Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. R.L.H. IJzerman Advocaat-Generaal Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 25 september 2017 inzake: Nrs. 16/04237, 16/04325, 16/04497, 16/05120, 17/00879, 17/01448, 17/02730 Derde Kamer A en B 1Inleiding 1.1 Deze gemeenschappelijke bijlage hoort bij een cluster van zeven met elkaar verwante zaken. In de conclusies in de afzonderlijke procedures wordt verwezen naar onderdelen van de bijlage. Hierin zijn gemeenschappelijke regelgeving, jurisprudentie, literatuur en achtergronden uitvoerig opgenomen. Ook rechtspraak van andere (hoogste) bestuursrechters wordt in de bijlage weergegeven en besproken. 1.2 Alle zaken hebben gemeen dat zij, op enigerlei wijze, zien op de vraag of bepaalde fysieke stukken of computerbestanden, zijn aan te merken als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’. Of hiervan in een bepaald geval sprake is, hangt vaak mede af van de feiten van het geval, dus niet alleen van de uitleg van het recht; het gaat veelal om gemengde oordelen. 1.3 De procedures zien, kort gezegd, op de vraag of sprake is van ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ in de zin van artikel 7:4, tweede lid, van de Awb, respectievelijk artikel 8:42, eerste lid, van de Awb. 1.4 Bezwaarfase In artikel 7:4, tweede lid, van de Awb is voor het bestuursorgaan, zoals de inspecteur of de heffingsambtenaar, de verplichting opgenomen om het bezwaarschrift en alle op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen ter inzage te leggen voor belanghebbenden. 1.5 Beroepsfase In artikel 8:42, eerste lid, van de Awb is voor het bestuursorgaan (onder meer) de verplichting opgenomen de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter te zenden. 1.6 Geheimhouding om gewichtige redenen In artikel 8:29 van de Awb is een uitzondering opgenomen welke ook kan gelden voor de verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken, als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb, te zenden aan de bestuursrechter. Blijkens artikel 8:29, eerste lid van de Awb kunnen partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen ‘indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of de bestuursrechter mededelen dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken’. De rechter zal vervolgens beoordelen of inderdaad sprake is van ‘gewichtige redenen’. Omdat de regeling van artikel 8:29 van de Awb ook geldt ten aanzien van stukken waarvan moet worden gezegd dat die op de zaak betrekking hebben, zal ik hierna ook enige aandacht besteden aan de toepassing van artikel 8:29 van de Awb in dit verband, onder verwijzing naar jurisprudentie. 1.7 Deze gemeenschappelijk bijlage is verder als volgt opgebouwd. Onderdeel 2 omvat een overzicht van relevante wet- en regelgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur. Onderdeel 3 ziet op de digitalisering in de rechtspraak (KEI-wetgeving), alsmede op digitaliseringsprojecten van de Belastingdienst. Onderdeel 4 bevat een beredeneerd overzicht van de in onderdeel 2 opgenomen wet- en regelgeving, wetsgeschiedenis en jurisprudentie omtrent ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’. In onderdeel 5 wordt nader ingegaan op gerezen vraagstukken omtrent ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’, in het licht van digitalisering. 2 Wet- en regelgeving, wetsgeschiedenis, parlementaire behandeling, jurisprudentie en literatuur A. Wetgeving Algemene wet bestuursrecht 2.1 Artikel 6:17 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) luidt: Indien iemand zich laat vertegenwoordigen, stelt het orgaan dat bevoegd is op het bezwaar of beroep te beslissen, de op de zaak betrekking hebbende stukken in ieder geval ter beschikking aan de gemachtigde. 2.2 Artikel 6:22 van de Awb luidt: Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. 2.3 Artikel 7:4 van de Awb luidt: 1 Tot tien dagen voor het horen kunnen belanghebbenden nadere stukken indienen. 2 Het bestuursorgaan legt het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage. 3 Bij de oproeping voor het horen worden belanghebbenden gewezen op het eerste lid en wordt vermeld waar en wanneer de stukken ter inzage zullen liggen. 4 Belanghebbenden kunnen van deze stukken tegen vergoeding van ten hoogste de kosten afschriften verkrijgen. 5 Voor zover de belanghebbenden daarmee instemmen, kan toepassing van het tweede lid achterwege worden gelaten. 6 Het bestuursorgaan kan, al dan niet op verzoek van een belanghebbende, toepassing van het tweede lid voorts achterwege laten, voor zover geheimhouding om gewichtige redenen is geboden. Van de toepassing van deze bepaling wordt mededeling gedaan. 7 Gewichtige redenen zijn in ieder geval niet aanwezig, voor zover ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur de verplichting bestaat een verzoek om informatie, vervat in deze stukken, in te willigen. 8 Indien een gewichtige reden is gelegen in de vrees voor schade aan de lichamelijke of geestelijke gezondheid van een belanghebbende, kan inzage van de desbetreffende stukken worden voorbehouden aan een gemachtigde die hetzij advocaat hetzij arts is. 2.4 Artikel 7:18, tweede lid, van de Awb luidt: Het beroepsorgaan legt het beroepschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage. 2.5 Artikel 8:13, derde lid, van de Awb luidt: Indien de rechtbank waarnaar een zaak is verwezen, instemt met de verwijzing, worden de op de zaak betrekking hebbende stukken aan haar ter beschikking gesteld. 2.6 Artikel 8:29 van de Awb luidt: 1 Partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen, kunnen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of de bestuursrechter mededelen dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken. 2 Gewichtige redenen zijn voor een bestuursorgaan in ieder geval niet aanwezig, voor zover ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur de verplichting zou bestaan een verzoek om informatie, vervat in de over te leggen stukken, in te willigen. 3 De bestuursrechter beslist of de in het eerste lid bedoelde weigering onderscheidenlijk de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. 4 Indien de bestuursrechter heeft beslist dat de weigering gerechtvaardigd is, vervalt de verplichting. 5 Indien de bestuursrechter heeft beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, kan hij slechts met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die inlichtingen onderscheidenlijk die stukken uitspraak doen. Indien de toestemming wordt geweigerd, wordt de zaak verwezen naar een andere kamer. 2.7 Artikel 8:31 van de Awb luidt: Indien een partij niet voldoet aan de verplichting te verschijnen, inlichtingen te geven, stukken over te leggen of mee te werken aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8:47, eerste lid, kan de bestuursrechter daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen. 2.8 Artikel 8:32 van de Awb luidt: 1 De bestuursrechter kan, indien de vrees bestaat dat kennisneming van stukken door een partij haar lichamelijke of geestelijke gezondheid zou schaden, bepalen dat deze kennisneming is voorbehouden aan een gemachtigde die advocaat of arts is dan wel daarvoor van de bestuursrechter bijzondere toestemming heeft gekregen. 2 De bestuursrechter kan, indien kennisneming van stukken door een partij de persoonlijke levenssfeer van een ander onevenredig zou schaden, bepalen dat deze kennisneming is voorbehouden aan een gemachtigde die advocaat of arts is dan wel daarvoor van de bestuursrechter bijzondere toestemming heeft gekregen. 2.9 Artikel 8:32a van de Awb luidt: De bestuursrechter kan door partijen verschafte gegevens en bescheiden buiten beschouwing laten indien zij op zijn verzoek niet aangeven ter toelichting of staving van welke stelling de gegevens en bescheiden zijn bedoeld en welk onderdeel daartoe van belang is. 2.10 Artikel 8:36a van de Awb luidt: 1 Beroep wordt langs elektronische weg ingesteld. 2 Partijen en andere betrokkenen dienen ook de overige stukken langs elektronische weg in, tenzij de bestuursrechter anders bepaalt. Artikel 6:9 is van overeenkomstige toepassing. 3 Het eerste en het tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing op het indienen van verzoeken en het doen van verzet. 4 Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien een bestuursorgaan een bezwaarschrift doorzendt op grond van artikel 7:1a, vijfde of zesde lid. 5 Indien niet is voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit het eerste tot en met derde lid of de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 8:36f, eerste lid, stelt de bestuursrechter de desbetreffende partij of andere betrokkene in de gelegenheid dit verzuim te herstellen binnen een door hem te bepalen termijn. Maakt de partij of andere betrokkene van deze gelegenheid geen gebruik, dan kan het beroep niet-ontvankelijk worden verklaard dan wel kan de bestuursrechter het stuk buiten beschouwing laten. 6 In afwijking van het vijfde lid kan de bestuursrechter bepalen dat de procedure wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor stukkenwisseling op papier. 7 De bestuursrechter betrekt na afloop van de termijn ingediende stukken als bedoeld in het tweede lid bij zijn beslissing indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest. 2.11 Artikel 8:36b van de Awb luidt: 1 De verplichting tot procederen langs elektronische weg geldt niet voor natuurlijke personen en voor verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte, tenzij zij worden vertegenwoordigd door een derde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent. 2 Bij algemene maatregel van bestuur kunnen andere uitzonderingen worden gemaakt op de verplichting tot stukkenwisseling langs elektronische weg bedoeld in artikel 8:36a. 3 Indien een partij niet verplicht is langs elektronische weg te procederen en niet langs elektronische weg procedeert, dient zij de stukken in op papier. De griffier stelt stukken en mededelingen op papier, of indien deze partij dit wenst langs elektronische weg, aan hem ter beschikking en stelt de door deze partij ingediende stukken ter beschikking van de overige partijen. 2.12 Artikel 8:36c van de Awb luidt: 1 Als tijdstip waarop een bericht door de bestuursrechter langs elektronische weg is ontvangen, geldt het tijdstip waarop het bericht het digitale systeem voor gegevensverwerking van de bestuursrechter heeft bereikt. Na elke indiening langs elektronische weg ontvangt de indiener een ontvangstbevestiging in het digitale systeem voor gegevensverwerking. 2 Als tijdstip waarop een bericht dat door de bestuursrechter is geplaatst in het in het eerste lid genoemde digitale systeem voor gegevensverwerking door de geadresseerde is ontvangen, geldt het tijdstip waarop de bestuursrechter de geadresseerde hierover een kennisgeving heeft verzonden buiten het digitale systeem voor gegevensverwerking. 3 Als tijdstip waarop een bericht dat door een partij of een andere betrokkene bij de procedure is geplaatst in het in het eerste lid genoemde digitale systeem voor gegevensverwerking door de andere partijen en betrokkenen bij de procedure is ontvangen, geldt het tijdstip waarop de bestuursrechter de betrokkenen hierover een kennisgeving heeft verzonden buiten het digitale systeem voor gegevensverwerking. 4 Indien een partij of andere betrokkene bij de procedure afziet van digitale bereikbaarheid buiten het digitale systeem voor gegevensverwerking als bedoeld in het eerste lid, zodat de kennisgeving bedoeld in het tweede en derde lid niet kan worden gezonden, geldt als tijdstip waarop een bericht als bedoeld in deze leden door hem is ontvangen, het tijdstip waarop het bericht voor hem toegankelijk is geworden in het digitale systeem voor gegevensverwerking. 2.13 Artikel 8:36d van de Awb luidt: 1 Waar in de hoofdstukken 6 en 8 voor het verkeer met de bestuursrechter ondertekening is voorgeschreven is aan dit vereiste voldaan indien het stuk is ondertekend met een elektronische handtekening die voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen eisen. 2 Een beroepschrift of verzoekschrift dat langs elektronische weg is ingediend in het digitale systeem voor gegevensverwerking van de bestuursrechter, geldt als ondertekend. 2.14 Artikel 8:36e van de Awb luidt: De bestuursrechter kan bepalen dat een door of namens hem gemaakte beeld- of geluidsopname van een zakelijke samenvatting van: a. het geven van inlichtingen bedoeld in artikel 8:44, b. het maken van mondelinge opmerkingen bedoeld in artikel 8:45a, tweede lid, c. het onderzoek ter plaatse bedoeld in de artikelen 8:50 en 8:51, en d. de zitting bedoeld in artikel 8:61, het proces-verbaal bedoeld in deze artikelen, dan wel de aantekening van het verhandelde ter zitting bedoeld in artikel 8:61, tweede lid, vervangt. 2.15 Artikel 8:36f van de Awb luidt: 1 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over het elektronisch verkeer met de bestuursrechter, het digitale systeem voor gegevensverwerking en de verschoonbaarheid van termijnoverschrijdingen wegens verstoring van het digitale systeem voor gegevensverwerking van de rechterlijke instanties of van de toegang tot dit systeem. 2 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de toepassing van beeld- en geluidsopnamen. 2.16 Artikel 8:36g van de Awb luidt: De verzending van berichten door de griffier geschiedt langs elektronische weg, met uitzondering van de berichtgeving aan een partij als bedoeld in artikel 8:36b, die te kennen heeft gegeven deze op papier te willen ontvangen. 2.17 Artikel 8:39 van de Awb luidt: 1 De griffier zendt de op de zaak betrekking hebbende stukken zo spoedig mogelijk aan partijen, voor zover de bestuursrechter niet op grond van de artikelen 8:29 of 8:32 anders heeft beslist. 2 De griffier kan de toezending van zeer omvangrijke stukken of van stukken die bezwaarlijk kunnen worden vermenigvuldigd, achterwege laten. Hij stelt partijen daarvan in kennis en vermeldt daarbij dat deze stukken gedurende een door hem te bepalen termijn van ten minste een week ter griffie ter inzage worden gelegd. 3 Partijen kunnen afschriften van of uittreksels uit de in het tweede lid bedoelde stukken verkrijgen. Met betrekking tot de kosten is het bij en krachtens de Wet tarieven in strafzaken bepaalde van overeenkomstige toepassing. 2.18 Artikel 8:40 van de Awb luidt: Indien het beroepschrift is ingediend door twee of meer personen, kan worden volstaan met verzending van de oproeping, de uitnodiging om op een zitting van de bestuursrechter te verschijnen, de op de zaak betrekking hebbende stukken en een afschrift van de uitspraak of van het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak aan de persoon die als eerste in het beroepschrift is vermeld. 