ECLI:NL:PHR:2017:1167

16/05057 mr. G.R.B. van Peursem 20 oktober 2017 Conclusie inzake: [eiseres] (hierna: [eiseres] ), eiseres tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt tegen Primagaz Nederland B.V. (hierna: Primagaz NL), Compagnie des Gaz de Pétrole “Primagaz” (hierna: Primagaz Frankrijk en gezamenlijk Primagaz), verweersters in cassatie, advocaten: mrs. D.M. de Knijff en C.J.A. Seinen Levert het opnieuw vullen door een derde van een door de merkhouder verhuurde vaste gastank in de tuin van een particulier (buiten toestemming) merkgebruik door die derde op? En is dat ook merkinbreuk volgens art. 2.20 lid 1 sub a BVIE - hierna ook kortweg inbreuk “sub a” genoemd (gebruik van een identiek teken als het merk voor dezelfde waar in het economisch verkeer)? Rechtbank en hof komen in deze zaak tot zo’n merkinbreukverbod “sub a”. [eiseres] bestrijdt in cassatie dat sprake is van gebruik van het merk ‘Primagaz’, meent dat sprake is van uitputting van dit merk en dat [eiseres] ’s beroep op zijn interpretatie van de merkenrechtelijke functieleer had moeten worden gehonoreerd. Aan de orde komt of het Shell/Walhout-arrest van het Benelux Gerechtshof (BenGH) nog overeind staat, althans met inachtneming van de inmiddels in de Europese merkenrechtspraak uitgekristalliseerde functieleer, of dat hier vervolgens juist is toegepast en of hier inderdaad geen sprake is van uitputting volgens de leer uit de Viking/Kosan-zaak. Ik zie de cassatiepoging niet slagen. 1. Feiten en procesverloop 1.1 Primagaz NL verhandelt vloeibare gassen in onder meer stalen gastanks (hierna: de gastanks), welke zijn voorzien van het Benelux woordmerk ‘Primagaz’. Primagaz Frankrijk is houdster van het woordmerk en Primagaz NL is exclusief licentiehouder van het merk voor de Benelux. 1.2 [eiseres] verhandelt eveneens vloeibare gassen middels het verkopen en hervullen van losse gasflessen, alsmede door het (her)vullen van grote gastanks bij haar klanten aan huis. 1.3 Primagaz NL heeft een gastank voorzien van het ‘Primagaz’-beeldmerk verhuurd aan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). Hiertoe heeft [betrokkene 1] een standaard “Primagaz overeenkomst van tankhuur en gasverkoop” (hierna: de Primagaz-overeenkomst) getekend. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: “(...) 1. Primagaz verhuurt hierbij aan huurder, gelijk huurder in huur aanvaardt, 1 stalen tank(

1. s)met een totale waterinhoud van 1200 liter, uitsluitend bestemd voor de opslag van door Primagaz geleverd vloeibaar propaangas, dat zal worden gebruikt tot voeding van rechtstreeks op de tank(
2. s)aangesloten verbrandingsapparatuur. (...) 5. Huurder is per kalenderjaar voor de huur van de tank(
3. s)verschuldigd: a. Aan basishuur ten bedrage van € 44,51, exclusief BTW; (...) 6. Primagaz verbindt zich jegens huurder voor de duur van deze overeenkomst tot verkoop en levering van vloeibaar propaangas, gelijk huurder zich jegens Primagaz verbindt om tijdens de duur van de overeenkomst uitsluitend en alleen propaangas van Primagaz te betrekken en te gebruiken. (…)” 1.4 Op 2 februari 2012 heeft [betrokkene 1] zijn van Primagaz NL gehuurde gastank door [eiseres] laten hervullen. 1.5 Bij brief van 9 februari 2012 heeft de advocaat van Primagaz NL, onder verwijzing naar een door [eiseres] op 25 oktober 2005 ondertekende onthoudingsverklaring, [eiseres] onder meer aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van het onrechtmatig vullen van de gastank van Primagaz NL en [eiseres] gesommeerd schriftelijk te bevestigen dat zij zich in de toekomst zal onthouden van het vullen van gastanks voorzien van het merk ‘Primagaz’. [eiseres] heeft niet aan deze sommatie voldaan. 1.6 In de in 1.5 bedoelde onthoudingsverklaring is onder meer het volgende opgenomen: “(…) Ondergetekende, [betrokkene 2] , ten deze handelende in hoedanigheid van (middellijk) directeur van [eiseres] B.V. zaakdoende te [vestigingsplaats] aan de [A-straat 1] verklaart ten behoeve van Primagaz Nederland B.V. dat [eiseres] B.V. zich met onmiddellijke ingang zal onthouden van het vullen of doen vullen van de gasflessen voorzien van de merken Primagaz en/of Polygas en deze gasflessen gevuld aan derden af te leveren, ook in het geval lege gasflessen voorzien van voormelde merken door derden ter vulling worden aangeboden. (…)” 1.7 Bij brief van 24 februari 2012 heeft [eiseres] onder meer het volgende aan (de advocaat van) Primagaz NL medegedeeld: “(...) U geeft te kennen dat de gastank van [betrokkene 1] ten onrechte door ons is gevuld. Echter zat deze klant zonder gas en het betrof winterdag en een andere firma was niet in gelegenheid deze meneer te leveren van daaruit heeft meneer ons benaderd. Graag wil ik u vragen om ons een lijst toe te zenden met alle klanten die van u een tank huren zodat wij in het vervolg vooraf wanneer een klant van u ons [benadert] kunnen [aangeven] dat wij de betreffende klant niet kunnen leveren. (…)” 1.8 Bij schrijven van 29 februari 2012 en 29 maart 2012 heeft Primagaz NL haar sommatie van 9 februari 2012 aan [eiseres] herhaald. [eiseres] heeft daaraan niet voldaan. 1.9 Bij brief van 3 april 2012 heeft [eiseres] onder meer het volgende aan Primagaz NL geschreven: “(...) Het is voor onze chauffeurs wanneer er een kleedje of sneeuw oplicht niet te zien om wat voor tank het gaat. Om het goed te kunnen zien, hebben wij [toch] de lijst met klanten van u nodig zodat wij niet onnodig een chauffeur heen moeten sturen. Onze chauffeurs hebben de opdracht als er kenmerken van Primagaz opstaan en die dus eigendom zijn van Primagaz niet te vullen. (...)” 1.10 Bij schrijven van 9 juli 2012 heeft Primagaz NL haar sommatie(
