ECLI:NL:PHR:2016:968

Nr. 15/04692 Zitting: 11 oktober 2016 Mr. E.J. Hofstee Conclusie inzake: [R. S.] INHOUDSOPGAVE I. Inleiding I.1. De veroordeling van de verdachte I.2. De vervolging van de verdachte en de vier medeverdachten I.3. Deelneming aan een internationale resp. nationale criminele organisatie/oogmerk plegen terroristische misdrijven resp. misdrijven – feiten 1A, 1B en 2 I.3.1. Deelneming aan een internationale criminele organisatie/oogmerk plegen terroristische misdrijven – feit 1A I.3.2. Deelneming aan een internationale criminele organisatie/oogmerk plegen misdrijven – feit 1B I.3.3. Deelneming aan een nationale criminele organisatie/oogmerk plegen misdrijven – feit 2 I.4. De opruiingsfeiten – feit 2 sub a en b I.5. Het overtreden van sanctiemaatregelen – feiten 2 sub c, 3 en 4 I.5.1. De plaatsing van de LTTE op de EU-terreurlijst I.5.2. De beslissing van het HvJ EU over de plaatsing van de LTTE op de EU-terreurlijst I.5.3. Individuele sanctiemaatregelen I.6. De opbouw van deze conclusie II De namens de verdachte voorgestelde drie middelen II.1. Inleiding II.1.1. Bespreking van de eerste twee middelen in verbinding met middelen uit samenhangende zaken II.1.2. Toepasselijkheid van commuun strafrecht op de strijdmacht van partijen en hun gedragingen in een internationaal gewapend conflict II.1.3. De combattantenstatus/het Ahlbrecht-arrest van de Bijzondere Raad van Cassatie II.2. De LTTE als partij in een internationaal gewapend conflict met combattanten-immuniteit voor diens leden? – het eerste middel II.2.1. De klachten II.2.2. Bespreking van het eerste middel II.2.2.1. De ter terechtzitting van het hof gevoerde verweren II.2.2.2. De verwerping van deze verweren door het hof II.2.2.3. Beoordeling van ’s hofs motivering van de verwerping II.2.2.4. Beoordeling van de juistheid van ’s hofs oordeel II.2.2.4.1. Was het gewapend conflict internationaal gelet op art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I?

II.2.2.4.2. Is Aanvullend Protocol I hier van toepassing?

II.2.2.4.3. Was de LTTE een de facto staat/had het gewapend conflict daardoor een internationaal karakter? – het eerste middel in de samenhangende zaak- [L. T.] (nr. 15/04689) II.2.2.4.4. Was het gewapend conflict internationaal vanwege betrokkenheid van India? – het eerste middel in de samenhangende zaak- [L. T.] (nr. 15/04689) II.2.2.4.5. Slotsom: geen internationaal gewapend conflict II.2.3. Eindoordeel inzake het eerste middel II.3. ‘Combattantenimmuniteit’ voor leden LTTE in geval van een gewapend conflict met een niet-internationaal karakter? – het tweede middel II.3.1. De klachten II.3.2. Bespreking van het tweede middel II.3.2.1. Beroep op volkenrechtelijke immuniteit/rechtsmacht II.3.2.2. ‘Combattanten’-status?

II.3.2.3. Toepasselijkheid van commuun strafrecht/het Kesbir-arrest van de Hoge Raad II.3.2.4. Kwalificatie van gedragingen als terroristische misdrijven in het kader van een gewapend conflict/ het internationaal humanitair recht II.3.2.4.1. Toepasselijkheid van de Nederlandse wetgeving ingeval van terroristische misdrijven II.3.2.4.2. Internationale regelgeving inzake terrorisme niet van toepassing op gedragingen waarop het internationaal humanitair recht ziet? – het eerste middel in de samenhangende zaak- [J.M. J.] (nr. 15/02147) II.3.2.4.3. Afsluitende opmerkingen en bespreking motiveringsklacht in de samenhangende zaak- [J.M. J.] (nr. 15/02147) II.3.3. Eindoordeel inzake het tweede middel II.4. Geldigheid dagvaarding wat betreft het onder 1A en 1B tenlastegelegde – het derde middel II.4.1. De klachten II.4.2. Bespreking van het derde middel II.4.3. Eindoordeel inzake het derde middel III De door het Openbaar Ministerie voorgestelde drie middelen III.1. De afpersing van Tamils in Nederland/feit 2 sub g – het eerste middel III.1.1. De tenlastelegging en de vrijsprekende beslissing van het hof III.1.2. Bespreking van het eerste middel III.1.3. Eindoordeel inzake het eerste middel III.2. De opruiingsfeiten/feit 2 sub a en b – het tweede middel III.2.1. Bespreking van het tweede middel III.2.2. Eindoordeel inzake het tweede middel III.3. De strafmotivering – het derde middel III.3.1. Bespreking van het derde middel III.3.1.1. De vordering van het Openbaar Ministerie en de strafmotivering van het hof III.3.1.2. Internationale verplichtingen bezien in verband met de vaststelling van de hoogte van de op te leggen straf ingeval van misdrijven met een terroristisch karakter III.3.2. Eindoordeel inzake het derde middel IV Afronding I. Inleiding I.1. De veroordeling van de verdachte 1. Bij arrest van 30 april 2015 heeft het Hof Den Haag de verdachte wegens, kort gezegd, drie feitencomplexen die bestaan uit of verband houden met het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren en drie maanden. Het hof heeft deze bewezenverklaarde feiten gekwalificeerd als:

Feit 1. De Internationale criminele organisatie onder 1A: “Het als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven”; - onder 1B: “Het als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”; en Feit 2. De nationale criminele organisatie onder 2: “Het als leider en/of bestuurder deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”.

I.2. De vervolging van de verdachte en de vier medeverdachten 9. Voor een goed begrip schets ik voorafgaand aan de bespreking van de middelen de feitelijke en de juridische context van de onderhavige materie, waarvan de onderhavige zaak tegen de verdachte deel uitmaakt. Dat doe ik aan de hand van de feiten die aan de verdachte en de vier medeverdachten zijn tenlastegelegd en het rechtskader waarin deze feiten zijn te plaatsen. Het is nodig het beeld en de complexiteit ervan goed weer te geven, in het bijzonder de daaraan verbonden internationale kwesties en het door het hof toegepaste toetsings- en beoordelingsschema. Om dat te doen zal ik, zij het zo kort mogelijk, moeten ingaan op onderdelen van het bestreden arrest waarop de middelen met hun rechts- en motiveringsklachten naar de kern bezien geen betrekking hebben maar waarover het hof wel beslissingen heeft genomen, daar die onderdelen niet los gemaakt kunnen worden van het grotere geheel.

Daarbij wijs ik erop dat het hof het opportuun heeft geacht de in alle vijf zaken gevoerde verweren en gedane verzoeken, waar het niet de individuele rol van de verdachten betreft, gemeenschappelijk te bespreken. Het Openbaar Ministerie heeft namelijk voor alle vijf verdachten een gelijkluidend requisitoir gehouden over de juridische context en de rechtsvragen, terwijl de raadslieden in hoger beroep tijdens de pleidooien en het nemen van dupliek (met toestemming van het hof) bij elkaar aansluiting hebben gezocht op de gevoerde verweren. Het in elke afzonderlijke zaak (en dan ook nog op verschillende wijzen) versnipperen van het totale feitencomplex tot slechts die (onder)delen waartegen de ingediende middelen zich specifiek richten, zou denk ik ten koste gaan van een helder overzicht van en inzicht in (de problematiek van) de zaak en de leesbaarheid van mijn conclusies.

