ECLI:NL:PHR:2017:184

Zaaknr: 16/01757 mr. P. Vlas Zitting: 10 maart 2017 Conclusie inzake: Malaysian International Shipping Corporation Berhad (MISC), gevestigd te Kuala Lumpur (Maleisië) (hierna: MISC) tegen 1. Royal Insurance (Malaysia) SDN. BHD, gevestigd te Kuala Lumpur (Maleisië) (hierna: Royal) 2. Unilever Nederland Services B.V., gevestigd te Rotterdam (Nederland) (hierna: Unilever) 3. Schutter International B.V., gevestigd te Rotterdam (Nederland) (hierna: Schutter); (hierna gezamenlijk: Royal c.s.) Deze zaak gaat over de vraag of Schutter heeft te gelden als recht- en regelmatig cognossementhouder en derhalve als vorderingsgerechtigde ter zake van schade aan een lading palmolie die door MISC in 1993 onder toonder-cognossement met het ms. ‘Bunga Kesumba’ van Maleisië naar Rotterdam is vervoerd. 1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. Unilever heeft in december 1992 een lading palmolie gekocht van Felda Mills Corporation (hierna: Felda) te Maleisië. De lading is vandaar naar Rotterdam vervoerd met het ms. Bunga Kesumba. Dit vervoer vond plaats onder drie cognossementen, uitgegeven op het formulier van MISC en vermeldende als consignee “to order”, als schipper Felda en als notify party Unilever. De aankomst in Rotterdam was op of omstreeks 17 januari 1993. 1.2 Schutter heeft de lading in Rotterdam op vertoon van de cognossementen voor Unilever in ontvangst genomen. Volgens Unilever bleek de lading palmolie niet te voldoen aan de overeengekomen waarden, waardoor een deel van de lading opnieuw moest worden geraffineerd. De kosten daarvan heeft Unilever vergoed gekregen van Royal. Royal c.s. hebben van MISC vergoeding gevorderd van de ontstane schade. 1.3 Naast meer inhoudelijke verweren betwist MISC het vorderingsrecht van Royal c.s. en beroept zij zich op verjaring. Naar aanleiding hiervan heeft de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 12 augustus 1999 Royal c.s. opgedragen hun vorderingsrecht te bewijzen en tevens aan te tonen dat de verjaringstermijn ten aanzien van de vorderingsgerechtigde zodanig is verlengd dat de dagvaarding tijdig is uitgebracht. 1.4 Royal c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij hebben grieven aangevoerd die ertoe strekken dat alsnog – zonder bewijsvoering – wordt uitgegaan van de vorderingsgerechtigdheid van Schutter en van een verlenging van de verjaringstermijn ten aanzien van haar. 1.5 MISC heeft in hoger beroep de originele cognossementen overgelegd. Die laten op de achterzijde telkens het firmastempel van Felda zien met daarbij een handtekening, zonder vermelding van een geëndosseerde. Er is derhalve sprake van endossementen in blanco. De cognossementen zijn daardoor toonderstukken geworden. 1.6 Op de achterzijde van de cognossementen is tevens het firmastempel van Igeb International B.V. (hierna: Igeb) geplaatst, met daarbij een handtekening. Dit is gedaan door [betrokkene], die de cognossementen vervolgens heeft toegestuurd aan de Rotterdamse agent van MISC met een begeleidend schrijven van 15 januari 1993 gesteld op briefpapier van Igeb en door [betrokkene] namens Igeb ondertekend. 1.7 Igeb behoorde tot de Schutter Groep. Deze groep, die voor Unilever de inontvangstname van de door haar aangekochte ladingen verzorgde, is eind 1992 gereorganiseerd. Daarbij is besloten tot ontbinding van Igeb per 1 januari 1993. In verband daarmee is het dienstverband met [betrokkene] per die datum overgegaan van Igeb naar Schutter. Daarvoor al, in december 1992, waren de activa en passiva van Igeb overgedragen aan Schutter. 1.8 Door een vergissing heeft [betrokkene] in januari 1993 de cognossementen afgestempeld met een Igeb-stempel in plaats van met een Schutter-stempel. Eveneens per abuis heeft hij de cognossementen vervolgens namens Igeb aangeboden, met een begeleidend schrijven op Igeb-briefpapier. Hij had dit namens Schutter moeten doen met briefpapier van Schutter. 