2.19 Artikel 8:42 van de Awb luidt: 1. Binnen vier weken na de dag van verzending van het beroepschrift aan het bestuursorgaan zendt dit de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank en dient het een verweerschrift in. Indien de bestuursrechter om een verweerschrift heeft verzocht, dient het bestuursorgaan binnen vier weken een verweerschrift in. 2. De bestuursrechter kan de in het eerste lid bedoelde termijnen verlengen. 2.20 Artikel 8:45, eerste lid en tweede lid, van de Awb luiden: 1 De bestuursrechter kan partijen en anderen verzoeken binnen een door hem te bepalen termijn schriftelijk inlichtingen te geven en onder hen berustende stukken in te zenden. 2 Bestuursorganen zijn, ook als zij geen partij zijn, verplicht aan het verzoek, bedoeld in het eerste lid, te voldoen. Artikel 8:29 is van overeenkomstige toepassing. 2.21 Artikel 8:83, eerste lid, van de Awb luidt: Partijen worden zo spoedig mogelijk uitgenodigd om op een in de uitnodiging te vermelden plaats en tijdstip op een zitting te verschijnen. Binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn zendt het bestuursorgaan de op de zaak betrekking hebbende stukken aan hem. De artikelen 8:45, vierde tot en met zesde lid, en 8:45a zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de voorzieningenrechter kan bepalen dat de in deze artikelen bedoelde zienswijzen mondeling ter zitting naar voren worden gebracht. Artikel 8:58 is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat tot één dag voor de zitting nadere stukken kunnen worden ingediend. De artikelen 8:59, 8:60, 8:60a, tweede lid, en 8:61 tot en met 8:65 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat getuigen en deskundigen kunnen worden meegebracht of opgeroepen zonder dat de in artikel 8:60, vierde lid, eerste volzin, bedoelde mededeling is gedaan. B. Wetgeving Algemene wet inzake rijksbelastingen 2.22 Artikel 27ga, vierde lid, van de AWR luidt: De griffier zendt onverwijld een afschrift van de beslissing aan de Hoge Raad. De griffier zendt afschriften van de andere op de zaak betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad. C. Parlementaire behandeling artikel 7:4 van de Awb 2.23 In de Memorie van Toelichting bij de Awb is over de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in het huidige artikel 7:4 van de Awb opgemerkt: Alvorens een hoorzitting wordt gehouden, dient de bezwaarde de gelegenheid te hebben om de stukken die op zijn zaak betrekking hebben en die hij misschien nog niet alle kent in te zien. Eventuele derde-belanghebbenden worden in staat gesteld van het bezwaarschrift en de overige stukken kennis te nemen. Het inzagerecht, geregeld in het tweede lid, is als een van de fundamentele waarborgen voor een goed verlopende bezwaarschriftprocedure te beschouwen. Zoveel mogelijk moet vermeden worden dat het bestuursorgaan zijn beslissing doet steunen op informatie welke de betrokken belanghebbenden niet hebben kunnen kennen. Ongewenst ook is de situatie dat pas in een latere fase (bijvoorbeeld bij de administratieve rechter) een belanghebbende kennis kan nemen van stukken die voor hem in een eerdere fase ontoegankelijk waren. De consequentie daarvan zou immers kunnen zijn dat geschilpunten die in de bezwaarfase definitief beslist hadden kunnen worden indien alle stukken bekend waren geweest, zonder voldoende noodzaak tot een procedure voor de administratieve rechter leiden. In beginsel dient het bestuursorgaan daarom rapporten, adviezen en beleidsnota's die aan de beroepsinstantie plegen te worden toegezonden, ook reeds in de bezwaarschriftprocedure voor belanghebbenden ter inzage te leggen. De bepaling eist derhalve niet meer, dan dat stukken die de belanghebbende in een eventuele procedure voor de rechter toch al zou kunnen inzien, reeds in de bezwaarschriftprocedure voor hem ter kennisneming beschikbaar zijn. 2.24 In de Memorie van Antwoord bij de Awb is door de regering opgemerkt over de op de zaak betrekking hebbende stukken: Voor opneming van de plicht tot terinzagelegging van interne adviezen zien wij geen aanleiding, nu uitdrukkelijk is bepaald dat alle voor de zaak relevante stukken ter inzage dienen te liggen, behalve wanneer een van de leden 4, 5 of 6 van artikel 6.3.9 [thans artikel 7:4 van de Awb, A-G] van toepassing is. D. Parlementaire behandeling artikel 8:42 van de Awb 2.25 In de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Awb (voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie) is over de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in het huidige artikel 8:42, eerste lid, van de Awb opgemerkt: Artikel 6.2.0, derde lid, van de Awb [thans artikel 6:4 van de Awb, A-G] bepaalt, dat het instellen van beroep op een administratieve rechter geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de rechter. Op grond van artikel 6.2.7 zal de rechtbank een ontvangstbevestiging aan de indiener van het beroepschrift moeten zenden en zal zij het bestuursorgaan dat het bestreden besluit heeft genomen, van het ingestelde beroep zo spoedig mogelijk op de hoogte dienen te stellen. Tenzij het de rechtbank reeds aanstonds blijkt dat het beroep kennelijk (on)gegrond dan wel kennelijk niet-ontvankelijk is, dan wel dat zij kennelijk onbevoegd is (afdeling 8.2.4), zal het vooronderzoek een aanvang nemen met het vragen van een verweerschrift aan het bestuursorgaan, alsmede het verzoek de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank te zenden [thans artikel 8:42 van de Awb, A-G]. Uiteraard is er geen bezwaar tegen en ligt het zelfs in de rede dat deze handelingen worden gecombineerd met de mededeling aan het bestuursorgaan dat een beroep aanhangig is, mits het maar snel gebeurt. (…) Uit artikel 8.2.2.1 [thans artikel 8:42 van de Awb, A-G] vloeit voort dat het bestuursorgaan ook de op de zaak betrekking hebbende medische stukken aan de rechtbank dient toe te zenden. Voor de goede orde merken wij hier op dat de in het Burgerlijk Wetboek op te nemen titel inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst (Kamerstukken II, 21 561) niet van toepassing zal worden op artsen, werkzaam bij bestuursorganen (Kamerstukken II, 21 561, nr. 3, blz. 27). Wanneer een bestuursorgaan verplicht is aan de rechtbank medische gegevens afkomstig van een in dienst zijnde verzekeringsarts te verstrekken, is het bevoegd daartoe over te gaan zonder dat daarvoor een afzonderlijke toestemming van de belanghebbende is vereist. Voor zover het gaat om persoonsgegevens afkomstig uit persoonsregistraties als bedoeld in de Wet persoonsregistraties, is artikel 8.2.2.1 te beschouwen als een wettelijk voorschrift in de zin van artikel 11, eerste lid, van die wet. Ingevolge die bepaling is de houder van een persoonsregistratie ook bevoegd persoonsgegevens te verstrekken zonder toestemming van de geregistreerde. 2.26 In het Voorlopig verslag zijn de volgende vragen over de op de zaak betrekking hebbende stukken gesteld: In artikel 98 van de huidige Beroepswet wordt het bestuursorgaan verplicht alle zich onder zijn berusting bevindende tot de zaak betrekkelijke stukken te overleggen, zo spraken de leden van de D66-fractie. In artikel 8.2.2.1 is slechts sprake van de op de zaak betrekking hebbende stukken. De formulering van de huidige beroepswet geeft beter dan artikel 8.2.2.1 aan dat de rechter bepaalt welke stukken relevant zijn. Kan de regering bevestigen dat artikel 8.2.2.1 geen beperking van de verplichting van het bestuursorgaan om stukken over te leggen ten opzichte van de verplichting in artikel 98 van de Beroepswet inhoudt? Indien het antwoord van de regering bevestigend is, ware het dan niet beter te spreken over alle stukken in plaats van de stukken?” 2.27 In de Memorie van Antwoord zijn de volgende antwoorden gegeven op vorenstaande vraag: Naar ons oordeel is er in taalkundig opzicht geen verschil tussen «de» of «alle» op de zaak betrekking hebbende stukken. Het gebruik van «alle» in het huidige artikel 98 van de Beroepswet lijkt mede te zijn ingegeven door de direct daarop volgende uitzondering. In het nieuwe bestuursprocesrecht is die uitzondering echter opgenomen in een afzonderlijk, meer omvattend artikel, te weten artikel 8.1.5.9 [thans artikel 8:29 van de Awb, A-G]. Gelet op het voorgaande kunnen wij bevestigen dat artikel 8.2.2.1 in het geheel geen beperking inhoudt vergeleken met het huidige artikel 98 van de Beroepswet. 2.28 Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel ‘Herziening van het fiscale procesrecht’ is door de Raad van State over artikel 8:42 van de Awb opgemerkt: 5. In de toelichting op Afdeling 8.2.2 (vooronderzoek) is gesteld dat onder meer artikel 8:42 op onderdelen afwijkt van het overeenkomstige artikel in de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (WARB), maar dat het artikel zonder bezwaar voor toepassing in aanmerking komt. De Raad merkt op dat in artikel 8, derde lid, WARB is bepaald dat de ambtenaar een ondertekend vertoogschrift aan het gerechtshof kan zenden en daarbij de stukken kan overleggen welke hij dienstig acht. De inzendplicht van artikel 8:42, die slaat op alle stukken die op de zaak betrekking hebben, gaat verder dan thans op grond van genoemd artikel 8 WARB is bepaald en strekt zich bijvoorbeeld ook uit tot de niet-openbare gedeelten van de RAD-rapporten, indien deze bij de besluitvorming met betrekking tot de aanslag zijn betrokken en elementen bevatten die in het geschil aan de orde zijn. De Raad adviseert in de toelichting niet te volstaan met de aangehaalde opmerking, maar meer uitgebreid in te gaan op de inzendplicht van stukken bij het verweer, de samenhang tussen de artikelen 8:42 en 8:29 en de wijzigingen in de Instructie Beroepschriften die na de invoering van het voorstel zullen moeten worden ingevoerd, waarbij in het bijzonder aandacht gegeven kan worden aan de uitwerking van de voorschriften aan de ambtenaren met betrekking tot het beroep dat zij kunnen doen op artikel 8:29. 2.29 De regering heeft over vorenstaand advies van de Raad van State opgemerkt: 5. De Raad van State merkt terecht op dat verschil bestaat tussen de formulering van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb en die van artikel 8, derde lid, van de WARB betreffende het verstrekken van relevante gegevens aan het gerechtshof. De uitspraak van de inspecteur moet worden gedragen door gegevens die ook voor de belastingplichtige beschikbaar zijn. Datzelfde geldt voor de procedure bij de rechter. In de belastingrechtspraak geldt al tientallen jaren dat de belastingrechter het recht toepast op feiten waarvan beide partijen hebben kunnen kennisnemen; feiten waarvan slechts één partij kennisdraagt laat hij buiten beschouwing. Gegevens die relevant zijn bij de desbetreffende beslissing moeten daardoor aan de rechter en aan de wederpartij ter kennisneming beschikbaar worden gesteld. Niet-openbare gedeelten van de RAD-rapporten kunnen dus geen rol spelen bij de onderbouwing van een ter discussie staande belastingaanslag en zullen om die reden niet beschouwd kunnen worden als «op de zaak betrekking hebbende stukken». In de memorie van toelichting wordt hierop nader ingegaan, zoals door de Raad aanbevolen. De Raad vraagt in dat verband voorts naar de samenhang tussen de artikelen 8:42 en 8:29 Awb voor de belastingrechtspraak. Het is in het licht van de hiervoor genoemde uitgangspunten niet wenselijk dat inspecteurs het gerechtshof om toepassing van artikel 8:29 Awb verzoeken. De Instructie beroepschriften zal op dit punt worden aangepast. 2.30 In de Memorie van Toelichting bij de Herziening van het fiscale procesrecht is vermeld over de op de zaak betrekking hebbende stukken: De uitspraak van de inspecteur moet worden gedragen door gegevens die ook voor de belastingplichtige beschikbaar zijn. Datzelfde geldt voor de procedure bij de rechter. In de belastingrechtspraak geldt al tientallen jaren dat de belastingrechter het recht toepast op feiten waarvan beide partijen hebben kunnen kennisnemen; feiten waarvan slechts één partij kennisdraagt, laat hij buiten beschouwing. Gegevens die relevant zijn bij de desbetreffende beslissing moeten daardoor aan de rechter en aan de wederpartij ter kennisneming beschikbaar worden gesteld. Niet-openbare gedeelten van rapporten van de rijksaccountantsdienst kunnen dus bij voorbeeld geen rol spelen bij de onderbouwing van een ter discussie staande belastingaanslag en zullen om die reden niet beschouwd kunnen worden als «op de zaak betrekking hebbende stukken». Het is in het licht van deze uitgangspunten overigens niet wenselijk dat inspecteurs de belastingrechter om toepassing van artikel 8:29 verzoeken. De instructie beroepschriften zal op dit punt door de tweede ondertekenaar worden aangepast. 2.31 In de Nota naar aanleiding van het Verslag is vermeld over de op de zaak betrekking hebbende stukken: Over te leggen stukken (artikel 8:42 Awb) De commissie heeft uit de memorie van toelichting (blz. 16) afgeleid dat ons standpunt zou zijn dat stukken die wel op het geschil betrekking hebben, maar die de inspecteur liever geheim wil houden voor de belastingplichtige, niet zijn aan te merken als «op de zaak betrekking hebbende stukken» en daarom niet aan de rechter behoeven te worden overgelegd. Hier nu is sprake van een misverstand. In de memorie van toelichting hebben wij tot uitdrukking willen brengen dat de inspecteur alle stukken die bij het nemen van het bestreden besluit een rol hebben gespeeld, aan de rechter en aan de wederpartij ter kennisneming beschikbaar moet stellen. Stukken die geen rol bij de besluitvorming van de inspecteur hebben gespeeld en daarmee niet op de zaak betrekking hebben, behoeven echter op grond van artikel 8:42 Awb niet verstrekt te worden. Daarbij denken wij bijvoorbeeld aan renseignementen die voor de uiteindelijke besluitvorming geen betekenis hebben. Voorts kan gedacht worden aan de niet-openbare gedeelten van controle-rapporten (interne memo’