In de onderhavige zaak en de samenhangende zaken, behoudens die tegen [S. R.] (in die zaak is enkel door het Openbaar Ministerie cassatieberoep ingesteld en een vijftal middelen voorgesteld), heb ik er om die reden voor gekozen de middelen die namens de verdachte zijn voorgesteld op onderdelen gezamenlijk te bespreken met de daarvoor in aanmerking komende middelen van de medeverdachten. In de voorkomende gevallen, zal ik dat duidelijk aangeven.

In de vanaf 1990 door haar verworven en beheerste gebieden in het noordelijk en oostelijk deel van Sri Lanka, fungeerde de LTTE met haar politieke vleugel als een soort overheid voor de bevolking en stelde zij zich ten doel in die gebieden een eigen onafhankelijke en autonome staat te bereiken. Daartoe voerde de LTTE een gewelddadige, separatistische en nationalistische campagne, waarbij dodelijke aanslagen werden gepleegd. Het gewapende conflict groeide uit tot de Sri Lankaanse burgeroorlog van 1983 tot 2009, het jaar waarin de LTTE werd verslagen door het Sri Lankaanse leger en dat leidde tot volledige uitroeiing van de militaire en politieke top van de LTTE, waaronder haar voorman Prabhakaran.

Tot zover dit, nog eens door mij ingekorte, resumé van het hof. Voor de volledigheid, en ter nuancering, merk ik op dat een panel van experts van de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties in zijn rapport van 31 maart 2011 tot de conclusie komt dat er redelijke gronden zijn om aan te nemen dat door beide partijen grootschalige schendingen van internationaal humanitair recht en rechten van de mens hebben plaatsgevonden en dat ten gevolge daarvan tienduizenden Sri Lankaanse burgers om het leven zijn gebracht en honderdduizenden mensen anderszins slachtoffer zijn geworden.

I.3. Deelneming aan een internationale resp. nationale criminele organisatie/oogmerk plegen terroristische misdrijven resp. misdrijven – feiten 1A, 1B en 2 12. Het verband met de gewapende strijd die de LTTE in Sri Lanka heeft gevoerd, komt het duidelijkst naar voren bij de feiten die ten laste zijn gelegd als het deelnemen aan een internationale criminele organisatie (feiten 1A en 1B) en aan een nationale criminele organisatie (feit 2) die tot oogmerk hadden het plegen van terroristische misdrijven dan wel van misdrijven. De steller van de tenlastelegging heeft onder feit 1A verwezen naar art. 140a Sr, en onder de feiten 1B en 2 naar art. 140 Sr. Evenals de rechtbank heeft het hof de onder “Feit 1. De internationale criminele organisatie” tenlastegelegde feiten aldus uitgelegd dat het oogmerk in onderdeel 1A betrekking heeft op het plegen van terroristische misdrijven en het oogmerk in onderdeel 1B op het plegen van ‘gewone’ misdrijven.

Tegen deze uitleg van het hof, keert zich het eerste middel van de verdachte (en zo ook in de zaak tegen de medeverdachte [T. E.] ). Onder “2. De nationale criminele organisatie” gaat het naar het oordeel van het hof enkel om het oogmerk op het plegen van ‘gewone’ misdrijven. De feiten waarop het oogmerk van de internationale criminele organisatie onderscheidenlijk de nationale criminele organisatie was gericht – althans gericht zou zijn geweest – zijn in de tenlastelegging onder 1A, 1B en 2 telkens door middel van letters van elkaar onderscheiden maar verder in vrij algemene bewoordingen tot uitdrukking gebracht. Wel kunnen ze nader worden ingevuld aan de hand van de gebeurtenissen zoals deze op de terechtzittingen van het hof en in diens arrest zijn besproken.

Ik zal daarom in het hiernavolgende niet de tenlastelegging wat betreft de feiten 1A, 1B en 2 integraal aanhalen, maar de daarin besloten liggende beschuldigingen ten aanzien van de verdachte in eigen bewoordingen en geconcretiseerd naar die gebeurtenissen weergeven, waarbij ik uiteraard wel de lijn van de tenlastelegging volg.

I.3.1. Deelneming aan een internationale criminele organisatie/oogmerk plegen terroristische misdrijven – feit 1A 13. Volgens de verdenking aangaande feit 1A heeft de verdachte op tijdstippen in of omstreeks de periode van 10 augustus 2004 tot en met 26 april 2010 op meerdere plaatsen in Nederland (Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of elders), en/of in Sri Lanka en/of elders in de wereld (als leider en/of bestuurder) (telkens) tezamen en in vereniging met anderen, deelgenomen aan een internationale criminele organisatie waarvan het oogmerk was gericht op het plegen van terroristische misdrijven, te weten: -(a) het voorhanden hebben en/of overdragen van kanonnen, granaatwerpers, (automatische) vuurwapens, (bijbehorende) munitie en explosieven zoals mijnen en bommen, begaan met een terroristisch oogmerk en/of met het oogmerk om een terroristisch misdrijf voor te bereiden of gemakkelijk te maken; -(b), (c) en (d) het plegen van aanslagen en aanvallen op burgerdoelen, zoals •de aanslag op de internationale luchthaven Katunayake bij Colombo (Sri Lanka) op 24 juli 2001 waarbij meerdere passagiersvliegtuigen worden vernietigd, zes Singalese soldaten en een technicus worden gedood en een journaliste gewond raakt; •de aanslag op 2 februari 2008 in of nabij Dambulla (Sri Lanka) door een explosief in een passagiersbus tot ontploffing te brengen waardoor tenminste 12 personen om het leven komen en tientallen personen gewond raken; •de aanslag op 8 januari 2008 in of nabij Jah Ela (Sri Lanka) waarbij een minister, D.M. Dassanayaka, om het leven wordt gebracht en twaalf anderen gewond raken, telkens begaan met een terroristisch oogmerk; -(e) de opzettelijke voorbereiding en/of bevordering van en/of samenspanning tot de eerder vermelde misdrijven; en/of -(f) samenspanning tot moord (te) begaan met een terroristisch oogmerk.

I.3.2. Deelneming aan een internationale criminele organisatie/oogmerk plegen misdrijven – feit 1B 15. Voorts wordt de verdachte onder 1B ervan verdacht dat hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010 op meerdere plaatsen in Nederland (Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of elders), en/of in Sri Lanka en/of elders in de wereld (als leider en/of bestuurder) (telkens) tezamen en in vereniging met anderen heeft deelgenomen aan een internationale criminele organisatie waarvan het oogmerk was gericht op het plegen van misdrijven, te weten: -(a) het zonder toestemming van de Koning (in de zin van art. 105 Sr) werven voor gewapende strijd in Sri Lanka, zowel in Nederland door propaganda onder Nederlandse Tamils, in het bijzonder jongeren en kinderen, als in Sri Lanka; -(b) het rekruteren en inzetten van kindsoldaten, i.c. kinderen jonger dan vijftien jaar, ten behoeve van de gewapende strijd in Sri Lanka (als bedoeld in art. 6, derde lid onder f, Wet internationale misdrijven, verder WIM); -(c) het beroven van de vrijheid van burgers in Sri Lanka, waaronder Tamils en gerekruteerde minderjarige kinderen die zich verzetten tegen de overheersing door de LTTE of voor de regering zouden werken, alsmede door zogenoemde “Tamil Eelam-rechtbanken” veroordeelde personen en politieke gevangenen (zoals bedoeld in art. 4, eerste lid onder e, WIM); -(d), (e), (f): het plegen van aanvallen en aanslagen op gebouwen, transportmiddelen, militairen, overheidsfunctionarissen en burgers, dan wel het voorhanden hebben van de daarbij gebruikte wapens; -(g) doodslag (in verband met de onder (d), (e), en (f) genoemde aanvallen en aanslagen); -(h) moord (in verband met de onder (d), (e), en (f) genoemde aanvallen en aanslagen); en -(i) de opzettelijke voorbereiding van de vermelde misdrijven.

