 van de de gemeenschappelijke bijlage van A-G Wattel voorafgaand aan deze arresten). Dit criterium als reddingsboei voor belastingontwijkende belastingplichtigen moet na de arresten inzake de handel in herinvesteringsreservelichamen en het flitspartnerschapsarrest (HR 15 maart 2013, nr. 11/05609, BNB 2013/151, V-N 2013/15.19) in de overdrachtsbelasting eng worden uitgelegd.” 4.13 Berns schrijft in NTFR 2016/356 bij ’s Hofs oordeel over de toepassing van fraus legis: “Hof en rechtbank gaan beide op zoek naar de wetsbepaling waarmee in strijd met doel en strekking van de wet wordt gehandeld. Dat is nog niet eenvoudig, want meerdere wetsbepalingen die in casu van toepassing zijn, lenen zich daar niet voor. Of niet naar de aard – bijvoorbeeld de deelnemingsvrijstelling – of omdat de feiten zich er niet voor lenen – art. 8b en 8c Wet VPB 1969. Uiteindelijk overweegt het hof in r.o. 4.4.8 onder meer dat ‘het Hof hierbij in aanmerking (neemt) dat het concern waartoe belanghebbenden behoren doelbewust gebruik heeft gemaakt van de hem ter beschikking staande mogelijkheid om – vrijwel naar willekeur en tot grote omvang – geldstromen te orkestreren en als geldleningen vorm te geven waardoor – naar believen – rentelasten in Nederland worden opgeroepen’. Het is deze toevoeging aan de uitspraak van de rechtbank die mij overtuigt. In mijn commentaar in NTFR 2014/426 schreef ik al dat de rechtbank waarschijnlijk heeft bedoeld te stellen dat belastingplichtigen een zodanige structuur hebben opgezet dat zij naar willekeur het fiscale resultaat kunnen bepalen. In theorie kan de structuur eindeloos onder de kopieermachine worden gelegd, voor zover liquiditeit en solvabiliteit althans geen belemmering vormen. Door de fiscale voordelen verdient de structuur zichzelf nota bene grotendeels terug. Met voormelde overweging van het hof vindt fraus legis niet zozeer de grondslag in strijd met doel en strekking van een enkele wetsbepaling – met name art. 20a Wet VPB 1969 – doch veeleer in het systeem van de wet. Dat maakt het fundament van de uitspraak van het hof sterker dan die van de rechtbank. Bovendien rechtvaardigt dit oordeel dat in de sfeer van het corrigeren van de fiscale winst verdergaande consequenties kunnen worden verbonden aan het oordeel dan het louter corrigeren van de correcties die voortvloeien uit art. 20a Wet VPB 1969. Andersluidende stellingen van de belastingplichtigen verwerpt het hof. In een complexe casus als deze zal de Hoge Raad ongetwijfeld een aantal nadere accenten kunnen leggen op de motivering van het hof, die verdergaat dan hierboven vermeld. Desalniettemin spreek ik de verwachting uit dat de Hoge Raad het oordeel van het hof in de meest basale vorm uiteindelijk intact zal laten. In het huidige tijdsgewricht bezien is de casus simpelweg als te agressief en te onsympathiek te bestempelen, om het in meer populistische termen uit te drukken. Bovendien zijn de gevolgen van een andersluidend oordeel te groots. Het hek is dan in feite van de dam. Hoe men het wendt of keert, het is niet of nauwelijks denkbaar dat de wetgever de gevolgen van een constructie als deze heeft aanvaard of heeft willen aanvaarden, in welke vorm en met welke nuances dan ook. Als de wetgever de gevolgen al heeft willen aanvaarden, dan doet hij er bij wijze van spreken verstandiger aan het grotere en internationale bedrijfsleven vrij te stellen van belastingheffing.” Doel en strekking - stelsel van verliesverrekening 4.14 De belanghebbenden merken terecht op dat voor de verliessaldering en -compensatie in het systeem van de vennootschapsbelasting in beginsel niet relevant is wie aandeelhouder is. De artt. 20
(5)(oud) en 20a Wet Vpb zijn een inbreuk op dat systeem. Bij de beperking van de handel in verliesvennootschappen (art. 20
(5)(oud) Wet Vpb) is dat met zoveel woorden door de regering gezegd: “[…] Ik zou willen opmerken dat de structuur [van de Wet Vpb; PJW] niet over het hoofd word gezien. Wij doen doelbewust iets, dat niet past in de structuur van de vennootschapsbelasting. Dat erken ik. Maar wat is de achterliggende oorzaak daarvan? Die ligt hierin, dat toch niet aanvaardbaar is dat degenen die in werkelijkheid zelf geen verliezen hebben geleden, gebruik kunnen maken van een verliescompensatie, iets, waardoor zij niet op een billijke wijze bijdragen aan de lasten van het overheidsapparaat. Dat is het uitgangspunt. Dat is naar mijn gevoelen niet acceptabel in deze rechtsstaat. Ik wil daarbij niet het woord “misbruik” in de mond nemen. Dat vind ik niet juist. Wanneer de overheid door haar recht de gelegenheid laat dat iemand op oneigenlijke wijze gebruik maakt van bepaald rechtsregels, dan wil ik niet degene zijn die daarvoor het woord “misbruik” gebruikt. Ik wil wel zeggen, dat het niet de bedoeling van de wetgever is dat iemand, door middel van aankoop van een verlies-n.v. een verlies dat hij zelf niet heeft geleden in mindering brengt op zijn belastbare winst. Ik geloof dat ik de plicht heb, bij het tot stand komen van deze wet daartegen een dam op te werpen. Nu heeft de geachte afgevaardigde nog het voorbeeld genoemd […] van een verliescompensatie, als iemand in het ene bedrijf verlies heeft en in het andere bedrijf winst, of wanneer hij later een ander bedrijf gaat beginnen. Het gaat er hier echter juist om, dat men dit doet door middel van een rechtsvorm, een lichaam. Daarom kan men niet meer zeggen, dat het een en dezelfde persoon is. […] Ik heb ook erkend, dat het een inbreuk op de structuur is, maar in de afweging – aan de ene kant de inbreuk op de structuur van de vennootschapsbelasting, en aan de andere kant de vermindering van belastbare winsten met verliezen via aankoop van een verlies-n.v., verliezen welke de belastingplichtige dus niet zelf heeft geleden – gaat mijn keuze heel duidelijk ernaar uit, dat ik dan maar de inbreuk op de structuur van de belasting accepteer ter wille van het betere goed dat onze rechtsorde – ik gebruik misschien een groot woord, maar in de kern is het toch wel zo – niet wordt gestoord doordat iemand die een belastbare winst maakt daarover geen belasting betaalt.” 4.15 Bij de totstandkoming en wijziging van art. 20a Wet Vpb is herhaald dat het gaat om een inbreuk op het systeem van de Wet Vpb. De wetgever achtte het echter niet aanvaardbaar dat belastingplichtigen die in werkelijkheid geen verliezen hebben geleden, gebruik maken van de verliescompensatie van een ander om geen belasting over hun winsten te betalen. Daarom werd een aantal tekortkomingen in art. 20
(5)(oud) Wet Vpb opgeheven door invoering van art. 20a Wet Vpb. De MvT vermeldt: “De huidige regeling, die is opgenomen in artikel 20, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, houdt kortweg in dat de verliezen niet meer verrekenbaar zijn ingeval de belastingplichtige zijn onderneming heeft gestaakt en een nieuwe onderneming begint waarvan de winsten in belangrijke mate ten goede kunnen komen aan andere aandeelhouders dan de aandeelhouders op het moment van staking van de onderneming. Bij een overdracht van aandelen in een vennootschap die zijn onderneming heeft gestaakt en nog onverrekende verliezen heeft, zal het de potentiële koper van de aandelen immers niet zozeer gaan om de activa van de vennootschap, maar om de onverrekende verliezen, waarmee een belastingbesparing kan worden bereikt. Dat is niet het geval als de onderneming niet is gestaakt maar onder de nieuwe aandeelhouder wordt voortgezet. Bovendien vergroot in de laatstgenoemde situatie de mogelijkheid van verliesverrekening de kans op het vinden van een koper die bereid is de verlieslatende onderneming voort te zetten. Dit draagt bij aan het voorkomen van het beëindigen van een materiële onderneming, met de daarbij behorende negatieve gevolgen zoals het verlies aan arbeidsplaatsen en economische activiteiten. In de praktijk is echter gebleken dat de huidige regeling (artikel 20, vijfde lid, Vpb) op een aantal punten tekort schiet. Zo is de regeling niet van toepassing indien de belastingplichtige geen materiële onderneming