- s)die hoofdzakelijk controle-strategische informatie bevatten met het oog op toekomstige controles. Deze informatie speelt in beginsel geen rol bij de besluitvorming van de inspecteur c.q. de onderbouwing van de opgelegde belastingaanslag. Resumerend, ook in antwoord op de desbetreffende vraag van de leden van de PvdA-fractie, zijn wij van oordeel dat de verhouding tussen de artikelen 8:42 en 8:29 Awb zo dient te worden verstaan dat een bestuursorgaan de op de zaak betrekking hebbende informatie aan de rechter moet verstrekken. Tot de op de zaak betrekking hebbende informatie behoort niet de informatie die geen rol heeft gespeeld bij de besluitvorming over de opgelegde aanslag. Voorzover de op grond van artikel 8:42 Awb aan de rechter te verstrekken informatie geheimhouding behoeft, kan artikel 8:29 worden ingeroepen. In dat geval is het de rechter die beslist of geheimhouding inderdaad moet plaatsvinden. 2.32 CDA-Eerste Kamerlid Stevens heeft over de op de zaak betrekking hebbende stukken opgemerkt: Kortom, er zijn enkele vraagtekens te plaatsen bij deze bepaling [artikel 8:29 van de Awb, A-G], met name ook bij het punt waarop de Raad van State heeft gewezen, te weten de samenhang tussen artikel 8:42 en 8:29 en het verschil in formulering met artikel 8, lid 3, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, waarin duidelijk een andere invulling is gegeven aan de stukken die moeten worden voorgelegd. Bij ons blijft het vraagstuk overeind, welke stukken overgelegd moeten worden. De minister is daarin heel duidelijk in de memorie van toelichting: niet-openbare delen van een RAD-rapport kunnen geen rol spelen bij de onderbouwing van een belastingaanslag en zullen daarom niet beschouwd worden als op de zaak betrekking hebbende stukken. Bovendien is het niet wenselijk dat de inspecteur de belastingrechter verzoekt om toepassing van artikel 8:29. Al deze bepalingen en opmerkingen in samenhang onderschrijven alleen maar de conclusie dat deze bepaling buiten toepassing hoort te blijven in belastingzaken. Ik verzoek de minister om zijn visie hierop te geven, met name vanuit een oogpunt van equality of arms en 'fair trial'. 2.33 De Minister van Justitie is destijds, blijkens de Handelingen, inhoudelijk weinig ingegaan op de samenhang tussen artikel 8:29 en artikel 8:42 van de Awb: Voorzitter! Ik kom vervolgens te spreken over het laatste, maar niet het meest onbelangrijke punt. Het is een punt waarover alle woordvoerders het hebben gehad: het rechtdoen op grond van geheime stukken. Ik heb er begrip voor dat alle fracties grote aarzelingen hebben bij het voorstel dat artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht toepassing zal vinden in het fiscale procesrecht. Toch geldt ook hier, dat de bedenkingen zich in feite richten op de regeling in de Algemene wet bestuursrecht zelf. Daarin staat namelijk de bewuste bepaling. Bij de evaluatie van de werking van de Algemene wet bestuursrecht is niet naar voren gekomen, dat de regeling als zodanig niet goed functioneert. Dat zou anders kunnen zijn bij de fiscale beschikkingen. Een kleine, maar niet onbetekenende wijziging zal uit de evaluatie voortkomen. De rechter die geroepen is om te oordelen over toepassing van artikel 8:29 AWB zal een andere zijn dan de rechter die oordeelt in de hoofdzaak. De regeling is zorgvuldig opgebouwd. Zij is gemaakt voor uitzonderlijke gevallen. Ik wijs erop, dat in de instructie beroepschriften voor de belastinginspecteur nadrukkelijk wordt opgenomen, dat de regeling geldt voor uitzonderlijke gevallen. Een goede toepassing ervan verzekert een procesvoering waarin de belangen van beide partijen in evenwicht kunnen zijn. Aan de eigen aard van het belastingrecht kunnen geen goede argumenten worden ontleend voor het standpunt dat artikel 8:29 AWB niet thuishoort in het belastingprocesrecht. Met andere woorden, ik begrijp dat er zorgen zijn in verband met de toepassing van artikel 8:29 in het fiscaal procesrecht. Het is een bestaand onderdeel van de Algemene wet bestuursrecht waarmee over het algemeen geen problemen zijn. Er komt een wijziging op grond van de evaluatie. Die houdt in dat de rechter die oordeelt over de al dan niet toelaatbaarheid van de geheimhouding van stukken niet de rechter zal zijn die in de hoofdzaak zal oordelen. Kortom, ik denk dat er voldoende tegemoetgekomen is aan de bezwaren die op het ogenblik leven. Dat neemt niet weg dat wij deze gang van zaken natuurlijk zeer nauwlettend in het oog zullen houden. E. Parlementaire behandeling artikel 8:29 van de Awb 2.34 In de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Awb (voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie) is geschreven over de afwijking van de verplichting om voor het bestuursorgaan op de zaak betrekking hebbende stukken te verstrekken (thans artikel 8:29 van de Awb): Artikel 8.1.5.9 De informatieplicht van partijen kan niet onder alle omstandigheden onverkort zijn. Tegenover de plicht van partijen tot het geven van informatie dient voor hen de mogelijkheid te bestaan, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, bepaalde inlichtingen niet te verstrekken of bepaalde stukken niet over te leggen dan wel deze te verstrekken of over te leggen onder de voorwaarde dat uitsluitend de rechtbank daarvan kennis neemt. Hierbij speelt een aantal belangen. Het gaat allereerst om bescherming van het belang dat partijen over en weer beschikken over de relevante informatie om de door hen gewenste positie in de procedure in te nemen. Het gaat eveneens om bescherming van het belang dat de rechter beschikt over alle informatie die nodig is om de hem voorgelegde zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Maar het gaat ook om bescherming van het belang dat bepaalde gegevens niet, althans slechts in beperkte mate, openbaar worden. De voorgestelde bepaling beoogt aan deze uiteenlopende belangen recht te doen. Het eerste lid geeft aan dat het criterium is, of er in het concrete geval gewichtige redenen bestaan die tot absolute of relatieve geheimhouding nopen. Dit criterium is ontleend aan de artikelen 6.3.9, zesde lid, en 6.4.9, zesde lid, van de Awb. In een procedure voor de administratieve rechter behoort het niet ter vrije beslissing van partijen te staan, de omvang van hun informatieplicht te bepalen. Dat is een taak voor de rechter. Hij dient na afweging van bovengenoemde belangen een beslissing hierover te nemen De rechter zal erop toezien dat het evenwicht tussen de posities van partijen niet wordt verstoord. Wanneer een bestuursorgaan op deze bepaling een beroep doet, vindt de rechter in de criteria van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) een ondergrens. Overeenkomstig de artikelen 6.3.9, achtste lid, en 6.4.9, achtste lid, is in het tweede lid bepaald dat een gewichtige reden voor het bestuursorgaan in ieder geval niet aanwezig is, voor zover het ingevolge de Wob verplicht zou zijn tot het geven van informatie. De omstandigheid dat een bestuursorgaan een verzoek om informatie op grond van die wet zou kunnen afwijzen, kan echter niet zonder meer doorslaggevend zijn in een procedure tussen partijen. Als de rechtbank van oordeel is dat de weigering niet gerechtvaardigd is, dient de informatie te worden gegeven. Zou een partij persisteren bij haar weigering, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekkingen maken die haar geraden voorkomen. Als de rechtbank de weigering gerechtvaardigd acht, is de partij ontslagen van haar verplichting de desbetreffende informatie te geven of het stuk over te leggen. Nadeel zou kunnen zijn, dat de rechtbank in sommige gevallen kennis heeft gedragen van de desbetreffende gegevens - dat is niet steeds nodig voor een zorgvuldige beslissing in dezen –, en deze vervolgens buiten beschouwing zal moeten laten. Wij verwachten evenwel niet dat dit voor de rechter tot problemen zal leiden. Het derde en vierde lid voorzien in het voorgaande. Als de rechtbank van oordeel is dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, kan uitsluitend zij - naast de partij die om beperkte geheimhouding heeft verzocht - kennis nemen van de desbetreffende informatie. Aan deze bepaling, opgenomen in het vijfde lid, liggen de navolgende overwegingen ten grondslag. Het is enerzijds een eis van zorgvuldige rechtspleging dat de rechter en de procespartijen beschikken over dezelfde informatie. Het is anderzijds een eis dat de rechter kennis krijgt van voor de afdoening van een zaak relevante informatie. De vraag rijst, of aanvaardbaar is dat de rechter kennis draagt van voor de zaak relevante gegevens die slechts bekend zijn bij de partij die om beperkte geheimhouding heeft verzocht, en mede op die gegevens de zaak afdoet. Wij beantwoorden die vraag bevestigend, omdat de administratieve rechter een actieve rol in het geding speelt en het tot zijn taak behoort het evenwicht tussen partijen te bewaken. Omdat het voor partijen en voor derden zoveel mogelijk duidelijk moet zijn op welke wijze de rechter tot zijn oordeel is gekomen, menen wij echter wel dat het goed is, dat de partij die de gegevens niet kent, zich omtrent het gebruik van die gegevens door de rechter kan uiten. Er is daarom voor gekozen om aan te sluiten bij de regeling zoals die geldt voor de procedure bij de Afdeling rechtspraak (artikel 77 van de Wet op de Raad van State), bij de Afdeling voor de geschillen van bestuur (artikel 4 van de TwK) en bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (artikel 41, tweede lid, van de Wet Arbo). De regeling zoals de Afdeling voor de geschillen van bestuur die voor het kroonberoep kende en waarbij het aan de Afdeling werd overgelaten om te bepalen in hoeverre zij stukken die de wederpartij niet kent, bij haar oordeelsvorming betrok, is om deze reden niet gehandhaafd. 2.35 Uit de Nota naar aanleiding van het verslag bij de Herziening van het fiscale procesrecht volgt: Met de leden van de PvdA-fractie en de D66-fractie zijn wij van oordeel dat alle op de zaak betrekking hebbende feiten kenbaar moeten zijn voor alle procespartijen. Niettemin kunnen zich bijzondere omstandigheden voordoen die een uitzondering hierop kunnen rechtvaardigen. Voor die gevallen is artikel 8:29 Awb geschreven. Over de validiteit van het gebruik maken van de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 8:29 Awb oordeelt uiteindelijk de rechter. Bovendien kan de rechter alleen met de uitdrukkelijke toestemming van de andere procespartijen mede op de grondslag van de desbetreffende feiten uitspraak doen. Met de SGP-fractie zijn wij van oordeel dat het onthouden van stukken tot een uiterste minimum beperkt dient te worden. In de instructie beroepschriften zal, zoals in de memorie van toelichting aangegeven, worden opgenomen dat de inspecteur zo min mogelijk gebruik maakt van de bevoegdheid van artikel 8:29. F. Beleid 2.36 Paragraaf 9, derde lid, Besluit Beroep in Belastingzaken (hierna: BBIB) luidde in 2007: De overgelegde stukken worden steeds in het verweerschrift vermeld. Tot de in artikel 8:42 Awb bedoelde over te leggen stukken behoren in ieder geval: a. een gespecificeerde opgaaf van de gegevens van de aangifte indien deze is gedaan (bij procedures betreffende de rechten van successie, schenking en overgang kan, indien de aangifte zeer omvangrijk is, worden volstaan met een uittreksel uit de aangifte betreffende de in geding zijnde onderdelen); b. een gespecificeerde opgaaf van de aanslaggegevens (dan wel andere bestreden primaire beschikking). Bij procedures tegen een grote hoeveelheid identieke aanslagen kan worden volstaan met een voorbeeld; c. een afschrift van het bezwaar- of verzoekschrift; d. een afschrift van de uitspraak dan wel een afschrift van de kennisgeving waarin de beslissing op het bezwaar- of verzoekschrift wordt gemotiveerd (in de gevallen dat dit van toepassing is). 2.37 Op 20 december 2011 is het BBIB gewijzigd. Daarbij heeft de Staatssecretaris opgemerkt: Dit besluit betreft een aanpassing van het Besluit Beroep in Belastingzaken 2005 (Besluit van 1 juni 2005, nr. CPP2005/1077M). Op een aantal punten is sprake van wijziging van het beleid: de bepaling inzake de toepassing van artikel 8:29 van de Awb is als gevolg van ontwikkelingen in de jurisprudentie komen te vervallen. Eerder werd uitgegaan van een beperkte uitleg van het begrip ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’. Inmiddels is komen vast te staan dat aan dit begrip geen andere betekenis toekomt dan in het algemene bestuursrecht. Voorts zijn de bepalingen inzake het vragen van uitstel en de collegiale bijstand en toetsing aangescherpt en zijn voorwaarden gesteld aan de vertegenwoordiging van de inspecteur ter zitting. 2.38 Paragraaf 2.2.5, vierde lid, BBIB luidt thans: 4.De overgelegde stukken worden in het verweerschrift vermeld. Tot de in artikel 8:42 Awb bedoelde over te leggen stukken behoren in ieder geval: a. een gespecificeerde opgaaf van de gegevens van de aangifte als deze is gedaan. Bij procedures betreffende de erf- en schenkbelasting kan, als de aangifte zeer omvangrijk is, worden volstaan met een uittreksel uit de aangifte betreffende de in geding zijnde onderdelen; b. een kopie van de belastingaanslag dan wel van een ander bestreden besluit of een gespecificeerde opgaaf van de daaraan ten grondslag liggende gegevens. Bij procedures tegen een grote hoeveelheid identieke aanslagen kan worden volstaan met een voorbeeldaanslag; c. een afschrift van het bezwaar- of verzoekschrift; d. een afschrift van de uitspraak dan wel een afschrift van de kennisgeving waarin de beslissing op het bezwaar- of verzoekschrift wordt gemotiveerd (in de gevallen dat dit van toepassing is); e. alle andere stukken die een rol gespeeld hebben in de besluitvorming van de inspecteur met betrekking tot het geschilpunt bij de totstandkoming van het bestreden besluit en de uitspraak op bezwaar. G. Jurisprudentie I Hoge Raad 2.39 Bij arrest van 31 januari 2003 heeft de Hoge Raad geoordeeld: Indien een partij in een geding zich op (bewijs)materiaal wil beroepen en daartoe bijvoorbeeld geluidsopnamen (en uitgewerkte verslagen daarvan) ter griffie deponeert, is de rechter, teneinde de goede procesorde en in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor te waarborgen, gehouden genoegzame maatregelen te nemen om een adequate kennisneming van het materiaal door hem en de wederpartij mogelijk te maken, zo nodig met door de deponerende partij te verschaffen technische hulpmiddelen. De rechter zal hierbij zowel een goed verloop van het geding als de praktische uitvoerbaarheid van zulke maatregelen in het oog moeten houden. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal voormelde verplichting hem ertoe nopen de partij die het materiaal in het geding brengt te vragen welk belang gediend is met kennisneming van dat materiaal. De rechter kan het immers geboden achten — gelet op onder meer de omvang van het gedeponeerde, de toegankelijkheid ervan, de positie van de wederpartij en de aard van het geschil — dat ten behoeve van de wederpartij en hemzelf wordt opgehelderd ter toelichting of staving van welke stelling het gedeponeerde materiaal is bedoeld en welk (onder)deel van het gedeponeerde daartoe van belang is. Bij het uitblijven van de gevraagde opheldering of medewerking kan de rechter het gedeponeerde materiaal terzijde laten. De onderdelen 4a en 4b, die van een andere opvatting uitgaan, falen. 