1.9 Bij arrest van 4 juni 2002 heeft het hof de vraag of Schutter ondanks de gemaakte vergissing vorderingsgerechtigd is in het voordeel van Royal c.s. beantwoord. Het hof heeft geoordeeld dat Schutter heeft te gelden als de recht- en regelmatig houder van het cognossement waardoor haar vorderingsrecht kan worden erkend. Het hof heeft voorts het beroep van MISC op verjaring van de vordering afgewezen, het bestreden vonnis vernietigd en de zaak voor verdere afdoening verwezen naar de rechtbank. 1.10 Nadat een deskundigenonderzoek is bevolen en vervolgens heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 5 september 2007, kort gezegd, geoordeeld dat de lading palmolie bij belading al niet in een gezonde en vervoersgeschikte staat verkeerde, met als gevolg dat zij de vorderingen van Royal c.s. heeft afgewezen. 1.11 Royal c.s. zijn opnieuw in hoger beroep gekomen. Het hof heeft bij tussenarrest van 28 april 2009 het beroep gegrond verklaard, zich vervolgens gebogen over de omvang van de schade en de berekening daarvan, en de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlating over de waardes van de lading palmolie. Bij tussenarrest van 28 juni 2011 heeft het hof een comparitie van partijen gelast om een vergelijk te beproeven. Nadat een vergelijk niet mogelijk is gebleken, is de zaak op de rol voortgezet. Bij tussenarrest van 26 november 2013 heeft het hof overwogen dat de weg van een deskundigenbericht moet worden gevolgd en de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen over de te benoemen deskundige, waarna bij tussenarrest van 7 oktober 2014 een deskundige is benoemd. De deskundige heeft op 30 maart 2015 zijn rapport ingediend. Het hof heeft bij eindarrest van 29 december 2015 het bestreden vonnis vernietigd en MISC veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan Royal c.s. 1.12 MISC heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen de tussenarresten van het hof Den Haag van 4 juni 2002, 28 april 2009, 28 juni 2011, 26 november 2013 en 7 oktober 2014 alsmede tegen het eindarrest van 29 december 2015. Royal c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. 2Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 Het middel valt uiteen in vier onderdelen, die bestaan uit meerdere subonderdelen. Deze onderdelen komen op tegen het oordeel van het hof in rov. 5.3-5.6 en 6 van het tussenarrest van 4 juni 2002, alsmede tegen het dictum van het eindarrest van 29 december 2015. 2.2 In het tussenarrest van 4 juni 2002 heeft het hof in rov. 5.3-5.6 het volgende overwogen: ‘5.3 Rechtmatig houder van de onderhavige toonder-cognossementen ten tijde van de aanbieding was Schutter. [betrokkene] beschikte over de cognossementen uit hoofde van zijn dienstverband met Schutter. Als regelmatig houder van een cognossement aan toonder wordt aangemerkt de houder van het document. In dit geval was dat eveneens Schutter, die zich evenwel bij de aanbieding, door een vergissing van haar werknemer [betrokkene], heeft voorgedaan als Igeb. 5.4 MISC grijpt deze (in hoger beroep gebleken) vergissing ten onrechte aan om het claimrecht van Schutter te bestrijden. Dat de vergissing bij haar tot verwarring omtrent de identiteit van haar wederpartij bij de vervoerovereenkomst heeft geleid is niet aannemelijk, nu zij in de eerste aanleg niet (gemotiveerd) heeft ontkend dat door Schutter op vertoon van de cognossementen uitlevering is verkregen, reden waarom de rechtbank dit laatste als vaststaand heeft aangenomen. De onduidelijkheid omtrent het claimrecht van Schutter is met name gerezen doordat MISC - naar thans is gebleken ten onrechte - heeft betoogd (c.v.a. 3.2) dat de cognossementen niet waren voorzien van endossementen, waardoor de rechtbank ervan uitging dat Felda cognossementhouder was gebleven. 