heeft gedreven, maar zich heeft beziggehouden met beleggingen. In die situatie zijn de verliezen ondanks een wisseling van aandeelhouders onder de huidige wetgeving volledig verrekenbaar. Kenmerk van beleggen is echter dat opbrengsten worden behaald met activa die niet bedrijfsgebonden zijn en eenvoudig kunnen worden vervangen door andere activa. Indien de aandelen in een dergelijke vennootschap worden verworven, zal het de aandeelhouder niet zozeer te doen zijn om de specifieke activa van deze vennootschap, maar juist om de mogelijkheid om de nog openstaande verliezen te compenseren. Bij beleggen gaan de activiteiten in het algemeen niet uit boven normaal vermogensbeheer. Voorbeelden van beleggingen zijn aandelen die ter beurze zijn genoteerd, uitstaande deposito’s en obligaties en onroerende zaken die geen band hebben met de materiële onderneming van de belastingplichtige, maar worden aangehouden voor de huuropbrengst dan wel de vervreemdingswinst. Als verliezen niet meer tot verrekening zouden worden toegelaten, zal er in het algemeen geen sprake zijn van een situatie waarin als gevolg van het beëindigen van de activiteiten een organisatie verloren gaat waarvan de waarde groter is dan de marktwaarde van de beleggingsobjecten zelf. Ook zal er geen sprake zijn van een verlies aan werkgelegenheid. In het verlengde van de situaties waarin geen materiële onderneming wordt gedreven, ligt de situatie dat de belastingplichtige een materiële onderneming heeft gedreven die verlieslijdend was en door hem nog niet is gestaakt maar in een afgeslankte vorm werd voortgezet. Indien de aandelen in een dergelijke vennootschap worden overgedragen en de onderneming in die afgeslankte vorm (tijdelijk) wordt voortgezet, is het huidige artikel 20, vijfde lid, in beginsel ook niet van toepassing. Dit biedt de nieuwe aandeelhouder de mogelijkheid om nieuwe activiteiten of beleggingen in te brengen en de daarmee behaalde winsten te verrekenen met de nog openstaande verliezen. Ook hier kunnen ernstige vraagtekens worden geplaatst bij de zin van verliesverrekening onder de nieuwe aandeelhouder. De mogelijkheid van verliesverrekening wordt immers niet benut om voortzetting van de bestaande activiteiten te vergemakkelijken. Integendeel, de verliezen worden benut om deze af te zetten tegen beleggingsopbrengsten dan wel opbrengsten uit een nieuwe activiteit die niets te maken heeft met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden. Voorts is de huidige regeling die verliescompensatie uitsluit, niet van toepassing bij een wisseling van aandelen binnen de bestaande groep aandeelhouders. Indien bijvoorbeeld een aandeelhouder voor het tijdstip dat de onderneming wordt gestaakt slechts een klein pakket aandelen heeft, maar daarna de aandelen van de overige aandeelhouders verwerft, blijft de mogelijkheid van verliesverrekening in stand. Dit betekent dat het mogelijk is om de verliezen van de gestaakte onderneming te verrekenen met nieuwe activiteiten die worden ingebracht. Juist deze mogelijkheid heeft ertoe geleid dat derden met een relatief klein belang deelnemen in verlieslatende vennootschappen. Door vervolgens de resterende aandelen te kopen kan het gehele bedrag van de nog niet tot verrekening gekomen verliezen worden benut ook al is de verlieslatende activiteit gestaakt. Deze situatie verschilt in wezen niet van de situatie waarin iemand van buiten de groep bestaande aandeelhouders aandelen in de vennootschap koopt. Immers, de verliescompensatie komt in beide gevallen indirect ten goede aan de aandeelhouder die niet of nauwelijks het verlies heeft gefinancierd.” 4.16 HR BNB 2009/42 betrof de vraag of winst behaald in het jaar van aandeelhouderswisseling maar vóór de datum van die aandeelhouderswisseling (in dat geval: 11 december) gebruikt kan worden om verliezen uit eerdere jaren mee te verrekenen. Doel en strekking van art. 20a Wet Vpb wijzen evident op bevestigende beantwoording, maar zijn tekst verzet zich ertegen. In de conclusie in die zaak leidde ik uit uw jurisprudentie over de voorganger art. 20
(5)(oud) af dat u doel en strekking van die bepaling (voorkoming dat verliezen verrekend worden door (uiteindelijke) belanghebbenden die die verliezen niet geleden hebben) liet prevaleren boven de tekst en gaf u in overweging die lijn ook in dat geval toe te passen. U oordeelde echter dat art. 20a Wet Vpb, gezien zijn bewoording, van toepassing is op hele boekjaren en dat zulks ook past in het systeem van winstbepaling op boekjaarbasis, zodat de hele winst van het jaar van aandeelhouderswisseling uitgesloten is van afzetting van verliezen van vóór dat jaar: “-3.2. (…). Uit de tekst van artikel 20a, lid 1, van de Wet volgt dat in het onderhavige geval de verliezen van voorafgaande jaren met ingang van 2002, het jaar waarin de aandeelhouderswijziging heeft plaatsgevonden, bij belanghebbende niet meer voorwaarts verrekenbaar zijn. De omstandigheid dat artikel 20a in de Wet is opgenomen om de handel in zogenoemde verliesvennootschappen tegen te gaan, wettigt op zichzelf niet reeds de gevolgtrekking dat de wetgever in artikel 20a, lid 1, van de Wet iets anders heeft bedoeld te bepalen dan waartoe de bewoordingen strekken. Ook de wetsgeschiedenis - zie daarvoor de onderdelen 5.8, 5.11, 5.12 en 5.19 van de conclusie van de Advocaat-Generaal - biedt voor die gevolgtrekking geen steun. De uitleg waartoe de bewoordingen van artikel 20a, lid 1, van de Wet leiden, doet deze bepaling passen in het wettelijk systeem van verrekening van verliezen, nu dit systeem is gebaseerd op verrekening van verliezen van gehele boekjaren met belastbare winst van gehele boekjaren. Deze uitleg sluit ook aan bij de vormgeving van de in artikel 20a, lid 12, van de Wet geboden mogelijkheid om - kort gezegd - vermogensbestanddelen te herwaarderen. Zoals uit de wetsgeschiedenis van laatstgenoemde bepaling (Kamerstukken II 2000/01, 27 209, nr. 6, blz. 43) volgt, vindt 'de opwaardering (...) plaats door de vermogensbestanddelen te herwaarderen op de eindbalans van het jaar dat voorafgaat aan het jaar waarin de situatie zich voordoet waardoor verliesverrekening niet langer mogelijk is'. De wetgever is hierbij derhalve uitgegaan van hetzelfde ingangstijdstip van artikel 20a, lid 1, te weten de aanvang van het jaar waarin de aandeelhouderswijziging heeft plaatsgevonden.” 4.17 In de conclusie (onderdeel 5.33) wees ik al op de spiegelbeeldsituatie (verliezen van het aandeelhouderswisselingsjaar, ook die van vóór de wisselingsdatum, blijven verrekenbaar met winsten van na die datum), en op de mogelijkheid van binnensjaarse saldering van resultaten van voor resp. na de aandeelhouderswisseling. 4.18 HR BNB 2009/42 betrof voorwaartse verliesverrekening. Op grond van art. 20a
(9)Wet Vpb geldt de verliesverrekeningsbeperking van lid 1 ook bij terugwenteling van verliezen. De regering merkte daarover op: “De maatregel van de beperking van de verliescompensatie is op grond van het zevende lid [thans lid 9, PJW] van overeenkomstige toepassing in de omgekeerde situatie, namelijk de terugwenteling van verliezen. Na een belangrijke aandeelhouderswisseling kunnen verliezen van dat jaar en van latere jaren in beginsel niet meer achterwaarts worden verrekend met de winst van de jaren vóór de aandeelhouderswisseling.” 4.19 De grammaticale/systematische interpretatie van art. 20a Wet Vpb in HR BNB 2009/42 was een aanmoediging voor de praktijk die in toenemende mate anti-teleologisch gebruik maakte van binnensjaarse verliessaldering in het jaar van aandeelhouderswisseling. De wetgever heeft daarom per 1 januari 2011 art. 20a
