ECLI:NL:PHR:2016:968

Nr. 15/04692 Zitting: 11 oktober 2016 Mr. E.J. Hofstee Conclusie inzake: [R. S.] INHOUDSOPGAVE I. Inleiding I.1. De veroordeling van de verdachte I.2. De vervolging van de verdachte en de vier medeverdachten I.3. Deelneming aan een internationale resp. nationale criminele organisatie/oogmerk plegen terroristische misdrijven resp. misdrijven – feiten 1A, 1B en 2 I.3.1. Deelneming aan een internationale criminele organisatie/oogmerk plegen terroristische misdrijven – feit 1A I.3.2. Deelneming aan een internationale criminele organisatie/oogmerk plegen misdrijven – feit 1B I.3.3. Deelneming aan een nationale criminele organisatie/oogmerk plegen misdrijven – feit 2 I.4. De opruiingsfeiten – feit 2 sub a en b I.5. Het overtreden van sanctiemaatregelen – feiten 2 sub c, 3 en 4 I.5.1. De plaatsing van de LTTE op de EU-terreurlijst I.5.2. De beslissing van het HvJ EU over de plaatsing van de LTTE op de EU-terreurlijst I.5.3. Individuele sanctiemaatregelen I.6. De opbouw van deze conclusie II De namens de verdachte voorgestelde drie middelen II.1. Inleiding II.1.1. Bespreking van de eerste twee middelen in verbinding met middelen uit samenhangende zaken II.1.2. Toepasselijkheid van commuun strafrecht op de strijdmacht van partijen en hun gedragingen in een internationaal gewapend conflict II.1.3. De combattantenstatus/het Ahlbrecht-arrest van de Bijzondere Raad van Cassatie II.2. De LTTE als partij in een internationaal gewapend conflict met combattanten-immuniteit voor diens leden? – het eerste middel II.2.1. De klachten II.2.2. Bespreking van het eerste middel II.2.2.1. De ter terechtzitting van het hof gevoerde verweren II.2.2.2. De verwerping van deze verweren door het hof II.2.2.3. Beoordeling van ’s hofs motivering van de verwerping II.2.2.4. Beoordeling van de juistheid van ’s hofs oordeel II.2.2.4.1. Was het gewapend conflict internationaal gelet op art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I? II.2.2.4.2. Is Aanvullend Protocol I hier van toepassing? II.2.2.4.3. Was de LTTE een de facto staat/had het gewapend conflict daardoor een internationaal karakter? – het eerste middel in de samenhangende zaak- [L. T.] (nr. 15/04689) II.2.2.4.4. Was het gewapend conflict internationaal vanwege betrokkenheid van India? – het eerste middel in de samenhangende zaak- [L. T.] (nr. 15/04689) II.2.2.4.5. Slotsom: geen internationaal gewapend conflict II.2.3. Eindoordeel inzake het eerste middel II.3. ‘Combattantenimmuniteit’ voor leden LTTE in geval van een gewapend conflict met een niet-internationaal karakter? – het tweede middel II.3.1. De klachten II.3.2. Bespreking van het tweede middel II.3.2.1. Beroep op volkenrechtelijke immuniteit/rechtsmacht II.3.2.2. ‘Combattanten’-status? II.3.2.3. Toepasselijkheid van commuun strafrecht/het Kesbir-arrest van de Hoge Raad II.3.2.4. Kwalificatie van gedragingen als terroristische misdrijven in het kader van een gewapend conflict/ het internationaal humanitair recht II.3.2.4.1. Toepasselijkheid van de Nederlandse wetgeving ingeval van terroristische misdrijven II.3.2.4.2. Internationale regelgeving inzake terrorisme niet van toepassing op gedragingen waarop het internationaal humanitair recht ziet? – het eerste middel in de samenhangende zaak- [J.M. J.] (nr. 15/02147) II.3.2.4.3. Afsluitende opmerkingen en bespreking motiveringsklacht in de samenhangende zaak- [J.M. J.] (nr. 15/02147) II.3.3. Eindoordeel inzake het tweede middel II.4. Geldigheid dagvaarding wat betreft het onder 1A en 1B tenlastegelegde – het derde middel II.4.1. De klachten II.4.2. Bespreking van het derde middel II.4.3. Eindoordeel inzake het derde middel III De door het Openbaar Ministerie voorgestelde drie middelen III.1. De afpersing van Tamils in Nederland/feit 2 sub g – het eerste middel III.1.1. De tenlastelegging en de vrijsprekende beslissing van het hof III.1.2. Bespreking van het eerste middel III.1.3. Eindoordeel inzake het eerste middel III.2. De opruiingsfeiten/feit 2 sub a en b – het tweede middel III.2.1. Bespreking van het tweede middel III.2.2. Eindoordeel inzake het tweede middel III.3. De strafmotivering – het derde middel III.3.1. Bespreking van het derde middel III.3.1.1. De vordering van het Openbaar Ministerie en de strafmotivering van het hof III.3.1.2. Internationale verplichtingen bezien in verband met de vaststelling van de hoogte van de op te leggen straf ingeval van misdrijven met een terroristisch karakter III.3.2. Eindoordeel inzake het derde middel IV Afronding I. Inleiding I.1. De veroordeling van de verdachte 1. Bij arrest van 30 april 2015 heeft het Hof Den Haag de verdachte wegens, kort gezegd, drie feitencomplexen die bestaan uit of verband houden met het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren en drie maanden. Het hof heeft deze bewezenverklaarde feiten gekwalificeerd als: Feit 1. De Internationale criminele organisatie onder 1A: “Het als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven”; - onder 1B: “Het als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”; en Feit 2. De nationale criminele organisatie onder 2: “Het als leider en/of bestuurder deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”. 2. Het hof heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard ter zake van het onder 2 sub c, het onder 3 en het onder 4 tenlastegelegde. Deze (deel)feiten zien op overtredingen van de Sanctiewet en/of van de Wet Conflictenrecht Corporaties en houden in zoverre verband met het overtreden van sanctiemaatregelen. Tegen deze niet-ontvankelijkverklaring zijn de middelen van de verdachte respectievelijk van het Openbaar Ministerie niet gericht. Niettemin kom ik er hieronder in § I.5 op terug. 3. Niet bewezen heeft het hof verklaard 1B sub a (het oogmerk van de internationale criminele organisatie voor zover betrekking hebbend op het werven in Nederland) en 2 sub g (het oogmerk van de nationale criminele organisatie op afpersing). Daarover meer in § III.1. Daarnaast heeft het hof niet bewezenverklaard de tenlastegelegde vormen van opruiing als bedoeld onder 2 sub a en b. Zie daarover nader hieronder § I.4 en § III.2. 4. Voorts heeft het hof enkele deelonderdelen van een drietal feitencomplexen bewezenverklaard maar niet strafbaar geacht en de verdachte ten aanzien daarvan van alle rechtsvervolging ontslagen. Het gaat om de onderdelen 1A sub e (oogmerk internationale criminele organisatie voor zover betrekking hebbend op samenspanning), 1B sub a (oogmerk internationale criminele organisatie voor zover betrekking hebbend op het werven voor gewapende strijd in Sri Lanka), 1B sub i (oogmerk internationale criminele organisatie op de opzettelijke voorbereiding van de onder 1B in sub a en d vermelde misdrijven) en 2 sub h (oogmerk nationale criminele organisatie op de opzettelijke voorbereiding van de onder 2 in sub d, e en f vermelde misdrijven). Tegen deze beslissingen van het hof keren de middelen van de verdachte en de middelen van het Openbaar Ministerie zich niet. 5. Verder heeft het hof beslissingen genomen over de verbeurverklaring van in beslag genomen voorwerpen respectievelijk de teruggave daarvan, een en ander zoals in het arrest vermeld. Ook tegen deze beslissingen komt geen van de cassatiemiddelen op. 6. De feiten waarvoor de verdachte wordt vervolgd en door het hof is veroordeeld hangen alle samen met activiteiten van het Bevrijdingsleger van Tamil Eelam (LTTE), algemeen bekend als de Tamil Tigers (Tamil Tijgers) en of de Tamil Coordinating Committee (TCC). Tezamen met de verdachte zijn vier medeverdachten door het hof veroordeeld. Om die reden bestaat er samenhang tussen de onderhavige zaak van de verdachte en de zaken tegen [J.M. J.] (15/02147), [L. T.] (15/04689), [T. E.] (15/04691) en [S. R.] (15/04693). Ook in deze zaken zal ik vandaag concluderen. 7. De verdachte heeft cassatieberoep doen instellen. Namens de verdachte hebben mr. H. Seton en mr. X.B. Sijmons, beiden advocaat te Amersfoort, drie middelen van cassatie voorgesteld. 8. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. S.A. Minks, advocaat-generaal bij het hof Den Haag, cassatieberoep ingesteld. Bij schriftuur hebben mr. M.E. de Meijer en mr. W.N. Ferdinandusse, advocaat-generaal respectievelijk plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket, drie middelen van cassatie voorgesteld. I.2. De vervolging van de verdachte en de vier medeverdachten 9. Voor een goed begrip schets ik voorafgaand aan de bespreking van de middelen de feitelijke en de juridische context van de onderhavige materie, waarvan de onderhavige zaak tegen de verdachte deel uitmaakt. Dat doe ik aan de hand van de feiten die aan de verdachte en de vier medeverdachten zijn tenlastegelegd en het rechtskader waarin deze feiten zijn te plaatsen. Het is nodig het beeld en de complexiteit ervan goed weer te geven, in het bijzonder de daaraan verbonden internationale kwesties en het door het hof toegepaste toetsings- en beoordelingsschema. Om dat te doen zal ik, zij het zo kort mogelijk, moeten ingaan op onderdelen van het bestreden arrest waarop de middelen met hun rechts- en motiveringsklachten naar de kern bezien geen betrekking hebben maar waarover het hof wel beslissingen heeft genomen, daar die onderdelen niet los gemaakt kunnen worden van het grotere geheel. Daarbij wijs ik erop dat het hof het opportuun heeft geacht de in alle vijf zaken gevoerde verweren en gedane verzoeken, waar het niet de individuele rol van de verdachten betreft, gemeenschappelijk te bespreken. Het Openbaar Ministerie heeft namelijk voor alle vijf verdachten een gelijkluidend requisitoir gehouden over de juridische context en de rechtsvragen, terwijl de raadslieden in hoger beroep tijdens de pleidooien en het nemen van dupliek (met toestemming van het hof) bij elkaar aansluiting hebben gezocht op de gevoerde verweren. Het in elke afzonderlijke zaak (en dan ook nog op verschillende wijzen) versnipperen van het totale feitencomplex tot slechts die (onder)delen waartegen de ingediende middelen zich specifiek richten, zou denk ik ten koste gaan van een helder overzicht van en inzicht in (de problematiek van) de zaak en de leesbaarheid van mijn conclusies. In de onderhavige zaak en de samenhangende zaken, behoudens die tegen [S. R.] (in die zaak is enkel door het Openbaar Ministerie cassatieberoep ingesteld en een vijftal middelen voorgesteld), heb ik er om die reden voor gekozen de middelen die namens de verdachte zijn voorgesteld op onderdelen gezamenlijk te bespreken met de daarvoor in aanmerking komende middelen van de medeverdachten. In de voorkomende gevallen, zal ik dat duidelijk aangeven. 10. Zoals voor een deel al uit het voorgaande is gebleken, ziet de verdenking tegen de verdachte op feiten die gecomprimeerd kunnen worden aangeduid als (

1. i)het deelnemen aan een (internationale en/of nationale) criminele organisatie die het oogmerk heeft op het plegen van terroristische misdrijven respectievelijk misdrijven (feiten 1A, 1B en 2) en (
2. ii)het overtreden van sanctiemaatregelen (feiten 3 en 4). De verdenking in de vier samenhangende zaken heeft eveneens betrekking op deze feitencomplexen en voorts op verschillende vormen van opruiing (daar de feiten 5 en 6). Tegen de verdachte in de onderhavige zaak zijn echter de opruiingsdelicten niet als afzonderlijke feiten tenlastegelegd. Wel komen bij hem twee vormen van opruiing voor als misdrijven waarop het oogmerk van de nationale criminele organisatie was gericht (feit 2 sub a en b). 11. De in de tenlastelegging genoemde feiten en omstandigheden vertonen “een nauwe samenhang met het gewelddadig conflict dat zich gedurende ruim 25 jaar op Sri Lanka (het vroegere Ceylon) heeft afgespeeld”, zo stelt het hof in paragraaf 9.1 “De achtergrond van de zaak” van het arrest vast, mede op grond van rapportages van deskundigen. Het hof doelt daarbij op de strijd die de LTTE decennialang op Sri Lanka heeft gevoerd en overweegt in dat verband het volgende. De LTTE is op 5 mei 1976 opgericht door Thiruvenkadam Velupillai Prabhakaran (verder: Prabhakaran) als gevolg van een onder de Tamil minderheid op Sri Lanka in de jaren 1960/1970 groeiend gevoel dat zij werd achtergesteld ten opzichte van de Singalese meerderheid aldaar. In de vanaf 1990 door haar verworven en beheerste gebieden in het noordelijk en oostelijk deel van Sri Lanka, fungeerde de LTTE met haar politieke vleugel als een soort overheid voor de bevolking en stelde zij zich ten doel in die gebieden een eigen onafhankelijke en autonome staat te bereiken. Daartoe voerde de LTTE een gewelddadige, separatistische en nationalistische campagne, waarbij dodelijke aanslagen werden gepleegd. Het gewapende conflict groeide uit tot de Sri Lankaanse burgeroorlog van 1983 tot 2009, het jaar waarin de LTTE werd verslagen door het Sri Lankaanse leger en dat leidde tot volledige uitroeiing van de militaire en politieke top van de LTTE, waaronder haar voorman Prabhakaran. Tot zover dit, nog eens door mij ingekorte, resumé van het hof. Voor de volledigheid, en ter nuancering, merk ik op dat een panel van experts van de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties in zijn rapport van 31 maart 2011 tot de conclusie komt dat er redelijke gronden zijn om aan te nemen dat door beide partijen grootschalige schendingen van internationaal humanitair recht en rechten van de mens hebben plaatsgevonden en dat ten gevolge daarvan tienduizenden Sri Lankaanse burgers om het leven zijn gebracht en honderdduizenden mensen anderszins slachtoffer zijn geworden. I.3. Deelneming aan een internationale resp. nationale criminele organisatie/oogmerk plegen terroristische misdrijven resp. misdrijven – feiten 1A, 1B en 2 12. Het verband met de gewapende strijd die de LTTE in Sri Lanka heeft gevoerd, komt het duidelijkst naar voren bij de feiten die ten laste zijn gelegd als het deelnemen aan een internationale criminele organisatie (feiten 1A en 1B) en aan een nationale criminele organisatie (feit 2) die tot oogmerk hadden het plegen van terroristische misdrijven dan wel van misdrijven. De steller van de tenlastelegging heeft onder feit 1A verwezen naar art. 140a Sr, en onder de feiten 1B en 2 naar art. 140 Sr. Evenals de rechtbank heeft het hof de onder “Feit 1. De internationale criminele organisatie” tenlastegelegde feiten aldus uitgelegd dat het oogmerk in onderdeel 1A betrekking heeft op het plegen van terroristische misdrijven en het oogmerk in onderdeel 1B op het plegen van ‘gewone’ misdrijven. Tegen deze uitleg van het hof, keert zich het eerste middel van de verdachte (en zo ook in de zaak tegen de medeverdachte [T. E.] ). Onder “2. De nationale criminele organisatie” gaat het naar het oordeel van het hof enkel om het oogmerk op het plegen van ‘gewone’ misdrijven. De feiten waarop het oogmerk van de internationale criminele organisatie onderscheidenlijk de nationale criminele organisatie was gericht – althans gericht zou zijn geweest – zijn in de tenlastelegging onder 1A, 1B en 2 telkens door middel van letters van elkaar onderscheiden maar verder in vrij algemene bewoordingen tot uitdrukking gebracht. Wel kunnen ze nader worden ingevuld aan de hand van de gebeurtenissen zoals deze op de terechtzittingen van het hof en in diens arrest zijn besproken. Ik zal daarom in het hiernavolgende niet de tenlastelegging wat betreft de feiten 1A, 1B en 2 integraal aanhalen, maar de daarin besloten liggende beschuldigingen ten aanzien van de verdachte in eigen bewoordingen en geconcretiseerd naar die gebeurtenissen weergeven, waarbij ik uiteraard wel de lijn van de tenlastelegging volg. I.3.1. Deelneming aan een internationale criminele organisatie/oogmerk plegen terroristische misdrijven – feit 1A 13. Volgens de verdenking aangaande feit 1A heeft de verdachte op tijdstippen in of omstreeks de periode van 10 augustus 2004 tot en met 26 april 2010 op meerdere plaatsen in Nederland (Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of elders), en/of in Sri Lanka en/of elders in de wereld (als leider en/of bestuurder) (telkens) tezamen en in vereniging met anderen, deelgenomen aan een internationale criminele organisatie waarvan het oogmerk was gericht op het plegen van terroristische misdrijven, te weten: -(
3. a)het voorhanden hebben en/of overdragen van kanonnen, granaatwerpers, (automatische) vuurwapens, (bijbehorende) munitie en explosieven zoals mijnen en bommen, begaan met een terroristisch oogmerk en/of met het oogmerk om een terroristisch misdrijf voor te bereiden of gemakkelijk te maken; -(b), (
4. c)en (