5.5 Voorzover MISC in hoger beroep wil betogen dat ook de feitelijke uitlevering van de lading aan Igeb plaatsvond en niet aan Schutter, wordt hieraan voorbijgegaan. Tegenover het andersluidende standpunt van appellanten volgt zulks niet reeds uit de omstandigheid dat de cognossementen vóór aankomst van het schip abusievelijk onder de naam van Igeb zijn aangeboden. 5.6 Gelet op het voorgaande heeft Schutter te gelden als recht- en regelmatig houder van het cognossement. Haar claimrecht kan derhalve worden erkend. Of dit recht inmiddels door subrogatie is overgegaan op Royal is een vraag die thans kan blijven rusten’. 2.3 Alvorens de onderdelen van het middel te bespreken, stel ik het volgende voorop. In het geval dat een cognossement is afgegeven, heeft alleen de recht- en regelmatig houder ervan het exclusieve recht op aflevering van de goederen. Dit is bepaald in art. 8:441 lid 1 BW, waaruit volgt dat de recht- en regelmatig cognossementhouder bij uitsluiting gerechtigd is tot uitoefening jegens de vervoerder van de uit het cognossement voortvloeiende rechten. Dit betreft zowel het recht op aflevering als het recht op (vervangende) schadevergoeding. In de Memorie van Toelichting wordt hierover het volgende opgemerkt: ‘Ook de in de plaats van de goederen tredende schadevergoeding kan slechts door de cognossementhouder worden gevorderd, waaruit tevens volgt, dat ook de kosten ter vaststelling en ter realisering van de waarde van de goederen slechts door de cognossementhouder kunnen worden gevorderd’. 2.4 Het is vaste rechtspraak dat anderen dan de cognossementhouder geen aanspraak jegens de vervoerder hebben op vergoeding van schade aan de onder het cognossement vervoerde goederen. Hieraan ligt, aldus de Hoge Raad in rov. 3.4 van het Brouwersgracht-arrest, ten grondslag ‘(…) het belang van de vervoerder zekerheid te hebben omtrent de identiteit van zijn wederpartij bij de vervoerovereenkomst, zodat hij zich niet behoeft te begeven in de voor hem veelal niet of moeilijk te beantwoorden vraag wie als de rechthebbende heeft te gelden’. Het recht op schadevergoeding wordt aldus gezien als het sequeel van het recht op aflevering. De regel beoogt rechtszekerheid te scheppen. De vervoerder behoeft zich niet te verdiepen in de verhouding waarin degene die het cognossement presenteert tot de goederen staat. 2.5 Met als uitgangspunt dat alleen de recht- en regelmatig houder jegens de vervoerder vorderingsgerechtigd is, staat in de onderhavige zaak de vraag centraal wie als recht- en regelmatig cognossementhouder is aan te merken: Igeb of Schutter. Art. 8:441 BW maakt een onderscheid tussen rechtmatig en regelmatig houderschap. Rechtmatig houder is degene die het cognossement op grond van een rechtmatige titel heeft verkregen. Regelmatig houder is degene die overeenkomstig de inhoud van het cognossement als houder is gelegitimeerd. Bij een cognossement aan toonder, waarvan in de onderhavige zaak sprake is (zie rov. 2 van het tussenarrest van 4 juni 2002), is de houder regelmatig houder. 2.6 Het eerste onderdeel, uiteenvallend in twee subonderdelen, is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.3 en 5.6 van het tussenarrest van 4 juni 2002 dat Schutter heeft te gelden als recht- en regelmatig houder van het cognossement en dat haar vorderingsrecht derhalve kan worden erkend. 2.7 Onderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat Schutter rechtmatig houder van de cognossementen was, rechtens onjuist is althans onbegrijpelijk dan wel ontoereikend is gemotiveerd. MISC voert daartoe aan dat de (enige) omstandigheid die het hof als reden voor dat oordeel noemt, is dat [betrokkene] uit hoofde van zijn dienstverband met Schutter over de cognossementen beschikte. Volgens het onderdeel gaat het hof daarbij kennelijk ervan uit (zie rov. 4.1-4.2 van het arrest van 4 juni 2002) dat in december 1992 was besloten Igeb per 1 januari 1993 te ontbinden, dat [betrokkene] dienstverband per die datum van Igeb naar Schutter is overgegaan, en dat Igebs activa en passiva op 14 december 1992 aan Schutter waren verkocht. Dit kan niet afdoende verklaren dat, laat staan hoe, Schutter de cognossementen op rechtmatige wijze van Felda, Unilever dan wel Igeb had ontvangen, aldus het onderdeel. 