(1)Wet Vpb alsnog aldus gewijzigd dat ook binnensjaarse saldering van resultaten van vóór respectievelijk ná aandeelhouderswisseling werd uitgesloten. Het algemene gedeelte van de MvT noemt als voorbeeld een geval vergelijkbaar met dat van onze belanghebbenden: “De Wet Vpb 1969 bevat een bepaling tegen handel in lege vennootschappen met een compensabel verlies. De koper van een dergelijke vennootschap zou daar winstgevende activiteiten kunnen inbrengen en daardoor jarenlang belastingvrijdom kunnen genieten. Dit wordt voorkomen door de bepaling dat verliezen van jaren vóór het jaar van aandelenoverdracht niet meer voorwaarts verrekend kunnen worden. De bepaling is ook gericht tegen de omgekeerde situatie: een lege vennootschap die voorheen winst heeft behaald wordt gekocht door een koper die daar verliesgevende activiteiten inbrengt. De bepaling werkt echter niet tegen de verrekening van winst en verlies binnen hetzelfde jaar. Van die lacune blijkt in de praktijk in toenemende mate gebruik te worden gemaakt. Een voorbeeld is een vennootschap die haar onderneming verkoopt en daarbij stille reserves en goodwill realiseert. In hetzelfde jaar worden de aandelen verkocht aan een koper die in de vennootschap een aftrekpost creëert, bijvoorbeeld door versnelde afschrijving. Dit lek wordt gedicht door de bepaling uit te breiden tot verrekening van winst en verlies binnen hetzelfde jaar.” De artikelsgewijze toelichting vermeldt: “Artikel 20a van de Wet Vpb 1969 is […] onvoldoende effectief in situaties waarin een verlies dat wordt geleden in het overdrachtsjaar in de periode voorafgaand aan de aandelenoverdracht, wordt verrekend met latere winsten die worden behaald in hetzelfde jaar of in volgende jaren. Ook blijkt het onvoldoende te werken voor situaties waarin een winst die wordt behaald in het overdrachtsjaar in de periode voorafgaand aan de aandelenoverdracht, wordt gebruikt voor de verrekening van latere verliezen van hetzelfde jaar of volgende jaren. Van die lacune blijkt in de praktijk veelvuldig gebruik te worden gemaakt. Een voorbeeld is een vennootschap die haar onderneming verkoopt en daarbij stille reserves en goodwill realiseert. In hetzelfde jaar worden de aandelen verkocht aan een koper, die in de vennootschap een aftrekpost creëert tot het bedrag van de eerder gerealiseerde winst, bijvoorbeeld door versnelde afschrijving op bedrijfsmiddelen. De aanpassing van het eerste lid van artikel 20a van de Wet Vpb 1969 betekent dat een in het overdrachtsjaar over de periode tot het tijdstip van overdracht gerealiseerd verlies niet voorwaarts kan worden verrekend met latere winsten, ook niet met een positieve belastbare winst van het overdrachtsjaar over de periode na de overdracht. In plaats daarvan wordt dit verlies vastgesteld als ware het een verlies over een jaar, dat slechts achterwaarts kan worden verrekend. Een positieve belastbare winst van het overdrachtsjaar over de periode na het tijdstip van overdracht kan als gevolg van deze aanpassing ook niet worden gebruikt voor verrekening van verliezen over eerdere jaren. De bovengenoemde aanpassing betekent als gevolg van het negende lid dat een positieve belastbare winst van het overdrachtsjaar over de periode tot het tijdstip van overdracht niet kan worden gebruikt voor de verrekening van latere verliezen, ook niet voor de verrekening van een in het overdrachtsjaar over de periode na de overdracht gerealiseerd verlies. Een in het overdrachtsjaar over de periode na het tijdstip van overdracht gerealiseerd verlies kan ook niet worden verrekend met winsten uit eerdere jaren. Hiermee wordt een eind gemaakt aan de hierboven beschreven constructies met verkoop van lege winstvennootschappen.” 4.20 Ik meen dat uit het bovenstaande, met name uit uw jurisprudentie volgt dat art. 20a Wet Vpb zich tot 1 januari 2011 niet verzette tegen binnensjaarse resultaatsaldering in het jaar van aandeelhouderswisseling zoals gepraktiseerd door (het concern van) de belanghebbenden, te meer niet nu u de nadruk legde op systematische interpretatie en winstbepaling per boekjaar, en het systeem van de wet inhoudt dat een belastingplichtige binnensjaars saldeert en overigens al zijn verliezen en winsten gedurende zijn bestaan met elkaar kan verrekenen binnen de wettelijke terug- en voortwentelingstermijnen. Art. 20a Wet Vpb is een uitzondering op dat systeem. Tot 2011 werd de door die uitzondering gecreëerde verrekeningsknip uitdrukkelijk niet gelegd op de datum van aandeelhouderswisseling, maar op 1 januari van het jaar van aandeelhouderswijziging. 4.21 De belanghebbenden hebben mijns inziens dus niet onaanvaardbaar in strijd met doel en strekking van art. 20a Wet Vpb gehandeld. Het maakt ook niet uit of de rentelasten in jaren ná de aandeelhouderswijziging zijn ontstaan; ook dan staat art. 20a Wet Vpb op zichzelf niet in de weg aan carry back van de daardoor ontstane verliezen naar het winst/wisselingsjaar. De zaak van de belanghebbenden verschilt daarmee van gevallen zoals HR BNB 2014/171 e.v. (fraus legis bij handel in HIR-lichamen); in die zaken was het samenstel van (rechts)handelingen er op gericht een antimisbruikbepaling (art. 15e en het latere 12a Wet Vpb) te frustreren door gekunsteld tijdsvolgordelijk (rechts)handelen op het risico waarvan de wetgever tijdig gewezen was. Dat laatste achtte u geen beletsel om de desbetreffende (tekstueel onvoldoende gerepareerde) bepaling aldus uit te leggen dat het in strijd met haar doel en strekking was de overdracht van de HIR-vennootschap op gekunstelde wijze zó in te richten dat zij (ook) niet door de reparatie werd getroffen. Ik merk voorts op dat het na structuurimplementatie gewezen arrest HR BNB 2009/42 het standpunt van de belanghebbenden steunde. 4.22 In zoverre acht ik het middel gegrond: gegeven het bovenstaande, doet zich geen strijd met doel en strekking van art. 20a (oud) Wet Vpb voor. Doel en strekking – het stelsel van de Wet Vpb 4.23 Het Hof heeft echter niet alleen – mijns inziens dus ten onrechte - strijd met doel en strekking van art. 20a Wet Vpb aangenomen, maar de litigieuze structuur ook in strijd geacht met ‘doel en strekking van de Wet Vpb (…)’ (r.o. 4.4.8). Overigens is de vraag naar doel en strekking van de wet een rechtsvraag die u zelf kunt beantwoorden. 4.24 De kwalificatie ‘strijd met doel en strekking van de wet (Vpb)’ is nogal ruim en lijkt vaag, maar dat hoeft geen bezwaar te zijn. Wie kaatst, moet de bal verwachten, en uw rechtspraak zijn meer gevallen te vinden waarin strijd met doel en strekking van ‘de wet’ in het algemeen leidde tot toepassing van fraus legis. Die jurisprudentie heb ik als volgt samengevat: “[H]et is in strijd met doel en strekking van de belastingwet dat belastingbetaling een kwestie van vrijwilligheid wordt door toepassing van kunstgrepen.” 4.25 In HR BNB 2012/127 veroordeelde u een kunstmatige en van reëel belang ontblote (om)weg: “Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat het een belastingplichtige weliswaar vrij staat om de voor hem voordeligste weg te kiezen, maar dat die vrijheid niet zo ver gaat dat, met het oogmerk van belastingverijdeling, een kunstmatige en van elk reëel belang ontblote weg kan worden gekozen die ertoe leidt dat in strijd met doel en strekking van de wet wordt gehandeld (vgl. onder meer HR 21 november 1984, nr. 22092, LJN AC8603, BNB 1985/32, en 13 maart 2009, nr. 43946, LJN BH5619, BNB 2009/123).” 4.26 Van een kunstmatige en van reëel belang ontblote (om)weg kan sprake zijn bij een slechts om fiscale redenen gecreëerde aftrekbare last, bijvoorbeeld een voor de belanghebbende buiten het anti-fiscale doel betekenisloze rentelast. Strijd met doel en strekking van de wet kan aangenomen worden als de belastingplichtige zich min of meer onbeperkt en op ieder daartoe nuttig geacht moment van de aftrek kan bedienen. U overwoog in de zaak HR BNB 1987/234: “Daarvan [strijd met doel en strekking van de wet, PJW] kan bij wettelijke bepalingen die aanspraak geven op aftrekposten bij de berekening van het belastbare inkomen, in het algemeen worden gesproken als zich omstandigheden voordoen die bewerken dat de belastingplichtige - bijvoorbeeld doordat deze de desbetreffende transactie(s) financiert met behulp van geldleningen - zich min of meer onbeperkt en op ieder door hem daartoe nuttig geacht moment van de aftrek kan bedienen.” 4.27 In gelijke zin overwoog u in HR BNB 1989/217 niet veel later met betrekking tot de Wet Vpb: “4.3.