4. s)aan [eiseres] wederom herhaald. [eiseres] heeft hieraan evenmin voldaan. 1.11 Bij brief van 18 juli 2012 heeft [eiseres] onder meer het volgende aan Primagaz NL geschreven: “(...) Zonder de klantenlijst kunnen wij geen verklaring bij u ondertekenen. (...)” 1.12 Primagaz heeft een kort geding tegen [eiseres] aanhangig gemaakt. Bij kortgedingvonnis van 29 januari 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland [eiseres] veroordeeld om het zonder toestemming van Primagaz vullen of doen vullen van gastanks die zijn voorzien van de aan Primagaz toekomende merken, te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tegen dit vonnis heeft [eiseres] geappelleerd. 1.13 Bij arrest van 4 maart 2014 heeft (...) hof [Amsterdam] voornoemd vonnis vernietigd en de vordering van Primagaz alsnog afgewezen. Daartoe overwoog het hof, zeer kort samengevat, dat Primagaz niet een zodanig spoedeisend belang had bij haar vordering dat dit de toewijzing van een - op de beslissing van de bodemrechter vooruitlopende - voorziening in kort geding rechtvaardigde. 1.14 Primagaz heeft in deze bodemzaak onder meer een merkinbreukverbod gevorderd versterkt met een dwangsom en dat is toegewezen onder compensatie van proceskosten. 1.15 [eiseres] is daarvan in hoger beroep gekomen, waarop Primagaz incidenteel heeft geappelleerd tegen de beslissing tot compensatie van proceskosten. Het Amsterdamse hof heeft in het bestreden arrest het principaal beroep verworpen met bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank en het beroep in het incidenteel appel ook verworpen. 1.16 [eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en Primagaz heeft verweer gevoerd. Beide zijden hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit de onderdelen 2.1-2.6 met verdere onderverdelingen. Onderdeel 2.1 gaat over de vraag of sprake is van gebruik van het merk ‘Primagaz’ door [eiseres] . Onderdeel 2.2 regardeert het oordeel dat geen sprake is van uitputting van het merk ‘Primagaz’. Onderdeel 2.3 bestrijdt het oordeel dat [eiseres] beroep op de functieleer niet kan slagen. Onderdeel 2.4 gaat over de afwijzing van het beroep op het arrest Winters/Red Bulldat gaat over “bloot-afvullen”. Onderdeel 2.5 bevat geen zelfstandige klacht en onderdeel 2.6 klaagt over de proceskostenveroordeling (nihilstelling kosten van het incidenteel appel). 2.2 In wezen is in deze zaak sprake van een eenvoudige merkinbreukvraag: levert het zonder toestemming van de merkhouder door een professionele derde hervullen van een gastank voorzien van het merk van die merkhouder in het economische verkeer merkgebruik door die derde en merkinbreuk op? Volgens gevestigde jurisprudentie in binnen- en buitenland is dat als hoofdregel zo, tenzij sprake is van bepaalde (hierna te bespreken, maar zich in onze zaak niet voordoende) uitzonderingen. [eiseres] heeft bestreden dat sprake is van merkgebruik en van inbreuk, daarbij aangevoerd dat sprake is van uitputting, subsidiair dat haar wijze van opereren in dit geval geen aantasting van merkenrechtelijke functies mee zou brengen of dat sprake zou zijn van “bloot-afvullen”, wat ook geen merkinbreuk oplevert, en daarbij een aantal onjuiste merkenrechtelijke redeneringen gehanteerd, hoofdzakelijk op grond van verkeerde opvattingen over de betekenis van een aantal te bespreken merkenarresten. Het cassatiemiddel hanteert in 31 bladzijden in de merkenrechtelijke kern niet meer dan deze constructie: op de aspecten gebruik als merk, uitputting, aantasting merkenfuncties en “bloot-afvullen” heeft [eiseres] in feitelijke aanleg argumentaties gehanteerd, die onterecht door rechtbank en hof zijn verworpen, zodat sprake is van rechtsschending of onbegrijpelijkheid. Ik zou bijna zeggen: zo werkt dat niet in cassatie. Het beoogt op veel punten een herbeoordeling waartoe in cassatie geen ruimte is. Er is bovendien volgens mij geen sprake van merkenrechtelijke missers in deze op de keper beschouwd niet zo gecompliceerde zaak en de bestreden hofuitspraak is deugdelijk gemotiveerd. Daarop moet het cassatieberoep stranden. Gebruik van het merk bij hervullen 2.3 De vraag of het hervullen van een verpakking voorzien van een merk van een ander gebruik van dat merk van die ander in merkenrechtelijke zin oplevert en inbreuk “sub a” vormt, is in de merkenrechtspraak geen onbekende. De specifieke materie van de casus in onze zaak is nog niet als zodanig aan bod geweest in de Luxemburgse merkenrechtspraak (ook al bepleit [eiseres] omstandig het tegendeel op diverse onjuiste gronden). Ik stel voorop dat het in onze zaak in cassatie alleen nog gaat om de primaire grondslag, de “sub a” inbreukvraag; aan de subsidiaire grondslag “sub c of d” (aangevoerd is bij inl. dgvd. overigens alleen reputatieschade of afbreuk doen aan onderscheidend vermogen, niet kielzogvaren op een bekend merk) is vanwege de bekrachtigde toewijzing op de primaire “sub a”-grondslag niet toegekomen. In december 1993 werd nog onder het Benelux merkenrecht door het Benelux Gerechtshof (BenGH) het arrest Shell/Walhout gewezen, waarbij het ging om het hervullen (zonder toestemming van Shell en met niet van Shell afkomstig gas) door Walhout van gasflessen voorzien van het merk Shell, die aan Shell in eigendom toebehoorden (en in bruikleen waren gegeven aan afnemers) en die aan Walhout door contractanten van Shell (in weerwil van hun contactuele verplichtingen jegens Shell) ter vulling werden aangeboden. Onder verwijzing naar het Valeo-arrest oordeelde het BenGH dat het verhandelen van waar die is voorzien van het merk van een ander of in een verpakking voorzien van een merk van een ander, gebruik van dat merk voor waren oplevert in de zin van de “sub a”-bepaling uit de BMW – hoe deze derde de te vullen gasfessen ook heeft aangeboden gekregen. Dat is niet anders als de afnemer geen onjuiste voorstelling over de herkomst kan hebben, omdat een op een waar aangebracht merk zijn onderscheidende werking immers niet alleen tegenover die afnemer, maar tegenover iedereen uitoefent. Uit dit arrest volgt dat er in de regel sprake is van merkinbreuk “sub a” bij opnieuw vullen van een zaak voorzien van het merk van een ander (zonder toestemming van de merkhouder). 2.4 NJ-annotator Verkade was kritisch over deze ruime leer. Volgens hem treedt het merkenrecht met dit arrest te zeer in het consumentendomein. Zijn aansporing tot jurisprudentiële verfijning lijkt maar mondjesmaat te zijn nagevolgd, alhoewel de scherpste kantjes er wel van af zijn door de uitdrukkelijk erkende beperking van merkinbreukgevallen tot het commerciële domein in L’Oréal/eBay. 2.5 Inmiddels heeft de Shell/Walhout-leer vaste voet gekregen in de Nederlandse feitenrechtspraak (hervullen van losse gasflessen en vaste gastanks, bierfusten en broodkratten). Dat is niet anders als we een blik op het Duitse (en Oostenrijkse) merkenrecht werpen (daar met inbegrip van de hoogste merkenrechters). Ook A-G Kokott ziet het hervullen van gemerkte verpakkingen hoe dan ook als gebruik als merk, namelijk als op een lijn te stellen met het aanbrengen van het merk op waren (vgl. art. 5 lid 3 sub a MRi). 