5. d)het plegen van aanslagen en aanvallen op burgerdoelen, zoals •de aanslag op de internationale luchthaven Katunayake bij Colombo (Sri Lanka) op 24 juli 2001 waarbij meerdere passagiersvliegtuigen worden vernietigd, zes Singalese soldaten en een technicus worden gedood en een journaliste gewond raakt; •de aanslag op 2 februari 2008 in of nabij Dambulla (Sri Lanka) door een explosief in een passagiersbus tot ontploffing te brengen waardoor tenminste 12 personen om het leven komen en tientallen personen gewond raken; •de aanslag op 8 januari 2008 in of nabij Jah Ela (Sri Lanka) waarbij een minister, D.M. Dassanayaka, om het leven wordt gebracht en twaalf anderen gewond raken, telkens begaan met een terroristisch oogmerk; -(
6. e)de opzettelijke voorbereiding en/of bevordering van en/of samenspanning tot de eerder vermelde misdrijven; en/of -(
7. f)samenspanning tot moord (
8. te)begaan met een terroristisch oogmerk. 14. Het hof heeft vastgesteld dat samenspanning (ad
9. e)tot het voorhanden hebben et cetera (ad
10. a)geen strafbaar feit oplevert en heeft de verdachte (en zo ook de medeverdachten) ter zake daarvan van alle rechtsvervolging ontslagen. I.3.2. Deelneming aan een internationale criminele organisatie/oogmerk plegen misdrijven – feit 1B 15. Voorts wordt de verdachte onder 1B ervan verdacht dat hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010 op meerdere plaatsen in Nederland (Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of elders), en/of in Sri Lanka en/of elders in de wereld (als leider en/of bestuurder) (telkens) tezamen en in vereniging met anderen heeft deelgenomen aan een internationale criminele organisatie waarvan het oogmerk was gericht op het plegen van misdrijven, te weten: -(
11. a)het zonder toestemming van de Koning (in de zin van art. 105 Sr) werven voor gewapende strijd in Sri Lanka, zowel in Nederland door propaganda onder Nederlandse Tamils, in het bijzonder jongeren en kinderen, als in Sri Lanka; -(
12. b)het rekruteren en inzetten van kindsoldaten, i.c. kinderen jonger dan vijftien jaar, ten behoeve van de gewapende strijd in Sri Lanka (als bedoeld in art. 6, derde lid onder f, Wet internationale misdrijven, verder WIM); -(
13. c)het beroven van de vrijheid van burgers in Sri Lanka, waaronder Tamils en gerekruteerde minderjarige kinderen die zich verzetten tegen de overheersing door de LTTE of voor de regering zouden werken, alsmede door zogenoemde “Tamil Eelam-rechtbanken” veroordeelde personen en politieke gevangenen (zoals bedoeld in art. 4, eerste lid onder e, WIM); -(d), (e), (f): het plegen van aanvallen en aanslagen op gebouwen, transportmiddelen, militairen, overheidsfunctionarissen en burgers, dan wel het voorhanden hebben van de daarbij gebruikte wapens; -(
14. g)doodslag (in verband met de onder (d), (e), en (
15. f)genoemde aanvallen en aanslagen); -(
16. h)moord (in verband met de onder (d), (e), en (
17. f)genoemde aanvallen en aanslagen); en -(
18. i)de opzettelijke voorbereiding van de vermelde misdrijven. 16. Het hof heeft ten aanzien van de onder (
19. a)genoemde feiten die in Sri Lanka zijn gepleegd, overwogen dat art. 205 Sr “niet ziet op de werving van personen op Sri Lanka door de LTTE (aldaar), nu dit in een te ver verwijderd verband van Nederland staat. Dit klemt te meer nu niet is gebleken van enige concrete wervingshandeling op Sri Lanka door de Nederlandse verdachten die in deze zaak terecht staan.” Met betrekking tot de onder (
20. a)genoemde feiten die in Nederland of elders ter wereld zijn begaan, heeft het hof de verdachte (en de medeverdachten) vrijgesproken. Voorts heeft het hof geoordeeld dat de opzettelijke voorbereiding van het werven voor de gewapende strijd noch de voorbereiding van de rekrutering en inzet van kindsoldaten (zoals genoemd onder (
21. a)en (b)) een strafbaar feit oplevert, nu niet is voldaan aan het in art. 46 Sr vereiste minimale strafmaximum van acht jaren gevangenisstraf. Ook ter zake van deze bewezenverklaarde onderdelen heeft het hof de verdachte (en de medeverdachten) van alle rechtsvervolging ontslagen. I.3.3. Deelneming aan een nationale criminele organisatie/oogmerk plegen misdrijven – feit 2 17. Wat feit 2 betreft, luidt de beschuldiging dat de verdachte op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010 op meerdere plaatsen in Nederland (Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of elders) (als leider en/of bestuurder) (telkens) tezamen en in vereniging met anderen heeft deelgenomen aan een nationale criminele organisatie waarvan het oogmerk was gericht op -(
22. a)het in het openbaar, mondeling en/of bij geschrift en/of bij afbeelding opruien tot enig strafbaar feit en/of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag (van Sri Lanka) (zoals bedoeld in art. 131 Sr) en/of -(
23. b)het verspreiden en/of het, om verspreid te worden, in voorraad hebben van een geschrift en/of afbeelding waarin wordt opgeruid tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden, tegen het openbaar gezag (van Sri Lanka) (zoals bedoeld in art. 132 Sr) en/of -(
24. c)het overtreden van sanctiemaatregelen die als zelfstandig feit 4 aan de verdachte is tenlastegelegd en daar is geconcretiseerd; -(
25. d)(gewoonte)witwassen (als bedoeld in art. 420ter en art. 420bis Sr), bestaande uit het verhullen van geldstromen van geldbedragen die zijn verkregen door middel van het organiseren van loterijen zonder de daarvoor vereiste vergunning (ad
26. e)en door dwang uit te oefenen (in de zin van art. 284 Sr) op in Nederland woonachtige leden van de Tamilgemeenschap met betrekking tot de afgifte van geldbedragen (ad f); -(
27. e)het organiseren van loterijen zonder de daarvoor vereiste vergunning (art. 1 Wet op de kansspelen); -(
28. f)het uitoefenen van dwang op in Nederland woonachtige leden van de Tamilgemeenschap met betrekking tot het afgeven van geld ten behoeve van de LTTE (dwang door bedreiging met enige feitelijkheid als bedoeld in art. 284 Sr); -(
29. g)het afpersen van in Nederland woonachtige leden van de Tamilgemeenschap (als bedoeld in art. 317 Sr), strekkende tot het afgeven van geld ten behoeve van de LTTE; -(
30. h)de opzettelijke voorbereiding van de vermelde misdrijven. 18. In dit verband heeft het hof de verdachte (en de medeverdachten) van alle rechtsvervolging ontslagen op grond van de overweging dat de opzettelijke voorbereiding van de onder (d), (
31. e)en (
32. f)bewezenverklaarde feiten geen strafbaar feit oplevert, aangezien niet is voldaan aan het in art. 46 Sr vereiste minimale strafmaximum van acht jaren gevangenisstraf. Van de onder (
33. a)en (
34. b)tenlastegelegde opruiingsfeiten is de verdachte vrijgesproken. Zo ook van de afpersing als bedoeld in (g); zie daarover nader III.1. Ten aanzien van het feit onder (
35. c)tenlastegelegd, is het Openbaar Ministerie op eigen vordering niet-ontvankelijk verklaard (zie daarover hierna § I.5.2). I.4. De opruiingsfeiten - feit 2 sub a en b 19. Onder 2 onder a en b is tenlastegelegd dat het oogmerk van de nationale criminele organisatie zou zijn gericht op een tweetal opruiingsfeiten. Deze opruiingsfeiten zijn in de zaken tegen de vier medeverdachten afzonderlijk en meer concreet tenlastegelegd onder 5 en 6 (waar de verdachte niet bij naam als medeverdachte wordt genoemd). Om aan te geven waarover het gaat, geef ik de in de samenhangende zaken geconcretiseerde opruiingsfeiten hieronder in eigen bewoordingen weer. In de zaken tegen de vier medeverdachten is onder 5 onder het kopje “Opruiing” tenlastegelegd dat zij: op tijdstippen in of omstreeks de periode van 9 juli 2005 tot en met 27 november 2009 te Utrecht, Oosterbeek, Den Haag en/of Amsterdam en/of elders in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met anderen, in het openbaar (mondelinge) uitlatingen heeft gedaan waarmee wordt opgeruid tot enig strafbaar feit en/of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag (van Sri Lanka). De uitlatingen zijn op verschillende data gedaan op zogenoemde Heldendagen te Oosterbeek (9 juli 2005), Amsterdam (25 juli 2007), Utrecht (4 november 2007 en 27 november 2009) en Den Haag (22 juni 2008). Ter illustratie haal ik uit twee uitlatingen de volgende fragmenten aan: “Oorlog is oorlog; we zullen jullie afmaken. Waar dan ook zullen wij met precisie aanvallen.” (Heldendag Amsterdam) en “Tamil, staat op om de vijand te verdrijven, om een leger te verzamelen” en/of “Wij zullen zeker winnen. Dus de leider verwacht nu dat jullie een nog grotere bijdrage leveren dan die jullie altijd al leverden. Als jullie ons blijven steunen zullen wij snel een eigen Tamil Eelam krijgen.” (Heldendag Den Haag) 20. Onder 6 zijn ten laste van de medeverdachten feiten omschreven die in de hun betreffende tenlasteleggingen zijn aangeduid onder het kopje “Verspreiding ter opruiing”, en wel als volgt het op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 26 april 2010 te Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of Ammerzoden en/of elders in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging verspreiden en/of openlijk tentoonstellen en/of ter verspreiding of openlijke tentoonstelling in voorraad hebben: -(