  1. Het als fiscaal toelaatbaar aanvaarden van een constructie als hiervoor onder 4.3.2 bedoeld [binnengroepse verwerving van een deelneming met van de moedervennootschap geleend geld, PJW] zou (…) ertoe leiden dat een naamloze of besloten vennootschap naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van haar winst zou kunnen brengen en aldus de heffing van de vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen door - desgewenst herhaaldelijk - zonder dat zulks betekenis zou hebben voor haar vermogenspositie dan wel voor de vermogenspositie of de zeggenschap van degenen bij wie het belang in haar berust, overeenkomstig bedoelde constructie te handelen.” 4.28 Nieuwenhuizen vat de literatuur op dit punt als volgt samen: “Langereis merkt op dat deze bedoeling van de wetgever [het niet in staat stellen om op ieder daartoe nuttig geacht moment het belastbare inkomen te verminderen, PJW] helemaal niet is terug te vinden in de wetsgeschiedenis. “De rechter legt met de hiervoor omschreven frase de wetgever iets in de mond dat hij niet heeft bedoeld, maar in de ogen van de rechter had behoren te bedoelen”. IJzerman verklaart dit door er op te wijzen dat “doel en strekking hier uit het systeem worden afgeleid doordat verondersteld wordt dat het systeem niet voorziet in regelingen die datgene dat met het systeem wordt beoogd, het belasten van inkomen, onmogelijk maken”. De verantwoording voor deze benadering is dus te vinden in het gegeven dat men het uiteindelijke doel van de wet volledig kan frustreren en dit ook geheel in eigen hand heeft. Het lijkt mij dat hiermee, de toetsing aan een (verondersteld) wettelijk stelsel, de grenzen zijn bereikt van de mogelijkheden die een rechter heeft om doel en strekking van de wet op te rekken.” 4.29 Uit de in 4.7 genoemde zaak HR BNB 1996/4 volgt dat willekeurige manipuleerbaarheid van de omvang van de belastingschuld in strijd komt met doel en strekking van de desbetreffende belastingwet, hoezeer ook in zijn geheel bezien, zakelijke doeleinden worden beoogd, zoals de financierings- en investeringsdoeleinden van de belanghebbenden: “De omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing. Ook een naar bedrijfseconomische maatstaven normale verhouding tussen eigen en vreemd vermogen brengt niet zonder meer mee dat met betrekking tot de verschuldigde rente geen sprake kan zijn van een willekeurige verijdeling van de heffing.” 4.30 IJzerman schrijft daarover: “Hetzelfde economische uitgangspunt [dat belastingheffing aanknoopt bij reële gebeurtenissen in het economisch verkeer; PJW] speelt een rol waar weliswaar geen sprake is van circulaire bewegingen, maar van invoeging van (tussen)stappen die geen redelijke zin hebben, afgezien van het behalen van fiscale voordelen. Indien met een complex van handelingen weliswaar een reëel eindresultaat wordt beoogd, maar sprake is van slechts fiscaal gemotiveerde tussenstappen of omwegen, is er in zoverre in beginsel eveneens sprake van strijd met doel en strekking van de wet. Reden is dat de wetgever in de regel niet geacht mag worden zuiver fiscaal gemotiveerde omwegen te willen honoreren met belastingvoordelen. De belastingplichtige komt dan minstens in de risicosfeer.” 4.31 U nam echter geen strijd met doel en strekking van de wet aan in gevallen waarin de gecreëerde rentelasten bij de renteontvanger waren onderworpen aan een (naar Nederlandse maatstaven redelijke) heffing of bij de ontvanger wegvielen tegen verliezen van die ontvanger. Die strijd nam u wél aan in gevallen waarin een intra-concern gecreëerde rentestroom werd afgezet tegen verliezen geleden vóór de verliesvennootschap onderdeel werd van de groep waarin de winsten opkwamen waarvan de rentestroom werd afgetrokken (‘aangekochte verliezen’). In HR BNB 1993/197 overwoog u: “3.
  2. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat besparing van belasting de volstrekt doorslaggevende reden is geweest voor het aangaan van het hiervoor onder 3.1 vermelde samenstel van rechtshandelingen. Het Hof heeft voorts - eveneens in cassatie onbestreden - geoordeeld dat de toevoeging van een agio van f 5 000 000 aan de storting op de door de dochtervennootschap uitgegeven aandelen de eigen-vermogenspositie van laatstbedoelde vennootschap niet in betekenende mate ten goede komt. In laatstvermeld oordeel ligt besloten dat de toekenning van een agio van f 5 000 000 door belanghebbende aan haar dochtermaatschappij geen reële praktische betekenis had voor de financiële positie van belanghebbende en van haar dochtervennootschap. Hiervan uitgaande heeft het Hof terecht geoordeeld dat, nu een constructie als de onderhavige in beginsel de mogelijkheid biedt om door het creëren van rentelasten bij de belastingplichige zelf en rentebaten bij een dochtervennootschap, eigen winsten van de belastingplichtige onbeperkt en naar willekeur te verrekenen met verliezen van die dochtervennootschap, het in strijd zou zijn met doel en strekking van de Wet indien belanghebbende de door het vorenomschreven samenstel van rechtshandelingen verschuldigd geworden rente ten laste van haar winst zou brengen. Weliswaar vormt het door de dochtervennootschap als rente ontvangen bedrag, in beginsel aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen winst, doch deze winst wordt verrekend met de nog te compenseren verliezen, welke verliezen zijn geleden voor belanghebbende de aandelen in de dochtervennootschap had verkregen en aldus niet middellijk ten laste van belanghebbendes aandeelhouders zijn gekomen. (…).” 4.32 Het Hof heeft vastgesteld (r.o. 2.1.4.) dat [X Ltd.] (effectenhandelaar/-makelaar) voor financiering afhankelijk was van andere groepsonderdelen en dat in haar financierings-behoefte kon worden voorzien door [X London Branch] , die geld aantrok bij derden in de markt (r.o. 2.1.2.). Ook in de thans te beoordelen zaken heeft (uiteindelijk) [X London Branch] voorzien in de financieringsbehoefte van [X Ltd.] , maar heeft het [X] -concern ervoor gekozen de desbetreffende geldstromen via de belanghebbenden te laten lopen. Zoals het Hof mijns inziens in cassatie onaantastbaar heeft geoordeeld (zie 4.7 en 4.8), is dit een doorslaggevend fiscale omleiding in de zin dat het aandoen van de belanghebbenden (in de benadering van de Staatssecretaris) niets toevoegt aan de (vóór de aankoop van de belanghebbenden reeds bestaande) structuur van financiering van [X Ltd.] en de daarmee gefinancierde beleggingen, c.q. (in de benadering van de belanghebbende, die een nieuwe in plaats van een reeds bestaande geldstroom, althans een bredere geldstroom stelt) niets toevoegt aan het uiteindelijke beleggingsdoel (en/of buitenlandse fiscale doel) van die geldstroom. Door de omleiding door Nederland kon het [X] -concern gebruikmaken van de Bosal-mismatch, resulterende in aftrekbare financieringslasten tegenover onbelaste deelnemingsresultaten. Dat is op zichzelf nog geen fraus legis. Recent nog oordeelde u dat in het systeem van de Wet Vpb besloten ligt dat belastingplichtigen vrij zijn in hun keuze van financiering met eigen of vreemd vermogen van hun deelnemingen en in hun keuze om economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap. 4.33 In casu zijn de rentelasten echter niet afgezet tegen operationele resultaten van de [X] -groep in Nederland, maar tegen de van derden gekochte belastbare winsten van de belanghebbenden. Daarmee werd het in omvang door de eigen Nederlandse operationele winst beperkte Bosalgat kunstmatig véél groter gemaakt en quasi-oneindig; een fiscaal zwart gat, als het ware. ’s Hofs feitelijke oordeel dat [X London Branch] ’s toegang tot de kapitaalmarkt weliswaar niet onbeperkt was, maar feitelijk voldoende om de structuur vrijwel naar willekeur te herhalen, acht ik geenszins onbegrijpelijk, mede gezien het gegeven dat vier volgtijdige rondjes à € 4,5 miljard plaatsvonden. Zolang er winstvennootschappen van derden gevonden konden worden, kon de winsteliminatiemachine blijven draaien. Dat geen oneindige financieringsbehoefte bestond en/omdat er ook geen oneindige investeringsmogelijkheden waren, is mijns inziens niet relevant. Relevant is dat de alleen fiscaal verklaarbare omleiding langs een zeer ruim potentieel van naar wens inkoopbare tax capacity ertoe strekte om de door de wetgever manifest wél bedoelde vennootschapsbelastingheffing over realisatiewinsten van derden naar eigen inzicht op industriële schaal te frustreren en dat zulks feitelijk ook gebeurde. 4.34 De Rechtbank en het Hof (r.o. 4.4.8) hebben daarbij mijns inziens terecht overwogen dat niet ter zake doet of de winst bij de belanghebbenden is ontstaan door transacties binnen de groep waartoe zij behoorden vóór hun aankoop door de [X] -groep of daarbuiten. Het ging immers om hun tax capacity, ook bij de belanghebbenden 4 en