2.6 In het Duitse recht is wel de volgende belangrijke verfijning aangebracht (die mij in de pas lijkt te lopen met de hierna te bespreken Europese functieleer). Dit “markenmässiger” gebruik vormt in beginsel geen inbreuk “wenn eine anderweitige Kennzeichnung des nachgefüllten Fremdprodukts dem Verkehr deutlich macht, dass sich die verbleibende Originalkennzeichnung nur auf das Behältnis bezieht, nicht aber auf das Nachfüllprodukt”. Die nuttige nuancering uit de SodaStream-uitspraak van het Bundesgerichtshof uit 2004 zag op een hervullingszaak van CO₂-cilinders voor sodawater, waarin op het cilinderventiel het merk ‘SodaStream’ was aangebracht/ingestanst, maar de hervuller op de cilinder zelf een duidelijk etiket aanbracht dat de inhoud van de hervuller afkomstig was. Dat is een belangrijk verschil met onze zaak, waarin dat niet is gebeurd door [eiseres] (vgl. ook de hierna te bespreken Europese hervullingszaak Viking/Kosan, waar de hervuller ook een duidelijk teken aanbracht dat zij en niet Kosan de gasflessen opnieuw had gevuld). Een ander belangrijk verschil met onze zaak is dat hier geen sprake was van huur van de gascilinders, maar van koop/eigendomsoverdracht. Volgens de Duitse hoogste merkenrechter vormt het zo in het verkeer brengen van de opnieuw gevulde cilinder (dus met het oorspronkelijke merk ‘SodaStream’ op het ventiel en met etiket van de hervuller op de cilinder) wel gebruik van het oorspronkelijke teken als merk door de hervuller, maar geen merkinbreuk “sub a” (Entscheidungsgründe onder I in fine en I.b): “(...) Im Streitfall liegt ein solcher markenmässiger Gebrauch vor. Selbst wenn der in die Gaszylinder geschlagene Schriftzug “SodaStream” als Hinweis nur auf die Herkunft der Gaszylinder, nicht auf die Herkunft des eingefüllten CO₂-Gases und auch nicht als Hinweis auf das befüllende Unternehmen verstanden wird, ist die Benutzung einde markenmässige, weil damit beim Absatz der wiederbefüllten Gaszylinder zum Ausdruck gebracht wird, dass diese ursprünglich aus dem Hause der Klägerin stammen.
5. b)Das Berufungsgericht is mit Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin den Vertrieb der von der Beklagten wiederbefüllten Zylinder nicht mit Hilfe des Markenrechts unterbinden kann. Dadurch, dass die Beklagte die wiederbefüllten Zylinder mit einem neuen, auf sie hinweisenden Etikett versieht, wird die am Zylindervertil angebrachte Klagemarke vom Verkehr nicht mehr als Hinweis auf den Inhalt und auch nicht als Hinweis auf das befüllende Unternehmen verstanden. Soweit zich dei Marke der Klägerin auf die betrieblichte Herkunft des Behältnisses bezieht, ist met dem ersten Inverkehrbringen Erschöpfung eingetreten (§ 24 Abs. 1 MarkenG).” Oorspronkelijk functioneerde het op de cilinder aangebrachte merk ook als een herkomstfunctie voor de inhoud, aldus het BGH onder I.b).aa). Maar die functie kan onder omstandigheden als het ware verwateren (“teilweise aufgehoben werden”) als door de bijgevoegde etikettering van de hervuller duidelijk gemaakt wordt dat die “herkunftshinweisende Wirkung der ursprünglichen Marke beschränkt is”. In de SodaStream-zaak was het oorspronkelijk etiket verwijderd en vervangen door dat van de hervuller en dan is de herkomstfunctie van het nog ingestanste merk op het ventiel vervolgens beperkt tot de cilinder (en in die zin uitgeput, zo vervolgt het BGH onder I.b).bb)). Het is dan duidelijk dat sprake is van navulling. Dat is mogelijk anders als praktijk is in de markt dat uitsluitend de oorspronkelijke merkhouder vult. Van verandering van de toestand van de waar is geen sprake, veeleer is dit “bestimmungsgemässigen Gebrauch”. Dus wel gebruik als merk, maar niet voor de inhoud of verwijzend naar de herkomst van de hervuller en het oorspronkelijke merkgebruik voor de cilinder zelf is uitgeput. Een naar mij wil voorkomen praktisch hanteerbaar, genuanceerd en evenwichtig stelsel. 2.7 Daarbij is wel de belangrijke kanttekening te plaatsen dat in die zaak sprake was van overdracht van de CO₂ cilinders, niet van huur zoals in onze zaak aan de orde is. In het laatste geval kan denk ik (anders dan door [eiseres] betoogd in deze zaak) in de omstandigheden van onze zaak niet aan uitputting in deze zin wordt toegekomen, indien niet gezegd kan worden dat de merkhouder de economische waarde van het merk heeft gerealiseerd, zoals we nog zullen zien. Een merkhouder/verhuurder hoeft bovendien niet te dulden dat een derde-leverancier van de huurder heretiketteert; de huurder/afnemer is niet bevoegd die toestemming te geven (vgl. MvA/MvG inc. 19). Maar ik loop daarmee vooruit op de nu te bespreken Europese uitputtingszaak Viking/Kosan. Uitputting als uitzondering 2.8 In Viking/Kosan (vindplaats voetnoot 3) ging het om overgedragen (verkochte, niet: verhuurde) bijzondere (ook) als vormmerk beschermde Kosan-composiet(gas)flessen die opnieuw werden gevuld door Viking Gas. Het hof neemt bij de merkenrechtelijke beoordeling tot uitgangspunt dat de consument (bij de eerste aankoop van de volle gasfles) niet alleen voor het gas (dus de inhoud van de fles) betaalt maar ook voor de betreffende composietfles met in dit geval bijzondere kenmerken, die afwijken van de standaard stalen gascilinders en ook hoger zijn geprijsd dan die standaardflessen. Deze gasflessen kwalificeert het Hof daarom als “op zichzelf staande waren” met een “autonome economische waarde” (punt 30). In die omstandigheden, vervolgt dan punt 31, dient een afweging plaats te vinden tussen aan de ene kant het legitieme belang van de licentie- of merkhouder om te profiteren van de aan die merken verbonden rechten tegenover aan de andere kant de legitieme belangen van de kopers van die flessen, met name het recht om ten volle van hun eigendomsrecht op die flessen te genieten, en het algemeen belang van handhaving van een onvervalste mededinging. Het Hof vult het merkhoudersbelang in zo’n geval dan zo in (punt 32): geconstateerd moet worden dat de verkoop van composietflessen de merkhouder in staat stelt om de economische waarde van de aan die flessen verbonden merken te realiseren. Een zodanige verkoop die de merkhouder in staat stelt de economische waarde van zijn merk te realiseren leidt tot uitputting (onder verwijzing naar HvJEG 30 november 2004, ECLI:EU:C:2004:759 (Peak Holding), punt 40). Het daar tegenover staande legitieme belang van de kopers van deze composietflessen is (punt 33): het ten volle kunnen genieten van hun eigendomsrecht en dat kan niet als de merkhouder daar nog een stokje voor zou kunnen steken. Dat raakt volgens punt 34 ook het algemene mededingingsbelang op de stroomafwaartse markt van navulling van gasflessen en zou tot marktafscherming kunnen