2.40 Bij arrest van 1 april 2005 heeft de Hoge Raad overwogen: Voorzover belanghebbende in cassatie erover klaagt dat de heffingsambtenaar heeft verzuimd het evenbedoelde taxatierapport in de procedure voor het hof in het geding te brengen, heeft het volgende te gelden. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de heffingsambtenaar naar aanleiding van het bezwaarschrift advies heeft gevraagd aan D. BV, waarna een taxateur van dat bureau een onderzoek heeft ingesteld, waarvan een rapport is opgemaakt. Daaruit volgt dat dit rapport een op de zaak betrekking hebbend stuk is in de zin van art. 8:42 Awb, dat op grond van die bepaling door de heffingsambtenaar had moeten worden ingezonden aan het hof. De heffingsambtenaar heeft dit stuk echter noch bij zijn verweerschrift noch op enig ander moment bij het hof in het geding gebracht. Daar in de uitspraak op bezwaar melding was gemaakt van dat stuk, was dit verzuim ook voor het hof kenbaar. 2.41 Bij arrest van 8 april 2005 heeft de Hoge Raad overwogen: 3.1. Onderdeel 3 van het middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte geen enkele betekenis heeft toegekend aan de stukken van het gerechtelijk vooronderzoek (hierna: gvo). Deze klacht faalt reeds op de grond dat de stukken van het gvo geen deel uitmaakten van de stukken van het geding. Voorts bevatten de stukken van het geding geen gegevens of aanwijzingen waaruit kan worden afgeleid dat de Inspecteur beschikte over de stukken van het gvo, zodat het Hof ook niet kan worden verweten dat het had kunnen dan wel moeten onderkennen dat de Inspecteur niet volledig heeft voldaan aan de in artikel 8:42, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde verplichting tot inzending van de op de zaak betrekking hebbende stukken. 2.42 Van Leijenhorst annoteerde bij voornoemd arrest: Niet alleen de tijdigheid, maar ook de volledigheid van de inzending van de op de zaak betrekking hebbende stukken is een onderwerp van zorg. De ervaring leert dat inspecteurs op dit punt wel eens de fout ingaan. Zie bijvoorbeeld de vragen van het Tweede-Kamerlid Dezentjé Hamming en de antwoorden daarop van de Staatssecretaris van Financiën, V-N 2005/22.9. Hoewel de wet geen nadere omschrijving van 'de op de zaak betrekking hebbende stukken' geeft, staat buiten kijf dat de inzendplicht alle gegevensdragers in de ruimste zin van het woord betreft die relevant kunnen zijn voor de rechtbank om tot een uitspraak te komen en die een rol hebben gespeeld of hadden moeten spelen bij primaire besluitvorming (in fiscale zaken: de heffingsfase) en/of de heroverweging van het primaire besluit (de bezwaarfase). De inzendplicht is dus niet beperkt tot het materiaal waarmee de verweerder zijn standpunten denkt te kunnen onderbouwen en evenmin tot de stukken die hij aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd. Het is de verweerder niet toegestaan een selectie te maken. Als de verweerder meent dat hij een op de zaak betrekking hebbend stuk niet of slechts onder voorwaarden aan de rechtbank kan verstrekken, kan hij de weg van art. 8:29 Awb bewandelen. Dit artikel regelt de mogelijkheid van geheimhouding dan wel beperkte kennisneming van de door een partij overgelegde stukken Zie ook art. 8 van de Regeling en de toelichting daarop. 2.43 Bij arrest van 10 juni 2005 heeft de Hoge Raad overwogen: 3.1. In cassatie klaagt belanghebbende onder meer dat het Hof, ondanks een verzoek van belanghebbende, niet de overlegging heeft gevorderd van het taxatierapport dat is opgemaakt van de taxatie die in opdracht van de heffingsambtenaar is uitgevoerd door ingenieursbureau "D". (…) 3.3. Dit rapport is een op de zaak betrekking hebbend stuk in de zin van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht, dat op grond van die bepaling door de heffingsambtenaar had moeten worden ingezonden aan het Hof. De heffingsambtenaar heeft het advies van de taxateur echter noch bij zijn verweerschrift noch op enig ander moment bij het Hof in het geding gebracht. Daar in de uitspraak op bezwaar melding was gemaakt van het advies van de taxateur, en belanghebbende bovendien op het ontbreken van dat stuk onder de gedingstukken heeft gewezen, was dit verzuim ook voor het Hof kenbaar. Volgens de motivering van de uitspraak op het bezwaarschrift is het advies van de taxateur door de heffingsambtenaar in acht genomen. Die beslissing werd derhalve mede door dat advies gedragen. In verband met dit een en ander mocht het Hof in zijn uitspraak het door belanghebbende gesignaleerde verzuim van de heffingsambtenaar dat advies aan het Hof toe te zenden, niet onbesproken laten. 2.44 Van der Burg heeft geannoteerd: Procedures over de vastgestelde WOZ–waarden door gemeenten zijn veelal van feitelijke aard en lenen zich doorgaans niet voor cassatieberoep. Aangezien veel gemeenten ook voor de WOZ–herwaardering naar aanleiding van een bezwaarschrift een taxatiebureau inschakelen, is het oordeel van de desbetreffende taxateur, neergelegd in zijn adviesrapportage, de basis voor de door de gemeente te nemen uitspraak op het bezwaarschrift. Het is dus zonneklaar dat dit advies een stuk betreft dat ingevolge 8:42 AWB naar het hof had moeten worden gestuurd. Daarnaast heeft belanghebbende tijdens de hofprocedure nog gewezen op het ontbreken van dit stuk. Op zich jammer dat het hof de status van het advies, gezien het oorzakelijk belang en ondanks de opmerking van belanghebbende, onbesproken heeft gelaten. Het is ook onbegrijpelijk dat dit stuk niet door de gemeente ten tonele is gebracht: het gaat om de basis van deze procedure en zelfs als zo‘n rapport zoek zou zijn, zou het een kleine moeite zijn geweest een nieuwe uitdraai uit een geautomatiseerd systeem te verkrijgen. Zou het rapport er echt niet zijn, of lopen de contacten met het taxatiebureau niet soepel? Het zijn vragen waar belanghebbende voorlopig naar zal kunnen gissen. Hij weet in ieder geval zeker dat zijn procedure nog wel even zal voortduren. Dat is gezien de oorzaak hiervan in feite toch wel een schande. 2.45 Bij arrest van 25 april 2008 heeft de Hoge Raad geoordeeld: 3.5.2. Uit de door de Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van de artikelen 8:29 en 8:42 Awb volgt dat alle stukken die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld aan de belanghebbende en aan de rechter dienen te worden overgelegd, voor zover te dien aanzien niet, althans niet met succes, een beroep wordt gedaan op gewichtige redenen die zich tegen zodanige overlegging verzetten (artikel 8:29 Awb). Indien een belanghebbende zich op het standpunt stelt dat een bepaald aan de inspecteur ter beschikking staand stuk dient te worden overgelegd omdat het op de zaak betrekking heeft, kan betekenis toekomen aan de betwisting van dat laatste door de inspecteur. Die betwisting - evenals haar eventuele onderbouwing - berust immers mede op feitelijke gegevens (de inhoud van dat stuk) die aan de belanghebbende en de rechter niet bekend zijn, zodat zij door de belanghebbende niet kunnen worden weerlegd, en door de rechter niet op juistheid kunnen worden getoetst. Daarbij komt dat indien de inspecteur meent dat gewichtige redenen zich tegen overlegging van het stuk verzetten, hij zich kan beroepen op artikel 8:29 Awb. In het licht van dit een en ander dient artikel 8:42 Awb aldus te worden uitgelegd dat, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak. 3.5.3. Belanghebbende heeft voor het Hof aanspraak gemaakt op afschrift van of inzage in de integrale tekst van het Draaiboek Rekeningenproject en van de Nieuwsbrieven, en dienaangaande aangevoerd dat deze stukken door verschillende feitenrechters in vergelijkbare gevallen zijn aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken, onder meer omdat het Draaiboek feitelijke informatie bevat waarop de Belastingdienst zich bij het opleggen van de aanslag en de boete heeft gebaseerd (pleitnota, blz. 2-5). Aldus heeft belanghebbende voldoende gemotiveerd gesteld dat deze stukken van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak. De Inspecteur dient deze stukken derhalve over te leggen voor zover hij zich niet of niet met succes beroept op artikel 8:29 Awb dan wel op de aanwezigheid van een uitzonderingsgeval als bedoeld in de slotzin van 3.5.2. 3.5.4. Hetzelfde geldt voor de door belanghebbende verlangde kennisneming van de originele microfiches en de originele afdrukken daarvan, met betrekking tot welke hij voor het Hof heeft gesteld aan de hand daarvan de betrouwbaarheid van de identificatie te willen toetsen (beroepschrift, blz. 4 e.v.). 3.5.5. Uit het voorgaande volgt dat 's Hofs onder 3.5.1 vermelde oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Klacht 1 slaagt in zoverre en behoeft voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen. 2.46 A-G Wattel heeft in zijn conclusie voor het bovenstaande arrest geschreven: 4.4. De wetgever is dus uitgegaan van een zeer ruim begrip "op de zaak betrekking hebbende stukken." Onder "op de zaak betrekking hebbende stukken" moet volgens hem worden verstaan "alle voor de zaak relevante" stukken. Slechts stukken die niet relevant (kunnen) zijn voor het geschil, vallen aldus buiten art. 8:42 Awb. Hieruit volgt dat ook overgelegd moeten worden stukken waarop het bestuursorgaan (in casu de Inspecteur) zijn beschikking (in casu: de navorderingsaanslagen en de kwijtscheldings- c.q. boetebeschikkingen) niet (rechtstreeks) doet steunen, zoals met name "interne adviezen" (zie het citaat in 4.3) en stukken die het standpunt van het bestuursorgaan ontkrachten, namelijk indien zij relevant (kunnen) zijn voor de beslissing in de zaak. Niet van belang is of de burger een direct belang heeft bij kennisneming. Evenmin van belang is bij wie de stelplicht of de bewijslast ligt. (…) 4.7. Per 1 september 1999 is hoofdstuk 8 Awb van overeenkomstige toepassing verklaard op de fiscale procedure. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot herziening van het fiscale procesrecht is opnieuw aandacht besteed aan de verhouding tussen de artt. 8:42 en 8:29 Awb. De Memorie van Toelichting vermeldt onder meer: (…) [zie onderdeel 2.30, A-G] Ook hier gaat de regering uit van een ruim begrip: "gegevens die relevant zijn." De regering vervolgt echter met een inperking die onverenigbaar is met de tekst en de (eerdere) wetsgeschiedenis: zij stelt dat slechts stukken die een rol spelen bij de onderbouwing van de aanslag hoeven worden overgelegd (dus waar de fiscus zich op beroept, kennelijk), zodat het geheim gehouden deel van een controlerapport niet overgelegd zou hoeven worden. Ik zou menen dat uit het enkele feit dat dat deel van het controlerapport voor de gecontroleerde geheim wordt gehouden, volgt dat het relevant kan zijn voor de zaak. Het lijkt vrij onwaarschijnlijk dat de Inspecteur van dat gedeelte juist geen kennis neemt teneinde de aanslagoplegging daarop niet te baseren. 4.8 De Staatssecretaris heeft hier wellicht zijn twee hoedanigheden verward: de wens van de uitvoerder lijkt hier de vader van de toelichting door de medewetgever geweest te zijn. Deze toelichting lijkt gericht op continuering van het pre-Awb beleid om het "interne memo" niet aan de gecontroleerde te tonen en haalt, naar het zich laat aanzien, de Wet Openbaarheid van bestuur (WOB) en de Awb door elkaar. Dat geheimhoudingsbeleid vond zijn oorsprong in art. 67 AWR (geheimhoudingsplicht) en in de relatieve uitzonderingsgronden van de WOB. Het interne memo bevatte de informatie die op basis van die bepalingen niet behoefde te worden verstrekt. Dat is echter geen toepassing van art. 8:42 Awb, maar eerder een beroep op de uitzondering daarop: art. 8:29, lid 1, Awb. Het tweede lid van art. 8:29 bepaalt immers ook dat de WOB-criteria de ondergrens zijn voor wat betreft overlegging van stukken aan de rechter en de wederpartij: ter zake van stukken die onder de WOB niet achtergehouden kunnen worden, bestaan hoe dan ook geen "gewichtige redenen" voor niet-overlegging in de zin van art. 8:29 Awb. Ik meen daarom dat ook het interne memo een "op de zaak betrekking hebbend stuk" is, maar dat de fiscus het mogelijk geheim kan houden op grond van een door hem bij de rechter te motiveren beroep op "gewichtige redenen" ex art. 8:29 Awb. 4.9 Ik wijs ten slotte op de Nota naar aanleiding van het Verslag bij het wetsvoorstel tot herziening van het fiscale procesrecht, die opnieuw ingaat op het verband tussen art. 8:42 en art. 8:29 Awb en waaruit mijns inziens de juistheid van de in onderdeel 4.8 hierboven opgenomen uitleg blijkt: (…) [zie onderdeel 2.31, A-G]. 4.10 Hier staat met zoveel woorden dat stukken die relevant zijn voor de zaak, maar die de fiscus liever geheim houdt, wel degelijk "op de zaak betrekking hebben" en daarom - behoudens toepassing van art. 8:29 Awb - moeten worden overgelegd aan de rechter. Voor een zaak relevante stukken kunnen slechts geheim worden gehouden met een beroep op gewichtige redenen ex art. 8:29 Awb. Het voorbeeld van het interne memo, waaraan de regering vasthoudt, is mijns inziens juist een voorbeeld van een wél op de zaak betrekking hebbend stuk (tenzij het uitsluitend informatie zou bevatten die uitsluitend van belang is voor toekomstige controles, bijvoorbeeld de toekomstige datum waarop de fiscus zich voorneemt opnieuw langs te gaan en de gegevens waarop alsdan gecontroleerd moet worden), zij het dat voor de niet-overlegging daarvan mogelijk "gewichtige" redenen bestaan ex art. 8:29 Awb. 4.11 De fiscale literatuur legt het begrip "op de zaak betrekking hebbende stukken" ruim uit. Daarbij wordt als leidend criterium gesteld de vraag of de stukken relevant zijn voor de zaak. Ook stukken die de positie van de belastingplichtige/beboete steunen en waarop de aanslag niet gebaseerd is, moeten worden overgelegd. Het is niet aan de inspecteur om een selectie te maken. De algemene bestuursrechtelijke literatuur neemt vergelijkbare standpunten in. Ik merk hier wel bij op dat, hoewel het niet aan de Inspecteur is om selectief te werk te gaan, hij wel zal moeten selecteren. Er is niemand mee gediend dat de rechter en de belastingplichtige worden ondergesneeuwd als gevolg van het ontbreken van een selectie op relevantie voor de zaak. Het is niet te vermijden dat het bestuursorgaan die selectie maakt. (…) 4.21 De strekking van art. 8:42 Awb is niet om de belastingplichtige van juridische munitie te voorzien om de hem onwelgevallige aanslag of boete te beschieten, maar om hem in staat te stellen kennis te nemen van alle - mogelijk - relevante feiten, belangenafwegingen en beleidvoering die zijn zaak - kunnen - betreffen en aldus mede kennisongelijkheid te compenseren. Bij verplichte overlegging van sterkte/zwakte-analyses die het bestuursorgaan vraagt van interne adviseurs (kennisgroepen) of externe adviseurs (lands- of Rijksadvocaat) dreigt overcompensatie (en wordt het uit een oogpunt van kennis- en procesgelijkheid moeilijk te verdedigen dat de fiscus inzage ontzegd zou moeten worden in belastingadviezen en due diligence rapporten ten behoeve van de belastingplichtige. De partijen hoeven geen van beiden een deel van elkaars procesvoering voor hun rekening nemen. Weliswaar is het fair play beginsel een beginsel van behoorlijk bestuur, maar het lijkt mij ook een algemeen rechtsbeginsel, een algemeen beginsel van procesrecht en een algemeen burgerschapsbeginsel. (In de sport lijkt het echter enigszins op de achtergrond te geraken.) 