36. a)een affiche voor Heldendag 27 november 2009 te Utrecht; -(
37. b)een kalender; -(
38. c)DVD Levend wapen versie 7; -(
39. d)DVD Levend wapen versie 8; -(
40. e)DVD Levend water versie 9, zijnde geschriften en/of afbeeldingen waarin wordt opgeruid tot enig strafbaar feit en/of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag (van Sri Lanka) en waarvan de verdachte wist of ernstige reden had om te vermoeden dat zodanige opruiing daarin voorkwam. Het affiche had de tekst: “Wij zullen een eed zweren door de weg te volgen van de grote helden die geschiedenis hebben geschreven door zichzelf te vernietigen in het vuur van het ware doel.” 21. Het hof heeft de verdachte en de vier medeverdachten vrijgesproken van de opruiingsdelicten waarop het oogmerk van de nationale criminele organisatie zou zijn gericht (feit 2 onder a en
41. b)en de vier medeverdachten tevens vrijgesproken van de onder 5 en 6 tenlastegelegde feiten. Het derde middel dat door het Openbaar Ministerie in de onderhavige zaak is voorgesteld, heeft betrekking op de vrijspraak van het onder 2 onder a en b tenlastegelegde feit. I.5. Het overtreden van sanctiemaatregelen – feiten 2 sub c, 3 en 4 22. Aan de verdachte (en de medeverdachten) zijn onder 3 en 4 afzonderlijk feiten tenlastegelegd die betrekking hebben op het overtreden van afgekondigde sanctiemaatregelen. Onder 2 sub c is de overtreding van art. 2 van de Sanctiewet 1977 in verbinding met de Sanctieregeling Terrorisme 2002 als feit tenlastegelegd waarop het oogmerk van de nationale criminele organisatie gericht zou zijn geweest. Deze sanctiemaatregelen betreffen goed beschouwd de LTTE, en niet zozeer de verdachte(
42. n)zelf. Het komt mij dienstig voor om in deze inleiding ook de achtergrond van de bedoelde sanctiemaatregelen te schetsen, zulks met het oog op de wijze waarop deze in de onderhavige strafzaak zouden zijn verlopen. Zowel de Raad van State als het Hof van Justitie EU hebben reeds beslissingen met betrekking tot de afgekondigde sanctiemaatregelen genomen, die naar het mij voorkomt geen betekenis hebben voor de beoordeling van de onderhavige middelen, maar waar ik voor de volledigheid wel kort op in zal gaan. I.5.1. De plaatsing van de LTTE op de EU- terreurlijst 23. De sanctiemaatregelen die in Nederland tegen de LTTE zijn afgekondigd – en waarvan overtredingen zijn tenlastegelegd onder 2 sub c, 3 en 4 – strekken tot uitvoering van Verordening (EG) nr. 2580/2001 van de Raad van 27 december 2001 (hierna: Verordening (EG) 2580/2001) inzake specifieke beperkende maatregelen tegen bepaalde personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen het terrorisme. Op grond van deze Verordening stelt de Raad een lijst vast van “personen, groepen en entiteiten” waarop de Verordening en daarmee de sanctiemaatregelen (de “specifieke beperkende maatregelen”) van toepassing zijn. Dit is de zogenoemde EU-terreurlijst, die overigens naast de ‘VN-terreurlijst’ bestaat. Bij Besluit van 29 mei 2006 werden de “Bevrijdingslegers van Tamil Eelam (LTTE)” op de Europese terreurlijst geplaatst. In het kader van de voorgeschreven periodieke herbeoordeling, zijn nadien telkens uitvoeringsverordeningen tot stand gekomen waarin die plaatsing is gehandhaafd. 24. In Nederland geschiedt de uitvoering van de sanctiemaatregelen die ingevolge de terreurlijsten dienen te worden genomen op basis van de Sanctiewet 1977. Ingevolge de, op de Sanctiewet 1977 gebaseerde, Sanctieregeling Terrorisme 2002 is het in Nederland verboden te handelen in strijd met de artikelen 2, eerste en tweede lid, 3 en 4 van Verordening (EG) nr. 2580/2001. Gelet op de onder 2 sub c, 3 en 4 tenlastegelegde feiten is het van belang dat op basis van Verordening (EG) 2580/2001 in verbinding met de Sanctiewet 1977 en de Sanctieregeling Terrorisme 2002 in Nederland: - “alle tegoeden, andere financiële activa en economische middelen die in het bezit zijn van, eigendom zijn van of gehouden worden door een in de lijst […] bedoelde natuurlijk persoon of rechtspersoon, groep of entiteit, [worden] bevroren”; en - “aan of ten behoeve van een in de lijst […] bedoelde natuurlijke persoon of rechtspersoon, groep of entiteit noch direct noch indirect tegoeden, andere financiële activa en economische middelen ter beschikking [worden] gesteld”. Op basis van dezelfde regeling ten tijde van de tenlastegelegde feiten is het nog steeds in Nederland verboden: - “financiële diensten te verrichten voor of ten behoeve van een natuurlijke of rechtspersoon, groep of entiteit als vermeld in de lijst”; - “willens en wetens deel te nemen aan activiteiten die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat, direct of indirect” eerdergenoemd verbod wordt ontdoken.” De LTTE is een “groep of entiteit” in voormelde zin. 25. In het onderhavige verband is aan de verdachte (deels door mij geparafraseerd) tenlastegelegd dat: 2 aanhef en sub c hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010 te Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of elders in Nederland (als leider en/of bestuurder) (telkens) tezamen en in vereniging met anderen heeft deelgenomen (al dan niet zoals bedoeld in art. 140, vierde lid, Sr) aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:
43. c)overtreding van artikel 2 van de Sanctiewet 1977 juncto Sanctieregeling Terrorisme 2002; 3 hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 29 juni 2007 tot en met 26 april 2010 te Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of elders in Nederland (als leider en/of bestuurder) (telkens ) tezamen en in vereniging met anderen heeft deelgenomen aan de voortzetting van de werkzaamheid van een organisatie die van rechtswege verboden is, te weten de LTTE, zijnde een organisatie die is vermeld in de lijst bedoeld in art. 2, derde lid, van Verordening (EG) 2580/2001; 4 hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 29 juni 2007 tot en met 26 april 2010 te Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of elders in Nederland (als leider en/of bestuurder) (telkens ) tezamen en in vereniging met anderen (telkens) opzettelijk in strijd met het krachtens art. 2, tweede lid, van de Sanctiewet 1977 vastgestelde verbod van art. 1, eerste lid, van de Sanctieregeling Terrorisme 2002 juncto artikel 2, eerste en tweede lid en 3 van Verordening (EG) nr. 2580/2001 van de Raad van de Europese Unie van 27 december 2001 inzake specifieke beperkende maatregelen tegen bepaalde personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen het terrorisme (PbEG.L 344), telkens
44. a)heeft deelgenomen aan en/of bijeenkomsten heeft georganiseerd die tot doel hadden om geld te genereren voor de LTTE en/of
45. b)ten behoeve van de LTTE geld heeft gegeven, uitgeleend, gecollecteerd en/of ingezameld, en/of loten heeft verkocht en/of loterijen (met winstoogmerk) heeft georganiseerd en/of goederen (met winstoogmerk) heeft verkocht en/of
46. c)geld heeft beheerd en/of een financiële administratie heeft gevoerd ten behoeve van de LTTE en/of