I.3.3. Deelneming aan een nationale criminele organisatie/oogmerk plegen misdrijven – feit 2 17. Wat feit 2 betreft, luidt de beschuldiging dat de verdachte op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010 op meerdere plaatsen in Nederland (Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of elders) (als leider en/of bestuurder) (telkens) tezamen en in vereniging met anderen heeft deelgenomen aan een nationale criminele organisatie waarvan het oogmerk was gericht op -(a) het in het openbaar, mondeling en/of bij geschrift en/of bij afbeelding opruien tot enig strafbaar feit en/of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag (van Sri Lanka) (zoals bedoeld in art. 131 Sr) en/of -(b) het verspreiden en/of het, om verspreid te worden, in voorraad hebben van een geschrift en/of afbeelding waarin wordt opgeruid tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden, tegen het openbaar gezag (van Sri Lanka) (zoals bedoeld in art. 132 Sr) en/of -(c) het overtreden van sanctiemaatregelen die als zelfstandig feit 4 aan de verdachte is tenlastegelegd en daar is geconcretiseerd; -(d) (gewoonte)witwassen (als bedoeld in art. 420ter en art. 420bis Sr), bestaande uit het verhullen van geldstromen van geldbedragen die zijn verkregen door middel van het organiseren van loterijen zonder de daarvoor vereiste vergunning (ad e) en door dwang uit te oefenen (in de zin van art. 284 Sr) op in Nederland woonachtige leden van de Tamilgemeenschap met betrekking tot de afgifte van geldbedragen (ad f); -(e) het organiseren van loterijen zonder de daarvoor vereiste vergunning (art. 1 Wet op de kansspelen); -(f) het uitoefenen van dwang op in Nederland woonachtige leden van de Tamilgemeenschap met betrekking tot het afgeven van geld ten behoeve van de LTTE (dwang door bedreiging met enige feitelijkheid als bedoeld in art. 284 Sr); -(g) het afpersen van in Nederland woonachtige leden van de Tamilgemeenschap (als bedoeld in art. 317 Sr), strekkende tot het afgeven van geld ten behoeve van de LTTE; -(h) de opzettelijke voorbereiding van de vermelde misdrijven.

I.4. De opruiingsfeiten - feit 2 sub a en b 19. Onder 2 onder a en b is tenlastegelegd dat het oogmerk van de nationale criminele organisatie zou zijn gericht op een tweetal opruiingsfeiten. Deze opruiingsfeiten zijn in de zaken tegen de vier medeverdachten afzonderlijk en meer concreet tenlastegelegd onder 5 en 6 (waar de verdachte niet bij naam als medeverdachte wordt genoemd). Om aan te geven waarover het gaat, geef ik de in de samenhangende zaken geconcretiseerde opruiingsfeiten hieronder in eigen bewoordingen weer. In de zaken tegen de vier medeverdachten is onder 5 onder het kopje “Opruiing” tenlastegelegd dat zij: op tijdstippen in of omstreeks de periode van 9 juli 2005 tot en met 27 november 2009 te Utrecht, Oosterbeek, Den Haag en/of Amsterdam en/of elders in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met anderen, in het openbaar (mondelinge) uitlatingen heeft gedaan waarmee wordt opgeruid tot enig strafbaar feit en/of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag (van Sri Lanka). De uitlatingen zijn op verschillende data gedaan op zogenoemde Heldendagen te Oosterbeek (9 juli 2005), Amsterdam (25 juli 2007), Utrecht (4 november 2007 en 27 november 2009) en Den Haag (22 juni 2008).

Ter illustratie haal ik uit twee uitlatingen de volgende fragmenten aan: “Oorlog is oorlog; we zullen jullie afmaken. Waar dan ook zullen wij met precisie aanvallen.” (Heldendag Amsterdam) en “Tamil, staat op om de vijand te verdrijven, om een leger te verzamelen” en/of “Wij zullen zeker winnen. Dus de leider verwacht nu dat jullie een nog grotere bijdrage leveren dan die jullie altijd al leverden. Als jullie ons blijven steunen zullen wij snel een eigen Tamil Eelam krijgen.” (Heldendag Den Haag) 20. Onder 6 zijn ten laste van de medeverdachten feiten omschreven die in de hun betreffende tenlasteleggingen zijn aangeduid onder het kopje “Verspreiding ter opruiing”, en wel als volgt het op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 26 april 2010 te Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of Ammerzoden en/of elders in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging verspreiden en/of openlijk tentoonstellen en/of ter verspreiding of openlijke tentoonstelling in voorraad hebben: -(a) een affiche voor Heldendag 27 november 2009 te Utrecht; -(b) een kalender; -(c) DVD Levend wapen versie 7; -(d) DVD Levend wapen versie 8; -(e) DVD Levend water versie 9, zijnde geschriften en/of afbeeldingen waarin wordt opgeruid tot enig strafbaar feit en/of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag (van Sri Lanka) en waarvan de verdachte wist of ernstige reden had om te vermoeden dat zodanige opruiing daarin voorkwam.

Het affiche had de tekst: “Wij zullen een eed zweren door de weg te volgen van de grote helden die geschiedenis hebben geschreven door zichzelf te vernietigen in het vuur van het ware doel.”

I.5. Het overtreden van sanctiemaatregelen – feiten 2 sub c, 3 en 4 22. Aan de verdachte (en de medeverdachten) zijn onder 3 en 4 afzonderlijk feiten tenlastegelegd die betrekking hebben op het overtreden van afgekondigde sanctiemaatregelen. Onder 2 sub c is de overtreding van art. 2 van de Sanctiewet 1977 in verbinding met de Sanctieregeling Terrorisme 2002 als feit tenlastegelegd waarop het oogmerk van de nationale criminele organisatie gericht zou zijn geweest. Deze sanctiemaatregelen betreffen goed beschouwd de LTTE, en niet zozeer de verdachte(n) zelf. Het komt mij dienstig voor om in deze inleiding ook de achtergrond van de bedoelde sanctiemaatregelen te schetsen, zulks met het oog op de wijze waarop deze in de onderhavige strafzaak zouden zijn verlopen. Zowel de Raad van State als het Hof van Justitie EU hebben reeds beslissingen met betrekking tot de afgekondigde sanctiemaatregelen genomen, die naar het mij voorkomt geen betekenis hebben voor de beoordeling van de onderhavige middelen, maar waar ik voor de volledigheid wel kort op in zal gaan.

I.5.1. De plaatsing van de LTTE op de EU- terreurlijst 23. De sanctiemaatregelen die in Nederland tegen de LTTE zijn afgekondigd – en waarvan overtredingen zijn tenlastegelegd onder 2 sub c, 3 en 4 – strekken tot uitvoering van Verordening (EG) nr. 2580/2001 van de Raad van 27 december 2001 (hierna: Verordening (EG) 2580/2001) inzake specifieke beperkende maatregelen tegen bepaalde personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen het terrorisme. Op grond van deze Verordening stelt de Raad een lijst vast van “personen, groepen en entiteiten” waarop de Verordening en daarmee de sanctiemaatregelen (de “specifieke beperkende maatregelen”) van toepassing zijn. Dit is de zogenoemde EU-terreurlijst, die overigens naast de ‘VN-terreurlijst’ bestaat. Bij Besluit van 29 mei 2006 werden de “Bevrijdingslegers van Tamil Eelam (LTTE)” op de Europese terreurlijst geplaatst. In het kader van de voorgeschreven periodieke herbeoordeling, zijn nadien telkens uitvoeringsverordeningen tot stand gekomen waarin die plaatsing is gehandhaafd.

Op basis van dezelfde regeling ten tijde van de tenlastegelegde feiten is het nog steeds in Nederland verboden:

De LTTE is een “groep of entiteit” in voormelde zin.