2.47 Albert heeft geannoteerd bij het arrest van 25 april 2008: (…) Ik begrijp r.o. 3.5.2 als volgt. De Inspecteur dient eigener beweging alle stukken in te zenden die een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming (r.o. 3.5.2, eerste volzin). Als belanghebbende van oordeel is dat er stukken ontbreken, terwijl die ontbrekende stukken mogelijk van belang waren voor de besluitvorming in zijn zaak, kan hij overlegging vorderen van de ontbrekende stukken. De Inspecteur is dan verplicht de ontbrekende stukken in te brengen, tenzij er sprake is van gewichtige redenen om zulks niet te doen (art. 8:29 Awb) of belanghebbende door dat verzoek misbruik maakt van zijn procesrecht (r.o. 3.5.2, slotzin). 1.2. Het voorgaande (punt 1.1) toegepast op de onderhavige KB-Luxzaak betekent dat de Inspecteur het volledige Draaiboek Rekeningenproject, de Nieuwsbrieven en de originele microfiches moet overleggen (r.o. 3.5.3 en 3.5.4), tenzij zich een uitzonderingsgrond zou voordoen (de 'gewichtige redenen' van art. 8:29 Awb of misbruik van procesrecht). De uitzonderingsgrond misbruik van procesrecht zal naar mijn mening niet aan de orde zijn. In r.o. 3.2.4 (slotzin) van het op dezelfde dag gewezen arrest nr. 43 791 (BNB 2008/162c*) overweegt de Hoge Raad namelijk: 'Opmerking verdient dat (in de onderhavige context) niet reeds sprake is van misbruik van procesrecht indien het belang van de belanghebbende bij de verlangde inzage niet opweegt tegen het belang van de Belastingdienst dat daardoor wordt geschaad, doch eerst indien de belanghebbende, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij inzage en het belang van de Belastingdienst dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid geen aanspraak op inzage kan maken.' De uitzonderingsgrond van art. 8:29 Awb zou mogelijkerwijs wel van toepassing kunnen zijn. Dat dient het verwijzingshof te onderzoeken, althans als de Inspecteur die uitzonderingsgrond na verwijzing nog wil inroepen (r.o. 3.5.6). 2.48 Kors heeft geannoteerd: In eerste instantie is het dus de inspecteur die bepaalt wat de op de zaak betrekking hebbende stukken zijn. Maar als belanghebbende zich op het standpunt stelt dat een stuk moet worden overgelegd (dan moet belanghebbende er wel eerst achter komen, dat dat stuk bestaat), zal dat stuk in beginsel ook moeten worden overgelegd. In de hierna genoemde drie situaties hoeft dat volgens de Hoge Raad echter niet. In de eerste plaats hoeft het stuk niet overgelegd te worden als de belanghebbende onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming van de zaak. Het gaat hier dus niet om het belang van belanghebbende bij kennisneming van het stuk, maar het gaat erom of het desbetreffende stuk van enig belang kan zijn (geweest) bij de besluitvorming van de zaak. De door de Hoge Raad gebruikte ruime formulering ‘van enig belang kan zijn (geweest)' doet mij denken aan die van art. 47 AWR, waarin (in de spiegelbeeldige situatie) voor de belanghebbende de verplichting is opgenomen om stukken te verstrekken die voor zijn belastingheffing ‘van belang kunnen zijn'. In de tweede plaats hoeft het stuk niet overgelegd te worden als er sprake is van misbruik van procesrecht. De Hoge Raad noemt dit een uitzonderingsgeval. Hiervan is volgens de Hoge Raad alleen sprake als het belang van belanghebbende bij de inbreng niet opweegt tegen het belang van de inspecteur dat door inbreng wordt geschaad en als belanghebbende vervolgens, die onevenredigheid in aanmerking nemende, naar redelijkheid op de inzage geen aanspraak kan maken. De Hoge Raad legt hier een strenge dubbele toets aan (onevenredigheid belangen en onredelijkheid aanspraak) en dat is ook wel logisch. De conclusie dat een belanghebbende misbruik maakt van het procesrecht mag niet snel worden getrokken. In de derde plaats hoeft het desbetreffende stuk niet overgelegd te worden bij een geslaagd beroep op art. 8:29 Awb. 2.49 Eveneens bij arrest van 25 april 2008 heeft de Hoge Raad geoordeeld: 3.2.3. Voor zover in 's Hofs overwegingen besloten ligt dat sprake is van gewichtige redenen in de zin van artikel 8:29 Awb die zich verzetten tegen kennisneming door belanghebbende van de weggelaten passages, had het Hof niet tot dit oordeel mogen komen zonder kennis te nemen van die passages, nu de Inspecteur had aangegeven tegen kennisneming door het Hof geen bezwaar te hebben. 3.2.4. Voor zover het Hof met die overwegingen tot uitdrukking heeft willen brengen dat de onderwerpelijke passages niet kunnen worden beschouwd als op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 Awb, geldt het volgende. Indien een belanghebbende zich op het standpunt stelt dat een bepaald aan de inspecteur ter beschikking staand stuk dient te worden overgelegd omdat het op de zaak betrekking heeft, kan geen doorslaggevende betekenis toekomen aan de betwisting van dat laatste door de inspecteur. Die betwisting - evenals haar eventuele onderbouwing - berust immers mede op feitelijke gegevens (de inhoud van dat stuk) die aan de belanghebbende en de rechter niet bekend zijn, zodat zij door de belanghebbende niet kunnen worden weerlegd, en door de rechter niet op juistheid kunnen worden getoetst. Daarbij komt dat indien de inspecteur meent dat gewichtige redenen zich tegen overlegging van het stuk verzetten, hij zich kan beroepen op artikel 8:29 Awb. In het licht van dit een en ander dient artikel 8:42 Awb aldus te worden uitgelegd dat, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak. Voor zover het Hof met toepassing van artikel 8:42 Awb tot zijn oordeel is gekomen, heeft het hetzij deze regels miskend, hetzij onvoldoende gemotiveerd dat sprake is van een uitzonderingsgeval dan wel dat belanghebbende niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het draaiboek van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak. Opmerking verdient dat (in de onderhavige context) niet reeds sprake is van misbruik van procesrecht indien het belang van de belanghebbende bij de verlangde inzage niet opweegt tegen het belang van de Belastingdienst dat daardoor wordt geschaad, doch eerst indien de belanghebbende, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij inzage en het belang van de Belastingdienst dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid geen aanspraak op inzage kan maken. 2.50 Op 6 februari 2009 heeft de Hoge Raad overwogen: 3.5. Het Hof heeft de kostenvergoeding zoals vastgesteld door de Inspecteur, verhoogd, waarbij het Hof ervan is uitgegaan dat in totaal vijf (naheffings/navorderings)aanslagen na daartegen gemaakt bezwaar zijn verminderd. De hiertegen gerichte klacht houdt in dat onbegrijpelijk is hoe het Hof heeft kunnen komen tot dit aantal van vijf, terwijl vijftien aanslagen zijn verminderd. De klacht slaagt. De uitspraken op bezwaar betreffende de aanslagen waarmee het onderhavige verzoek om een kostenvergoeding verband houdt, dienen te worden aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 Awb. In het door het Hof aan de Hoge Raad gezonden procesdossier bevinden zich slechts drie uitspraken op bezwaar. Nu het Hof voor zijn beslissing het aantal aanslagen dat na gemaakt bezwaar was verminderd van belang achtte, had het Hof er geen genoegen mee mogen nemen dat - bij de aanname dat er vijf aanslagen waren verminderd bij uitspraak op bezwaar - de gedingstukken op dit punt niet compleet waren, en zijn beslissing niet mogen nemen zonder daarvoor een basis in de gedingstukken te kunnen aanwijzen. Dit miskennende heeft het Hof zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 2.51 Op 20 maart 2009 heeft de Hoge Raad geoordeeld: 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De waarde van belanghebbendes onroerende zaak is bij beschikking vastgesteld op ƒ 230 000. In zijn bezwaarschrift heeft belanghebbende zich beroepen op een daarbij gevoegd taxatierapport van 2 februari 1999, opgesteld door C, waarin de onroerende zaak is gewaardeerd op ƒ 208 500. In de uitspraak op bezwaar wordt ingegaan op het 'aangevoerde' taxatierapport. In het verweerschrift voor het Hof wordt ingegaan op het 'door belanghebbende overgelegde taxatierapport'. In het verweerschrift in cassatie staat vermeld dat 'bij de besluitvorming op het bezwaarschrift rekening is gehouden met dit door reclamant overgelegde stuk'. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat, aangezien het taxatierapport niet door belanghebbende aan het Hof is overgelegd, het Hof over de bewijskracht hiervan geen oordeel kan geven. Tegen dit oordeel richt zich de klacht. 3.3. De onder 3.1 weergegeven feiten laten geen andere conclusie toe dan dat het taxatierapport van belang is geweest voor de besluitvorming over het bezwaarschrift. Het is derhalve een op de zaak betrekking hebbend stuk in de zin van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (vgl. HR 25 april 2008, nr. 43 791, BNB 2008/162). De heffingsambtenaar had het daarom aan het Hof moeten zenden. Het Hof heeft dit miskend. 3.4. ' s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 2.52 Thomas heeft aangetekend: Het criterium ‘van belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak’ komt terug in de onderhavige uitspraak. De Hoge Raad vult zijn uitspraak van 25 april 2008, nr. 43.791, aldus aan dat voor een ‘op de zaak betrekking hebbend stuk’ een verzoek van belanghebbende geen vereiste is, althans niet altijd een vereiste is. Indien blijkt dat een stuk onderdeel is geweest van de besluitvorming, is er sprake van een ‘op de zaak betrekking hebbend stuk’. Het praktische belang van de onderhavige uitspraak is dat rechtbanken en vooral gerechtshoven (als laatste feitelijke instantie) zelf stukken moeten opvragen die niet tot het procesdossier behoren, maar wel van belang zijn geweest voor de besluitvorming. Kortom: meer activisme vereist van de rechtbanken en de gerechtshoven! 2.53 De redactie van V-N schreef in een annotatie bij dit arrest: Uit het onderhavige arrest valt af te leiden dat het feit dat het taxatierapport waarin het in de onderhavige zaak over gaat, van de zijde van de belanghebbende is opgekomen, niet maakt dat het bestuursorgaan, indien het over het stuk beschikt c.q. met inachtneming van dat stuk een standpunt heeft ingenomen, het stuk niet in het geding behoeft te brengen. De rechter dient, indien uit de gedingstukken blijkt dat er een op de zaak betrekking hebbend stuk bestaat dat zich niet in het procesdossier bevindt, (een van) partijen te vragen dat stuk in het geding te brengen. 2.54 Op 3 april 2009 heeft de Hoge Raad geoordeeld: 3.3.3. Middel IV bevat de klacht dat het Hof artikel 8:29 en artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft geschonden doordat het de gespreksverslagen heeft beschouwd als een getrouwe en geloofwaardige weergave van de gesprekken met de prostituees, terwijl deze verklaringen ten onrechte zijn geanonimiseerd. 3.3.4. De gespreksverslagen behoren - in hun originele vorm, dat wil zeggen zonder dat de daarin voorkomende namen onleesbaar zijn gemaakt - tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Ingevolge artikel 8:42, lid 1, Awb diende de Inspecteur derhalve de gespreksverslagen bij zijn verweerschrift te voegen. Hij heeft dit niet gedaan. Uit de omstandigheid dat de Inspecteur geanonimiseerde gespreksverslagen overlegde, moest het Hof begrijpen dat de Inspecteur met een beroep op artikel 8:29, lid 1, Awb weigerde de (niet-geanonimiseerde) gespreksverslagen over te leggen. Derhalve diende het Hof vervolgens te beoordelen of die weigering werd gerechtvaardigd door gewichtige redenen. Bij die beoordeling kon het Hof in het kader van de door hem te verrichten belangenafweging laten meewegen, al dan niet in doorslaggevende zin, dat de gespreksverslagen in geanonimiseerde vorm ter kennis van beide partijen en van het Hof stonden. Laatstbedoelde omstandigheid ontsloeg het Hof evenwel niet van de verplichting evenbedoelde belangenafweging te verrichten en, kennis dragende van de brief van belanghebbende van 7 maart 2006, in zijn uitspraak inzicht te geven in de reden waarom naar zijn oordeel een gewichtige reden bestond voor het voor het Hof en/of belanghebbende geheimhouden van de naam van de prostituee die een bepaalde verklaring had afgelegd. Daarbij diende het Hof ook te betrekken het daartegenover staande, door belanghebbende naar voren gebrachte bezwaar dat zij door de geheimhouding in haar processuele positie werd geschaad. Nu het Hof in zijn uitspraak dat inzicht niet heeft gegeven, slaagt de in het middel besloten liggende motiveringsklacht in zoverre. Het middel wordt ook terecht voorgesteld voor zover het erover klaagt dat het Hof bij zijn beoordeling van de bewijskracht van de in de gespreksverslagen opgenomen verklaringen geen blijk ervan heeft gegeven dat in aanmerking is genomen dat belanghebbende door de geheimhouding van de namen is gehinderd in de mogelijkheid de juistheid van die verklaringen te verifiëren of te doen verifiëren en deze desgewenst gemotiveerd tegen te spreken. 2.55 Koopman tekende bij dit arrest onder meer aan: 4. De beslissing om namen uit op de zaak betrekking hebbende stukken weg te laten moet overigens, zeker in boetezaken, met de nodige zorgvuldigheid worden genomen. Dit geldt in het bijzonder als het om namen van getuigen gaat. De 'equality of arms' en het recht op een eerlijk proces voor de verdachte van een beboetbaar feit zijn hier in het geding. Naar aanleiding van het arrest van het EHRM in de Kostovski-zaak (EHRM 20 november 1989, Publ. CEDH , Serie A, vol 166, NJ 1990, 245, m.nt. EAA) is in art. 226 e.v. Wetboek van Strafvordering een uitgebreide en met veel waarborgen omklede regeling opgenomen voor de behandeling van bedreigde getuigen. Uiteraard gaat het wel steeds om een afweging: als het niet om een getuige gaat en de belanghebbende geen enkel belang bij bekendmaking van de naam heeft, zal in een bestuursrechtelijk geding het privacybelang moeten prevaleren. 