2.8 Onderdeel 1.2 voegt daaraan toe dat het door Schutter op 24 maart (met terugwerkende kracht tot 1 januari) 1993 in dienst nemen van Igebs werknemer [betrokkene] niet leidt tot de rechtmatige verkrijging door Schutter van cognossementen die Unilever aan Igeb had toegezonden. Door Royal c.s. is in elk geval nooit gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat de cognossementen door Unilever aan Schutter waren toegestuurd. Royal c.s. laat juist expliciet open dat de cognossementen door Igeb zijn ontvangen vóór de start van haar liquidatie op 1 januari 1993. Daarnaast blijkt niet dat de cognossementen onderdeel uitmaakten van de activa/passiva-overeenkomst tussen Igeb en Schutter en heeft de voorgenomen liquidatie per begin 1993 er niet toe geleid dat Igeb toen al ophield als zelfstandig rechtspersoon te bestaan. 2.9 Het hof heeft in rov. 5.3 geoordeeld dat Schutter de rechtmatig houder was van de onderhavige toonder-cognossementen ten tijde van aanbieding. Als reden hiervoor is genoemd dat [betrokkene] over de cognossementen beschikte uit hoofde van zijn dienstverband met Schutter. In rov. 4.1 is als vaststaand aangenomen dat Igeb tot de Schutter Groep behoorde en dat de Schutter Groep voor Unilever de inontvangstname van de door Unilever aangekochte ladingen verzorgde. Hierbij is van belang geacht dat de Schutter Groep eind 1992 is gereorganiseerd, dat Igeb op 1 januari 1993 is ontbonden, dat per die datum het dienstverband van [betrokkene] van Igeb naar Schutter is overgegaan en dat daarvoor al in december 1992 de activa en passiva van Igeb waren overgedragen aan Schutter. Het hof heeft aldus in rov. 5.3 geoordeeld dat [betrokkene] niet als werknemer van Igeb, maar als werknemer van Schutter de cognossementen heeft gepresenteerd. [betrokkene] kon ook niet namens Igeb presenteren omdat [betrokkene] ten tijde van de presentatie al in dienst was van Schutter. [betrokkene] heeft echter door een vergissing in januari 1993 de cognossementen afgestempeld met een Igeb-stempel en deze aangeboden met een begeleidend schrijven op Igeb-briefpapier in plaats van met een Schutter-stempel met een begeleidend schrijven op Schutter-briefpapier (zie rov. 4.2). Door deze vergissing heeft Schutter zich bij de aanbieding van het cognossement aan MISC abusievelijk voorgedaan als Igeb. Het hof heeft, anders dan het onderdeel betoogt, hiermee niet geoordeeld dat het in dienst nemen van Igebs werknemer [betrokkene] dan wel de activa/passiva-transactie heeft geleid tot de rechtmatige verkrijging door Schutter van de onderhavige cognossementen. Het oordeel van het hof is aldus dat Schutter houder was van het cognossement en dat Igeb nooit houder is geweest. Voor zover het middel het tegenovergestelde betoogt, gaat het uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest en kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 2.10 Ik merk nog op dat uit art. 8:441 lid 1 BW volgt dat de cognossementhouder wordt vermoed rechthebbende te zijn. Dat het hof niet tot het oordeel is gekomen dat door MISC is aangetoond dat Schutter de cognossementen onrechtmatig heeft verkregen, is niet onbegrijpelijk. In feitelijke instanties is door MISC niet aangevoerd dat Schutter de cognossementen op onrechtmatige wijze zou hebben verkregen. Door Royal c.s. is daarentegen aangevoerd dat de Schutter Groep zich voor Unilever bezig hield met het presenteren van cognossementen ter verkrijging van de uitlevering van voor Unilever bestemde ladingen en dat de desbetreffende cognossementen de Schutter Groep in die hoedanigheid hebben bereikt. Tevens is aangevoerd dat deze activiteiten per 1 januari 1993 niet langer werden uitgeoefend door Igeb. Gelet op hetgeen door partijen is aangevoerd, geeft het oordeel van het hof dat Schutter de door haar gepresenteerde cognossementen op rechtmatige wijze onder zich heeft gekregen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. De klachten in de onderdelen 1.1 en 1.2 falen derhalve. 