  3. Of die capacity is ontstaan door een gelieerde of een ongelieerde realisatie van hun meerwaarden, is voor de beoogde kunstmatige opschaling van het Bosalgat neither here nor there. 4.35 ’ ’s Hofs rechtskundige oordeel dat dit door (het concern van) de belanghebbenden naar eigen inzicht in omvang manipuleerbare fiscale-winsteliminatiemodel in strijd komt met de manifeste bedoeling van de vennootschapsbelastingwetgever getuigt mijns inziens niet van verkeerd rechtskundig inzicht. Integendeel. Dat de wetgever een deel van uw boven besproken fraus legis jurisprudentie heeft gecodificeerd in bepalingen zoals die over grondslaguitholling (art. 10a Wet Vpb), onderkapitalisatie (art. 10d (oud) Wet Vpb) en houdsterverliezen (art. 20
(4)Wet Vpb), is daarvoor mijns inziens niet relevant. Ik merk overigens op dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb wel expliciet blijkt dat de wetgever handel in fiscale verliezen en winsten van derden niet wenselijk achtte. 4.36 Ik sluit niet uit dat tot een ander oordeel gekomen zou moeten worden als (het concern van) de belanghebbenden de Bosal-mismatch slechts gebruikt hadden om heffing over de bestaande eigen operationele winst van de [X] -groep in Nederland te verijdelen met gebruikmaking van reeds bestaande financieringsbehoefte. De fraus legis zit in het naar believen extern inkopen van bedrijfsvreemde tax capacity en die opvullen met evenzeer naar believen daarop afstembare rentelasten. 4.37 De stelling van de belanghebbenden dat compenserend geheven werd bij [X London Branch] in het VK, is mijns inziens een red herring. Het gaat immers niet om de rente (ook los van de constructie was rente verschuldigd in de reeds bestaande financieringsstructuur), maar om de aankoop van tax capacity en het naar hartenlust bij elkaar brengen van bespoke renteaftrek en die gekochte tax capacity. Zoals de Rechtbank terecht heeft overwogen (waarnaar het Hof verwijst, r.o. 4.4.9), compenseerde de Britse heffing niets, nu zij bestond geheel los van de omleiding via de belanghebbenden, dus ook vóór renteaftrek in Nederland, dus ook vóór er iets te compenseren viel. De Rechtbank heeft overwogen (r.o. 4.20): “Zowel in de situatie dat [X London Branch] buiten Nederland om een lening zou verstrekken aan concernvennootschappen als in de onderhavige situatie, waarin de lening verstrekt wordt aan Nederlandse concernvennootschappen die de leningen vervolgens gebruiken om aandelenbelangen in buitenlandse vennootschappen te kopen, vormen de door de [X London Branch] als rente ontvangen bedragen in beginsel aan de heffing van (Britse) vennootschapsbelasting onderworpen winst. De in Nederland gecreëerde structuur met winstvennootschappen brengt per saldo geen verandering in de heffing over de rentebaten bij [X London Branch] in het Verenigd Koninkrijk, maar heeft uitsluitend tot gevolg dat in Nederland geen heffing plaatsvindt over de winst(capaciteit) van eiseressen. De heffing over de rentebaten bij [X London Branch] in het Verenigd Koninkrijk vormt derhalve geen compenserende heffing voor de verijdelde belastingheffing in Nederland.” 4.38 Uit uw boven (4.30) geciteerde arrest HR BNB 1993/197 volgt voorts naar analogie dat van een relevante compenserende heffing geen sprake meer is als rente in strijd met doel en strekking van de wet wordt afgezet tegen kunstmatig van derden verworven winsten. Nu het in HR BNB 1993/197 ging om een beweerdelijk compenserende heffing in Nederland, kan bovendien niet worden gezegd dat de thans te beoordelen zaak anders zou zijn uitgepakt als [X London Branch] in Nederland zou zijn gevestigd geweest. Daar doet niet aan af dat de zaken van de belanghebbenden verschillen van HR BNB 1993/197 in die zin dat in het in dat arrest ging om een agiostorting zonder reële praktische betekenis die werd teruggeleend. Het gaat bij de belanghebbenden immers om het zonder reële niet-fiscale betekenis naar hartenlust bij elkaar brengen van bespoke renteaftrek en van derden gekochte tax capacity. 4.39 Het eerste principale middel van de belanghebbenden faalt mijns inziens. 4.40 Dat brengt mee dat buiten behandeling kunnen blijven de voorwaardelijke incidentele middelen 1 (redelijke wetstoepassing art. 20a Wet Vpb), 2 (ontbreken van een compenserende heffing aan de onderkant van de structuur) en 3 (grondslag boetes bij toepassing van art. 10a Wet Vpb) van de Staatssecretaris. 5EU-recht (principaal middel 2 van de belanghebbenden 1 t/m 5 en 8) 5.1 Het tweede middel bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat de weigering van renteaftrek de EU-rechtelijke verkeersvrijheden niet schendt. Dat oordeel luidt als volgt: “4.4.9. (…) Voor zover belanghebbenden hun standpunt doen berusten op de stelling dat het een concern vrijstaat winsten en verliezen in die jurisdicties te laten neerslaan waar dat fiscaal het gunstigst is, is het Hof van oordeel dat die vrijheid op grenzen stuit waar zij leidt tot misbruik van nationaal recht. 4.4.10. (…) Op overeenkomstige gronden als de rechtbank verwerpt het Hof de stelling van belanghebbenden dat de rentecorrecties in strijd zijn met Europees recht. Ook in hoger beroep motiveren belanghebbenden die stelling door de onderhavige casus te vergelijken met die waarin [X London Branch] en/of [F SA] in Nederland gevestigd zouden zijn geweest. Naar 's Hofs oordeel zijn deze vergelijkingen met die hypothetische situaties niet relevant. De geconstateerde fraus legis heeft betrekking op de welbewust in het leven geroepen structuur die leidt tot een rechtens niet aanvaardbare uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Daar komt bij dat een belastingplichtige in het geval van misbruik van recht geen beroep toekomt op het positieve Europese recht.” 5.2 Het tweede middel bestaat uit drie onderdelen: (
  1. i)binnenlandse en grensoverschrijdende situaties worden verschillend behandeld, (
  2. ii)’s Hofs oordeel dat bij misbruik geen beroep op het EU-recht open staat, is onjuist en (iii) misbruikbestrijding kan het verschil in behandeling niet rechtvaardigen. Ad (
  3. i)vergelijken de belanghebbenden hun situatie met die waarin [X London Branch] (de bovenkant van de constructie) of [F SA] (de onderkant van de constructie) in Nederland zouden zijn gevestigd. 5.3 Ik acht niet aannemelijk (zie ook onderdeel 4.37 en 4.38 hierboven) dat de renteaftrek in een overigens vergelijkbaar geval wél zou zijn toegestaan als [X London Branch] of [F SA] in Nederland zou(den) zijn gevestigd. Van een belemmering van EU-verkeersvrijheden kan dan geen sprake zijn, nu alsdan geen onderscheid bestaat tussen de binnenlandse en de grensoverschrijdende situatie. Zoals de Rechtbank (r.o. 4.22) en het Hof (r.o. 4.4.10) hebben overwogen, is de door belanghebbenden gemaakte vergelijking dan niet relevant. 5.4 Zelfs al zou de toepassing van fraus legis in casu het genot van een EU-verkeersvrijheid belemmeren, dan kan zij gerechtvaardigd worden uit hoofde van een dwingende reden van algemeen belang, zoals voorkoming van misbruik van recht, met name voorkoming van verijdeling van belasting die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. 5.5 In de niet-fiscale zaak Emsland-Stärke overwoog het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU): “-52. Om te kunnen vaststellen dat het om een misbruik gaat, is enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden vereist waaruit blijkt, dat in weerwil van de formele naleving van de door gemeenschapsregeling opgelegde voorwaarden, het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt. -53. Anderzijds is een subjectief element vereist, namelijk de bedoeling om een door de gemeenschapsregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat. Het bewijs van dit subjectief element kan met name worden geleverd door aan te tonen dat de exporteur in de Gemeenschap, die de restituties ontvangt, en de importeur van de goederen in het derde land, daarbij hebben samengewerkt. -54. Het staat aan de nationale rechter het bewijs van het bestaan van deze twee elementen vast te stellen, volgens de bewijsregels van het nationale recht, voor zover deze geen afbreuk doen aan de volle werking van het gemeenschapsrecht (…).” 