2.56 De Hoge Raad heeft op 20 januari 2012 overwogen: 3.1.2. De verplichting, neergelegd in artikel 49, lid 5, van de Invorderingswet 1990 (tekst 2006; hierna: de Wet), de aansprakelijk gestelde desgevraagd op de hoogte te stellen van de gegevens met betrekking tot de belasting waarvoor hij aansprakelijk is gesteld, rust niet slechts gedurende de bezwaarfase op de ontvanger, maar - zoals het Hof terecht heeft geoordeeld - ook daarna. Bij de beoordeling van de vraag welk gevolg moet worden verbonden aan het feit dat de ontvanger de aansprakelijk gestelde van deze gegevens niettemin niet op de hoogte heeft gesteld en de aansprakelijk gestelde het desbetreffende verzoek heeft gedaan op een tijdstip na indiening van het beroepschrift en van het verweerschrift, dient in aanmerking te worden genomen dat ingevolge het bepaalde in artikel 8:42, lid 1, Awb op de ontvanger de verplichting rust de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank te zenden. In een geval waarin de aansprakelijk gestelde in zijn beroep (mede) bezwaren aanvoert die betrekking hebben op de belasting waarvoor hij aansprakelijk is gesteld, behoren tot de aan de rechtbank te zenden op de zaak betrekking hebbende stukken steeds de bescheiden waarin de in artikel 49, lid 5, van de Wet bedoelde gegevens zijn opgenomen. Aangezien belanghebbende voor het Hof niet heeft gesteld dat de Ontvanger met hetgeen deze (uiteindelijk) heeft overgelegd niet geheel heeft voldaan aan het voorschrift van artikel 8:42, lid 1, Awb, kon het Hof zonder schending van enige rechtsregel tot het oordeel komen geen gevolgen te verbinden aan de weigering van de Ontvanger om belanghebbende op de voet van artikel 49, lid 5, van de Wet de gevraagde gegevens te verschaffen. Het middel faalt. 2.57 Op 29 juni 2012 heeft de Hoge Raad geoordeeld: 3.1.1. De in geschil zijnde naheffingsaanslag en beschikking zijn opgelegd naar aanleiding van een door de Inspecteur ingesteld boekenonderzoek. Middel I strekt ten betoge dat de naheffingsaanslag en beschikking mede zijn gebaseerd op gegevens uit het bij het controlerapport behorende zogenoemde interne memo, dat dit memo om die reden een op de zaak betrekking hebbend stuk is en dat het Hof heeft verzuimd ambtshalve toe te zien op overlegging van dat stuk door de Inspecteur op de voet van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). 3.1.2. Uit ‘s Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat de Inspecteur voor het Hof heeft bestreden belanghebbendes stelling dat de in geschil zijnde naheffingsaanslag mede is gebaseerd op gegevens uit het interne memo. Alsdan vormt het interne memo een op de zaak betrekking hebbend stuk in de zin van artikel 8:42 van de Awb. Uit het hogerberoepschrift en het controlerapport was voor het Hof kenbaar dat de Inspecteur over het interne memo beschikte. Uit het aan de Hoge Raad ter beschikking staande dossier blijkt niet dat dat stuk door de Inspecteur aan de Rechtbank of (alsnog) aan het Hof is overgelegd. In cassatie moet daarom ervan worden uitgegaan dat het interne memo door de Inspecteur niet is overgelegd. Onder deze omstandigheden had het Hof ofwel moeten toezien op overlegging van het interne memo door de Inspecteur ofwel op de voet van artikel 8:29, lid 3, van de Awb moeten onderzoeken of een beroep van de Inspecteur op een weigering dan wel een beperking als bedoeld in het eerste lid van dat artikel is gerechtvaardigd. Het Hof heeft blijkens zijn uitspraak het een noch het ander gedaan, zodat de uitspraak op dit punt hetzij berust op een onjuiste rechtsopvatting hetzij onvoldoende is gemotiveerd. Middel I slaagt mitsdien. 2.58 De Hoge Raad heeft op 4 januari 2013 geoordeeld: 3.3.4. De heffingsambtenaar heeft zich verweerd met het betoog dat het redelijkerwijs niet mogelijk was voorafgaand aan de zitting de feiten die ten grondslag liggen aan de hiervoor bedoelde stellingname van belanghebbende te onderzoeken en een reactie daarop te formuleren. Bij de beoordeling van dit verweer is van belang dat belanghebbende zijn stellingname baseerde op een tekening bij de koopovereenkomst krachtens welke de hiervoor in 3.1.7 bedoelde verkrijging door het hoogheemraadschap heeft plaatsgevonden. Gelet op het verloop van het partijdebat omtrent de eigendom van de grond onder de dammen laten de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat die koopovereenkomst en de daarbij behorende tekeningen stukken zijn die op de zaak betrekking hebben. In een geval als het onderhavige, waarin een bestuursorgaan beschikt over een stuk dat op de zaak betrekking heeft, en nalaat dit stuk zelf in het geding te brengen, kan het bestuursorgaan een verweer als hiervoor bedoeld niet met succes aanvoeren als de wederpartij dat stuk alsnog in het geding brengt. 3.3.5. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat verwijzing moet volgen voor nader onderzoek naar de vraag of belanghebbende eigenaar is geworden van de grond onder de dammen voorafgaand aan de onder 3.1.7 bedoelde transactie tussen de gemeente en het hoogheemraadschap. Het eerste middel behoeft in zoverre geen behandeling. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag kan geen precariobelasting worden geheven. 2.59 Bosma heeft geannoteerd: Impliciet lijkt de Hoge Raad hier te verwijzen naar het bepaalde in art. 8:42 Awb op grond waarvan het bestuursorgaan “de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter zendt”. Duidelijk is dat een bestuursorgaan (inspecteur; heffingsambtenaar) de betekenis van deze regel terdege dient te beseffen en daadwerkelijk alle stukken die op de zaak betrekking hebben dient in te zenden. Deze regel is (uiteraard) ingegeven om zowel de belanghebbende als de rechter te kunnen laten beschikken over alle stukken die voor het geschil van belang zijn. Vanuit de positie van de rechter een voorwaarde om tot een juist oordeel te kunnen komen. De redenering van de Hoge Raad kan ik dan ook van harte onderschrijven. 2.60 Op 12 juli 2013 heeft de Hoge Raad overwogen: 3.3.1.1. Middel I richt zich tegen ‘s Hofs oordeel dat de Inspecteur met hetgeen hij in beroep en in hoger beroep in het geding heeft gebracht alle stukken heeft ingezonden die hij bij het opleggen van de navorderingsaanslag en de uitspraak op bezwaar in aanmerking heeft genomen. Het middel voert in de eerste plaats aan dat ook de agenda’s van enkele van belanghebbendes zakenpartners behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken en dat het Hof heeft verzuimd de Inspecteur opdracht te geven deze agenda’s over te leggen. 3.3.1.2. Ten aanzien van het eerste middel wordt vooropgesteld dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 8:42 Awb blijkt dat de wetgever alle stukken die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld aan de belanghebbende en aan de rechter dienen te worden overgelegd. Indien een belanghebbende zich op het standpunt stelt dat een bepaald aan de inspecteur ter beschikking staand stuk dient te worden overgelegd omdat het op de zaak betrekking heeft, kan geen doorslaggevende betekenis toekomen aan de betwisting van dat laatste door de inspecteur (zie HR 25 april 2008, nr. 43 448, LJN BA3823, BNB 2008/161). 3.3.1.3. Uit ‘s Hofs uitspraak en de stukken van het geding volgt dat aan de processen-verbaal van ambtshandelingen van de FIOD – waarop de navorderingsaanslag onder meer is gebaseerd – mede ten grondslag hebben gelegen agenda’s van derden. In artikel 8:42 Awb is de verplichting begrepen de stukken die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld over te leggen. Die verplichting omvat niet mede de verplichting de aan de processen-verbaal van ambtshandelingen van de FIOD verricht onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie ten grondslag liggende agenda’s in te brengen indien deze agenda’s zelf niet ter beschikking stonden van de Inspecteur. Belanghebbende heeft niet gesteld dat deze agenda’s ter beschikking van de Inspecteur hebben gestaan en uit de stukken van het geding valt zulks ook niet af te leiden. Middel I faalt in zoverre. 2.61 Castelijn heeft bij dit arrest aangetekend: (…) Het wekt dan ook de nodige verbazing dat de Hoge Raad met één pennenstreek oordeelt dat de verplichting ex art. 8:42 Awb tot overlegging aan de rechter van ‘alle op de zaak betrekking hebbende stukken’ niet mede omvat de verplichting de aan de conclusies van de FIOD ten grondslag liggende documenten (in casu agenda’s van derden) te overleggen indien deze niet (meer) ter beschikking stonden van de inspecteur. Helemaal kras is de overweging van de Hoge Raad dat belanghebbende ook niet heeft gesteld dat deze documenten ter beschikking van de inspecteur hebben gestaan. Het ligt toch op de weg van de inspecteur om zijn conclusies bij gemotiveerde betwisting door belanghebbende te onderbouwen en te documenteren? Dat de inspecteur daarbij blind vertrouwt op de conclusies van de FIOD mag hem wellicht niet kwalijk worden genomen, maar belanghebbende mag van de rechter toch anders verwachten. Evenals Albert concludeert in zijn noot in BNB 2008/161 bij HR 25 april 2008, nr. 43.448 (NTFR 2008/873) meen ik dat de rechter zich had moeten afvragen of het aannemelijk is dat de inspecteur redelijkerwijs niet (meer) over de bewuste documenten beschikt(
- e)en, zo ja, of het aannemelijk is dat de inspecteur daarover redelijkerwijs niet (meer) de beschikking zou kunnen krijgen (bijvoorbeeld in casu door het al dan niet door tussenkomst van de FIOD opnieuw opvragen of vorderen van de agenda’s bij de derden). Indien dit laatste dan niet meer mogelijk is, concludeert A-G IJzerman mijns inziens terecht dat dit voor rekening en risico van de inspecteur dient te komen en de agenda’s in dat geval niet mogen worden gebezigd voor het bewijs. Dat de Hoge Raad anders heeft geoordeeld, geeft te denken en houdt naar mijn mening een onterechte inperking in van de fundamentele proceswaarborg van het beginsel van hoor en wederhoor, in het bijzonder het inzagerecht als bedoeld in art. 7:4 Awb en 8:42 Awb. 2.62 Op 15 november 2013 heeft de Hoge Raad overwogen: 3.2.1. Belanghebbende heeft voor het Hof erover geklaagd, onder meer onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 67m (tekst tot 1 juli 2009) van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR), dat de Inspecteur heeft geweigerd de klikbrief over te leggen. Het Hof heeft de hiervoor in 3.1.4 vermelde redenen van de Inspecteur als juist bestempeld en geoordeeld dat de Inspecteur daarom de klikbrief niet hoefde over te leggen. Hiertegen richt zich middel II met onder andere het betoog dat het Hof niet tot dat oordeel had mogen komen zonder kennis te nemen van de inhoud van de klikbrief. 3.2.2. Bij de beoordeling van middel II wordt het volgende vooropgesteld. Indien een belanghebbende zich – voldoende gemotiveerd – op het standpunt stelt dat een bepaald aan de inspecteur ter beschikking staand stuk dient te worden overgelegd omdat het op de zaak betrekking heeft, kan geen doorslaggevende betekenis toekomen aan de betwisting van dat laatste door de inspecteur. Die betwisting – evenals haar eventuele onderbouwing – berust immers mede op feitelijke gegevens (de inhoud van dat stuk) die aan de belanghebbende en de rechter niet bekend zijn, zodat zij door de belanghebbende niet kunnen worden weerlegd, en door de rechter niet op juistheid kunnen worden getoetst. Daarbij komt dat indien de inspecteur meent dat gewichtige redenen zich tegen overlegging van het stuk verzetten, hij zich kan beroepen op artikel 8:29 van de Awb. In het licht van dit een en ander dient artikel 8:42 van de Awb aldus te worden uitgelegd dat, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 van de Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak (zie HR 25 april 2008, nr. 43448, ECLI:NL:HR:2008:BA3823, BNB 2008/161). 3.2.3. In het onderhavige geval heeft het Hof zonder kennis te nemen van de inhoud van de klikbrief beslist dat deze brief niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoort, kennelijk op grond van de overweging dat die brief niet van enig belang was voor de besluitvorming van de Inspecteur. Indien dit oordeel is gebaseerd op het uitgangspunt dat de rechter kan beoordelen of de inhoud van het betreffende stuk voor de besluitvorming in de zaak van belang is geweest zonder kennisneming van die inhoud, berust het gelet op het hiervoor in 3.2.2 overwogene op een onjuiste rechtsopvatting. Indien het oordeel berust op de juiste rechtsopvatting dat de rechter ook zonder kennisneming van het desbetreffende stuk kan beslissen dat dit stuk niet van enig belang voor de besluitvorming kan zijn (geweest), is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. Niet zonder meer begrijpelijk is waarom een klikbrief niet van enig belang kan zijn geweest voor de besluitvorming in een zaak als de onderhavige. Indien het Hof met zijn hiervoor in 3.2.1 omschreven oordeel tot uitdrukking wilde brengen dat belanghebbende zijn verzoek tot het overleggen van de klikbrief onvoldoende zou hebben gemotiveerd, behoefde dit oordeel eveneens nadere motivering. Het middel slaagt derhalve. 2.63 Van Amersfoort heeft geannoteerd: 2. In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of een klikbrief, die was binnengekomen na de start van het boekenonderzoek waaruit de in geschil zijnde aanslag is voortgevloeid, behoort tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Volgens de Inspecteur was dat niet het geval omdat de klikbrief niet de aanleiding vormde voor het instellen van het boekenonderzoek noch daarmee verband houdt, en voorts omdat de klikbrief niet van invloed was bij het vaststellen van correcties en vergrijpboeten. Het Hof volstond met de overweging dat het geloof hecht aan de juistheid van het door de Inspecteur aangevoerde en verbond daaraan de conclusie dat de Inspecteur de klikbrief niet als tot de stukken van het geding behorend behoefde over te leggen. 