2.11 Onderdeel 1.3 betoogt dat het hof in rov. 5.3 van het tussenarrest van 4 juni 2002 heeft miskend dat het voor haar vorderingsgerechtigdheid beslissend is of Schutter bij de presentatie van de cognossementen voor de uitlevering jegens MISC optrad als (naast rechtmatig) tevens regelmatig houder ervan. De vraag of Schutter recht- en regelmatig houder was mocht het hof volgens MISC niet enkel op basis van rov. 5.3 (jo. rov. 4.1-4.2) van het arrest van 4 juni 2002 bevestigend beantwoorden. Alleen Igeb kon, mocht en moest als zodanig worden aangemerkt omdat hiervoor op grond van de vertrouwensleer beslissend zijn de omstandigheden op het moment van de aanbieding van de cognossementen aan de vervoerder teneinde uitlevering van de lading te verkrijgen. Het onderdeel noemt daartoe onder (

1. a)t/m (
2. d)omstandigheden op, die alle zien op de vergissing van [betrokkene]. 2.12 Het hof heeft in rov. 5.3 geoordeeld dat Schutter als de houder van een cognossement aan toonder heeft te gelden als de regelmatig houder van het cognossement. Het hof heeft in rov. 4.2 en 5.3 vastgesteld dat Schutter zich bij de aanbieding abusievelijk heeft voorgedaan als Igeb. Het oordeel dat sprake is van een vergissing is in cassatie onbestreden. Het hof heeft daarnaast in rov. 5.4 overwogen dat het niet aannemelijk is dat deze vergissing van [betrokkene] heeft geleid tot verwarring aan de zijde van MISC omtrent de identiteit van haar wederpartij bij de vervoerovereenkomst. Om die reden is het hof tot het oordeel gekomen dat Schutter houder is ten tijde van de presentatie van het cognossement aan toonder en daardoor kan worden aangemerkt als regelmatig houder. Dit oordeel is in hoge mate feitelijk van aard en derhalve slechts in beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie. 2.13 Bij het oordeel dat de vergissing niet heeft geleid tot verwarring aan de zijde van MISC heeft het hof benadrukt dat MISC deze vergissing ten onrechte aangrijpt om het vorderingsrecht van Schutter te bestrijden en gewezen op de procesopstelling van MISC in eerste aanleg. MISC heeft in eerste aanleg niet (gemotiveerd) ontkend dat door Schutter op vertoon van de cognossementen uitlevering is verkregen, zodat de rechtbank dat dan ook als vaststaand heeft aangenomen. In eerste aanleg heeft MISC tevens betoogd dat de order-cognossementen niet waren voorzien van endossementen. Hierdoor ontstond de onduidelijkheid omtrent het vorderingsrecht en is de rechtbank ervan uitgegaan dat Felda cognossementhouder was gebleven. 2.14 In hoger beroep is echter na overlegging van de cognossementen door MISC gebleken dat de cognossementen in blanco waren geëndosseerd. Tevens heeft MISC zich eerst in hoger beroep op het standpunt gesteld dat Igeb als vorderingsgerechtigd dient te worden aangemerkt. Hieruit heeft het hof afgeleid dat de vergissing van [betrokkene] ten tijde van de presentatie van de cognossementen aan de zijde van MISC niet tot verwarring heeft geleid omtrent de identiteit van haar wederpartij. Aangezien de vergissing van [betrokkene] door MISC subjectief niet verkeerd is begrepen, heeft het hof in het licht van de vertrouwensbescherming van art. 3:35 BW de juiste maatstaf aangelegd. Ook voor de toepassing van de regel geformuleerd door de Hoge Raad in het Brouwersgracht-arrest is dan geen plaats. Het was Schutter die als cognossementhouder het cognossement