5.6 In de fiscale zaak Marks & Spencer II (over de beperking van de Britse group relief tot in het VK onderworpen groepsvennootschappen) overwoog het HvJ EU: “-49. Wat ten slotte de derde rechtvaardigingsgrond betreft, namelijk het gevaar van belastingontwijking, dient te worden aangenomen dat de mogelijkheid om het verlies van een niet-ingezeten dochtervennootschap over te dragen aan een ingezeten vennootschap, het gevaar inhoudt dat de verliesoverdracht binnen een vennootschapsgroep zo wordt georganiseerd dat het verlies wordt overgedragen aan vennootschappen in lidstaten waar het belastingtarief het hoogst is, en waar de fiscale waarde van een verlies dus het grootst is. -50. Een uitsluiting van de groepsaftrek voor het verlies van niet-ingezeten dochtervennootschappen verhindert dergelijke praktijken, die hun oorsprong kunnen vinden in de vaststelling dat er tussen de belastingtarieven in de verschillende lidstaten aanzienlijke verschillen bestaan. -51. Gelet op deze drie rechtvaardigingsgronden, samen beschouwd, dient te worden opgemerkt dat met een restrictieve regeling als die in het hoofdgeding, rechtmatige doelstellingen worden nagestreefd die zich met het Verdrag verdragen en gerechtvaardigd zijn uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang, en dat deze regeling daarenboven geschikt is om deze doelstellingen te verwezenlijken. (…) - 53. Toch dient te worden nagegaan of de restrictieve maatregel niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van de nagestreefde doelstellingen.” De EU-verkeersvrijheden staan hoe dan ook niet in de weg aan bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies: “-57. In deze context dient nog te worden gepreciseerd dat de lidstaten vrij blijven, regels in te voeren of te handhaven die specifiek tot doel hebben, volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de nationale fiscale wet te omzeilen of eraan te ontsnappen, van een belastingvoordeel uit te sluiten (zie in die zin reeds aangehaalde arresten ICI, punt 26, en de Lasteyrie du Saillant, punt 50).” 5.7 Dat heeft het HvJ EU herhaald in de zaak Cadbury Schweppes (over de Britse CFC-wetgeving), waarin hij bovendien de algemene misbruikcriteria uit de zaak Emsland-Stärke herhaalde: “51. Daarentegen kan een nationale maatregel die de vrijheid van vestiging beperkt, gerechtvaardigd zijn wanneer hij specifiek gericht is op volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de belastingwetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken (zie in die zin arrest ICI, reeds aangehaald, punt 26; arrest van 12 december 2002, Lankhorst-Hohorst, C 324/00, Jurispr. blz. I 11779, punt 37; arresten De Lasteyrie du Saillant, reeds aangehaald, punt 50, en Marks & Spencer, reeds aangehaald, punt 57). (….). 64. Voor de vaststelling van het bestaan van een dergelijke constructie is immers naast een subjectief element, namelijk de wil om een belastingvoordeel te verkrijgen, ook vereist dat uit een geheel van objectieve elementen blijkt dat, in weerwil van de formele vervulling van de door gemeenschapsregeling gestelde voorwaarden, het door de vrijheid van vestiging beoogde doel – zoals dat in de punten 54 en 55 van dit arrest is uiteengezet – niet werd bereikt (zie in die zin arresten van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C‑110/99, Jurispr. blz. I‑11569, punten 52 en 53, en 21 februari 2006, Halifax e.a., C‑255/02, Jurispr. blz. I‑1609, punten 74 en 75).” 5.8 Al is de constructie van (het concern van) de belanghebbenden mogelijk niet ‘volstrekt kunstmatig’ in deze zin, dan nog mag fiscale grondslagbescherming verder gaan dan slechts bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies. In de zaak Oy AA(over het Zweedse groepsbijdragestelsel) overwoog het HvJ EU daarover als volgt: “62. (…) dat het garanderen van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten en het vermijden van belastingontwijking met elkaar samenhangende doelstellingen zijn. Gedragingen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied, kunnen namelijk een aantasting opleveren van het recht van de lidstaten om hun belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot die activiteiten, en zo de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in gevaar brengen (reeds aangehaalde arresten Cadbury Schweppes (…), punten 55 en 56, en Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, punten 74 en 75). 63. Ook al heeft de wettelijke regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, niet specifiek tot doel om het daarin voorziene belastingvoordeel te onthouden aan volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied, kan een dergelijke regeling toch worden geacht evenredig te zijn aan haar doelstellingen in hun geheel beschouwd. 64. In een situatie waarin het voordeel in kwestie bestaat in de mogelijkheid inkomsten over te dragen met aftrek ervan van de belastbare inkomsten van de verrichter en bijtelling bij de belastbare inkomsten van de ontvanger, zou elke uitbreiding van dit voordeel tot grensoverschrijdende situaties immers tot gevolg hebben dat, zoals in punt 56 van dit arrest is overwogen, groepen vennootschappen vrij kunnen kiezen in welke lidstaat hun winst wordt belast, ten koste van het recht van de lidstaat van de dochteronderneming om belasting te heffen op de winsten uit activiteiten op zijn grondgebied. 65. Deze aantasting kan niet worden verhinderd door voorwaarden te stellen inzake de behandeling van inkomsten uit financiële intragroepsoverdrachten in de lidstaat van de ontvanger of inzake het bestaan van verliezen bij de ontvanger van de financiële intragroepsoverdracht. Indien de aftrek van een financiële intragroepsoverdracht was toegestaan wanneer zij voor de ontvanger belastbaar inkomen vormt of wanneer de mogelijkheid dat de ontvanger zijn verliezen aan een andere vennootschap overdraagt, beperkt is, of ook indien de aftrek van een financiële intragroepsoverdracht aan een vennootschap gevestigd in een lidstaat die een lager belastingtarief hanteert dan de lidstaat van de verrichter van de overdracht, slechts was toegestaan wanneer de overdracht specifiek gerechtvaardigd wordt door de economische situatie van de ontvanger - zoals Oy AA voorstelt -, zou dat toch impliceren dat de keuze van de staat van belastingheffing uiteindelijk toekomt aan de groep vennootschappen, die aldus over een grote manoeuvreerruimte in dit opzicht zou beschikken. 66. Gelet op deze overwegingen behoeven de andere rechtvaardigingsgronden die door de Finse, de Duitse, de Nederlandse en de Zweedse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie zijn aangevoerd, niet te worden onderzocht.” 5.9 Ook in de zaak SGI(over de Belgische armslengtewetgeving, die alleen voor grensoverschrijdende gevallen gold) overwoog het HvJ dat een regeling die niet specifiek gericht is tegen volstrekt kunstmatige constructies, kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak grondslaguitholling te voorkomen: “66. Ook al heeft een nationale wettelijke regeling niet specifiek tot doel om het daarin voorziene belastingvoordeel te onthouden aan dergelijke volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied, een dergelijke regeling kan toch worden geacht, gerechtvaardigd te zijn wegens de doelstelling van voorkoming van belastingontwijking in samenhang met de doelstelling inzake het behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten (zie in die zin arrest Oy AA, reeds aangehaald, punt 63).” 5.10 Aangezien de toepassing van fraus legis per definitie is toegespitst op het concrete misbruik in de omstandigheden van het concrete geval en die toepassing het misbruik wegneemt door herstel van de situatie zoals die geweest zou zijn zonder het misbruik, is ook voldaan aan de geschiktheids- en evenredigheidseisen. Zoals het HvJ EU overwoog in de BTW-misbruikzaak Halifax a.o.: “94. Bijgevolg moeten transacties waarmee een misbruik gepaard is gegaan, zo worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die dit misbruik vormen.” 5.11 De belanghebbenden zouden hier (bij de beoordeling van de gevolgen van de bevinding dat van misbruik sprake