47. d)op andere wijze (in)direct tegoeden en/of andere financiële activa en/of economische middelen ter beschikking heeft gesteld aan en/of financiële diensten heeft verricht voor de LTTE. I.5.2. De beslissing van het HvJ EU over de plaatsing van de LTTE op de EU-terreurlijst 26. Aan de vervolging voor feiten als de onderhavige – dat wil zeggen het overtreden van sanctiemaatregelen – zou de grondslag wel eens kunnen ontvallen, gezien de uitspraak van het Gerecht van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 16 oktober 2014, nr. T-208/11 en T-508/11 (Liberation Tigers of Tamil Eelam (LTTE) t. Raad van de Europese Unie). Namens de LTTE was geklaagd dat de beslissingen om haar organisatie op te nemen en te handhaven in de toen meest recente uitvoeringsverordeningen, onvoldoende was gemotiveerd. Het HvJ EU oordeelde dat er inderdaad sprake was van een motiveringsgebrek, onder meer nu de Raad, die tot de plaatsing van de LTTE op de lijst had besloten, zich niet had gebaseerd op concrete elementen die waren onderzocht en vastgesteld in beslissingen van bevoegde nationale instanties, maar op gegevens die de Raad uit de pers of van het internet had gehaald. Tegen de beslissing van het HvJ EU is door de Raad van de Europese Unie tijdig een hogere voorziening ingesteld. Op 3 mei 2016 heeft de grote kamer van het HvJ EU het appel behandeld. De drie middelen die in die zaak zijn voorgesteld, richten zich tegen de eisen die het HvJ EU heeft gesteld aan het plaatsen van de LTTE op de terreurlijst. Een uitspraak naar aanleiding van die middelen is op het moment van dit schrijven nog niet door de grote kamer gedaan. 27. Wel al heeft advocaat-generaal Sharpston in haar conclusie van 22 september 2016 het standpunt ingenomen dat de Raad bij zijn beslissingen om de plaatsing van de LTTE op de EU-terreurlijst te handhaven, zich niet zonder nadere motivering had mogen baseren op beslissingen van instanties van derde landen (i.c. India), niet kon volstaan met “verschillende nieuwe feiten die niet waren beoordeeld en vastgesteld in beslissingen van bevoegde instanties” en evenmin kon volstaan met de oorspronkelijke beslissing van de bevoegde nationale instanties zoals met name het Britse verbodsbesluit van 2001, omdat dan op zijn minst rekening moet worden gehouden met het tijdsverloop hetgeen ook in de motivering tot uitdrukking moet worden gebracht. 28. Na de uitspraak van het HvJ EU van 16 oktober 2014 is de LTTE echter wederom op de lijst geplaatst in de Uitvoeringsverordening en de opvolgende uitvoeringsverordeningen. Van betekenis kan zijn dat de uitspraak van het HvJ EU betrekking heeft op de uitvoeringsverordeningen die inzake de LTTE zijn genomen vanaf nr. 83/2011 van 31 januari 2011 tot en met nr. 790/2014 van 22 juli 2014. Hieruit volgt dat de in Nederland afgekondigde sanctiemaatregelen die van belang zijn voor de zaak tegen de verdachte en diens medeverdachten, niet berusten op de uitvoeringsverordeningen die door het HvJ EU nietig zijn verklaard. De betreffende tenlastegelegde feiten hebben immers betrekking op de periode tot en met 26 april 2010. Mij is niet bekend of de uitvoeringsverordeningen waarop die sanctiemaatregelen berusten op vergelijkbare wijze zijn gemotiveerd als de nietig verklaarde sanctiemaatregelen. 29. Niettemin heeft het Openbaar Ministerie in de onderhavige zaak (en in de samenhangende zaken) zich naar aanleiding van de uitspraak van het HvJ EU van 16 oktober 2014 op het standpunt gesteld dat van verdere vervolging alsnog (gedeeltelijk) behoort te worden afgezien op gronden van opportuniteit aan het algemeen belang ontleend, meer in het bijzonder het belang een afdoening van de onderhavige strafzaak op korte termijn mogelijk te maken. Het Openbaar Ministerie heeft daarbij gewezen op het begin van andere strafzaken in Nederland waarin net als in de onderhavige zaak een oordeel zal moeten worden gegeven over beschuldigingen van terroristische misdrijven gepleegd in het kader van een gewapend conflict. De raadslieden van de verdachte en de medeverdachten [J.M. J.] en [T. E.] hebben ingestemd met de gevorderde niet-ontvankelijkheid. Tegen de gevorderde niet-ontvankelijkheid heeft de raadsman van de medeverdachte [S. R.] bezwaar gemaakt, terwijl de raadsman van medeverdachte [L. T.] om aanhouding van de zaak heeft verzocht om de beslissing op de hogere voorziening af te wachten. Overeenkomstig de daartoe strekkende vordering heeft het hof Den Haag het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging wat betreft het onder 3 en 4 alsook het onder 2 sub c tenlastegelegde. I.5.3. Individuele sanctiemaatregelen 30. Naast de sanctiemaatregelen die jegens de LTTE zijn genomen, zijn ook sanctiemaatregelen afgekondigd tegen diverse leden van de LTTE, waaronder de verdachte en de medeverdachten. Weliswaar hebben de onderhavige zaken geen betrekking op deze individuele sanctiemaatregelen, maar ter completering van het algehele beeld wil ik ze niet onvermeld laten. 31. Zo is bij afzonderlijke besluiten de Sanctieregeling terrorisme 2007-II van toepassing verklaard op de onderhavige verdachte en de medeverdachten. De gevolgen die dit voor hen heeft, zijn vergelijkbaar met de gevolgen van de plaatsing op de terreurlijst voor de LTTE. Alle tegoeden, financiële activa en economische middelen die in het bezit zijn van, eigendom zijn van of gehouden worden voor de verdachte en de medeverdachten worden bevroren. Het beroep dat drie van hen tegen deze besluiten hebben ingesteld, waaronder de verdachte, heeft geleid tot de verwijzingsuitspraak van de Raad van State van 2 april 2014 waarbij aan het HvJ EU een zestal prejudiciële vragen zijn voorgelegd, zij het dat ik daaraan onmiddellijk toevoeg dat die naar mijn inzicht geen consequenties hebben voor de beoordeling van de onderhavige cassatiemiddelen. Overigens zijn deze prejudiciële vragen nog niet door het HvJ EU beantwoord. De conclusie die advocaat-generaal Sharpston in deze zaak op 29 september 2016 heeft genomen, komt later in deze conclusie (in randnummer 242) aan de orde. 32. Bij het HvJ EU zijn thans dus twee zaken aanhangig die betrekking hebben op de plaatsing van de LTTE respectievelijk leden daarvan op de EU-terreurlijst. I.6 . De opbouw van deze conclusie 33. In de zaken van de verdachte en de medeverdachten [J.M. J.] , [L. T.] en [T. E.] heb ik er telkens voor gekozen eerst de respectieve middelen die namens hen zijn voorgesteld, en gedeeltelijk in gezamenlijk verband, te bespreken. Dat doe ik in deel II van de conclusie. Daarna volgt – in deel III – een bespreking van de drie in deze zaak door het Openbaar Ministerie voorgestelde middelen. Het eerste en het derde middel van het Openbaar Ministerie komen, als gezegd, overeen met die in de vier samenhangende zaken. Het tweede OM-middel heeft specifiek betrekking op de onderhavige zaak. II De namens de verdachte voorgestelde drie middelen II.1 Inleiding 34. Twee van de drie middelen ‘van’ de verdachte en vijf middelen van de namens de andere drie medeverdachten voorgestelde middelen, dus in totaal zeven middelen, hebben (uiteindelijk) betrekking op dezelfde kwestie die erin centraal staat, te weten de toepasselijkheid van het commune strafrecht – in casu in het bijzonder de Nederlandse regelgeving inzake terroristische misdrijven – op feiten die zijn begaan in het kader van een gewapend conflict. De belangrijkste aspecten daarvan kunnen in één geheel worden besproken aan de hand van de diverse klachten die in die zeven middelen worden aangevoerd. Indien de middelen per zaak afzonderlijk zouden worden besproken, en ik me strikt tot de in de betreffende zaak aangevoerde klachten zou beperken, zouden naar mijn oordeel niet alle aspecten in elke zaak voldoende voor het voetlicht kunnen komen, terwijl het voor een goed beeld van de problematiek beter is in te gaan op alle klachten tezamen die in de onderhavige zaak en in die van de samenhangende zaken zijn aangevoerd. Bovendien doet zich naar mijn mening niet het cassatie-technische probleem voor, dat in de ene zaak de uitspraak vernietigd zou moeten worden omdat een daarin verwoorde klacht gegrond is en in de andere samenhangende zaak of zaken de veroordeling in stand blijft omdat de slagende klacht daar niet is voorgesteld. Ik stel mij namelijk op het standpunt dat de genoemde twee middelen in de onderhavige zaak en de vijf andere middelen in de samenhangende zaken alle falen. II.1.1. Bespreking van de eerste twee middelen in verbinding met middelen uit samenhangende zaken 35. Voor een gezamenlijke bespreking van de middelen die inhoudelijk samenhangen, pleit ook dat uit de processen-verbaal van de terechtzitting blijkt dat de verdediging in de vijf zaken gezamenlijk is opgetrokken (vgl. § I.2). 