2 aanhef en sub c hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010 te Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of elders in Nederland (als leider en/of bestuurder) (telkens) tezamen en in vereniging met anderen heeft deelgenomen (al dan niet zoals bedoeld in art. 140, vierde lid, Sr) aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:

3 hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 29 juni 2007 tot en met 26 april 2010 te Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of elders in Nederland (als leider en/of bestuurder) (telkens ) tezamen en in vereniging met anderen heeft deelgenomen aan de voortzetting van de werkzaamheid van een organisatie die van rechtswege verboden is, te weten de LTTE, zijnde een organisatie die is vermeld in de lijst bedoeld in art. 2, derde lid, van Verordening (EG) 2580/2001;

4 hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 29 juni 2007 tot en met 26 april 2010 te Utrecht, Nieuwegein, Schagen, Den Haag, Breda, Zeist en/of elders in Nederland (als leider en/of bestuurder) (telkens ) tezamen en in vereniging met anderen (telkens) opzettelijk in strijd met het krachtens art. 2, tweede lid, van de Sanctiewet 1977 vastgestelde verbod van art. 1, eerste lid, van de Sanctieregeling Terrorisme 2002 juncto artikel 2, eerste en tweede lid en 3 van Verordening (EG) nr. 2580/2001 van de Raad van de Europese Unie van 27 december 2001 inzake specifieke beperkende maatregelen tegen bepaalde personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen het terrorisme (PbEG.L 344), telkens

I.5.2. De beslissing van het HvJ EU over de plaatsing van de LTTE op de EU-terreurlijst 26. Aan de vervolging voor feiten als de onderhavige – dat wil zeggen het overtreden van sanctiemaatregelen – zou de grondslag wel eens kunnen ontvallen, gezien de uitspraak van het Gerecht van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 16 oktober 2014, nr. T-208/11 en T-508/11 (Liberation Tigers of Tamil Eelam (LTTE) t. Raad van de Europese Unie). Namens de LTTE was geklaagd dat de beslissingen om haar organisatie op te nemen en te handhaven in de toen meest recente uitvoeringsverordeningen, onvoldoende was gemotiveerd. Het HvJ EU oordeelde dat er inderdaad sprake was van een motiveringsgebrek, onder meer nu de Raad, die tot de plaatsing van de LTTE op de lijst had besloten, zich niet had gebaseerd op concrete elementen die waren onderzocht en vastgesteld in beslissingen van bevoegde nationale instanties, maar op gegevens die de Raad uit de pers of van het internet had gehaald. Tegen de beslissing van het HvJ EU is door de Raad van de Europese Unie tijdig een hogere voorziening ingesteld. Op 3 mei 2016 heeft de grote kamer van het HvJ EU het appel behandeld. De drie middelen die in die zaak zijn voorgesteld, richten zich tegen de eisen die het HvJ EU heeft gesteld aan het plaatsen van de LTTE op de terreurlijst. Een uitspraak naar aanleiding van die middelen is op het moment van dit schrijven nog niet door de grote kamer gedaan.

I.5.3. Individuele sanctiemaatregelen 30. Naast de sanctiemaatregelen die jegens de LTTE zijn genomen, zijn ook sanctiemaatregelen afgekondigd tegen diverse leden van de LTTE, waaronder de verdachte en de medeverdachten. Weliswaar hebben de onderhavige zaken geen betrekking op deze individuele sanctiemaatregelen, maar ter completering van het algehele beeld wil ik ze niet onvermeld laten.

I.6 . De opbouw van deze conclusie 33. In de zaken van de verdachte en de medeverdachten [J.M. J.] , [L. T.] en [T. E.] heb ik er telkens voor gekozen eerst de respectieve middelen die namens hen zijn voorgesteld, en gedeeltelijk in gezamenlijk verband, te bespreken. Dat doe ik in deel II van de conclusie. Daarna volgt – in deel III – een bespreking van de drie in deze zaak door het Openbaar Ministerie voorgestelde middelen. Het eerste en het derde middel van het Openbaar Ministerie komen, als gezegd, overeen met die in de vier samenhangende zaken. Het tweede OM-middel heeft specifiek betrekking op de onderhavige zaak.

II De namens de verdachte voorgestelde drie middelen II.1 Inleiding 34. Twee van de drie middelen ‘van’ de verdachte en vijf middelen van de namens de andere drie medeverdachten voorgestelde middelen, dus in totaal zeven middelen, hebben (uiteindelijk) betrekking op dezelfde kwestie die erin centraal staat, te weten de toepasselijkheid van het commune strafrecht – in casu in het bijzonder de Nederlandse regelgeving inzake terroristische misdrijven – op feiten die zijn begaan in het kader van een gewapend conflict. De belangrijkste aspecten daarvan kunnen in één geheel worden besproken aan de hand van de diverse klachten die in die zeven middelen worden aangevoerd. Indien de middelen per zaak afzonderlijk zouden worden besproken, en ik me strikt tot de in de betreffende zaak aangevoerde klachten zou beperken, zouden naar mijn oordeel niet alle aspecten in elke zaak voldoende voor het voetlicht kunnen komen, terwijl het voor een goed beeld van de problematiek beter is in te gaan op alle klachten tezamen die in de onderhavige zaak en in die van de samenhangende zaken zijn aangevoerd. Bovendien doet zich naar mijn mening niet het cassatie-technische probleem voor, dat in de ene zaak de uitspraak vernietigd zou moeten worden omdat een daarin verwoorde klacht gegrond is en in de andere samenhangende zaak of zaken de veroordeling in stand blijft omdat de slagende klacht daar niet is voorgesteld. Ik stel mij namelijk op het standpunt dat de genoemde twee middelen in de onderhavige zaak en de vijf andere middelen in de samenhangende zaken alle falen.

II.1.1. Bespreking van de eerste twee middelen in verbinding met middelen uit samenhangende zaken 35. Voor een gezamenlijke bespreking van de middelen die inhoudelijk samenhangen, pleit ook dat uit de processen-verbaal van de terechtzitting blijkt dat de verdediging in de vijf zaken gezamenlijk is opgetrokken (vgl. § I.2).

II.1.2. Toepasselijkheid van commuun strafrecht op de strijdmacht van partijen en hun gedragingen in het kader van een internationaal gewapend conflict 40. Aan de drie middelen die betrekking hebben op de bijzondere positie van leden van een strijdmacht in een internationaal gewapend conflict, gaat de veronderstelling vooraf dat wanneer het conflict zou worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict, de strijdmacht van de LTTE als partij daarbij over een bijzondere positie beschikt die van belang is voor de wijze waarop de leden zijn onderworpen aan het commune strafrecht van andere staten, dat wil zeggen aan het strafrecht van de staten waartoe zij niet behoren.

II.1.3. De combattantenstatus/het Ahlbrechtarrest van de Bijzondere Raad van Cassatie 42. Combattanten zijn in hun hoedanigheid gerechtigd aan de vijandelijkheden en dus aan het gewapend conflict deel te nemen. Dit is een recht, zoals blijkt uit art. 43, tweede lid, Aanvullend Protocol I, dat als volgt luidt: “Members of armed forces of a Party to a conflict (other than medical personnel and chaplains covered by Article 33 of the Third Convention) are combatants, that is to say, they have the right to participate directly in hostilities.”