3. Niet duidelijk is hoe die overweging en conclusie zich verhouden tot hetgeen de Hoge Raad in BNB 2008/161c* heeft geoordeeld (…). Het is vooral de vraag of het Hof wel tot zijn kennelijke oordeel dat de brief niet van enig belang was voor de besluitvorming door de Inspecteur, kon komen zonder kennisneming van de klikbrief. De Hoge Raad acht althans niet zonder meer begrijpelijk waarom in een zaak als de onderhavige (kort gezegd: een fraudezaak) een klikbrief niet van enig belang kan zijn geweest voor de besluitvorming. In aanmerking genomen dat in klikbrieven die aan de Belastingdienst worden gezonden, aantijgingen van belastingontduiking plegen te worden opgenomen, komt deze visie van de Hoge Raad mij juist voor. Daarom heeft het Hof met zijn enkele overweging dat het geloof hecht aan de juistheid van het door de Inspecteur aangevoerde, geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven. Het is van tweeën een: dat oordeel berust op de onjuiste rechtsopvatting dat zonder kennisneming van de inhoud van de klikbrief kan worden beslist dat deze brief niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoort, óf dat oordeel is onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof niet duidelijk maakt waarom het in dit geval toch zonder kennisneming van de klikbrief kon beslissen dat die brief niet van enig belang voor de besluitvorming kan zijn geweest (de zogenoemde vorkredenering). De Hoge Raad maakt er een vork met drie tanden van door ook nog de mogelijkheid te belichten dat het Hof met zijn oordeel tot uitdrukking wilde brengen dat belanghebbende zijn verzoek tot het overleggen van de klikbrief onvoldoende zou hebben gemotiveerd, welk oordeel dan eveneens nadere motivering behoefde. 4. De les die de Belastingdienst uit dit arrest moet trekken, is dat in zaken waarin correcties van feitelijke aard ter discussie staan, klikbrieven niet zo maar achtergehouden kunnen worden. De Inspecteur kan ook niet zonder meer volstaan met overlegging van de klikbrief in geanonimiseerde vorm. De klikbrieven behoren immers in hun originele vorm, dat wil zeggen zonder dat de naam van de briefschrijver onleesbaar is gemaakt, tot de op de zaak betrekking hebbende stukken (…). 2.64 Op 20 december 2013 heeft de Hoge Raad geoordeeld: 3.2.1. Middel I klaagt over schending van het bepaalde in artikel 8:42, lid 1, Awb. Volgens het middel heeft het Hof ten onrechte dan wel op ontoereikende gronden geoordeeld dat de Ontvanger alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Het middel heeft blijkens de toelichting daarop het oog op het invorderingsdossier met betrekking tot de vennootschap, stukken betreffende de uitwinning van het zogenoemde WKA-tegoed van de vennootschap, stukken betreffende verminderingen van aan de vennootschap opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting, en stukken inzake de voordracht voor en het afzien van strafvervolging van de vennootschap. 3.2.2. Artikel 8:42 Awb dient aldus te worden uitgelegd dat, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak (zie HR 25 april 2008, nr. 43448, ECLI:NL:HR:2008:BA3823, BNB 2008/161). 3.2.3. Wat betreft het invorderingsdossier met betrekking tot de vennootschap heeft het Hof niet aannemelijk geoordeeld dat dat dossier méér omvat of heeft omvat dan de stukken die de Ontvanger heeft overgelegd. 3.2.4. Met betrekking tot de uitwinning van het WKA-tegoed van de vennootschap heeft het Hof aangenomen dat een overzicht van die uitwinning als door belanghebbende bedoeld, niet bestaat. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat een dergelijk overzicht, zo het vervaardigd zou worden, niet van belang is voor de juistheid en de hoogte van belanghebbendes aansprakelijkheid, omdat een direct verband tussen de van het WKA-tegoed afgeboekte bedragen en de bedragen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, ontbreekt, en omdat eventuele wijzigingen in die afboeking waaruit aan de vennootschap toekomende bedragen zouden kunnen voortvloeien niet leiden tot nagekomen baten en derhalve geen aanleiding vormen voor heropening van de vereffening van de vennootschap. (…) 3.2.6. Met betrekking tot de stukken betreffende de voordracht voor en het afzien van strafvervolging van de vennootschap heeft het Hof zich aangesloten bij de overwegingen van de Rechtbank, inhoudende dat die stukken volgens de Ontvanger geen nadere informatie bevatten omtrent de berekening en het opleggen van de naheffingsaanslagen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld en dat de Rechtbank in het dossier geen aanwijzingen heeft aangetroffen die erop wijzen dat zulks – wellicht – wel het geval is. 3.2.7. Met zijn hiervoor in 3.2.3 tot en met 3.2.6 weergegeven oordelen en overwegingen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat geen sprake is van schending van het bepaalde in artikel 8:42, lid 1, Awb hetzij omdat de stukken om overlegging waarvan belanghebbende had verzocht – waaronder mede zijn te verstaan afdrukken van in elektronische vorm vastgelegde gegevens – niet bestaan, hetzij omdat die stukken niet van belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in haar zaak, hetzij omdat belanghebbende heeft verzuimd te motiveren waarom die stukken van belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in haar zaak. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij behoefden ook niet meer motivering dan het Hof heeft gegeven. Middel I faalt derhalve. 2.65 Op 23 mei 2014 heeft de Hoge Raad overwogen: 3.3.1. Op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb dient een inspecteur in beginsel alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter over te leggen. Die verplichting gaat in het algemeen niet zo ver dat een inspecteur gehouden is bewijsstukken in te brengen die ten grondslag liggen aan een onderzoeksrapport dat bij zijn besluitvorming een rol heeft gespeeld, maar die hem niet ter beschikking hebben gestaan (vgl. HR 12 juli 2013, nr. 11/04625, ECLI:NL:HR:2013:29, BNB 2013/226). 3.3.2. Het onderhavige aanslagbiljet vermeldt: “Uit onderzoek van de Belastingdienst/[Q], notitie met bijlagen d.d. 9 september 2005, is gebleken dat u voor de intracommunautaire verwerving in 2004 van een pleziervaartuig uit Italië, merk (…), geen omzetbelasting (BTW) heeft betaald”. Het Hof heeft geoordeeld dat de stukken van het geding geen gegevens of aanwijzingen bevatten waaruit kan worden afgeleid dat de Inspecteur wel zou beschikken over het door de Belastingdienst/ [Q] opgemaakte controlerapport van het bij [B] verrichte boekenonderzoek. Reeds omdat de Inspecteur niet gehouden is stukken over te leggen die niet in zijn bezit zijn, vormt naar het oordeel van het Hof het desbetreffende controlerapport niet een op de zaak betrekking hebbend stuk betreft in de zin van artikel 8:42, lid 1, Awb. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het Hof niet mocht volstaan met de vaststelling dat de Inspecteur het desbetreffende controlerapport niet in bezit heeft. Die vaststelling laat open de mogelijkheid dat het controlerapport de Inspecteur wel ter beschikking stond toen hij de aanslag regelde. Zoals uit het hiervoor in 3.3.1 overwogene volgt, behoort een aan de inspecteur ter beschikking staand dan wel ter beschikking gestaan hebbend controlerapport, waarop hij zijn beslissing tot het opleggen van een belastingaanslag (mede) heeft gebaseerd, tot de stukken die de inspecteur in het geding moet brengen. Van een zodanig op de zaak betrekking hebbend stuk is mede sprake indien, zoals voor het Hof gesteld, een rapport als het onderhavige is opgesteld door een ambtenaar die behoort tot een ander organisatieonderdeel van de belastingdienst dan dat van de inspecteur. Middel IV slaagt derhalve. 3.3.3. Middel V betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Inspecteur niet is tekortgeschoten in zijn verplichting om de op zaak betrekking hebbende stukken over te leggen door niet de hiervoor in 3.1 vermelde, in zijn bezit zijnde cd-rom en delen van het strafdossier over te leggen. Dienaangaande heeft het volgende te gelden. De verplichting ingevolge artikel 8:42 Awb om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen geldt ongeacht of de belanghebbende gebaat is bij het overleggen van de desbetreffende stukken of dat de belanghebbende is geschaad in zijn belangen indien deze stukken niet worden overgelegd. Evenmin is van belang of de belanghebbende bij de rechtbank heeft verzocht om overlegging van die stukken. Het staat een belanghebbende vrij zich in hoger beroep alsnog op het bepaalde in artikel 8:42 Awb te beroepen. Het hiervoor in 3.1, derde alinea, omschreven oordeel van het Hof berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting. Middel V slaagt in zoverre. 3.4. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 en 3.3.3 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen I tot en met III en middel V voor het overige behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek in volle omvang. Opmerking verdient dat indien het verwijzingshof tot het oordeel komt dat het controlerapport dat is opgemaakt van het bij [B] verrichte boekenonderzoek niet op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb moet worden overgelegd, het verwijzingshof overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:45 Awb de bevoegdheid heeft degene onder wie dit rapport berust, te verzoeken dit in te zenden. Indien het verwijzingshof tot het oordeel komt dat de Inspecteur de hiervoor in 3.3.2 en/of in 3.3.3 vermelde stukken alsnog dient over te leggen, staat het aan dat hof om aan de eventuele niet-nakoming van deze verplichting na afweging van alle belangen met toepassing van artikel 8:31 Awb de gevolgen te verbinden die het passend oordeelt. 2.66 Van Amersfoort heeft aangetekend: 5. (…) Daarbij heeft hij [belanghebbende, A-G] terecht de nadruk erop gelegd dat de verplichting voor de inspecteur ingevolge art. 8:42 Awb om de op de zaak betrekking hebbende stukken in te zenden ertoe strekt dat de rechter van die stukken kennis kan nemen. In dat licht bezien doet niet ter zake of de belanghebbende de inhoud van die stukken al kende, en evenmin of hij bij overlegging zou zijn gebaat of bij niet-overlegging zou zijn geschaad. De Hoge Raad gaat in deze gedachtegang van belanghebbende mee en maakt korte metten met het oordeel van het Hof. De verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen geldt ongeacht of de belanghebbende is gebaat bij het overleggen van de desbetreffende stukken dan wel of hij is geschaad in zijn belangen indien deze stukken niet worden overgelegd. Evenmin acht de Hoge Raad van belang of de belanghebbende bij de Rechtbank al heeft verzocht om overlegging van de stukken. Het staat de belanghebbende vrij zich in hoger beroep alsnog op het bepaalde in art. 8:42 Awb te beroepen. Dat volgt – zo voeg ik aan de overwegingen van de Hoge Raad toe – uit de herkansingsfunctie die het hoger beroep in belastingzaken heeft; die verdraagt zich niet met fuiken. Daar komt nog bij dat art. 8:42 Awb – dat van overeenkomstige toepassing is op het hoger beroep bij de belastingkamer van het gerechtshof; zie art. 8:108 lid 1 Awb – een bepaling betreffende het zogenoemde vooronderzoek is, die de inspecteur slechts een verplichting jegens de feitenrechter oplegt. Dat brengt mijns inziens mee, mede gelet op de sanctie van art. 8:31 Awb (zie ook hiervoor onder 3), dat de feitenrechter (in belastingzaken rechtbank zowel als gerechtshof) ambtshalve behoort toe te zien op nakoming door de inspecteur van zijn verplichting tot overlegging van de op de zaak betrekking hebbende stukken. 2.67 Hendriks heeft geannoteerd bij het arrest van 23 mei 2014: (…) De omvang van de processtukken is ook geen wet van Meden en Perzen. Maar de (
- te)strikte uitleg die dit zelfde Hof Amsterdam in eerste instantie heeft aangelegd in de onderhavige procedure (Hof Amsterdam 23 februari 2013, nr. 08/01177, NTFR 2012/815), heeft mij oprecht verbaasd. Terecht wordt die uitspraak gecasseerd door de Hoge Raad. (…) Terug naar de onderhavige casus. Kennelijk is er een controlerapport, een strafdossier en een cd-rom met een naheffingsaanslag omzetbelasting tot gevolg. Die stukken worden door de inspecteur niet ingebracht om verschillende redenen. Ten eerste het controlerapport. Dat is niet ingezonden, omdat de inspecteur het niet (meer) in zijn bezit zou hebben. Met andere woorden: ik heb het niet (meer), dus het is niet van belang. Ik vind het opmerkelijk dat het Hof Amsterdam die stelling zomaar heeft geaccepteerd. Een basisstuk dat ten grondslag ligt aan de bestreden aanslag mag nooit ontbreken. Als de inspecteur het niet (meer) heeft, moet hij het maar gaan zoeken of opvragen bij een collega. Op straffe van vernietiging van de aanslag. De Hoge Raad maakt met die overwegingen dan ook korte metten. Ten tweede de cd-rom en het strafdossier. Die behoefden niet aan het procesdossier te worden toegevoegd omdat belanghebbende er niet bij gebaat zou zijn. Het hiervoor aangehaalde arrest NTFR 2008/873 was in mijn optiek al voldoende duidelijk. Kennelijk heeft de Hoge Raad gemeend nog wat explicieter te moeten zijn. Het arrest NTFR 2008/873 leert mijns inziens al dat de vraag of belanghebbende wel of niet geschaad is in zijn belangen, indien stukken niet worden overlegd, geen relevant criterium is in het kader van art. 8:42 Awb. Dat zijn alleen misbruik van procesrecht en geheimhouding in het kader van art. 8:29 Awb. Ook het feit dat belanghebbende in eerste aanleg bij de rechtbank verzuimd heeft te klagen over het ontbreken van die stukken, is niet relevant. Het staat belanghebbende vrij zich in hoger beroep alsnog op het bepaalde in art. 8:42 Awb te beroepen. Aldus de Hoge Raad. In vergelijkbare zin oordeelde al Hof Den Haag 27 april 2012, nr. 11/00049, NTFR 2012/1, door te bepalen dat een inspecteur niet kan volstaan met het enkel inbrengen van het samenvattende overzichtsproces-verbaal van de FIOD, maar op grond van art. 8:42 Awb verplicht is ook de achterliggende stukken in te brengen. Ik kan me ook niet voorstellen dat een rechter iets anders zou willen dan een volledig dossier. Het is immers de primaire taak van de rechter om de waarheid te achterhalen en een gedegen controle los te laten op de juistheid van de bestreden aanslag. In die taak wordt de rechter belemmerd als dat op basis van halve informatie van de Belastingdienst moet gebeuren. Al met al een arrest dat door mij van harte wordt onderschreven. 2.68 De Hoge Raad heeft op 14 november 2014 overwogen: Opmerking verdient nog dat ingevolge artikel 8:42, lid 1, Awb de inspecteur alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter dient over te leggen. Indien een partij verzuimt te voldoen aan de verplichting om stukken over te leggen is het op grond van artikel 8:31 Awb aan de bestuursrechter om daaruit de gevolgtrekkingen te maken die hem geraden voorkomen. Dit voorschrift staat toe dat de rechter onder omstandigheden de gevolgtrekking maakt dat voorbijgegaan moet worden aan dit verzuim. 2.69 Van Amersfoort heeft geannoteerd: Welke omstandigheden de Hoge Raad in deze laatste zin, die een nieuwe regel bevat, op het oog heeft, maakt hij niet duidelijk. Ik zou menen dat het passeren van het verzuim het resultaat dient te zijn van een afweging van belangen. Dat leid ik af uit de laatste zin van r.o. 3.4 van BNB 2014/186, waarin de Hoge Raad overweegt dat het aan het verwijzingshof staat “om aan de eventuele niet-nakoming van [de verplichting ingevolge artikel 8:42 Awb] na afweging van alle belangen met toepassing van artikel 8:31 Awb de gevolgen te verbinden die het passend oordeelt.” 