  4. is)een punt kunnen hebben als aan de proportionaliteitstest toegekomen zou worden, nu het Hof Amsterdam de renteaftrek immers in zijn geheel heeft geweigerd, ook voor zover een klein deel mogelijk als niet-misbruikbesmet aangemerkt zou kunnen worden (het Hof acht dat nadelige effect ‘op de koop toe genomen’), maar nu mijns inziens al geen sprake is van een belemmering van de EU-verkeersvrijheden (zie 5.3), is geen rechtvaardiging nodig, laat staan een evenredigheidstest. Zelfs als dat anders zou zijn, zijn “de transacties die dit misbruik vormen” en die geëlimineerd moeten worden, niet slechts de aankoop van de belanghebbenden, maar het vrijwel naar willekeur kunstmatig vergroten van het Bosalgat door naar wens renteaftrek naar de belanghebbenden te leiden (zie ook de behandeling van principaal middel 4 van de belanghebbenden 1 t/m 5 en 8 in onderdeel 6 hieronder). 5.12 Ook het tweede principale middel van de belanghebbenden faalt mijns inziens. 6 De omvang van de correctie (principaal middel 3 van de belanghebbenden 1 t/m 3 en 8 en principaal middel 4 van de belanghebbenden 1 t/m 5 en 8): 6.1 Het Hof heeft aan zijn bevinding van fraus legis het gevolg verbonden dat alle rentelasten van de belanghebbenden jegens (uiteindelijk) [X London Branch] moeten worden genegeerd. De belanghebbenden brengen daartegen twee middelen in: er wordt bij de verkeerde partij gecorrigeerd: er moet gecorrigeerd worden bij de winstvennootschap-verkopende partijen (middel 3), althans de correctie moet beperkt blijven tot de saldering van de rente met vóór aandelenoverdracht gerealiseerde winst (middel 4). 6.2 Toepassing van fraus legis kan leiden tot (
  5. i)substitutie of (
  6. ii)eliminatie van (iii) rechtshandelingen of (
  7. iv)feitelijke handelingen. Welk gevolg moet worden gekozen wordt bepaald door de vraag welke keuze het beste de toestand benadert die bestaan zou hebben als het misbruik achterwege zou zijn gebleven c.q. als op basis van zakelijke overwegingen gehandeld zou zijn. 6.3 In HR BNB 2012/128 overwoog u over de gevolgen van de bevinding van BTW-misbruik: “3.3.1. (…) Indien van een dergelijk handelen [in fraudem legis, PJW] van een belastingplichtige sprake is, moet belastingheffing plaatsvinden op een zodanige wijze dat de (meest) juiste wetstoepassing wordt bereikt, in het bijzonder door de belastingheffing toe te passen op de naastgelegen – wel tot heffing leidende – situatie of verrichte handelingen voor de belastingheffing te veronachtzamen dan wel daaraan geen fiscale gevolgen te verbinden. Daarmee moeten niet alleen de beoogde voor de belastingplichtige voordelige gevolgen worden weggenomen, maar ook de daarop terug te voeren ‘nadelige’ gevolgen in de vorm van belastingheffing als gevolg van de niet in aanmerking te nemen handelingen (vergelijk met betrekking tot artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen HR 22 juli 1982, nr. 20991, BNB 1982/245, HR 6 oktober 1982, nr. 21251, BNB 1982/314, HR 26 januari 1983, nr. 21444, BNB 1983/106 en HR 8 juni 1983, nr. 21630, BNB 1983/236).” 6.4 Bij frauslegiaanse renteaftrek ligt eliminatie van ofwel de geldlening ofwel alleen de rentebetaling voor de hand. In HR BNB 1993/111 overwoog u dat het op grond van fraus legis veronachtzamen van rentebetalingen er toe leidt dat ook op die veronachtzaamde rente terug te voeren inkomsten veronachtzaamd worden: “3.8. Toepassing van het leerstuk der wetsontduiking met betrekking tot betaalde rente brengt mee dat geen rekening mag worden gehouden met de op die rente terug te voeren inkomsten. In een geval als het onderhavige gaat het om inkomsten die uit de vennootschap (…) zijn genoten. Voormelde toerekening moet voorts voor zoveel mogelijk geschieden in het eerste jaar waarin de inkomsten zijn verkregen. Uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet dat de door belanghebbende over de periode 1982 tot en met 1987 als aftrekbare kosten uit de aandelen Beheer BV aangemerkte rente in enig aan het onderhavige jaar - 1987 - voorafgaand jaar heeft geleid tot inkomsten die zijn terug te voeren op die rente. Wel staat vast dat Holding BV in 1987 aan belanghebbende een dividend van f 3 000 000 heeft uitgekeerd. Gelet op een en ander behoefde nadere motivering het in 's Hofs uitspraak besloten liggende oordeel dat partijen terecht ervan zijn uitgegaan dat het dividend van f 3 000 000 niet geheel of ten dele op evenbedoelde rente viel terug te voeren. (…).” 6.5 In het derde middel klagen de belanghebbenden 1 t/m 3 en 8 dat het Hof er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat het werkelijke belastingvoordeel lag in de hogere fiscale afschrijving bij het winstvennootschap-verkopende concern. Het Hof heeft daarover overwogen: “4.4.11. (….) Het Hof verwerpt in dit verband voorts het betoog dat indien sprake zou zijn van fraus legis, zulks niet bij belanghebbenden zou dienen te worden gecorrigeerd doch (ingeval van een verkoop van activa of een onderneming binnen concern) - telkens - bij de groep die de aandelen in de betrokken belanghebbende(
  8. n)heeft verkocht, en wel - aldus nog steeds belanghebbenden - door het niet toekennen van een verhoogde afschrijvingsbasis aan de belastingplichtige rechtspersoon binnen die groep die de desbetreffende activa of onderneming heeft overgenomen. Het constateren van fiscaal onaanvaardbaar handelen bij de verkoopsters van de aandelen in belanghebbenden staat naar ’s Hofs oordeel evenwel niet in de weg aan het corrigeren van fiscaal onaanvaardbaar handelen bij belanghebbenden.” 6.6 De belanghebbenden betogen dat - behalve bij de belanghebbenden 4 en 5 - de overdracht van hun activa voorafgaand aan hun overgang naar de [X] -groep heeft geleid tot een hogere fiscale afschrijvingsbasis voor de partijen die de belanghebbenden aan de [X] -groep hebben verkocht, die zich aldus hebben ontdaan van hun belastinglatenties hoewel zij voor de aandelen in de belanghebbenden meer ontvingen dan de intrinsieke waarde (bezittingen minus de acuut verschuldigde belasting). Toepassing van fraus legis noopt er volgens de belanghebbenden toe dat de aan het begin van de frauslegiaanse reeks staande rechtshandelingen als eerste worden weggedacht. 6.7 Toepassing van fraus legis jegens derden die belang hebben bij de frauslegiaanse rechtshandelingen is niet uitgesloten, maar hun betrokkenheid of belang brengt geenszins mee dat correctie slechts bij hen zou kunnen plaatsvinden. In de zaak HR BNB 1986/283 verkocht de belanghebbende zijn levensverzekering onbelast aan een inwoner van wie hij wist dat deze kort daarna zou emigreren en daarna zou afkopen. Daar hadden beide partijen frauslegiaans voordeel bij in vergelijking met de situatie waarin de belastingclaim op de waarde van de polis in mindering had moeten worden gebracht. Dat ook de kopende semigrant voordeel had, nam niet weg dat de wetsontduiking werd gecorrigeerd door de polisverkoop bij de verkoper aan te merken als (belaste) verkoop aan een niet-inwoner. 6.8 Bovendien gaat het betoog van belanghebbenden eraan voorbij dat de kern van de wetsontduiking niet zit in de winstrealisatie bij verkoop van de onderneming, maar in het bij elkaar brengen van de Bosal-mismatch (renteaftrek tegenover onbelaste deelnemingsvoordelen) en georganiseerde tax capacity van derden om aldus het Bosalgat quasi-oneindig naar believen op te blazen en dat dit (nagenoeg één-op-één) bij elkaar brengen en organiseren toch de verdienste van (het concern van) de belanghebbenden is. Dat de belanghebbenden geen activa zouden hebben verkocht als zij niet vervolgens door de [X] -groep zouden zijn aangekocht, steunt eerder het standpunt van de fiscus dan dat van de belanghebbenden. 6.9 Principaal middel 3 van de belanghebbenden faalt. 