ECLI:NL:PHR:2017:222

(2)(

1. a)Vo. 1408/71 exclusief het sociale-verzekeringsstelsel van het werkland aanwijst (art. 6a AKW/art. 6a AOW). Daardoor hadden de belanghebbenden voor hun Duitse arbeidstijdvakken noch in Duitsland, noch in Nederland daadwerkelijk aanspraak op ouderdomspensioen c.q. kinderbijslag. 1.3 In geschil is of het EU-recht, met name het recht op vrij verkeer van werknemers, Nederland desondanks verplicht om hen aanspraken op AOW en kinderbijslag toe te kennen zonder premie van hen te (hebben) kunnen heffen die wél geheven zou zijn als zij vergelijkbare loonarbeid binnen Nederland zouden hebben verricht. 1.4 Behalve in de zaak [X3] 2 (AOW) (nr. 16/03748), hebben de Rechtbanken de beroepen van de belanghebbenden ongegrond verklaard omdat huns inziens de exclusieve werking van de aanwijzing in art. 13 Vo. 1408/71 van het sociale-verzekeringsstelsel van de werkstaat (Duitsland) meebrengt dat het Nederlandse stelsel niet van toepassing was. De CRvB achtte in hoger beroep de EU-wetgeving en de rechtspraak van het HvJ EU onvoldoende duidelijk om de zaak af te doen en heeft prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld, met name de vraag of het EU-recht de volgens Vo. 1408/71 niet-bevoegde woonstaat Nederland verplicht tot toekenning van AOW/AKW-aanspraken, ook als naar nationaal recht geen verzekering bestond in de desbetreffende jaren. Het HvJ EU heeft die vraag echter niet beantwoord omdat hij uit ’s Raads verwijzingsuitspraak ten onrechte opmaakte dat naar Nederlands recht de Svb verplicht zou zijn hardheidsclausules ten gunste van de belanghebbenden tot te passen indien het HvJ EU zou oordelen dat Vo. 1408/71 ondanks zijn exclusieve werking niet in de weg staat aan uitkeringen in de niet-bevoegde Staat zolang geen sprake is van cumulatie. 1.5 De CRvB heeft op basis van dit antwoord geoordeeld dat een ‘verordeningsconforme’ uitleg van art. 6a AOW/AKW en van de nationale hardheidsclausules (artt. 25 KB 164 en 24 KB 746) meebrengt dat de Svb verplicht is die hardheidsclausules toe te passen in die zin dat de belanghebbenden wél aanspraken kunnen ontlenen aan het Nederlandse stelsel voor de verstreken jaren waarin zij volgens dat stelsel niet verzekerd waren. Over de vraag welke consequenties dit heeft voor de premieheffing die destijds niet heeft plaatsgevonden, heeft de CRvB geoordeeld dat die heffing in deze procedures niet aan de orde is. 1.6 In cassatie stelt de Svb dat de CRvB de artt. 6a AOW en 6a AKW en de KB’s 164 en 746 verkeerd heeft toegepast. Aan de KB’s komen wij volgens de Svb niet toe, nu de betrokken reeds door de werking van artt. 6a AOW en 6 AKW niet verzekerd waren. Subsidiair stelt de Svb dat de CRvB de hardheidsclausules verkeerd heeft toegepast. Volgens de Svb zijn de antwoorden van het HvJ in het Franzen e.a. arrest niet verhelderend en zou de CRvB nadere vragen aan het HvJ moeten hebben gesteld, met name vraag 3. 1.7 De exclusieve aanwijzing van werkstaat Duitsland door art. 13 Vo. 1408/71 brengt mee dat de belanghebbenden in hun Duitse arbeidsperioden alleen tegen arbeidsongevallen waren verzekerd, net zoals Duits ingezetenen met een vergelijkbare mini-job. Waren zij thuis gebleven of hadden zij een vergelijkbare kleine baan in Nederland genomen, dan zouden zij – anders dan hun collega’s op de Duitse werkvloer – aangesloten zijn geweest bij het voor hen veel betere Nederlandse stelsel en daaraan hebben bijgedragen (premies). 1.8 Vo. 1408/71 verplicht niet tot verzekering; zij verzet zich evenmin tegen uitkering in de niet-bevoegde Staat verzet mits geen cumulatie optreedt. Alleen het vrije werknemersverkeer ex art. 45 - 48 VwEU kan een verplichting tot uitkeringen in de niet-bevoegde Staat meebrengen. 1.9 In verband met wijzigingen in het nationale recht moeten drie periodes worden onderscheiden. Voor de periode tot 1989 (alleen voor [X1] relevant) lijkt de bestaande jurisprudentie van het HvJ EU, met name de zaak Bosmann, een acte éclairé op te leveren: [X1] heeft voor die periode recht op AOW-partnertoeslag want naar intern recht vóór 1989 was zijn echtgenote AOW-verzekerd: art. 6a AOW gold nog niet en art. 2 KB 557 zonderde haar niet uit. De exclusieve werking van Vo. 1408/71 veranderde dat in haar geval niet omdat zij in die periode evenmin voor ouderdomspensioen verzekerd was in Duitsland. Zij verkeerde dus in een Bosmann-situatie. Wel resteert het twijfelpunt dat ’s Hofs rechtspraak ziet op uitkeringen niet gebaseerd op andere criteria dan inwonerschap, terwijl het bij [X1] (AOW) gaat om een op aansluitvoorwaarden, met name premieplicht gebaseerde verzekering. Bosmann beantwoordt niet de vraag of Nederland (