Het oorlogsrecht functioneert dan als strafuitsluitingsgrond voor gedragingen die krachtens het oorlogsrecht zijn toegelaten. Een vergelijkbare gedachte legde de grondslag voor de vervolging van Duitse oorlogsmisdadigers in andere landen zoals België en Frankrijk. Hiertegenover staat de benadering waarin leden van een vijandelijke strijdkracht alleen ter zake van zogenoemde oorlogsmisdrijven kunnen worden vervolgd, aangezien het daarbij om normen gaat die speciaal zijn geschreven voor de oorlogsvoering. Voor wangedrag dat niet als oorlogsmisdrijf kan worden gekwalificeerd, kunnen de leden van de vijandelijke strijdkracht niet worden vervolgd op basis van het commune strafrecht van de voor hen vijandelijke staat, maar wel op basis van het commune of militaire strafrecht van hun “eigen” staat, dat de staat zal zijn van wiens strijdmacht zij deel uitmaken of de staat waarvan zij onderdaan zijn.

dat dit laatste wordt bevestigd door een nauwkeurige ontleding van de misdrijven, die onder het Besluit Buitengewoon Strafrecht vallen; dat uit een en ander volgt, dat de rechtsmacht over leden van de vijandelijke bezettende macht wegens schending van de normen van het oorlogsrecht, welke rechtsmacht Nederland ontleent aan het volkenrecht, nog geen uitwerking heeft gevonden in eenige ter verwezenlijking van deze rechtsmacht noodzakelijke wet — anders dan in nagenoeg alle andere landen, welker gebied door Duitschland bezet is geweest, en in Nederlandsch-Indië — en dat derhalve de Nederlandsche rechter voorshands geen rechtsmacht heeft over leden der vijandelijke strijdmacht en der met haar verbonden vijandelijke organisaties, die zich hier te lande aan de wetten of gebruiken van den oorlog hebben vergrepen;[…]”

II.2. De LTTE als partij in een internationaal gewapend conflict met combattantenimmuniteit voor diens leden? – het eerste middel 53. De positie van de LTTE als partij in een internationaal gewapend conflict wordt aan de orde gesteld in het eerste middel in de zaak van de verdachte, en zo ook in het gelijkluidende middel in de zaak tegen de medeverdachte [T. E.] (15/04691), dat opkomt tegen het oordeel van het hof dat Aanvullend Protocol I niet van toepassing is. Voorts gaat het eerste middel in de zaak- [L. T.] (nr. 15/04689) op dit punt in.

II.2.1. De klachten 54. Het middel houdt in dat het hof het beroep van de verdachte “op de toepasselijkheid van Aanvullend Protocol I bij de Verdragen van Genève heeft verworpen op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen. Het oordeel van het hof is hierdoor onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.” Het middel behelst dus naar de letter een motiveringsklacht. Maar waarover klaagt het middel precies?

Zoals blijkt uit de overwegingen van het hof die ik later zal weergeven, zijn er twee redenen aan te wijzen op grond waarvan het hof Aanvullend Protocol I niet van toepassing heeft geacht, te weten: - Sri Lanka is geen partij bij Aanvullend Protocol I; - de verklaring die de LTTE heeft afgelegd met het oog op het bepaalde in art. 96, derde lid, Aanvullend Protocol I is niet afgelegd bij de depositaris.

II.2.2. Bespreking van het eerste middel 58. Aan bespreking van de motiveringsklachten kom ik om cassatie-technische redenen niet toe, nu ’s hofs overwegingen waarop het middel zich blijkens de toelichting keert ten overvloede zijn gegeven en, wat er zij van de motivering, de beslissing van het hof aangaande de toepasselijkheid van Aanvullend Protocol I juridisch juist is.

Het ‘middel- [L. T.] ’ voert echter, zoals gezegd, andere gronden aan voor de stelling dat het gewapend conflict moet worden gekwalificeerd als een internationaal gewapend conflict. Het duidelijkst is daarvan de klacht dat het hof voorbij zou zijn gegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de LTTE de facto een staat was. De tweede klacht die ik uit het ‘middel- [L. T.] ’ destilleer, luidt dat het oordeel van het hof dat zich in de tenlastegelegde periode geen internationaal gewapend conflict heeft voorgedaan en dat derhalve het internationaal humanitair recht niet exclusief van toepassing is, óók onbegrijpelijk zou zijn gelet op de betrokkenheid van India bij het gewapende conflict in Sri Lanka.

Het hof heeft overwogen, zoals straks zal blijken, dat de Indiase vredesmacht zich al voorafgaand aan de tenlastegelegde periode had teruggetrokken uit Sri Lanka. Volgens die tweede klacht had het hof dat oordeel “moeten laten steunen op de vaststelling of op enig moment vóór c.q. tijdens de tenlastegelegde periode een ‘conclusion of peace’ bereikt was tussen Sri Lanka c.q. India en de LTTE”, althans is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk de overweging van het hof “dat de terugtrekking van de IDKP in maart 1990 dwingt tot het oordeel dat van een internationaal gewapend conflict gedurende de tenlastegelegde periode geen sprake (meer) was”.

II.2.2.1. De ter terechtzitting van het hof gevoerde verweren 62. Aan het verweer dat het gewapende conflict in Sri Lanka moet worden aangemerkt als een internationaal gewapend conflict, is in de onderhavige zaak en in de samenhangende zaak tegen de medeverdachte [T. E.] de stelling ten grondslag gelegd dat de LTTE streed tegen een racistisch regime, te weten het regime van de staat Sri Lanka, zodat het gaat om een gewapend conflict als bedoeld in art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I en derhalve om een internationaal gewapend conflict waarop gemeenschappelijk artikel 2 van de Verdragen van Genève 1949 het oog heeft.

II.2.2.2. De verwerping van deze verweren door het hof 64. Het hof heeft hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd in zijn arrest samengevat weergegeven en verworpen en daartoe het volgende overwogen: “10.4.3. Internationaal gewapend conflict in de zin van Aanvullend Protocol I 10.4.3.1. Standpunt van de verdediging Door de verdediging is bovendien betoogd, althans zo begrijpt het hof, dat het conflict op Sri Lanka moet worden aangemerkt als een de jure internationaal gewapend conflict in de zin van art. 1 lid 4 AP I, nu het ging om een strijd om zelfbeschikking tegen een racistische Sri Lankaanse overheid. De LTTE dient derhalve te worden aangemerkt als een partij in de zin van AP I. De verdediging beroept zich in dit verband voorts op een door de LTTE aan de VN en het Rode Kruis verstuurde acceptatieverklaring als bedoeld in art. 96 lid 3 AP I. Dit alles dient ertoe te leiden, althans zo begrijpt het hof de verdediging, dat het in die strijd ging om legitieme krijgshandelingen die onder het internationaal humanitair recht niet verboden en daarom naar Nederlands recht niet strafbaar zijn.

10.4.3.2. Standpunt van het openbaar ministerie Het openbaar ministerie heeft het standpunt van de verdediging gemotiveerd betwist en heeft daartoe primair aangevoerd, kort gezegd, dat […] art. 1 lid 4 AP I beperkt is tot gewapende conflicten tegen een verdragspartij. Nu Sri Lanka geen partij is bij AP I kan de LTTE daarop geen beroep doen. Voorts heeft het openbaar ministerie zich op het standpunt gesteld dat de LTTE geen partij is in de zin van AP I, omdat het structureel het oorlogsrecht schond. Tenslotte betwist het openbaar ministerie dat er in casu sprake is van een racistisch regime als bedoeld in art. 1 lid 4 AP I.

10.4.3.3. Oordeel van het hof 10.4.3.3.1. Verdragspartij Het hof merkt op dat er in de jaren 1970 in de internationale gemeenschap, conform de wens van (voormalige) kolonies, consensus bestond om de regels van het oorlogsrecht aan te scherpen en uit te breiden. AP 1 uit 1977 codificeerde reeds bestaande regels van internationaal recht, maar heeft ook de basis gelegd voor de vorming van regels van gewoonterecht bij gewapende conflicten met een niet-internationaal karakter. Zo zijn op grond van AP I bij gewapende conflicten die voldoen aan de eerdergenoemde criteria van een intern gewapend conflict, binnen de grenzen van een staat waarbij volkeren vechten voor hun recht op zelfbeschikking, onder hierna verder te bespreken omstandigheden, de wetten van de oorlog in internationaal gewapende conflicten van toepassing, zoals ook door de verdediging ten aanzien van de LTTE is betoogd. Hierdoor genieten de betrokkenen bij een dergelijk conflict een ruimere bescherming dan wanneer ze onder de regeling voor interne gewapende conflicten zouden vallen. Zo geldt tijdens een internationaal gewapend conflict een, hierna te bespreken, combattantenprivilege: een recht op oorlogsvoering onder internationaal humanitair recht (art. 43 lid 2 AP I).