leiden als de merkhouder zijn fles door niet merkenrechtelijk beschermde bijzondere technische kenmerken zou kunnen opdringen – een risico dat des te groter is bij een dure composietfles in verhouding tot het gas; de flesinvestering is volgens het Hof al rendabel na een voldoende aantal keer hervullen. Uit de weging van deze belangen volgt dan dat door de verkoop van de composietfles de rechten die de licentiehouder van het recht op het merk bestaande in de vorm van de composietfles en houder van de daarop aangebrachte merken aan die merken ontleent zijn uitgeput en dat daardoor het recht om vrijelijk over die fles te beschikken is overgegaan op de koper. Vrijelijk, maar wel met inachtneming van de (belangrijke) grenzen van art. 7 lid 2 MRi, dus behoudens gegronde redenen van de merkhouder om zich te verzetten tegen verdere verhandeling (punt 35). Daaronder valt bijvoorbeeld ernstige reputatieaantasting, of wanneer er van dat teken gebruik wordt gemaakt op een wijze die de indruk kan wekken dat er een economische band bestaat tussen de merkhouder en de derde, meer in het bijzonder dat die derde tot het distributienet van de merkhouder behoort of dat er een bijzondere band tussen twee personen bestaat (punt 37, onder verwijzing naar HvJEU 8 juli 2010, C-558/08, ECLI:EU:C:2010:416 (Portakabin)). Aanwijzingen daarvoor kunnen bijvoorbeeld gevonden worden in de etikettering van de composietflessen, de omstandigheden waaronder zij worden ingewisseld (punt 39), de praktijken in de sector en de vraag of de consumenten eraan gewend zijn dat gasflessen door andere distributeurs worden hervuld (punt 40). Er kan daarbij redelijkerwijs van worden uitgegaan dat een consument die zich rechtstreeks tot Viking Gas wendt om hetzij zijn lege gasfles in te wisselen tegen een gevulde, hetzij zijn fles te laten vullen, gemakkelijker kan nagaan of er al dan niet een band bestaat tussen die onderneming en Kosan Gas (punt 40). 2.9 In haar conclusie voor het Viking/Kosan-arrest ging A-G Kokott er overigens vanuit dat uitputting hier niet aan de orde is, nu dat gas niet eerder door de merkhouder in de handel is gebracht. In haar visie was pas sprake van inbreuk als het gebruik aan een van de functies van het merk afbreuk kan doen. Tot die functies behoren niet alleen de wezenlijke herkomstgarantiefunctie van het merk, maar ook de kwaliteitswaarborgfunctie, of de communicatie-, de investerings- en de reclamefunctie. Volgens NJ-annotator Senftleben in zijn noot onder dit arrest had deze door het hof niet gevolgde benadering bepaald voordelen gehad boven de inderdaad ook wat mij betreft casuïstische uitputtingsbenadering. Daardoor heeft het arrest maar een beperkte strekking; het is toegeschreven op de bijzondere situatie van relatief dure en bijzondere gasflessen uit die zaak. We nemen hierna de Europese merkenfunctieleer nog nader onder de loep. 2.10 Op deze plaats volstaat te constateren dat de vereiste belangenafweging in Viking/Kosan nadat geconstateerd is dat sprake is van overdracht op zichzelf niet verbaast. Er strijden dan immers twee door het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest GR EU) erkende grondrechten om voorrang: fysieke eigendom en intellectuele eigendom. In geval van huur speelt dat niet; huurrechten zijn niet grondrechtelijk beschermd. Dat is een voor onze zaak belangrijk aspect. 2.11 Ik memoreerde al in voetnoot 14 dat in de na Viking/Kosan gewezen Heineken/Olm en Bakkerij ’t Stoepje uitspraken het beroep op uitputting à la Viking/Kosan is verworpen, met name omdat in die zaken anders dan in Viking/Kosan geen sprake was van koop/overdracht van fusten en kratten. Dat past in het zojuist geschetste stelsel. 2.12 Ik stip op deze plaats ook al even aan de na Viking/Kosan gewezen, (ook) van de feiten in onze zaak afwijkende, zaak Winters/Red Bull. Het Hof van Justitie kwam daarin tot het oordeel dat een “bloot-afvuller” merkenrechtelijk vrijloopt. Het gaat dan om een dienstverlener die, in opdracht en volgens aanwijzingen van een derde, alleen maar blikjes afvult die al zijn voorzien van met merken overeenstemmende tekens en zodoende slechts een technisch gedeelte van het productieproces van het eindproduct uitvoert, zonder enig belang te hebben bij het uiterlijk van die blikjes en met name bij de daarop voorkomende tekens. Dat is alleen maar zorgen voor de technische voorzieningen die nodig zijn voor het gebruik van het teken door die derde (punt 30). Het afvullen van blikjes die zijn voorzien van met merken overeenstemmende tekens, kan naar zijn aard niet worden vergeleken met diensten ter bevordering van de verkoop van producten die van dergelijke tekens zijn voorzien. Er ontstaat daarbij geen verband tussen die tekens en de afvuldiensten. Het afvulbedrijf is immers niet zichtbaar voor de consument, zodat zijn diensten niet met die tekens kunnen worden geassocieerd (punt 33). Winters/Red Bull verschilt in de eerste plaats van onze zaak, nu het daarin ging om een “sub b”-inbreuk (verwarringsgevaar tussen merk en overeenstemmend teken). Verder verkocht [eiseres] in onze zaak anders dan Winters zelf het gas en was hij geen bloot-afvuller/louter dienstverlener die voor het publiek onzichtbaar blijft. Inbreuk – afbreuk aan de functies van het merk 2.13 Na Shell/Walhout is onder het inmiddels geharmoniseerde Europese merkenrecht een lijn ontwikkeld die bekend staat als de functieleer: er is (bij “sub a” gevallen) pas sprake van inbreuk, als afbreuk wordt of kan worden gedaan aan de functies van het merk en met name aan de meest essentiële herkomstaanduidingsfunctie. In Interflora geeft het HvJEU een overzicht op dit punt: de merkhouder kan een beroep op zijn uitsluitend recht doen ingeval afbreuk wordt of kan worden gedaan aan een van de functies van het merk, ongeacht of het om de wezenlijke herkomstaanduidingsfunctie, dan wel om andere merkenfuncties gaat, zoals de kwaliteitsgarantiefunctie, of de communicatie-, de investerings- en de reclamefunctie (punt 38). Een merk wordt daarbij steeds geacht zijn herkomstaanduidingsfunctie te vervullen, terwijl het de andere functies slechts verzekert voor zover de houder het merk in die zin gebruikt (punt 40). De feitenrechter dient de voorwaarde van aantasting van een van de merkfuncties toe te passen (punt 41). Van afbreuk aan de herkomstaanduidingsfunctie van het merk is sprake wanneer het voor de merkenrechtelijke consument-maatman, dus de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende consument [in