36. Alle zeven middelen zijn naar hun inhoud terug te voeren op de bijzondere positie die wordt toegekend aan leden van een strijdmacht hetzij in een internationaal gewapend conflict, hetzij in een niet-internationaal gewapend conflict. Die bijzondere positie wordt ontleend aan het zogenoemde internationaal humanitair recht, wat een vertaling is van de in het internationaal recht gangbare international humanitarian law, ook wel aangeduid als international law of armed conflict. Ik houd het verder bij de internationaal gangbare benaming international humanitarian law, hierna ook wel afgekort tot IHL. 37. Van de hier bedoelde zeven middelen die in de onderhavige zaak en in de zaak van de medeverdachten zijn voorgesteld, hebben er drie betrekking op de bijzondere positie van leden van een strijdmacht in een internationaal gewapend conflict; de andere vier middelen richten hun vizier op de bijzondere positie van leden van een strijdmacht in een niet-internationaal gewapend conflict. Het onderscheid tussen de drie middelen enerzijds en de vier middelen anderzijds komt dus voort uit het verschil in karakter van het gewapende conflict. 38. In het vervolg van dit onderdeel van de conclusie komen eerst de drie middelen ter sprake die betrekking hebben op de bijzondere positie van een strijdmacht in een internationaal gewapend conflict. Van de drie middelen is er één – het eerste middel – voorgesteld in de onderhavige zaak, één in de samenhangende zaak [T. E.] (nr. 15/04691) en één in de samenhangende zaak [L. T.] (nr. 15/04689). Al deze drie middelen berusten op de rechtsopvatting dat het gewapende conflict in Sri Lanka – anders dan het hof heeft geoordeeld – moet worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict. Het middel in de onderhavige zaak en het gelijkluidende middel in de samenhangende zaak [T. E.] baseren zich daarbij op het bepaalde in art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I. Het middel dat in dit verband is voorgesteld in de samenhangende zaak [L. T.] voert in afwijking van de andere twee middelen aan dat het internationale karakter blijkt uit het gegeven dat sprake was van een gewapend conflict tussen twee staten, te weten tussen Sri Lanka enerzijds en de LTTE als de facto staat anderzijds, en voorts doordat India zich in het gewapende conflict in Sri Lanka had gemengd. 39. Aan de (overige) vier van de zeven middelen ligt de rechtsopvatting ten grondslag dat leden van een strijdmacht in een niet-internationaal gewapend conflict – als het gaat om de toepasselijkheid van het commune strafrecht – dezelfde bijzondere positie toekomt als leden van een strijdmacht in een internationaal gewapend conflict. Deze vier middelen gaan er – het zij nu reeds opgemerkt – met het hof van uit dat het gewapende conflict een niet-internationaal karakter heeft, dat wil zeggen een intern gewapend conflict is. Ik kom daarop in paragraaf II.3. terug. II.1.2. Toepasselijkheid van commuun strafrecht op de strijdmacht van partijen en hun gedragingen in het kader van een internationaal gewapend conflict 40. Aan de drie middelen die betrekking hebben op de bijzondere positie van leden van een strijdmacht in een internationaal gewapend conflict, gaat de veronderstelling vooraf dat wanneer het conflict zou worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict, de strijdmacht van de LTTE als partij daarbij over een bijzondere positie beschikt die van belang is voor de wijze waarop de leden zijn onderworpen aan het commune strafrecht van andere staten, dat wil zeggen aan het strafrecht van de staten waartoe zij niet behoren. 41. De opvatting of stelregel dat het commune strafrecht van een “vreemde” staat niet van toepassing is op een strijdende partij bij een internationaal gewapend conflict, hangt samen met de status die de leden van zo een strijdende partij hebben als combattant. II.1.3. De combattantenstatus/het Ahlbrechtarrest van de Bijzondere Raad van Cassatie 42. Combattanten zijn in hun hoedanigheid gerechtigd aan de vijandelijkheden en dus aan het gewapend conflict deel te nemen. Dit is een recht, zoals blijkt uit art. 43, tweede lid, Aanvullend Protocol I, dat als volgt luidt: “Members of armed forces of a Party to a conflict (other than medical personnel and chaplains covered by Article 33 of the Third Convention) are combatants, that is to say, they have the right to participate directly in hostilities.” 43. Aan het recht deel te nemen aan de vijandelijkheden (het gewapend conflict), is de waarborg verbonden dat combattanten daarvoor niet strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld, tenzij zij zich schuldig maken aan oorlogsmisdrijven. Dit is de zogenoemde combattant immunity of combattanten privilege, veelal de combattantenstatus genoemd. De combattantenstatus is in de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp voor de Nederlandse goedkeuringswet van Aanvullend Protocol I als volgt uiteengezet: “Het bezit van de combattantenstatus houdt in dat men gerechtigd is aan de strijd deel te nemen. Een non-combattant, de individuele burger, niet behorend tot de strijdkrachten of niet opererend in het kader van een «levée en masse» (artikel 2 Landoorlogreglement) heeft dit recht niet en stelt zich door wel aan de strijd deel te nemen bloot aan verlies van zijn beschermde status en aan bestraffing.” 44. Daaruit volgt dat het recht voor de combattant op deelname aan de strijd inhoudt dat hij gevrijwaard is tegen “bestraffing” zolang hij binnen het daarvoor gedefinieerde kader blijft. Hieronder zal ik nader op de combattantenstatus ingaan. Maar het lijkt mij wenselijk eerst te laten zien hoe de aan de combattant toekomende immuniteit in de Nederlandse rechtspraak tot uitdrukking is gebracht. 45. In Nederland is de bijzondere positie van leden van een strijdmacht van een staat terug te voeren op het Ahlbrecht-arrest van de Bijzondere Raad van Cassatie en de bijzondere wetgeving die naar aanleiding daarvan tot stand is gekomen. Zowel het arrest als de bijzondere wetgeving heeft betrekking op de verhouding tussen het commune strafrecht en het oorlogsrecht en de daarop gebaseerde Nederlandse mogelijkheden om leden van de Duitse strijdmacht voor Nederlandse gerechten te brengen wegens misdrijven die verband houden met (kort gezegd) de Tweede Wereldoorlog. De rechtsopvatting waarop het arrest en de wetgeving berusten, is echter niet tot die bijzondere situatie in dat tijdvak beperkt. 46. Voordat de Bijzondere Raad van Cassatie arrest had gewezen in de zaak-Ahlbrecht, werden leden van de Duitse strijdmacht ter zake van de misdrijven die verband hielden met de Tweede Wereldoorlog, voor Nederlandse gerechten vervolgd wegens commune misdrijven zoals moord, doodslag, verkrachting, brandstichting en diefstal. De minister van Justitie verwoordde het destijds als volgt: “In wezen is […] naar mijn inzicht een zgn. oorlogsmisdrijf niets anders dan een gewoon delict onder bijzondere omstandigheden […]”. Deze benadering steunt op de gedachte dat leden van een vijandelijke strijdkracht, zoals de Duitse, ‘gewoon’, net als ieder ander, zijn onderworpen aan de commune strafwetgeving van de staat waarbinnen zij hun oorlogshandelingen uitvoeren. Het oorlogsrecht functioneert dan als strafuitsluitingsgrond voor gedragingen die krachtens het oorlogsrecht zijn toegelaten. Een vergelijkbare gedachte legde de grondslag voor de vervolging van Duitse oorlogsmisdadigers in andere landen zoals België en Frankrijk. Hiertegenover staat de benadering waarin leden van een vijandelijke strijdkracht alleen ter zake van zogenoemde oorlogsmisdrijven kunnen worden vervolgd, aangezien het daarbij om normen gaat die speciaal zijn geschreven voor de oorlogsvoering. Voor wangedrag dat niet als oorlogsmisdrijf kan worden gekwalificeerd, kunnen de leden van de vijandelijke strijdkracht niet worden vervolgd op basis van het commune strafrecht van de voor hen vijandelijke staat, maar wel op basis van het commune of militaire strafrecht van hun “eigen” staat, dat de staat zal zijn van wiens strijdmacht zij deel uitmaken of de staat waarvan zij onderdaan zijn. 47. Advocaat-Fiscaal G.E. Langemeijer wierp bij de behandeling van de zaak-Ahlbrecht voor de Bijzondere Raad van Cassatie ambtshalve de vraag op of “militairen op vijandelijk gebied aan het strafrecht, dat daar geldt, zijn onderworpen”. Hij stelde zich op het standpunt dat zich hier geen uitzondering voordoet zoals in het volkenrecht erkend waarop art. 8 (oud) Sr wees omdat daarover onder de “volkenrechtelijke schrijvers van erkend gezag […] de grootste verdeeldheid” bestond. Langemeijer schrijft onder meer het volgende: “Het is rationeel, dat ons strafrecht uit den weg gaat voor ‘uitzonderingen in het volkenrecht erkend’, maar niet dat het dit ook zou doen voor uitzonderingen, in het volkenrecht bepleit, maar ook betwist. Te minder is daartoe reden nu, indien men een bepaalde tendentie van ontwikkeling in de opvattingen der schrijvers wil aannemen, deze stellig eenieder gaat in de richting van wel toepassen van het strafrecht van het bezette gebied.” 