Art. 1 leden 3 en 4 AP I, voor zover hier relevant, luiden als volgt (in de Nederlandse vertaling): ‘3. Dit Protocol, dat een aanvulling vormt op de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949 voor de bescherming van oorlogsslachtoffers, is van toepassing in de situaties, bedoeld in de artikelen 2 van die Verdragen.

Gemeenschappelijk art. 2 luidt als volgt (in de Nederlandse vertaling): ‘Onverminderd de bepalingen welke reeds in tijd van vrede in werking moeten treden, is dit Verdrag van toepassing in geval een oorlog is verklaard of bij ieder ander gewapend conflict, dat ontstaan is tussen twee of meer der Hoge Verdragsluitende Partijen, zelfs indien de oorlogstoestand door een der Partijen niet wordt erkend.

Het Verdrag is eveneens van toepassing in alle gevallen van gehele of gedeeltelijke bezetting van het grondgebied van een Hoge Verdragsluitende Partij, zelfs indien deze bezetting geen gewapende tegenstand ontmoet. Indien een der in conflict zijnde Mogendheden geen partij is bij dit Verdrag, blijven de Mogendheden die wel partij zijn, niettemin in haar onderlinge betrekkingen hierdoor geboden. Bovendien zullen zij door het Verdrag gebonden zijn ten opzichte van bedoelde Mogendheid, indien deze de bepalingen daarvan aanvaardt en toepast.’ Het hof stelt allereerst vast dat Sri Lanka geen partij is bij AP I. De toepassing van AP I is expliciet beperkt tot gewapende conflicten tussen verdragspartijen of tegen een verdragspartij. Immers, voor het toepassingsbereik verwijst art. 1 lid 3 AP I naar gemeenschappelijk art. 2 van de Geneefse Conventies dat bepaalt dat de werking van de verdragen is beperkt tot verdragspartijen. Daarbij komt dat, anders dan de vier Geneefse Verdragen, AP I in beginsel alleen toepasselijk is tussen partijen die het hebben geratificeerd. Overigens: ook indien de Aanvullende Protocollen niet zijn geratificeerd, zoals hier het geval is, kunnen onderdelen daarvan bindend zijn voor staten omdat ze tot het internationaal gewoonterecht zijn gaan behoren. Dat Sri Lanka AP I niet heeft geratificeerd staat er voorts niet in de weg dat een verzets- of bevrijdingsbeweging in Sri Lanka rechtsgeldig een eenzijdige verklaring als bedoeld in art. 96 lid 3 AP I kan afleggen, nu Sri Lanka wel partij is bij de Geneefse Conventies.

Het derde lid van dit artikel, waarop ook de verdediging een beroep doet, luidt als volgt (in de Nederlandse vertaling): ‘3. De autoriteit die een volk vertegenwoordigt dat met een Hoge Verdragsluitende Partij in een gewapend conflict is gewikkeld als bedoeld in artikel 1, vierde lid, kan zich door middel van een tot de depositaris gerichte verklaring verbinden, de Verdragen en dit Protocol toe te passen met betrekking tot dat conflict. De verklaring heeft, vanaf het ogenblik dat de depositaris haar heeft ontvangen, met betrekking tot dat conflict de volgende gevolgen: (a) de Verdragen en dit Protocol worden ten aanzien van de bovenbedoelde autoriteit als partij bij dat conflict onmiddellijk van kracht;’ Uit deze bepaling volgt dat de desbetreffende acceptatieverklaring uitsluitend kan worden afgelegd door een autoriteit die een volk vertegenwoordigt dat in een gewapend conflict is verwikkeld met een verdragspartij.

De verklaring als bedoeld in art. 96 lid 3 AP 1 bevat twee belangrijke elementen. In de eerste plaats dient de opsteller van de verklaring een autoriteit te betreffen die een volk vertegenwoordigt. Het tweede element is dat de verklaring geadresseerd dient te worden aan de depositaris, te weten de Zwitserse Bondsraad (art. 93 AP I). Formeel betekent dit dat verklaringen die zijn geadresseerd aan het Internationaal Rode Kruis, een VN-entiteit, of een andere instantie niet voldoen aan […] het vereiste van art. 96 lid 3 AP 1.

In de onderhavige strafzaak is door de verdediging gewezen op het bestaan van een acceptatieverklaring als bedoeld in art. 96 lid 3 AP I. Deze verklaring, beweerdelijk betreffende een brief d.d. 6 november 1997 afkomstig van het Internationaal Secretariaat van de LTTE, zou zijn gepubliceerd op de website www.sangram.org. In deze brief stelt de LTTE dat het ‘a national liberation movement [is], which is presently involved in armed conflict with the Government of Sri Lanka in order to realize the right of the Tamils of Sri Lanka for self-determination on the island of Sri Lanka’. Door de verdediging is voorts gesteld dat blijkens de tekst van die verklaring de LTTE op 24 februari 1988 een kennisgeving heeft gestuurd aan het hoofdkwartier van de Verenigde Naties en aan het Rode Kruis.

Wat er verder ook overigens van de verklaring zij, naar het oordeel van het hof kan de verklaring niet kan doorgaan voor een verklaring als bedoeld in art. 96 AP I, reeds omdat niet aannemelijk is geworden dat de verklaring, wat daar verder van zij, aan het formele vereiste van verzending aan de depositaris van het Protocol, te weten de Zwitserse Bondsraad, voldoet (vide art 93 AP I). Ook overigens is niet gebleken dat de LTTE op of omstreeks de door de verdediging gesteld[e] datum van verzending die verklaring ten overstaan van de depositaris heeft afgelegd c.q. dat een dergelijke verklaring is gedeponeerd. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel hadden kunnen leiden zijn niet aannemelijk geworden.

Doch al ware het vorenstaande anders, dan nog mag dit de verdediging evenmin baten.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

10.4.3.3.2. Partij bij een conflict: Combattanten en hun privileges De verdediging heeft zich, verkort en zakelijk weergegeven, op het, door het openbaar ministerie gemotiveerd betwiste, standpunt gesteld dat de LTTE een bevrijdingsbeweging was dat het opnam tegen een racistische overheid en dat de LTTE dient te worden aangemerkt als een partij in de zin van het AP I. De LTTE was derhalve gerechtigd om rechtstreeks aan krijgshandelingen deel te nemen.

Het hof overweegt allereerst dat naar internationaal humanitair recht partijen in een gewapend conflict bevoegd zijn om oorlogsgeweld uit te oefenen. Anderzijds zijn zij gebonden aan de regels en gewoonten die tijdens een gewapend conflict gelden. Om de kwaliteit van (gelegitimeerde) oorlogvoerende (‘belligerent’) te verkrijgen is het noodzakelijk om te beschikken over ten minste internationale rechtspersoonlijkheid (dus onderwerp van internationaal recht zijn) en ook (door de effecten van de oorlog) te zijn onderworpen zijn aan de regels toepasselijk in een gewapend conflict.

De kwaliteit van oorlogvoerende kan, onder omstandigheden, ook worden toegeschreven aan opstandelingen of bevrijdingsbewegingen, die in een burgeroorlog de facto controle uitoefenen over een deel van het grondgebied van een staat. Zoals in dit verband eerder werd overwogen, wordt in art. 1 AP I het toepassingsgebied van het humanitair oorlogsrecht in internationaal gewapende conflicten enigszins uitgebreid. Naast toepassing in internationaal gewapende conflicten, zoals bedoeld in de vier Geneefse Verdragen, is AP I van toepassing in gewapende conflicten waarin volkeren, kort gezegd, vechten o.a. tegen een racistisch regime in de uitoefening van hun recht op zelfbeschikking (art. 1 lid 4 AP I); de zogeheten ‘bevrijdingsoorlogen’.