die zaak: “internetgebruiker” – A-G] onmogelijk of moeilijk is om te weten of de waren of diensten afkomstig zijn van de merkhouder of een economisch met hem verbonden onderneming, dan wel van een derde (punt 44). Daarbij is te bedenken dat het Hof van Justitie in Arsenal/Reed heeft uitgemaakt dat ook op post-sale confusion mag worden gelet en dit aspect zodoende ook kan worden meegenomen bij de beoordeling of de herkomstfunctie van het merk is aangetast. Er moet dus niet alleen gekeken worden naar de omstandigheden ten tijde van de verkoop/aankoop van het betrokken product, maar ook naar de situatie nadien. Synthese 2.14 In haar IER-noot onder de Heineken/Olm-uitspraak (vindplaats voetnoot 14) merkt Verschuur op dat de Shell/Walhout-leer nog “min of meer” overeind lijkt te staan. Wel moet volgens haar rekening worden gehouden met de nadien gewezen uitspraken van het HvJEU, waarbij zij verwijst naar het artikel van Steinhauser over deze problematiek. Steinhauser en Senftleben betogen dat de Shell/Walhout-leer inmiddels in die zin achterhaald is, dat het verhandelen van waar voorzien met het merk van een ander (waarbij sprake is van gebruik van dat merk voor waren) niet meer automatisch betekent dat dan sprake is van inbreuk. Steinhauser verwijst hiervoor naar Arsenal/Reed en het Opel/Autec-arrest. De feitenrechter moet volgens deze arresten namelijk onderzoeken of het gebruik van het teken afbreuk doet of kan doen aan de wezenlijke functies van het merk, en met name aan de essentiële herkomstaanduidingsfunctie, aldus Steinhauser. Senftleben meent dat de uit het arrest blijkende uitputting van merkrechten bij aankoop van een gasfles (met vulvrijheid voor de koper) een concurrentievrijheid is, die ook in geval van in bruikleen gegeven gasflessen zou moeten prevaleren. 2.15 Beide opvattingen komen als ik het goed zie uiteindelijk min of meer (Senftleben uit de sterkste twijfel of dit wel klopt, maar lijkt in wezen aan te sturen op een doorslaggevende toepassing van de functieleer) op iets vergelijkbaars neer (en worden zo zagen we in de Heineken/Olm en Bakkerij ’t Stoepje-zaken, vindplaatsen voetnoot 14, ook al zo toegepast in de lagere rechtspraak): om te bepalen of in het geval van hervulling sprake is van inbreuk “sub a” geldt als startpunt de benadering uit Shell/Walhout, maar met twee aanvullende toetsen. Gekeken moet worden of sprake is van uitputting (à la Viking/Kosan) en of door het gebruik (potentieel) afbreuk wordt gedaan aan één van de merkfuncties (o.a. Interflora) en daarbij kan in het kader van de herkomstaanduidingsfunctie post-sale confusion worden meegewogen (Arsenal/Reed). Om het beeld te complementeren: ook als in beginsel sprake is van uitputting, kan de merkhouder gegronde redenen hebben zich tegen verdere verhandeling te verzetten (vgl. art. 7 lid 2 MRi). Dit speelt bij uitstek een rol in gevallen als de onze, hervullen met in potentie gevaarlijke stoffen bijvoorbeeld, maar aan de uitzondering is in onze zaak niet toegekomen, omdat is geoordeeld dat geen sprake was van uitputting. 2.16 Spoort dit met de besproken Duitse rechtspraak (gewezen voorafgaand aan de invulling van de Europees-merkenrechtelijke functieleer, zoals bijvoorbeeld neergelegd in Interflora)? Dat is niet helemaal helder. Zo te zien ligt de nadruk daar vooral op de herkomstfunctietoets. Bij heretikettering waarbij duidelijk wordt gemaakt dat is hergevuld door een derde is die herkomstfunctie van het oorspronkelijke merk verwaterd en voor de herkomstfunctie voor de cilinder/tank (dus niet de vulling) is dan sprake van uitputting. 2.17 Omdat dit aldus geschetste stelsel voor een hervullingszaak als precies de onze nog niet met zoveel woorden is uitgemaakt in de Europese merkenrechtspraak, is onder ogen te zien of hier prejudiciële vragen over moeten worden gesteld. 2.18 Een volgens mij prevalerende visie is dat dit niet nodig is; de Duitse hoogste merkenrechter vond dat dertien jaar (SodaStream) en elf jaar (Seifenspender) geleden kennelijk ook niet noodzakelijk. Dat is in het licht van de inmiddels ontwikkelde functieleer uit het Europese merkenrecht vervolgens alleen maar minder noodzakelijk geworden, zo valt te betogen, nu die al voldoende mogelijkheden geeft om binnen dat bestaande kader dit soort zaken op te lossen (m.n.: is de herkomstaanduidingsfunctie van de merkhouder hier in het geding of niet?). Ook uit de recente Daimler-uitspraak valt mogelijk een aanwijzing te vinden dat dit moet worden gezien als (inbreukmakend) merkgebruik door [eiseres] , alhoewel ik mij realiseer dat dit een omgekeerde afleiding is, waarmee voorzichtigheid is geboden: voor gebruik als merk is vereist een actieve gedraging van de beweerdelijk inbreukmaker; immers, online advertenties geplaatst buiten medeweten en toestemming van iemand die nog voortduren ondanks zijn verzet, vormen geen gebruik als merk. Het geschetste stelsel waartoe ik hiervoor kwam is dan te beschouwen als een acte clair. 2.19 Een tegenovergestelde visie is evenwel deze. In Viking/Kosan is in wezen vanwege de bijzondere, speciale verpakking en het feit dat die (duurdere dan standaardgasflessen) was overgedragen, waardoor de merkhouder in staat werd geacht de daarmee gemoeide economische waarde te realiseren, gekomen tot een uitputtingsoordeel. Dat is merkenrechtelijk in wezen een uitzonderingssituatie, maar daar schemert mogelijk terughoudendheid in door van het Hof van Justitie om het merkenrecht een te absolute werking toe te kennen, met name als dat kan leiden tot afscherming van navulmarkten. Er valt mogelijk een algemene rechtsopvatting in te lezen dat het merkenrecht niet is bedoeld om hervullingsmarkten van voor hergebruik bedoelde houders te controleren (maar ik herhaal dat de Viking/Kosan-zaak goed beschouwd een uitzonderingssituatie betreft die feitelijk wezenlijk verschilt met de onze en het Hof juist op die wezenlijke verschillen aanhaakt in zijn oordeel: bijzondere en dure gasflessen met eigen economische waarde die zijn overgedragen, zodat de merkhouder in die specifieke omstandigheden die eigen economische waarde daarvan te gelde heeft kunnen maken na eerste verkoop, tegenover een standaard gastank die tegen een hele lage huur ter beschikking is gesteld en niet is overgedragen). Mij lijkt nog niet precies beantwoord hoe het zit in een geval als het onze, waarin de verpakking niet kan worden aangemerkt als zelfstandige waar (en geen sprake is van overdracht). Steinhauser ziet in het licht van de