6.10 Het vierde middel van de belanghebbenden houdt in dat het Hof de aftrekweigering had moeten beperken tot de rente die is afgezet tegen de winst die de belanghebbenden hadden gerealiseerd vóór het moment waarop hun aandelen werden overgedragen aan de [X] -groep. Het Hof heeft over die stelling als volgt geoordeeld: “4.4.13. Te minder kunnen belanghebbenden worden gevolgd in hun (meer) subsidiaire stelling dat, zo de binnensjaarse verrekening van gekochte winst en gecreëerde renteaftrek al in strijd zou zijn met doel en strekking van artikel 20a van de Wet VPB, daaraan geen verdergaande gevolgen kunnen worden verbonden dan gedaan wordt in het huidige artikel 20a. Er is in hetgeen belanghebbenden op dit punt hebben aangevoerd naar 's Hofs oordeel geen aanknopingspunt te vinden voor de veronderstelling dat de redactionele en wetstechnische keuzes die de wetgever heeft gemaakt bij de wijziging van artikel 20a bepalend zouden zijn voor de duiding van doel en strekking van het systeem van de Wet VPB zoals die vóór de wetswijziging van 2011 luidde. Het Hof vindt ook overigens onvoldoende aanleiding om de gevolgen van fraus legis te beperken in verband met de omstandigheid dat bij een aantal belanghebbenden in een aantal jaren (een deel van) de in de aangiften geclaimde renteaftrek niet staat tegenover ‘gekochte’, door de desbetreffende belanghebbende in het jaar waarin haar aandelen zijn overgedragen gerealiseerde winst, doch tegenover na de aandelenoverdracht nog door die belanghebbende behaalde, belaste ’lopende’ winst (voornamelijk: rendement op eigen vermogen). Bij het oordeel dat dit geen reden vormt om de weigering van renteaftrek te beperken, neemt het Hof in aanmerking dat het hier gaat om een kennelijk ‘op de koop toe’ genomen neveneffect van de structuur dat niets afdoet aan het hoofddoel daarvan, zoals mede blijkt uit de omstandigheid dat kennelijk ernaar is gestreefd deze ‘lopende winst’ te minimaliseren door het liquideren althans ’wegfuseren’ van de desbetreffende vennootschappen. (…).” 6.11 Blijkens de toelichting omvat het middel twee klachten. De eerste houdt in dat onder het huidige art. 20a (vanaf 2011, zie onderdeel 4.19 hierboven) de aftrekbaarheid van lasten ná de aandelenoverdracht niet geraakt zou worden en dat zulks meebrengt dat weigering van renteaftrek in het post-overdrachtsdeel van het overdrachtsjaar en in latere jaren onjuist, althans onbegrijpelijk is. Het komt mij voor dat de belanghebbenden hier een uitleg van art. 20a Wet Vpb wensen (geen hele boekjaren) die tegengesteld is aan de uitleg die zij daaraan gegeven wensen te zien bij de verdediging van hun constructie geven (wél hele boekjaren). 6.12 Het Hof heeft niet alleen strijd met doel en strekking van art. 20a Wet Vpb, aangenomen (mijns inziens ten onrechte; zie 4.20-4.22 hierboven), maar ook en vooral strijd met doel en strekking van de Wet Vpb als zodanig. Het misbruik bestaat ook niet slechts uit de aankoop van winstvennootschappen maar ook uit het daar naar believen heen leiden van renteaftrek om aldus het Bosalgat naar eigen believen te quasi-veroneindigen. De eerste klacht faalt mijns inziens. 6.13 De tweede klacht is gericht tegen ‘s Hofs oordeel dat fraus legis ook toegepast moet worden ter zake van na de aandelenoverdracht nog door de desbetreffende belanghebbenden behaalde ‘lopende’ winst (voornamelijk rendement op eigen vermogen). Dat het zou gaan om een op de koop toe genomen neveneffect, achten de belanghebbenden onbegrijpelijk. 6.14 Het middel berust mede op het onjuiste uitgangspunt dat “het Hof (…) zonder art. 20a Wet Vpb geen fraus legis aanwezig (zou) hebben kunnen oordelen” (blz. 19 motivering). Zoals in onderdeel 4 bleek, is dat niet zo: het gaat om strijd met doel en strekking van de Wet Vpb. Overigens blijkt wel expliciet uit de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb dat de wetgever handel in fiscale verliezen en winsten van derden niet wenselijk achtte. 6.15 Dat de verijdeling van heffing over die lopende winst (rendement op eigen vermogen) slechts een neveneffect was, neemt niet weg dat ook die verijdeling een gevolg is van frauslegiaans handelen. Zoals boven bleek: het misbruik zit in het samenbrengen van de Bosal-mismatch en de middelen om het Bosalgat naar eigen inzicht te quasi-veroneindigen. Dat mogelijk door de belanghebbenden nog enige beleggingswinst werd gemaakt ná hun aankoop, neemt niet weg dat het niet om eigen operationele winsten van de [X] -groep ging, maar om (een neveneffect van) aangekochte winst die even zeer als de pre-aandelenoverdrachts-realisatiewinsten uitsluitend als gevolg van de frauslegiaanse handelingen niet belast zou kunnen worden. Het Hof heeft er kennelijk voor gekozen om niet de aankoop van de belanghebbenden te veronachtzamen, of hun aangaan van de leningen, maar alleen de rentebetalingen op de leningen. Dat is één van de mogelijkheden die de bevinding van fraus legis biedt. Het gaat er om welke keuze van substitutie of eliminatie van (rechts)handeling(
  9. en)het beste het misbruik wegneemt. Het Hof heeft mijns inziens terecht gekozen voor de minst ver gaande ingreep (een zo beperkt mogelijke ‘herdefiniëring’ van (rechts)handelingen om de situatie zonder misbruik te benaderen). Hij had de aankoop van de belanghebbenden door de [X] -groep kunnen veronachtzamen. Alsdan zouden zij geen leningen aangegaan zijn bij de [X] -groep en zou er dus geen renteaftrek zijn geweest. Hun beleggingswinsten zouden dan belast zijn geweest. Het Hof had ook de leningen kunnen negeren, hetgeen eveneens leidt tot heffing over de beleggingswinst en evenmin leidt tot renteaftrek. Hij kon, tenslotte, zoals hij gedaan heeft, zo dicht mogelijk bij de civielrechtelijke werkelijkheid blijven en alleen de rentebetalingen op de leningen veronachtzamen. Die keuze getuigt geenszins van een onjuiste rechtsopvatting en leidt niet tot een hogere belasting dan er geweest zou zijn zonder de frauslegiaanse handelingen. Het Hof hoefde dus geen aanleiding te zien om de belastingverijdeling ter zake van efemere concomitante opbrengst van aangekocht fiscaal beclaimd eigen vermogen wél te laten doorgaan, hoezeer ook bijkomend. In ’s Hofs ‘op de koop toe’-oordeel kan men desgewenst lezen dat de belanghebbenden ook, zij het slechts voorwaardelijk, opzet hadden op die bijkomende verijdeling. 6.16 Ook het vierde principale middel van de belanghebbenden faalt. 7 (Geen) ambtelijk verzuim (principaal middel 1 van de Staatssecretaris) Het aangevallen oordeel en het middel 7.1 Dit middel betreft de volgende navorderingsaanslagen: 2005 ten laste van belanghebbende 3, 2005/2006 ten laste van de belanghebbenden 6 en 7, en 2005 en 2006 ten laste van de belanghebbenden 9 en 10. Het bestrijdt met een rechtsklacht (verkeerde maatstaf) en motiveringsklachten ’s Hofs feitelijke oordeel dat de inspecteur niet over een navordering rechtvaardigend nieuw feit beschikte. 7.2 Kort gezegd, heeft het Hof geoordeeld dat de inspecteur over zodanige informatie beschikte dat hij tot nader onderzoek gehouden was en dat die informatie niet de niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid open liet dat er niets aan de hand was. Het Hof heeft daartoe als volgt overwogen: “4.2.18. Gelet op het hiervoor onder 4.2.7 tot en met 4.2.17 overwogene [over feiten en omstandigheden die licht werpen op de vraag waarvan de Inspecteur op de hoogte was of had moeten zijn ten tijde van de aanslagregeling; PJW] is het Hof van oordeel dat de inspecteur (de gemandateerde medewerker die de zeven relevante aanslagen heeft vastgesteld, [DDD] ), op de tijdstippen waarop hij deze aanslagen heeft vastgesteld, getoetst aan de onder 4.2.6 geformuleerde norm [de norm van HR BNB 2010/227; PJW], reeds over zodanige informatie beschikte dat een behoorlijke vervulling van zijn aanslagregelende taak hem er redelijkerwijs toe had moeten brengen een nader onderzoek in te stellen naar de ingediende aangiften op het punt van de daarin in aftrek gebrachte rentelasten, in plaats van deze aanslagen zonder verder onderzoek conform de aangiften vast te stellen. Hieraan doet naar ’s Hofs oordeel onvoldoende af de enkele vermelding in deze aangiften dat de met groepsmaatschappijen verrichte transacties telkens hebben plaatsgevonden “in the ordinary business (as a holding and financing company)”. 4.2.19. Het Hof verwerpt het standpunt van de inspecteur dat hij niet gehouden was tot een dergelijk nader onderzoek omdat hij ten tijde van het regelen van de aanslagen redelijkerwijs niet bekend kon zijn met de door de rechtbank in onderdeel 4.10 van haar uitspraak vermelde feiten. Zoals hiervoor reeds overwogen, had de inspecteur reeds ten tijde van het regelen van de aansl

🔗 Naar officiële bron

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.