ter verkrijging van uitlevering heeft aangeboden en zichzelf als rechthebbende heeft gelegitimeerd, waarover aan de zijde van MISC geen verwarring bestond. De in het onderdeel opgesomde omstandigheden doen daaraan niet af. Het oordeel van het hof dat niet Igeb maar Schutter heeft te gelden als houder van het cognossement aan toonder waardoor Schutter bij de presentatie van de cognossementen voor de uitlevering jegens MISC optrad als regelmatig houder, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht stuit daarop af. 2.15 De klachten in het tweede onderdeel zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.4 en 5.5 van het tussenarrest van 4 juni 2002 en betogen in de kern dat de feitelijke uitlevering aan Igeb heeft plaatsgevonden. Het onderdeel valt in drie subonderdelen uiteen. 2.16 Onderdeel 2.1 stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag wie vorderingsgerechtigd is, niet relevant is aan welke partij de feitelijke uitlevering van de lading plaatsvond. Het onderdeel betoogt dat de feitelijke uitlevering veelal aan hulppersonen van de recht- en regelmatig cognossementhouder plaatsvindt. Bij het bepalen van de vorderingsgerechtigdheid in geval van een toondercognossement is slechts beslissend wie als recht- en regelmatig houder ervan het cognossement aan de vervoerder heeft aangeboden om uitlevering te verkrijgen. Volgens het onderdeel heeft Igeb handelend op eigen naam de cognossementen aan (de agent van) MISC gepresenteerd en om uitlevering aan zichzelf gevraagd, althans daarop gerechtvaardigd mogen vertrouwen. 2.17 Onderdeel 2.2 betoogt dat voor zover het hof in rov. 5.4 en 5.5 van het tussenarrest van 4 juni 2002 bij zijn beoordeling of Schutter recht- en regelmatig cognossementhouder was van belang heeft geacht dat de feitelijke uitlevering aan Schutter zou hebben plaatsgevonden, dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk of ontoereikend is gemotiveerd. Volgens het onderdeel blijkt uit die rechtsoverwegingen in elk geval niet of onvoldoende op grond van welke rechtsregels, feiten en omstandigheden het hof Schutter op rechtens juiste gronden heeft aangemerkt als de in hoedanigheid van recht- en regelmatig houder van de toondercognossementen bij de uitlevering van de lading jegens MISC optredende partij. Het onderdeel betoogt dat daartoe in elk geval onvoldoende is dat [betrokkene] per abuis het ‘oude’ Igeb-papier en de Igeb-stempel gebruikte in plaats van die van Schutter, zonder dat MISC dit toen wist of behoorde te begrijpen. 2.18 Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof bij de beoordeling van de vraag wie als recht- en regelmatig houder kan worden aangemerkt beslissend heeft geacht aan wie de feitelijke uitlevering heeft plaatsgevonden, berust het op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Voor het overige bouwt het tweede onderdeel voort op het eerste onderdeel en deelt het in het lot daarvan. Zoals uiteengezet bij het eerste middelonderdeel heeft het hof bij de beantwoording van de vraag aan wie het vorderingsrecht toekomt beslissend geacht wie als recht- en regelmatig houder van de toonder-cognossementen deze aan de vervoerder heeft gepresenteerd om uitlevering te verkrijgen. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De klachten van de onderdelen 2.1 en 2.2 falen derhalve. 2.19 Onderdeel 2.3 betoogt dat het hof ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat de bewijslast voor de stelling dat aan Schutter als cognossementhouder is uitgeleverd op Royal c.s. rust, zodat MISC in eerste aanleg mocht volstaan met een algemene betwisting van die stelling en het erop wijzen dat (
3. i)voor zover het om niet geëndosseerde ordercognossementen zou gaan, Royal c.s. een volmacht voor één van hen van Felda zou moeten aantonen en (