argumentatie uit Viking/Kosan en de daaruit blijkende zorg dat het merkenrecht te vergaand ingrijpt in bestaande handelspraktijken ruimte voor twijfel of het Hof van Justitie wel zal oordelen dat in een geval als het onze zonder meer sprake is van inbreuk. Die zorg is invoelbaar; Opel/Autec (over speelgoedautootjes van Autec waar ook het merk Opel op voorkwam – geen inbreuk) was een verrassing in merkenland en maant mogelijk tot voorzichtigheid. Steinhauser voorspelt dat ook bij hergebruik van een verpakking die eigendom van de merkhouder is gebleven (dus zoals in onze zaak) door het Hof van Justitie zal worden verlangd dat wordt getoetst of er een serieus gevaar voor verwarring bestaat en wordt uitgekomen bij de pre-Valeo-leer van het Benelux Gerechtshof inzake Tanderilen Omnisport: voor de vraag of sprake is van gebruik voor waren is beslissend welke indruk wordt gewekt bij het relevante publiek. Ook is denkbaar dat Opel/Autec wordt doorgetrokken, zo betoogt Steinhauser. 2.20 Ik begrijp de aarzeling uit de tegenovergestelde visie wel, maar meen (we zijn inmiddels zes jaar verder sinds Steinhausers artikel) dat het meest waarschijnlijk is dat de dubbele correctie van uitputting en functieleer op de Shell/Walhout-regel een acte clair oplevert. Zelfs als de toets zou moeten zijn of er serieus gevaar voor verwarring bestaat, dan lijkt die mij besloten liggen in een juiste toepassing van de functieleertoets. 2.21 Het belangrijkste gezichtspunt om te kunnen spreken van een acte clair is volgens mij dit. Volgens Peak Holding (punten 40 en 42) is voor uitputting in ieder geval vereist dat een merkhouder in staat is de met het merk gemoeide economische waarde te realiseren. Dat is na verkoop zo (zoals ook bevestigd in Viking/Kosan), maar bij huur niet zonder meer (eigenlijk in beginsel juist niet); dat kan bij stevige huurprijzen en lange duur van de huurverhouding mogelijk anders zijn, maar pas bij het nemen van de hobbel “economische waarde realiseren” kom je toe aan uitputting en een belangenafweging bedoeld in punten 31 e.v. uit Viking/Kosan. Maar ook dat is dan nog moeilijk in te zien bij huur, dat immers geen grondrecht uit het Handvest GR EU is, zodat volgens mij geen botsing van grondrechten merkenrecht vs. eigendomsrecht optreedt en ook daarom al de Viking/Kosan-leer toepassing mist. Nu in onze zaak geen sprake is van uitputting (ik kom daar nog op terug bij de bespreking van de klachten) en evenmin van botsing van grondrechten moet volgens mij gewoon klassiek “sub a” worden beoordeeld of er sprake is van merkgebruik door [eiseres] en vervolgens of er afbreuk wordt gedaan aan één of meer functies van het merk (m.n. aan de herkomstfunctie). Dat is in feitelijke instanties ook gebeurd in onze zaak. Gebruik van het merk ‘Primagaz’ 2.22 Richten wij onze blik op de klachten, uitgaand van de veronderstelling dat geen prejudiciële vragen zullen worden gesteld. Onderdeel 2.1 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6.1 dat [eiseres] gebruik maakt van het merk ‘Primagaz’: “(…) Met haar stelling dat zij geen gas verhandelt met gebruik van de merken van Primagaz c.s. gaat [eiseres] eraan voorbij dat, evenals bij het vullen van een losse gasfles die is voorzien van het merk Primagaz, zij ook bij het afleveren en opslaan van gas in een vaste gastank met het merk Primagaz gebruik maakt van dat merk. De verregaande consequenties die de uitleg van het begrip “gebruik” van een merk door de rechtbank volgens [eiseres] met zich meebrengt (en waartoe zij citeert uit de noot van D.W.F. Verkade onder voornoemd Shell/Walhout arrest) zijn in dit geval, waarbij het gaat om een vaste gastank, dan ook niet aan de orde. Daaraan doet niet af dat [eiseres] uitsluitend gas aflevert in een eigen tankwagen, waarop vermeld staat “ [eiseres] ” en “ [eiseres] [vestigingsplaats] ”. Door het zonder enige aanduiding vullen van de gastank met het merk Primagaz doet [eiseres] het immers voorkomen alsof het gas in die tank ook van Primagaz c.s. afkomstig is. Bij dit alles dient te worden bedacht dat, naar tussen partijen niet in geschil is (zie proces-verbaal comparitie eerste aanleg, p. 3), [eiseres] in het verleden “voor Primagaz c.s. [heeft] gereden” en niet heeft betwist dat hij een professioneel handelaar in gas is, zodat hij geacht moet worden met het vorenstaande bekend te zijn. De grief faalt.” 2.23 In subonderdeel 2.1.1 (dat geen klacht bevat) zet [eiseres] uiteen waarom hij van oordeel is dat hij geen gebruik heeft gemaakt van het merk ‘Primagaz’. Hij wijst op de volgende in feitelijke instanties betrokken argumenten: a. Voor gebruik van een merk is op zijn minst af- of teruglevering van de gevulde verpakking met het merk noodzakelijk; b. het gebruik dient te geschieden in het kader van de eigen communicatie; en c. merkinbreuk door [eiseres] ontstaat pas indien er bij de afnemer de indruk ontstaat of kan ontstaan dat er tussen [eiseres] en Primagaz een zakelijke band bestaat. Gelet op de hiervoor besproken stand van de rechtspraak gaat [eiseres] hier uit van een onjuiste rechtsopvatting. De door de functieleer “gecorrigeerde” lijn uit Shell/Walhout en daarop volgende toepassingsrechtspraak leert dat hier sprake is van gebruik als merk, op één lijn te stellen met het aanbrengen ervan, waarbij [eiseres] het volgens het hof doet voorkomen dat het gas in die tank van de merkhouder afkomstig is door het zonder enige aanduiding vullen van de gastank met het merk ‘Primagaz’. De herkomstfunctie is daarmee getoetst als zijnde in het geding en de invulling daarvan door het hof is feitelijk. Dit is geen onjuiste rechtsopvatting en afdoende gemotiveerd door het hof. Niet van belang is volgens de uiteengezette rechtspraak of afnemer [betrokkene 1] wist dat [eiseres] gas niet van Primagaz afkomstig was, omdat het merkenrecht bredere werking heeft, niet is vereist dat er sprake is van gebruik in het kader van de eigen communicatie van [eiseres] en ook is niet nodig dat er minstens af- of terugname van een gevulde verpakking moet zijn. De uit die door [eiseres] gestelde elementen blijkende onjuiste rechtsopvatting is door het hof terecht verworpen, waarbij niet behoefde te worden ingegaan op alle aangedragen elementen; het hof heeft op juiste wijze getoetst of sprake is van merkgebruik door [eiseres] . Daar kan in feite heel onderdeel 2.1 al op worden afgedaan. 2.24 Meer in detail dan: subonderdeel 2.1.2 bevat de hoofdklacht tegen het oordeel dan sprake is van gebruik als merk met vervolgens vijf subklachten. 