48. De Bijzondere Raad van Cassatie (verder: BRvC) lijkt echter te constateren dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, en daarmee de toepasselijkheid van het Nederlandse commune strafrecht op oorlogsmisdrijven, wordt ingeperkt door een uitzondering in het volkenrecht erkend. De BRvC overweegt dat niet met zoveel woorden, zodat Langemeijer later kon opmerken dat de BRvC “toch stellig niet een uitzondering als bedoeld in art. 8 [heeft] aangenomen”. De BRvC rechtvaardigt zijn ambtshalve overwegingen echter wel met een beroep op art. 13a Wet Algemene bepalingen. En daarin valt te lezen dat de rechtsmacht van de rechter en de uitvoerbaarheid van rechterlijke vonnissen en van authentieke akten worden beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend. De kern van beide artikelen 8 (oud) Sr en 13a Wab stemt dus met elkaar overeen. Daarnaast verwerpt de BRvC de opvatting dat de Nederlandse wet van toepassing zou zijn tenzij de gedraging door het volkenrecht is toegestaan. 49. Ik begin met de overwegingen van de BRvC die zijn terug te voeren op de in het volkenrecht erkende uitzonderingen. “O. nu ten aanzien van de vraag, hoe het in het gegeven geval met de rechtsmacht over een vijandelijke bezettende macht gesteld is; dat een leger, dat vreemd gebied bezet houdt, zijn eigen strafrecht; krijgsraden en strafprocedure daarheen medebrengt; dat daarmede onvereenigbaar is een gelijktijdige concurreerende strafrechtspleging over leden van zulk een leger door de rechters van het bezette gebied tijdens de bezetting; dat deze samenloop van twee verschillende nationale rechtsmachten echter niet is uitgesloten bij de berechting van leden van de gewapende macht of daarbij aangesloten burgerlijke organisaties des vijands, die als zoodanig de wetten en gebruiken van den oorlog hebben geschonden; na afloop van den strijd door de daartoe aangewezen gerechten der wederpartij, in wier macht zij bij het einde van den strijd zijn achtergebleven of aan wie zij ingevolge een internationale afspraak tot dit doel zijn uitgeleverd; dat deze laatste mogelijkheid, namelijk van berechting van oorlogsmisdadigers door de wederpartij na afloop van den strijd, in het bijzonder sinds den eersten wereldoorlog steeds meer op den voorgrond is getreden, vooral op grond van de ervaring, dat menige oorlogvoerende mogendheid, met name Duitschland, niet voldoende geneigd is gebleken tot naleving van hare internationale verplichting jegens hare wederpartij tot bestraffing van leden van hare eigen strijdmacht, die ten nadeele der wederpartij de normen van het oorlogsrecht hebben geschonden; dat de kennelijke bezwaren van dezen toestand sinds den eersten wereldoorlog hebben geleid tot snelle ontwikkeling van het internationale recht in de richting van persoonlijke strafrechtelijke aansprakelijkheid onder meer van de bedrijvers van oorlogsmisdrijven en hunne berechting hetzij door een internationale rechtbank, hetzij door rechtbanken van den benadeelden oorlogvoerenden Staat, of, bij uitzondering, zelfs door rechtbanken van niet bij den strijd betrokken Staten;[…]” 50. Vervolgens verwerpt de BRvC de opvatting dat de Nederlandse wet (zonder meer) van toepassing zou zijn en het volkenrecht als strafuitsluitingsgrond zou dienen: “dat immers deze beschouwing uitgaat van den onjuisten gedachtengang, dat het volkenrecht aan Nederland rechtsmacht zou toekennen over alle vijandelijke militairen en ambtenaren, die — en op grond van het enkele feit, dat zij — hier te lande daden hebben gepleegd, die gewrongen onder eenig in de Nederlandsche strafwet omschreven en strafbaar gesteld feit, welk ook, gebracht zouden kunnen worden, voor zoover zij niet te hunner verontschuldiging een beroep mochten kunnen doen op eene stellige volkenrechtelijke norm, die hun vrijheid zou hebben gegeven, die daden niettemin te plegen; dat deze voorstelling echter de juiste verhoudingen omdraait en een veel te wijden omvang geeft aan de door het volkenrecht aan de Staten toegekende jurisdictie over de leden van een vijandelijke bezettende macht; dat integendeel deze rechtsmacht in beginsel beperkt is tot diegenen onder hen, die hier te lande de wetten of gebruiken van den oorlog hebben geschonden, en zij ook alleen op dien grond door Nederlandsche gerechten kunnen worden berecht; dat, met andere woorden, het volkenrecht in dezen niet fungeert als algemeene verontschuldigingsgrond voor een vreemde macht, die bij haar acties hier te lande in beginsel ten volle aan de voorschriften der daar geldende strafwetgeving onderworpen zou zijn, doch integendeel aan den Staat, op wiens gebied een vijandelijk leger opereerde, bij wijze van uitzondering rechtsmacht toedeelt ten aanzien van die leden van dat leger en zijn gevolg, die aldaar de wetten of gebruiken van den oorlog schonden, en ook alleen uit dien hoofde; dat het ook onredelijk zou zijn, vreemde militairen en ambtenaren te berechten naar Nederlandsche normen, die niet voor hen geschreven zijn, in plaats van hen te berechten naar de wèl voor hen geschreven normen, die de oorlogvoering beheerschen en met inachtneming van het beginsel, ten aanzien van het ambtelijk bevel gehuldigd in art. 8 van het bij de Overeenkomst van Londen behoorende Handvest; dat dan ook alle bovenaangehaalde internationale documenten uitgaan van de gedachte, dat alleen schending van oorlogsrechtelijke normen vreemde rechtsmacht fundeert; dat de ontoereikendheid van de bestaande Nederlandsche strafwetgeving als grondslag voor de berechting van vreemde oorlogsmisdadigers ook daaruit blijkt, dat verschillende zeer zware schendingen van het oorlogsrecht zich zelfs niet eens onder bepalingen van het Wetboek van Strafrecht laten wringen hetgeen er mede op wijst, dat het voor deze oorlogsmisdrijven niet geschreven is; dat dit laatste wordt bevestigd door een nauwkeurige ontleding van de misdrijven, die onder het Besluit Buitengewoon Strafrecht vallen; dat uit een en ander volgt, dat de rechtsmacht over leden van de vijandelijke bezettende macht wegens schending van de normen van het oorlogsrecht, welke rechtsmacht Nederland ontleent aan het volkenrecht, nog geen uitwerking heeft gevonden in eenige ter verwezenlijking van deze rechtsmacht noodzakelijke wet — anders dan in nagenoeg alle andere landen, welker gebied door Duitschland bezet is geweest, en in Nederlandsch-Indië — en dat derhalve de Nederlandsche rechter voorshands geen rechtsmacht heeft over leden der vijandelijke strijdmacht en der met haar verbonden vijandelijke organisaties, die zich hier te lande aan de wetten of gebruiken van den oorlog hebben vergrepen;[…]” 51. Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van de BRvC het Nederlandse commune strafrecht niet (zonder meer) van toepassing is op leden van een vijandelijke strijdmacht. Zij kunnen alleen voor de Nederlandse rechter worden vervolgd ter zake van oorlogsmisdrijven, die de BRvC aanduidt als schendingen van de wetten en gebruiken van de oorlog. 