Het hof overweegt verder dat het internationaal humanitair recht, in het bijzonder het recht op het uitvoeren van de vijandelijkheden, is gebaseerd op het fundamentele onderscheid dat in het ius in bello wordt gemaakt tussen enerzijds combattanten (strijdkrachten) en militaire doelen en anderzijds burgers (niet-combattanten) en burgerobjecten die bescherming genieten. De traditionele definitie van strijdkrachten (‘armed forces’) is gebaseerd op het Reglement uit 1907 behorende bij het Haags Verdrag (IV) nopens de wetten en gebruiken behorende bij den oorlog te land en art. 4 lid A, sub 1 van Genève III betreffende de behandeling van krijgsgevangenen, welke bepaling inhoudt (in de Nederlandse vertaling): “leden van de gewapende macht van een Partij bij het conflict, alsmede leden van milities en vrijwilligerskorpsen welke deel uitmaken van deze gewapende macht”.

Zowel het Reglement bij het Haags Verdrag (IV) als art. 4 van Genève III voorzag in uitbreiding van de categorieën van de strijders, leden van reguliere strijdkrachten, tot leden van andere groepen, zoals milities en vrijwilligerskorpsen, niet formeel geïntegreerd in de strijdkrachten van een staat, met inbegrip van – in het geval van Genève III – georganiseerde verzetsbewegingen. Het [Reglement] voorziet bijvoorbeeld in een uitbreiding van het concept ‘strijder’ in het bijzondere geval van een zogeheten levée en masse (vide art. 2 van het Reglement): ‘De bevolking van een niet-bezet gebied, die bij de nadering van den vijand uit eigen beweging de wapenen opneemt om de invallende troepen te bestrijden, zonder den tijd te hebben zich te organiseeren overeenkomstig artikel 1, wordt als oorlogvoerende beschouwd, indien zij de wapenen openlijk draagt en indien zij de wetten en de gebruiken van den oorlog eerbiedigt.’ De belangrijkste implicatie van art. 1 lid 4 AP I is dat de strijders van gewapende groepen die betrokken zijn bij de zogeheten bevrijdingsoorlogen tegen, zoals in casu wordt betoogd een racistische overheid erkenning krijgen als strijders met gelijke rechten als leden van officiële strijdkrachten. Verzet tegen een racistische overheid is onder omstandigheden als omlijnd in het internationaal humanitair recht toegestaan. Een in dit verband belangrijke te beantwoorden vraag is of de betrokken strijdgroep (de LTTE) heeft te gelden als combattant in de zin van AP I. In dat geval zou hij immers het recht hebben om aan vijandelijkheden deel te nemen (art. 43 lid 2 AP I).

Het hier relevante artikel 43 AP I luidt als volgt (in de Nederlandse vertaling): ‘1. De strijdkrachten van een partij bij een conflict bestaand uit alle georganiseerde strijdkrachten, groepen en eenheden die onder een bevel staan dat tegenover die partij verantwoordelijk is voor het gedrag van zijn ondergeschikten, zelfs indien die partij wordt vertegenwoordigd door een niet door een tegenpartij erkende regering of autoriteit. Deze strijdkrachten dienen te zijn onderworpen aan een intern tuchtrechtelijk systeem, dat onder andere de nakoming van de regels van het volkenrecht, toepasselijk in geval van gewapende conflicten, dient te verzekeren.

Met andere woorden; de strijdkrachten van een partij bij het conflict bestaan uit: (i) alle georganiseerde strijdkrachten (armed forces), groepen en eenheden die onder een bevel staan en (ii), die onderworpen zijn aan een intern krijgstuchtrechtelijk systeem dat, onder meer, de naleving moeten afdwingen van de regels van het internationale recht die van toepassing [zijn] in geval van gewapende conflicten.

Artikel 44 kent, in vergelijking met art. 1 van het Landoorlogreglement en art. 13 Genève II, een verzwakking aan de eisen die aan de strijdkrachten worden gesteld.

Artikel 44 AP I luidt, voor zover hier relevant, als volgt (in de Nederlandse vertaling): ‘1. Iedere combattant, als omschreven in artikel 43, die in handen van een tegenpartij valt, wordt als krijgsgevangene beschouwd.

Handelingen die voldoen aan de in dit lid neergelegde vereisten worden niet als perfide in de zin van artikel 37, eerste lid, letter c, beschouwd.’ Uit het vorenstaande volgt, samengevat, dat de combattantenstatus impliceert het zogeheten ‘combattantenprivilege’, dat wil zeggen het recht om rechtstreeks aan krijgshandelingen deel te nemen (art. 43 lid 2 AP I) en, aldus, het recht om te doden, te verwonden, krijgsgevangen te nemen van de vijand en om militaire objecten te vernietigen.

Er is sprake van georganiseerde strijdkrachten als de door de strijdkrachten uitgevoerde gevechtshandelingen op grond van bevelen gecoördineerd en collectief worden uitgevoerd en die uitvoering ook berust op regels, in tegenstelling tot op zichzelf staande geweldshandelingen van individuen zonder enig samenhangende voorbereiding voorafgaand aan die geweldshandelingen. In dit verband is het dragen van een uniform door een lid van de strijdkrachten geen vast vereiste, ofschoon het verantwoordelijk bevel wel een uniform verplicht dient te stellen.

Combattanten hebben vervolgens de plicht om te voldoen aan de regels van het internationaal humanitaire recht. Zolang zij zich aan die regels houden staat het internationaal recht geen strafvervolging onder het nationaal recht toe voor op basis van het internationaal humanitair recht toegestane krijgshandelingen. Leden van gewapende groepen die zonder combattantenstatus deelnemen aan vijandelijkheden tijdens niet-internationaal gewapend conflict zijn ‘ongepriviligeerde’ oorlogvoerenden die onder nationaal recht vervolgd mogen worden.

Zoals het hof ook elders in het arrest heeft overwogen zijn handelingen met terroristische oogmerk niet geoorloofd, nu een directe connectie met militaire handelingen ontbreekt en de handelingen niet gericht zijn tegen (andere) combattanten. Daarbij komt dat daden van terreur tegen de burgerbevolking, zoals ook vastgelegd in de diverse hiervoor aangehaalde verdragsbepalingen, in strijd zijn met het humanitair oorlogsrecht en daarmee onder nationaal recht strafbaar zijn.

Nu het hof op grond van de bewijsmiddelen tot het oordeel komt dat de LTTE zich heeft schuldig gemaakt aan terroristische misdrijven en andere ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht zoals omschreven onder feit 1 van de tenlastelegging, faalt het verweer ook hierom.

10.4.3.3.3. Racistisch regime Verzet tegen een racistisch regime is onder omstandigheden als omlijnd in het internationale humanitaire recht eveneens toegestaan. De verdediging heeft in dit verband betoogd dat de (toenmalige) regering van Sri Lanka behoorde tot de zogeheten ‘racist regimes’ als bedoeld in art. 1 lid 4 AP I. Het openbaar ministerie heeft ook dit standpunt gemotiveerd betwist.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Zoals uit het vorenstaande volgt, plaatst AP I nationale bevrijdingsoorlogen, waarbij volkeren in de uitoefening van hun recht op zelfbeschikking vechten tegen racistische regimes op gelijke hoogte met internationaal gewapende conflicten. Daardoor genieten de betrokkenen bij een dergelijk conflict een ruimere bescherming dan wanneer ze onder de regeling voor niet-internationale conflicten zouden vallen. In een VN-resolutie uit 1968 is reeds uitgesproken dat personen die vechten tegen racistische minderheidsregimes of koloniale regimes, indien zij werden vastgehouden, in overeenstemming met het internationale recht dienen te worden behandeld als krijgsgevangenen of als politieke gevangenen.