2.25 De eerste subklacht (subonderdeel 2.1.2-I) is dat de indruk van de afnemer en niet van derden bepalend is voor gebruik als merk, wat zou volgen uit punt 40 van Viking/Kosan. Er is dan pas sprake van inbreuk, als niet duidelijk is dat er geen band bestaat tussen (in dit geval) Primagaz en de hervuller. Voor die situatie kan het dan aangewezen zijn dat de hervuller een sticker op de gasfles plaatst om duidelijk te maken dat er geen band bestaat tussen de hervuller en de merkhouder (hetgeen in onze zaak overigens juist niet is gebeurd, maar als het de eindgebruiker meteen al duidelijk is dat die band er niet is, dan hoeft dat ook niet volgens [eiseres] ). Het hof zou bij zijn oordeel hebben miskend dat [betrokkene 1] wist/moest weten dat hij [eiseres] -gas kreeg in plaats van Primagaz, nu [eiseres] ook op geen enkele wijze heeft doen voorkomen alsof het gas in die tank van Primagaz c.s. afkomstig was. Indien in het oordeel van het hof besloten ligt dat dit oordeel niet ziet op [betrokkene 1] maar op derden die toevallig op bezoek komen, miskent het hof dat het, wat betreft bekendheid omtrent de identiteit van de hervuller, moet gaan om degene voor wiens rekening en risico de hervulling plaatsvindt (dus [betrokkene 1] ) en niet om derden. Zulke derden zijn niet in beeld, nu [betrokkene 1] eindgebruiker is. 2.26 Deze redenering is gebaseerd op een onjuiste uitleg van Viking/Kosan, dat gaat over uitputting in een bijzonder, zich in onze zaak niet voordoend geval (welk oordeel van het hof in onderdeel 2.2 tevergeefs wordt bestreden, zoals we hierna zullen zien). In punt 40 staat wanneer sprake is van gegronde redenen die ervoor zorgen dat een merkhouder zich ondanks dat sprake is van uitputting toch kan verzetten tegen een merkinbreuk. Met gebruik als merk heeft dat niets te maken. Meer in het algemeen geldt dat voorzichtigheid is geboden met het doortrekken van dit op de specifieke situatie van de bijzondere compositiegasflessen toegesneden arrest. 2.27 De tweede subklacht uit subonderdeel 2.1.2-II is dat er door [eiseres] ook geen gebruik is gemaakt van het merk Primagaz in het kader van de eigen communicatie. Onder verwijzing naar Winters/Red Bull en (de verwijzing van A-G Kokott in haar conclusie voor dit arrest naar) het Google France-arrest, wordt aangevoerd dat het gebruik van een merk door een derde op zijn minst impliceert dat een derde het teken gebruikt in het kader van zijn eigen commerciële communicatie. Nu [eiseres] bij de afnemer niet de indruk wekt dat er een verband is tussen hem en Primagaz, de gastank niet gebruikt en de consument ook geen verband kan leggen tussen [eiseres] en Primagaz, is geen sprake van gebruik, zo betoogt [eiseres] . Bovendien behaalt [eiseres] ook geen (economisch) voordeel uit het beweerdelijke gebruik van het merk Primagaz. Het hof heeft dit in rov. 3.6.1 miskend, of geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, of een onbegrijpelijk oordeel gegeven. 2.28 Ook dit subonderdeel faalt. Ook hier trekt [eiseres] parallellen met merkenarresten die niet opgaan. Het stoelt op een verkeerde uitleg van de functieleer (met een niet adequate verwijzing naar Google France, vindplaats voetnoot 18) en Winters/Red Bull. Er is hier geen sprake van “bloot-afvullen” door [eiseres] in de zin van dat laatste arrest (vgl. hiervoor in 2.12), dat wil zeggen het verrichten van alleen technische afvulhandelingen door een voor de afnemer van de te vullen verpakking onzichtbare tussenschakel. [eiseres] heeft immers zelf hervuld met een eigen tankwagen waarop “ [eiseres] ” en “ [eiseres] [vestigingsplaats] ” vermeld staat (rov. 3.6.1) en doet het door het zonder enige aanduiding vullen van de gastank met het merk Primagaz voorkomen alsof het gas in die tank ook van Primagaz afkomstig is (rov. 3.6.1 en 3.8.1). Hierin ligt besloten dat de herkomstfunctie door het hof in het geding wordt geacht en dat is onjuist noch onbegrijpelijk. 2.29 Subonderdeel 2.1.2-III klaagt (onder verwijzing naar mvg 11) dat in het Interflora-arrest is uitgemaakt dat merkbescherming alleen mag worden gebruikt om ervoor te zorgen dat aan de consument de herkomst van de waar kan worden gegarandeerd. Voor de andere merkfuncties geldt dat de bescherming niet absoluut is. De “absolute” herkomstbescherming niet mag worden gebruikt om (indirect) iedere mededinging van derden op dezelfde markt af te sluiten en dat probeert Primagaz hier juist wel te doen. Nu [betrokkene 1] weet dat hij geen Primagaz koopt maar gas van [eiseres] , kan het op de tank afgebeelde merk dit volgens de klacht niet verhinderen. Het oordeel van het hof in rov. 3.6.1 is in het licht van deze passages uit Interflora volgens de klacht onjuist of onbegrijpelijk. 2.30 Dit kan niet slagen, omdat dit opnieuw is gebaseerd op een verkeerde uitleg van een standaard merkenarrest. Het hof heeft op juiste wijze de in Interflora besloten liggende functieleer toegepast in zijn oordeel. Waar het om gaat is dat van afbreuk van de herkomstfunctie van het merk sprake is wanneer het voor de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende consument onmogelijk of moeilijk is om te weten of de waren afkomstig zijn van de merkhouder of een economisch met hem verbonden onderneming, dan wel van een derde. Post-sale confusion (bij derden) mag daarbij worden meegenomen. De feitenrechter beoordeelt of van een dergelijke (mogelijke) aantasting sprake is. In rov. 3.6.1 en 3.8.1 is het in geding zijn van de herkomstfunctie getoetst: door het ontbreken van aanvullende etikettering kan afbreuk aan de herkomst- en kwaliteitsfunctie van het merk niet worden uitgesloten. De klacht schiet hier langs. 2.31 Met subonderdeel 2.1.2-IV klaagt [eiseres] dat voor het geval het hof in rov. 3.6.1 het oog heeft op Heineken/Olm, is miskend dat dat vonnis niet afdoet aan het feit dat de indruk die de eindgebruiker/afnemer (i.c. [betrokkene 1] ) had omtrent de herkomst van het gas bepalend is voor de vraag of sprake is van gebruik van een merk. Bovendien was er in Heineken/Olm sprake van doorverkoop, in plaats van (zoals hier) eigen gebruik. De vuller was in de Heineken/Olm-casus op de hoogte van het feit dat aan derden werd doorverkocht. Deze situatie is wezenlijk anders dan in onze zaak waarin [betrokkene 1] [eiseres] vraagt een gastank bij te vullen waarvan hij zelf eindgebruiker is en waarvan hij weet dat het gas niet van Primagaz afkomt. Er is geen sprake van een situatie waar afnemers of kopers van het merkproduct op het verkeerde been worden gezet omtrent de herkomst van de waar. Het hof heeft dit miskend, of geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, of een onbegrijpelijk oordeel gegeven. 