2.70 De Hoge Raad heeft bij arrest van 3 april 2015 geoordeeld: 2.2.1. De Rechtbank heeft een navordering rechtvaardigend nieuw feit niet aannemelijk geacht en op die grond de navorderingsaanslag vernietigd. In het door hem ingestelde hoger beroep heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat het nieuwe feit als bedoeld in artikel 16, lid 1, AWR is gelegen in de omstandigheid dat de naam van belanghebbende voorkomt in het bestand. Belanghebbende heeft het bestaan van het bestand betwist, en ook bestreden dat zijn naam daarin voorkomt. 2.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat het bestand behoort tot de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb, en op de voet van artikel 8:31 Awb geoordeeld dat het verzuim van de Inspecteur het bestand over te leggen tot gevolg moet hebben dat hij wordt geacht niet aannemelijk te hebben gemaakt dat zich een nieuw feit heeft voorgedaan dat hem de bevoegdheid gaf tot het opleggen van de navorderingsaanslag. 2.2.3. Het eerste middel komt terecht tegen deze beslissing op. Het Hof had geen toepassing mogen geven aan het bepaalde in artikel 8:31 Awb zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. 2.71 Op 10 april 2015 heeft de Hoge Raad geoordeeld: 2.3.2. Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb dient de inspecteur in beginsel alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter over te leggen. Die verplichting gaat in het algemeen niet zo ver dat de inspecteur is gehouden stukken in te brengen die ten grondslag liggen aan processen-verbaal van de FIOD indien die stukken niet ter beschikking van de inspecteur hebben gestaan (vgl. HR 12 juli 2013, nr. 11/04625, ECLI:NL:HR:2013:29, BNB 2013/226). Behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, dient te worden tegemoetgekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak (zie HR 25 april 2008, nr. 43448, ECLI:NL:HR:2008:BA3823, BNB 2008/161). De beoordeling of de inhoud van het betreffende stuk voor de besluitvorming in de zaak van belang is (geweest), kan niet geschieden zonder kennisneming van die inhoud. Dit neemt niet weg dat de rechter onder omstandigheden ook zonder kennisneming van het desbetreffende stuk kan beslissen dat dit stuk niet van enig belang voor de besluitvorming kan zijn (geweest) (zie HR 15 november 2013, nr. 12/00606, ECLI:NL:HR:2013:1129, BNB 2014/28). De verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen geldt voorts ongeacht of de belanghebbende gebaat is bij het overleggen van de desbetreffende stukken of dat de belanghebbende is geschaad in zijn belangen indien deze stukken niet worden overgelegd (zie HR 23 mei 2014, nr. 12/01827, ECLI:NL:HR:2014:1182, BNB 2014/186). Indien een partij verzuimt te voldoen aan de verplichting om stukken over te leggen is het op grond van artikel 8:31 Awb aan de rechter om daaruit de gevolgtrekkingen te maken die hem geraden voorkomen. Dit voorschrift staat toe dat de rechter onder omstandigheden de gevolgtrekking maakt dat voorbijgegaan moet worden aan dit verzuim (zie HR 14 november 2014, nr. 12/05832, ECLI:NL:HR:2014:3041, BNB 2015/46). De rechter mag geen toepassing geven aan het bepaalde in artikel 8:31 Awb zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten (zie HR 3 april 2015, nr. 14/04129, ECLI:NL:HR:2015:740). 2.3.3. Gelet op de hiervoor in 2.3.2 vermelde jurisprudentie wordt middel 1 terecht voorgesteld. Aangezien belanghebbende gemotiveerd heeft gesteld dat de facturen om overlegging waarvan zij heeft verzocht van belang (kunnen) zijn voor de beslechting van het onderhavige geschil, rust in beginsel op de Inspecteur de verplichting die stukken over te leggen. De omstandigheid dat de desbetreffende facturen niet (rechtstreeks) op belanghebbende betrekking hebben noch de hiervoor in 2.2.1 aangehaalde verklaring doet daaraan af. Evenmin heeft het Hof vastgesteld dat zich één van de hiervoor in 2.3.2 vermelde uitzonderingssituaties voordoet op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de Inspecteur van zijn hiervoor bedoelde verplichting is bevrijd. Het door het middel bestreden oordeel geeft derhalve ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting ofwel behoefde nadere motivering, die evenwel ontbreekt. 2.72 De redactie van V-N tekende hierbij aan: Soms zijn er arresten die het gras voor de voeten van een annotator wegmaaien. Bovenstaand arrest is er zo één. Een annotatie geeft de annotator de gelegenheid een arrest te bezien in het licht van de reeds bestaande jurisprudentie. In dit geval geeft de Hoge Raad in r.o. 2.3.2 een uitgebreid overzicht van zijn rechtspraak ten aanzien van de toepassing van art. 8:42 Awb en de eventuele gevolgen van het niet voldoen door het bestuursorgaan op grond van art. 8:31 Awb. Daarmee kan dit arrest worden aangemerkt als een “standaardarrest” en vormt het verplichte kost voor de praktijk. 2.73 Op 18 december 2015 heeft de Hoge Raad overwogen: 2.3.2. (…) In de thans te beoordelen zaak had het Hof te beslissen op een hoger beroep betreffende een uitspraak op bezwaar als bedoeld in artikel 7:12 Awb. Na het maken van dat bezwaar diende de Inspecteur zich te richten naar de in artikel 7:4 Awb opgenomen voorschriften. Na het instellen van beroep tegen zijn op dat bezwaar gedane uitspraak was de Inspecteur gehouden tot naleving van artikel 8:42 Awb. 2.3.3. Dientengevolge heeft het Hof ten onrechte niet onderzocht of de door belanghebbende genoemde stukken - het controledossier en een intern memo - behoren tot de stukken die betrekking hebben op de zaak en die de Inspecteur op de voet van de zojuist genoemde bepalingen aan belanghebbende ter inzage had behoren te geven, respectievelijk aan de rechter had behoren te zenden. In zoverre treft het middel doel. 2.4.1. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe behandeling in hoger beroep. In verband met het geding na verwijzing verdient het volgende opmerking. 2.4.2. Bij de behandeling van bezwaar of (hoger) beroep tegen een op artikel 52a, lid 1, AWR gegronde beschikking behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van de artikelen 7:4 en 8:42 Awb: alle stukken die een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming van de inspecteur met betrekking tot die informatiebeschikking. Daartoe kunnen ook behoren stukken uit een controledossier en een – ten behoeve van de behandeling van het bezwaar opgesteld – intern memo (vgl. HR 29 juni 2012, nr. 11/00551, ECLI:NL:HR:2012:BW9850, BNB 2012/248). Daarbij heeft te gelden dat de inspecteur, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, met toepassing van artikel 8:29 Awb kan weigeren stukken, of gedeelten daarvan, over te leggen dan wel deze alleen aan de rechter ter kennis te brengen. 2.74 Pechler heeft geannoteerd: Met ingang van 1 juli 2011 kan de inspecteur (bepaalde) controlehandelingen in de vorm van een informatiebeschikking gieten. Een informatiebeschikking is een voor bezwaar vatbare beschikking (art. 52a lid 1 AWR), dat wil zeggen een besluit dat vatbaar is voor bezwaar bij het bestuursorgaan en beroep bij de bestuursrechter in belastingzaken (art. 26 lid 1 onderdeel b AWR). Doordat het informatieverzoek in kwestie de vorm van een informatiebeschikking heeft gekregen, zijn in een bestuursrechtelijke procedure over die beschikking ook art. 7:4 Awb (in bezwaar) en art. 8:42 Awb (in beroep) van toepassing. Tegen het oordeel in die zin van de Hoge Raad (r.o. 2.3.2, tweede alinea) is weinig in te brengen, dunkt me. Aan de woorden “de op de zaak betrekking hebbende stukken” in art. 8:42 Awb – in art. 7:4 Awb is nagenoeg dezelfde formulering te vinden – heeft de Hoge Raad met betrekking tot aanslagen in eerdere arresten invulling gegeven. Ik verwijs naar het overzicht in de conclusie van de A-G (punt 4.10-4.13, 4.15-4.16, 4.18 (het in dit punt genoemde arrest is ook gepubliceerd in BNB 2015/129)). Het ligt in de rede dat de Hoge Raad die woorden met betrekking tot informatiebeschikkingen op dezelfde manier invult: alle stukken die een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming van de inspecteur (r.o. 2.4.2). Hij wijst daarbij op de mogelijkheid die art. 8:29 Awb biedt om (delen van) een op de zaak betrekking hebbend stuk niet over te leggen of alleen aan de rechter ter kennis te brengen. Hiervoor moet de inspecteur dan wel ‘gewichtige redenen’ hebben. Men zou kunnen denken aan overwegingen van controlestrategie, bijvoorbeeld in KB Lux(achtige)-zaken. Ik merk nog op dat de rechter consequenties kan verbinden aan het verzuim een op de zaak betrekking hebbend stuk over te leggen (art. 8:31 Awb). 2.75 Op 15 januari 2016 heeft de Hoge Raad geoordeeld: 2.1. In de middelen 3 en 5 ligt besloten de klacht dat de Ontvanger niet heeft voldaan aan de ingevolge artikel 8:42, lid 1, van de Awb op hem rustende verplichting om alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen. De middelen wijzen onder meer op door de FIOD opgemaakte processen-verbaal en daaraan ten grondslag liggende stukken. 2.2. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende voor het Hof voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de hiervoor in 2.1 genoemde bescheiden van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in de onderhavige zaak. Het Hof had derhalve moeten toezien op overlegging van die bescheiden dan wel moeten oordelen dat zich één van de uitzonderingssituaties voordoet als genoemd in onderdeel 2.3.2 van het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2015, nr. 14/01189, ECLI:NL:HR:2015:874, BNB 2015/129, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de Ontvanger van zijn hiervoor in 2.1 bedoelde verplichting is bevrijd. Aangezien in ’s Hofs uitspraak een oordeel hieromtrent ontbreekt, is de uitspraak op dit punt onvoldoende gemotiveerd. De middelen 3 en 5 slagen in zoverre. 2.3. Gelet op het hiervoor in 2.2 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen. 2.76 Djebali heeft geannoteerd: Zo ik de Hoge Raad goed begrijp, heeft belanghebbende in deze zaak niet alleen om de processen-verbaal van de FIOD maar ook om de onderliggende stukken verzocht. Het hof beschikte alleen over het zogenoemde overzichtsproces-verbaal. Dit betreft veelal een overzicht van de belangrijkste passages uit de verschillende processen-verbaal van het strafdossier. Dit strafdossier ligt voorts ten grondslag aan het fiscale dossier. Indien voldoende gemotiveerd is gesteld waarom die stukken van belang kunnen zijn voor de besluitvorming in de zaak, dient de inspecteur deze te overleggen. De rechter dient op het verzoek daartoe te beslissen. Behoudens gevallen van weigering op grond van art. 8:29 Awb en uitzonderingen als misbruik van procesrecht, zal de rechter het verzoek voorts behoren toe te wijzen (zie HR 25 april 2008, NTFR 2008/873). De vraag rijst of in casu de zogenoemde aan het proces-verbaal onderliggende stukken de ontvanger überhaupt ter beschikking hebben gestaan. Uit het beroepschrift in cassatie en de verwijzing door de Hoge Raad naar de uitzonderingssituaties in r.o. 2.3.2 van het arrest van 10 april 2015 leid ik af dat dit inderdaad het geval was. Indien die onderliggende stukken de inspecteur niet ter beschikking hebben gestaan, behoeft een toetsing aan die uitzonderingsgevallen immers niet meer plaats te vinden. Tot slot zij opgemerkt dat de beoordeling of de inhoud van het betreffende stuk voor de besluitvorming in de zaak van belang is (geweest), niet kan plaatsvinden zonder kennisneming van die inhoud. De beoordeling van deze stukken door de rechter is een potentieel arbeidsintensief en tijdrovend proces, met name als het omvangrijke strafdossiers zoals in casu betreft. Onder omstandigheden kan de rechter evenwel ook zonder kennisneming van het desbetreffende stuk beslissen dat dit stuk niet van enig belang voor de besluitvorming kan zijn (geweest) (zie HR 15 november 2013, nr. 12/00606, NTFR 2013/2267). 2.77 Eveneens op 15 januari 2016 heeft de Hoge Raad geoordeeld: 2.2.1. De middelen 1, 2, 5 en 8 behelzen onder meer de klacht dat de Ontvanger niet heeft voldaan aan de ingevolge artikel 8:42, lid 1, van de Awb op hem rustende verplichting om alle op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen. De middelen wijzen onder meer op door de FIOD opgemaakte processen-verbaal, daaraan ten grondslag liggende stukken, en verslagen van bij derden ingestelde onderzoeken. 2.2.2. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende voor het Hof voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de hiervoor in 2.2.1 genoemde bescheiden van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in de onderhavige zaak. Het Hof had derhalve moeten toezien op overlegging van die bescheiden dan wel moeten oordelen dat zich één van de uitzonderingssituaties voordoet als genoemd in onderdeel 2.3.2 van het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2015, nr. 14/01189, ECLI:NL:HR:2015:874, BNB 2015/129, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de Ontvanger van zijn hiervoor in 2.2.1 bedoelde verplichting is bevrijd. Aangezien in 's Hofs uitspraak een oordeel hieromtrent ontbreekt, is de uitspraak op dit punt onvoldoende gemotiveerd. De middelen 1, 2, 5 en 8 slagen derhalve in zoverre. 2.78 Castelijn heeft bij dit arrest geannoteerd: De Hoge Raad oordeelde dat het hof ofwel had moeten toezien op overlegging van die stukken, ofwel de uitzonderingsgronden van HR 10 april 2015, nr. 14/01189, NTFR 2015/1302 had moeten toepassen. In dit laatste arrest verwijst de Hoge Raad overigens naar HR 12 juli 2013, nr. 11/04625, NTFR 2014/215, waarin is beslist dat de verplichting tot overlegging van stukken weer niet zo ver gaat dat de ontvanger of de inspecteur gehouden is stukken in te brengen die ten grondslag liggen aan processen-verbaal van de FIOD indien die stukken niet ter beschikking van de ontvanger respectievelijk inspecteur hebben gestaan. Daarmee biedt de Hoge Raad de ontvanger (en de inspecteur) naar mijn idee een veel te gemakkelijke uitweg om stukken niet te hoeven overleggen. In de praktijk komt het meer dan eens voor dat de ontvanger of de inspecteur stelt dat hij alleen de samenvattingen of relaasprocessen-verbaal van de politie of de FIOD heeft ontvangen, zodat hij niet gehouden is om de daaraan ten grondslag liggende processen-verbaal van verhoren van getuigen en verdachten, alsmede ambtshandelingen et cetera te verstrekken. Op