52. In reactie op het Ahlbrecht-arrest is ongewoon snel voorzien in wetgeving op grond waarvan hij die zich “in krijgs-, staats- of publieken dienst bij of van den vijand” had schuldig gemaakt aan schending van de wetten en gebruiken van de oorlog, daarvoor alsnog voor de Nederlandse rechter konden worden vervolgd en berecht. Ahlbrecht werd op grond van die nieuwe regeling wederom veroordeeld. Niet tot de doodstraf, zoals de eerste keer, maar tot een levenslange gevangenisstraf. II.2. De LTTE als partij in een internationaal gewapend conflict met combattantenimmuniteit voor diens leden? – het eerste middel 53. De positie van de LTTE als partij in een internationaal gewapend conflict wordt aan de orde gesteld in het eerste middel in de zaak van de verdachte, en zo ook in het gelijkluidende middel in de zaak tegen de medeverdachte [T. E.] (15/04691), dat opkomt tegen het oordeel van het hof dat Aanvullend Protocol I niet van toepassing is. Voorts gaat het eerste middel in de zaak- [L. T.] (nr. 15/04689) op dit punt in. II.2.1. De klachten 54. Het middel houdt in dat het hof het beroep van de verdachte “op de toepasselijkheid van Aanvullend Protocol I bij de Verdragen van Genève heeft verworpen op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen. Het oordeel van het hof is hierdoor onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.” Het middel behelst dus naar de letter een motiveringsklacht. Maar waarover klaagt het middel precies? Zoals blijkt uit de overwegingen van het hof die ik later zal weergeven, zijn er twee redenen aan te wijzen op grond waarvan het hof Aanvullend Protocol I niet van toepassing heeft geacht, te weten: - Sri Lanka is geen partij bij Aanvullend Protocol I; - de verklaring die de LTTE heeft afgelegd met het oog op het bepaalde in art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I is niet afgelegd bij de depositaris. 55. Gezien de toelichting daarop, moet ervan worden uitgegaan dat het middel zich richt tegen de overwegingen van het hof omtrent de implicatie van art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I. De toelichting op het middel begint ermee dat door de verdediging het verweer is gevoerd “dat de LTTE een bevrijdingsbeweging was [die] het opnam tegen een racistische overheid en dat de LTTE dient te worden aangemerkt als een partij in de zin van Aanvullend Protocol I, en derhalve gerechtigd was om rechtstreeks aan krijgshandelingen deel te nemen (combattantenstatus).” In aansluiting daarop wordt door de verdediging aangegeven dat het hof uitgebreid aandacht heeft besteed “aan de implicatie van art. 1 lid 4 AP I”. 56. Vervolgens worden echter in de toelichting op het middel de pijlen gericht op onderdelen van de overwegingen van het hof die betrekking hebben op de naleving door de LTTE van de regels van IHL. Het gaat hier om eisen die in de artikelen 43 en 44 Aanvullend Protocol I worden gesteld, en door het hof in dat verband worden genoemd, en die betrekking hebben op de combattantenstatus. De overwegingen van het hof komen er kort gezegd op neer dat de leden van de LTTE geen aanspraak kunnen maken op de combattantenstatus omdat de LTTE zich schuldig heeft gemaakt aan terroristische misdrijven en schendingen van IHL. 57. De voornaamste klacht die de toelichting op het middel behelst, houdt in dat “de vaststelling dat een strijdende partij zich schuldig heeft gemaakt aan terroristische misdrijven en andere ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht geen [criterium] vormt op basis waarvan kan worden beoordeeld of de LTTE kan worden gekwalificeerd als ‘strijdkracht’ en gerechtigd was om rechtstreeks aan krijgshandelingen deel te nemen”. Verder lees ik in de toelichting op het middel de klacht dat het hof “onvoldoende inzicht [heeft] gegeven in de redenering die tot die conclusie heeft geleid.” Tevens bevat de toelichting op het middel de klacht dat het hof heeft nagelaten vast te stellen of de LTTE heeft voldaan aan twee in art. 43 Aanvullend Protocol I gestelde eisen, te weten dat de strijdkrachten bestaan uit (
48. i)“all organized armed forces, groups and units which are under a command responsible to that Party for the conduct of its subordinates” die (
49. ii)shall be subject to an internal disciplinary system which […] shall enforce compliance with the rules of international law applicable in armed conflict”, in welk geval de strijdkrachten als combattanten worden aangemerkt. II.2.2. Bespreking van het eerste middel 58. Aan bespreking van de motiveringsklachten kom ik om cassatie-technische redenen niet toe, nu ’s hofs overwegingen waarop het middel zich blijkens de toelichting keert ten overvloede zijn gegeven en, wat er zij van de motivering, de beslissing van het hof aangaande de toepasselijkheid van Aanvullend Protocol I juridisch juist is. 59. Dat neemt niet weg dat, naar ik meen, dan nog wel duidelijk moet worden gemaakt waaróm op de motivering van het hof iets valt af te dingen maar zijn beslissing niettemin juridisch wél juist is. Dat zal ik hieronder doen, en zelfs vrij uitvoerig. Het gaat dan om de beslissing dat Aanvullend Protocol I niet van toepassing is omdat Sri Lanka daarbij geen partij is en omdat de verklaring die de LTTE heeft afgelegd met het oog op het bepaalde in art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I niet voldoet aan het vereiste van deze bepaling, aangezien de verklaring niet was geadresseerd aan de Zwitserse Bondsraad, maar aan “aan het Internationaal Rode Kruis, een VN-entiteit, of een andere instantie” die niet aan het omschreven vereiste voldoet. 60. Om de juistheid van de beslissing van het hof aan te tonen zal ik moeten ingaan op de vraag of het internationale karakter wellicht niet blijkt uit het gegeven dat sprake was van een gewapend conflict tussen twee staten – te weten Sri Lanka enerzijds en de LTTE als de facto staat anderzijds – of doordat India zich in het gewapende conflict in Sri Lanka had gemengd. Op deze punten is verweer gevoerd door alle raadslieden, terwijl het eerste middel van de raadsman in de samenhangende zaak- [L. T.] daarop is toegespitst. Evenals het eerste middel in de onderhavige zaak en het gelijkluidende middel in de zaak [T. E.] , komt dat ‘middel- [L. T.] ’ op tegen het oordeel van het hof dat in de tenlastegelegde periode geen sprake is geweest van een internationaal gewapend conflict en dat derhalve het internationaal humanitair recht niet exclusief van toepassing is. Het ‘middel- [L. T.] ’ voert echter, zoals gezegd, andere gronden aan voor de stelling dat het gewapend conflict moet worden gekwalificeerd als een internationaal gewapend conflict. Het duidelijkst is daarvan de klacht dat het hof voorbij zou zijn gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de LTTE de facto een staat was. De tweede klacht die ik uit het ‘middel- [L. T.] ’ destilleer, luidt dat het oordeel van het hof dat zich in de tenlastegelegde periode geen internationaal gewapend conflict heeft voorgedaan en dat derhalve het internationaal humanitair recht niet exclusief van toepassing is, óók onbegrijpelijk zou zijn gelet op de betrokkenheid van India bij het gewapende conflict in Sri Lanka. Het hof heeft overwogen, zoals straks zal blijken, dat de Indiase vredesmacht zich al voorafgaand aan de tenlastegelegde periode had teruggetrokken uit Sri Lanka. Volgens die tweede klacht had het hof dat oordeel “moeten laten steunen op de vaststelling of op enig moment vóór c.q. tijdens de tenlastegelegde periode een ‘conclusion of peace’ bereikt was tussen Sri Lanka c.q. India en de LTTE”, althans is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk de overweging van het hof “dat de terugtrekking van de IDKP in maart 1990 dwingt tot het oordeel dat van een internationaal gewapend conflict gedurende de tenlastegelegde periode geen sprake (meer) was”. 61. Na deze inleidende woorden wordt het tijd om nader in te gaan op de ter ’s hofs terechtzitting gevoerde verweren en de overwegingen van het hof, voor zover hier van belang. II.2.2.1. De ter terechtzitting van het hof gevoerde verweren 62. Aan het verweer dat het gewapende conflict in Sri Lanka moet worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict, is in de onderhavige zaak en in de samenhangende zaak tegen de medeverdachte [T. E.] de stelling ten grondslag gelegd dat de LTTE streed tegen een racistisch regime, te weten het regime van de staat Sri Lanka, zodat het gaat om een gewapend conflict als bedoeld in art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I en derhalve om een internationaal gewapend conflict waarop gemeenschappelijk artikel 2 van de Verdragen van Genève 1949 het oog heeft. 63. Ter terechtzitting van het hof van 30 juni 2014 heeft de raadsman van medeverdachte [L. T.] niet zelf het verweer gevoerd dat “het juridisch kader van internationale gewapende conflicten van toepassing is op de gewapende strijd in Sri Lanka”, maar daarvoor verwezen naar het verweer zoals dat zou worden gevoerd door de raadslieden in de zaak- [S. R.] . Dat nadien gevoerde verweer houdt naar de kern in dat het gewapende conflict moet worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict, vanwege