Het recht op zelfbeschikking is, volgens de internationale convenanten over mensenrechten, het recht van alle volkeren om vrijelijk hun politieke status te bepalen en vrijelijk te streven naar hun (eigen) economische, sociale en culturele ontwikkeling.

De strijd van de volkeren tegen elke gewelddadige actie die tot doel heeft hen te beroven van hun recht op zelfbeschikking is in beginsel legitiem, zoals ook tot uitdrukking komt in voormelde bepaling in het AP I. Iedere poging om zo'n strijd te onderdrukken is onverenigbaar met het Handvest van de Verenigde Naties en vormt een bedreiging voor de internationale vrede en veiligheid. Overigens valt het recht op zelfbeschikking onder internationaal recht niet zonder meer samen met een recht om die zelfbeschikking door gewapend geweld af te dwingen en moet, met andere woorden, de vraag naar het bestaan van een zelfbeschikkingsrecht niet (zonder meer) worden vermengd met de vraag naar de aard van […] het gewapend conflict.

Uit het commentaar op art. 1 lid 4 AP I blijkt dat de uitdrukking ‘racist regimes’ gevallen bestrijkt van regimes die zijn gebaseerd op racistische criteria en waarbij er sprake is van hegemonie van de ene bevolkingsgroep over de andere op basis van racistische ideeën. Het internationaal recht kent voorts een algemeen verbod op rassendiscriminatie, als vervat in de Universele Verklaring voor van de Rechten van de Mens (artt. 2 en 7), dat tevens de basis vormde van diverse internationale verdragen, waaronder het IVBPR (artt. 2 lid 1, 3 en 26) en het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (artt. 2 lid 2, 3, 10 lid 3). Het verbod op discriminatie is een kern van de mensenrechten. Het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie geeft in art. 1 lid 1 een definitie van rassendiscriminatie: ‘In dit Verdrag wordt onder “rassendiscriminatie” verstaan elke vorm van onderscheid, uitsluiting, beperking of voorkeur op grond van ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming die ten doel heeft de erkenning, het genot of de uitoefening, op voet van gelijkheid, van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel gebied, of op andere terreinen van het openbare leven, teniet te doen of aan te tasten, dan wel de tenietdoening of aantasting daarvan ten gevolge heeft.’ Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat niet iedere vorm van rassendiscriminatie door een staat kan leiden tot het oordeel dat er sprake is van een racistisch regime in de zin van art. 4 lid 1 AP I en dat de Verdragsluitende staten bij deze bepaling een hogere drempel voor ogen stond. In dit verband wijst het hof op de op 12 december 1973 door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties aangenomen resolutie 3103 (XXVIII) ‘Basic principles of the legal status of combatants struggling against colonial and alien domination and racist régimes’. Deze resolutie plaatst een racistisch regime in het kader van de apartheid en raciale onderdrukking ‘‘Stressing that the policy of apartheid and racial oppression has been condemned by all countries and peoples, and that the pursuing of such policy has been recognised as an international crime”.

Het hof komt tot de conclusie dat de uitdrukking ‘racist regimes’ als bedoeld in art. 1 lid 4 AP I betrekking heeft op regimes (Staat of overheid) die zijn gebaseerd op racistische criteria, hetgeen naar het oordeel van het hof zoveel wil zeggen dat dit regime zich schuldig maakt aan raciale discriminatie als vorenbedoeld. Indien is vastgesteld dat het gaat om een regime dat is gegrondvest op racistische criteria, dan moet vervolgens worden bepaald of dit regime hegemonie uitoefent over het andere deel van de bevolking.

Ofschoon het dossier tal van aanwijzingen bevat dat de Sri Lankaanse overheid zich tijdens het gewapend conflict met de Tamils heeft schuldig gemaakt aan geweld en (ernstige) schendingen van de mensenrechten jegens de Tamilbevolking en dat de Tamilbevolking (structureel) werd achtergesteld, is anderzijds niet althans onvoldoende aannemelijk geworden [dat] de Sri Lankaanse overheid aangemerkt kan worden als een regime dat gegrondvest is op racistische criteria en waarbinnen in overeenstemming met die racistische ideeën de hegemonie van het ene deel van de bevolking over het andere deel verzekerd is. Met het openbaar ministerie is het hof dan ook van oordeel, alles afwegende, dat Sri Lanka niet voldoet […] aan de eisen van een fundamentele en geïnstitutionaliseerde discriminatie die in art. 1 lid 4 AP I besloten ligt en dat het verweer van de verdediging ook op dit onderdeel faalt.

10.4.3.3.4. Slotconclusie Het vorenstaande leidt, alles afwegende, naar het oordeel van het hof tot de slotsom dat het verweer van de verdediging, meer in het bijzonder het beroep op AP I, – op alle onderdelen – dient te worden verworpen. Indien en voor zover relevant en behoudens hetgeen daartoe meer in het bijzonder in dit arrest wordt overwogen zijn de onder 1 tenlastegelegde feiten, zo bewezen, in beginsel strafbaar op basis van commuun strafrecht.”

II.2.2.3. Beoordeling van ’s hofs motivering van de verwerping 65. Wat ’s hofs motivering betreft waartegen de klachten zich keren die zijn opgenomen in het eerste namens de verdachte voorgestelde middel, merk ik het volgende op. De klachten bestrijden de overweging van het hof, waarmee het verweer wordt verworpen dat de LTTE moet worden aangemerkt als een partij in de zin van Aanvullend Protocol I, dat “de LTTE zich heeft schuldig gemaakt aan terroristische misdrijven en andere ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht.” Hieronder zal worden uiteengezet dat die overweging van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat die voorwaarde niet wordt gesteld in Aanvullend Protocol I maar in het Verdrag van Genève betreffende de behandeling van krijgsgevangenen 1949. Hoewel het hof nergens expliciet verwijst naar art. 4A onder 2 sub d van voornoemd verdrag, volgt uit de overweging waartegen de motiveringsklachten zich keren en de verwijzing door het hof naar “art. 4 van Genève III” dat het hof de in art. 4A onder 2 sub d vervatte voorwaarde van toepassing acht. Het hof past aldus een voorwaarde uit dat verdrag toe om te beoordelen of Aanvullend Protocol I van toepassing is, dit terwijl die voorwaarde niet is opgenomen in Aanvullend Protocol I.

De uitzonderingen waarnaar in art. 44, tweede lid, Aanvullend Protocol I wordt verwezen zijn hier niet van toepassing.

II.2.2.4. Beoordeling van de juistheid van ‘s hofs oordeel 75. Dan nu mijn uiteenzetting betreffende de juistheid van ’s hofs oordeel in samenhang met de klachten.

II.2.2.4.1. Was het gewapend conflict internationaal gelet op art. 1, vierde lid, Aanvullend Protocol I?

II.2.2.4.2. Is Aanvullend Protocol I hier van toepassing?

Met een derde staat wordt een staat bedoeld die geen partij is bij het verdrag (art. 1 onder h ‘Weens Verdrag’).

Bij de eerste volzin staat een voetnoot met de volgende tekst: “Gemäss dieser Bestimmung kann sich ein Organ, das ein Volk vertritt, welches in einen gegen eine Hohe Vertragspartei gerichteten bewaffneten Konflikt verwickelt ist, verpflichten, die Abkommen und das Zusatzprotokoll I in Bezug auf diesen Konflikt anzuwenden, indem es eine einseitige Erklärung an den Depositar richtet. Demzufolge hat der Depositar die Annahme solcher Erklärungen verweigert, wenn der bewaffnete Konflikt gegen einen aus dem Zusatzprotokoll I nicht gebundenen Staat gerichtet war.”