4. ii)voor zover het om toondercognossementen zou gaan Royal c.s. een endossement ‘in blanco’ en het recht- en regelmatig houderschap ervan van één van hen zou moeten aantonen. Het onderdeel betoogt voorts dat MISC in hoger beroep kon volstaan met de overlegging van Igebs aanbiedingsbrief op Igebs briefpapier en de van Igebs stempel voorziene cognossementen en het gemotiveerd betwisten van het door Royal c.s. gestelde optreden van Schutter als cognossementhouder. Volgens het onderdeel klemt dit temeer gezien het beroep van MISC op de omstandigheid dat zij bij deze presentatie (en de uitlevering) niet bekend was of behoefde te zijn met de door Royal c.s. gestelde reorganisatie van de Schutter Groep, de voorgenomen ontbinding van Igeb en de beweerde vergissing van [betrokkene] om onder de naam van Igeb met MISC te handelen. 2.20 Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden tussenarrest. Zoals reeds is opgemerkt heeft het hof voor het bepalen van de vorderingsgerechtigheid niet beslissend geacht aan wie de feitelijke uitlevering heeft plaatsgevonden. In rov. 5.5 heeft het hof gerespondeerd op de stelling van MISC dat ook de feitelijke uitlevering van de lading aan Igeb heeft plaatsgevonden. In hoger beroep is hierover door MISC ter ondersteuning van die stelling aangevoerd dat Igeb zich per brief bij MISC heeft gemeld met het verzoek om uitlevering aan Igeb, aan welk verzoek MISC heeft voldaan. Het hof is echter aan deze stelling voorbijgegaan en is meegegaan in het andersluidende betoog van Royal c.s. 2.21 Bovendien heeft het hof meegewogen bij de beoordeling of verwarring is ontstaan aan de zijde van MISC omtrent de identiteit van haar wederpartij bij de vervoerovereenkomst door de vergissing aan de zijde van Schutter, dat MISC in eerste aanleg niet (gemotiveerd) heeft ontkend dat door Schutter op vertoon van de cognossementen uitlevering is verkregen en dat MISC in eerste aanleg (naar thans is gebleken ten onrechte) heeft betoogd dat de cognossementen niet waren voorzien van endossementen. Als de vergissing van [betrokkene] zou hebben geleid tot verwarring bij MISC had een uitleg hierover in de procedure in eerste aanleg voor de hand gelegen, ongeacht de bewijslastverdeling op dit punt. Uit het achterwege blijven van deze uitleg leidt het hof af dat die vergissing aldus niet tot verwarring heeft geleid. Hiermee heeft het hof de regels omtrent de bewijslastverdeling niet miskend. Ook op dit punt faalt de klacht. 2.22 Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 5.4 van het tussenarrest van 4 juni 2002. Het onderdeel valt in vier subonderdelen uiteen en komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat MISC ten onrechte de in hoger beroep gebleken vergissing van [betrokkene] aangrijpt om het claimrecht van Schutter te bestrijden. 2.23 Onderdeel 3.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat MISC een beroep mocht doen op het feit dat niet Schutter maar Igeb als recht- en regelmatig houder van de cognossementen om aflevering heeft gevraagd en dat daarmee Igeb op grond van art. 8:441 lid 1 BW als enige vorderingsgerechtigd was. Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof het passeren van dit verweer van MISC niet voldoende heeft gemotiveerd. Onderdeel 3.3 betoogt dat het in dit onderdeel bestreden oordeel van het hof evenmin kan worden gedragen door de slotoverweging in rov. 5.4 dat de onduidelijkheid omtrent het claimrecht met name zou zijn gerezen doordat MISC in eerste aanleg ten onrechte had betoogd dat de cognossementen niet waren geëndosseerd. Onderdeel 3.4 voert aan dat het hof heeft miskend dat MISC vóór en ten tijde van het aanbieden van de cognossementen tot en met het uitleveren van de lading, niemand anders dan Igeb als recht- en regelmatig houder van de cognossementen beschouwde en daarop ook gerechtvaardigd mocht vertrouwen. 