2.32 Nog daargelaten of deze klacht feitelijke grondslag heeft in de aangevallen rov. 3.6.1 (de Heinken/Olm-uitspraak komt als zodanig niet voor in rov. 3.6.1), mist dit zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten. Niet de indruk bij de afnemer alleen over de herkomst is bepalend, zo hebben we gezien. Wel is vereist dat een merkfunctie (potentieel) is aangetast, maar dat heeft het hof ook keurig getoetst. 2.33 De louter voortbouwende klacht uit subonderdeel 2.1.2-V deelt het lot van de vorige vier klachten. 2.34 Het tweede subonderdeel 2.1.3 klaagt met een rechts-/motiveringsklacht in de kern dat de Shell/Walhout-leer door Viking/Kosan is achterhaald, althans niet van toepassing is in een geval dat de herkomst van de hervulling aan de eindgebruiker duidelijk is en daaruit ook blijkt dat er geen band bestaat tussen merkhouder en hervuller, zodat er dan ook geen sprake is van gebruik als merk. Dat impliceert volgens de klacht dat er pas sprake is van gebruik als merk volgens art. 2.20 BVIE als er aflevering van de lege verpakking bij de vuller en teruglevering van de gevulde verpakking met het merk in combinatie met de vulling van de verpakking plaatsvindt, waardoor de geadresseerde van de “gebruiker” kon en mocht menen dat er gebruik werd gemaakt van het merk. Zolang de houder van de lege fles of tank weet dat de inhoud van de tank leeg is en weet dat die wordt gevuld met een gas van een ander merk dan dat van de merkhouder, is geen sprake van gebruik van een merk. Geen van partijen heeft dan immers de bedoeling de inhoud van die tank te laten doorgaan als afkomstig van de merkhouder. Nu hier sprake is van eigen gebruik en niet van doorverkoop, wordt niet de indruk gewekt dat het in de tank aanwezige gas afkomstig is van de merkhouder. Dat door [eiseres] geen hervulaanduiding is aangebracht, doet hier niets aan af. 2.35 Het zal na het voorgaande geen verbazing wekken dat ik deze klacht ook geen doel zie treffen. Het is andermaal gebaseerd op een onjuiste merkenrechtelijke redenering. Shell/Walhout is niet achterhaald, maar aangevuld door de functieleer en Viking/Kosan. In het laatste arrest was sprake van uitputting. Voor een extensievere uitleg van dit arrest, hier kennelijk opnieuw over een andere boeg beoogd, is geen ruimte. Voor zover de klacht opnieuw verwijst naar de voorwaarde dat een van de functies van het merk moet zijn aangetast om van (ongeoorloofd) gebruik te kunnen spreken, herhaal ik dat het hof dat ook keurig heeft getoetst. 2.36 Subonderdeel 2.1.4 bevat een louter voortbouwende klacht en gaat zodoende evenmin op. Bovendien is dit gericht tegen een niet zelfstandig dragende “terzijde”-overweging dat vaststaat dat [eiseres] in het verleden voor Primagaz heeft gereden en kort gezegd bekend moet worden geacht met de gebruiken in de branche. Uitputting 2.37 Onderdeel 2.2 (dat onder dit nummer zelf geen klacht bevat, hetgeen ook geldt voor subonderdeel 2.2.1) komt met een waaier aan klachten op tegen de afwijzing van het hof van [eiseres] beroep op uitputting van het merk van Primagaz. Dit onderdeel is opgedeeld in vier subonderdelen, waarvan subonderdeel drie weer verder uiteenvalt. Het gaat hier om rov. 3.7.1: “3.7.1 Naar de rechtbank op goede gronden heeft overwogen, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, heeft het Hof van Justitie van de EU in het Viking-Kosan arrest slechts een uitzondering op de uitputtingsregel geformuleerd. In die zaak betrof het, aldus de rechtbank, composietflessen die niet uitsluitend een verpakking van het originele product (gas) vormden, maar een autonome economische waarde hadden en moeten worden aangemerkt als op zichzelf staande waren. Daarbij heeft het Hof van Justitie in aanmerking genomen dat de consument bij aankoop van een dergelijke met gas gevulde fles niet alleen betaalt voor dat gas, maar ook voor die specifieke composietfles, waarvan de prijs hoger is dan de traditionele stalen gasflessen en het daarin aanwezige gas. Door die hogere prijs wordt de merkhouder in staat gesteld de economische waarde van zijn merk, dat mede bestaat uit het vormmerk op de composietfles als zodanig, te realiseren en dat brengt mee dat zijn merkrechten zijn uitgeput. In het onderhavige geval heeft [betrokkene 1] geen hogere prijs betaald voor het gas in verband met de autonome economische waarde van de gastank en heeft Primagaz NL de eigendom van de gastank voorbehouden. [betrokkene 1] betaalt voor de gastank slechts een geringe jaarlijkse huurvergoeding, waarin - naar van de zijde van Primagaz c.s. ter zitting in hoger beroep onbestreden is gesteld - de jaarlijkse inspectiekosten zijn begrepen. Deze vergoeding staat niet in verhouding tot de economische waarde van de gastank. Derhalve heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat zich geen vergelijkbare situatie voordoet als bij Viking/Kosan en (bij de huidige stand van de jurisprudentie) de merkrechten van Primagaz c.s. dus niet zijn uitgeput. Voor zover [eiseres] zich erop beroept dat aldus de mededinging op onaanvaardbare wijze wordt beperkt, heeft zij daartoe onvoldoende gesteld, nog daargelaten dat [betrokkene 1] de mogelijkheid heeft de huurovereenkomst met Primagaz NL na ommekomst van de termijn van zes jaar van jaar tot jaar te beëindigen en met een concurrent van Primagaz c.s. in zee te gaan. De grief wordt verworpen.” De hier “geadopteerde” overwegingen van de rechtbank zijn de volgende: “4.3. Op voormeld uitgangspunt is een zekere nuancering aangebracht door het Hof van Justitie van de EG/EU in de zaak ‘Viking/Kosan’ (HvJ EU 14 juli 2011, NJ 2013/282). In dat arrest heeft het Hof - kort gezegd - overwogen dat het merkrecht is uitgeput indien de economische waarde van de aan een gasfles verbonden merken is gerealiseerd door de verkoop ervan, met als gevolg dat het de eigenaar van die gasfles in beginsel vrij staat om deze door een derde te laten afvullen. Met de aan een gasfles verbonden merken wordt in voornoemd arrest bedoeld zowel het merk bestaande uit de vorm van de gasfles voor gas en gashouders als de op de gasfles aangebrachte merken voor gas. Kern van het verweer van [eiseres] is dat in casu sprake is van eenzelfde situatie, zodat het merkrecht van Primagaz c.s. - evenals in het Viking/Kosan arrest - is uitgeput, omdat