2.24 Ook deze klachten gaan uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest en kunnen niet tot cassatie leiden. Anders dan het middel veronderstelt, heeft het hof met de overweging dat MISC ten onrechte de in hoger beroep gebleken vergissing van [betrokkene] aangrijpt om het claimrecht van Schutter te bestrijden, niet geoordeeld dat MISC misbruik heeft gemaakt door zich erop te beroepen dat niet Schutter maar Igeb recht- en regelmatig houder was. Het hof heeft geoordeeld dat het onaannemelijk is dat de vergissing bij MISC tot verwarring omtrent de identiteit van haar wederpartij bij de vervoerovereenkomst heeft geleid. Het hof heeft daarbij meegewogen dat MISC in eerste aanleg niet (gemotiveerd) heeft ontkend dat door Schutter op vertoon van de cognossementen uitlevering is verkregen en dat MISC in eerste aanleg (naar later bleek ten onrechte) heeft betoogd dat de cognossementen niet voorzien waren van endossementen. Het hof heeft geenszins de herkansings- of herstelfunctie van het hoger beroep miskend. De klachten falen derhalve. 2.25 Het vierde onderdeel, dat in twee subonderdelen uiteen valt, ziet op het oordeel van het hof in rov. 5.6 en 6 van het tussenarrest van 4 juni 2002 en op het dictum van het eindarrest van 29 december 2015. 2.26 Zoals in de slotzin van onderdeel 4.2 is aangegeven, is de klacht in onderdeel 4.1 aangevoerd om te voorkomen dat het dictum van eindarrest ‘naar de ‘letter’ ervan zou mogen worden geëxecuteerd, ondanks het slagen van onderdeel 1, 2 en/of 3’. Nu de voorafgaande onderdelen falen, faalt ook onderdeel 4 en behoeft deze klacht geen nadere bespreking. 3Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 1.1-4.2 van het tussenarrest van het hof ’s-Gravenhage van 4 juni 2002, S&S 2003/4, alsmede rov. 1 van het tussenarrest van het hof ’s-Gravenhage van 28 april 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:926, S&S 2016/129. ECLI:NL:GHDHA:2015:3985, S&S 2016/129. Parl. Gesch. BW Boek 8 1992, p. 470, onder 3. Zie HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0404, NJ 1993/609, m.nt. J.C. Schultsz (Brouwersgracht); HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4432, NJ 2000/533, m.nt. K.F. Haak (Hudsongracht); HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM3135, S&S 2006/61 (Isla de la Plata) (verwerping met toepassing van art. 81 RO). Aldus Schultsz onder 1 van zijn noot in NJ 1993/609, onder het Brouwersgracht-arrest. Zie voor kritiek op het Brouwersgracht-arrest: M.H. Margetson, in: M.L. Hendrikse & M.H. Margetson, Capita Zeerecht, 2004, p. 158; M. Spanjaart, Vorderingsrechten uit cognossement, diss. EUR 2012, p. 18-19; H. Boonk, Cognossement en legitimatie, TVR 2007, p. 92 J.H.J. Teunissen, T&C BW, art. 8:441 BW, aant. 1(a). Zie reeds W.L.P.A. Molengraaff, Kort begrip van het nieuwe Nederlandsche zeerecht, 1927, p. 204: ‘Regelmatig houder is de in het cognossement genoemde afzender (de nemer van het cognossement) of, bij een cognossement op naam: de daarin bij name aangewezen geadresseerde; bij een cognossement aan order: de door een regelmatige reeks endossementen aangewezen houder, en bij een cognossement aan toonder: de toonder.’ Zie nr 17-22 van de Nadere Memorie zijdens MISC. Zie nr. 3.2.5 en 3.2.10 van de Nadere Memorie zijdens Royal c.s. Zie nr. 3.2.9.4 van de Nadere Memorie zijdens Royal c.s. Zie rov. 2.2 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 augustus 1999. Punt 3.2 van de conclusie van antwoord zijdens MISC. Rov. 5.2 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 augustus 1999. W.L. Valk, in: Jac. Hijma, C.C. van Dam, W.A.M. van Schendel & W.L. Valk, Rechtshandeling en Overeenkomst, 2016, p. 39; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/151. HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0404, NJ 1993/609 (Brouwersgracht). Zie nr. 17-18, 24 van de Nadere Memorie zijdens MISC. Zie nr. 3.2.1-3.2.12 van de Nadere Memorie zijdens Royal c.s.