2. i)van [X1] over de relevante periode alsnog voldoening aan de verzekeringsvoorwaarden (dus alsnog premiebetaling) mag eisen, dan wel (
3. ii)AOW-aanspraken ter zake van de Duitse periode mag weigeren omdat geen premie betaald is ondanks het genoten zijn van relevant inkomen (waarover in de werkstaat géén premie is betaald, zodat geen premiecumulatie kan ontstaan). Die vraag moet dus aan het HvJ EU voorgelegd worden. 1.10 Vanaf 1 januari 1989 (invoering art. 6a AOW) tot 1 juli 1989 (verval van art. 2 KB 557) werd [X1] ’s echtgenote (wèl) uitgezonderd van de Nederlandse AOW-verzekering door het toen in werking tredende art. 6a AOW en was zij dus geen Bosmann-geval meer. Nu Vo. 1408/71 zich volgens ’s Hofs jurisprudentie niet verzet tegen aanvullende woonstaatverzekering in deze periode, mag echter art. 6a AKW/AOW, dat beoogt uitvoering te geven aan het éénstaatbeginsel van de Verordening, zich daartegen evenmin verzetten, mede gezien het vrije werknemersverkeer ex art. 45-48 VwEU. In deze periode is [X1] ’s echtgenote dus een quasi-Bosmann-geval: haar uitsluiting door nationaal recht (art. 6a AKW/AOW) werd uitgeschakeld, en art. 2 KB 557 sloot haar niet uit, zodat zij ook in deze periode verzekerd was. Ook voor deze periode geldt echter het in 1.9 genoemde premietwijfelpunt. 1.11 Vanaf 1 juli 1989 (invoering KB 164, dat uitdrukkelijk van verzekering uitzondert alle inwoners die (uitsluitend) in het buitenland werken, geheel onafhankelijk van de Verordening) kan echter geen van de belanghebbenden aan het Nederlandse stelsel enig AOW- of kinderbijslagrecht ontlenen voor hun Duitse arbeidsperioden en is daardoor geen sprake meer van een (quasi-)Bosmann-situatie zoals bij [X1] tot 1 juli 1989. Voor deze periode is het dus voor alle drie de belanghebbenden cruciaal om antwoord te krijgen op de door het HvJ EU niet-beantwoorde prejudiciële vraag 3 van de CRvB of het EU-recht (art. 45-48 VwEU, want de Verordening verplicht niet tot verzekering of uitkering) Nederland verplichtte tot aansluiting van, althans uitkering aan de belanghebbenden, én op de vraag welke consequenties bevestigende beantwoording heeft voor de premieplicht die de financieel-coherente tegenhanger is van een uitkeringsrecht voor de AOW. 1.12 Uit ’s Hofs onoverzichtelijke rechtspraak vallen deze antwoorden niet af te leiden, terwijl de consequenties in beide gevallen aanzienlijk kunnen zijn, nu enerzijds niet valt in te zien, gezien art. 45 VwEU, waarom nietsvermoedende grensarbeiders AOW-rechten zouden moeten verliezen uitsluitend als gevolg van het aanvaarden van een mager betaald klein baantje in een andere lidstaat, maar anderzijds niet valt in te zien waarom de niet-bevoegde woonstaat met het goede sociale beschermingsstelsel financieel de gevolgen zou moeten opvangen van de op loonkostenconcurrentie gebaseerde soevereine beleidskeus van de exclusief bevoegde werkstaat om géén ouderdomsverzekering en kinderbijslag te bieden. Bovendien gaat het hier mede om het aloude dilemma: gelijkheid in de straat of gelijkheid op de werkvloer? 1.13 Gelet op deze principiële en onoverzichtelijke onduidelijkheid geef ik u in overweging opnieuw prejudiciële vragen aan het HvJ EU te stellen. 2De feiten en de gedingen voor de rechtbanken Belanghebbende Rolnr. In geschil Periode in geschil [X1] 16/03746 Korting partnertoeslag AOW 19 mei 1988 t/m 31 december 1992 [X2] 16/03746 Korting AOW 1 januari 1990 t/m 31 december 1994 [X3] 16/03747 Kinderbijslag 1 oktober 2002 e.v. [X3] 16/03748 Korting AOW 1/1 2001 t/m 29/9 2007 en 12/8 2008 t/m 15/2 2009 De zaak van [X1] (’s echtgenote) Feiten en bezwaarfase 2.1 Deze zaak gaat over de partnertoeslag op het AOW-pensioen van [X1] . Zijn echtgenote is geboren [in] 1947, woont in Nederland en heeft de Nederlandse nationaliteit. In 1970 heeft zij in twee perioden in Duitsland gewerkt. Van 19 mei 1988 t/m 12 mei 1993 heeft zij opnieuw in Duitsland gewerkt, als geringfügig Beschäftigte. Op 22 september 2006 heeft [X1] een ouderdomspensioen ingevolge de AOW aangevraagd. Bij besluit van 3 oktober 2007 heeft de Svb hem een AOW-pensioen en een partnertoeslag toegekend. Op zijn pensioen is 88% gekort omdat hij meer dan 44 jaar niet verzekerd is geweest. Op de partnertoeslag is 16% gekort omdat zijn echtgenote meer dan acht jaar niet verzekerd is geweest. [X1] heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit ter zake van (alleen) de korting op de partnertoeslag. 2.2 De Svb heeft dat bezwaar op 20 mei 2008 ongegrond verklaard, onder meer op de grond dat de echtgenote jegens de Svb, Bureau Basis Administratie Verzekeringen te Amstelveen, een verklaring heeft ondertekend inhoudende zij van 19 mei 1988 t/m 12 mei 1993 in Duitsland heeft gewerkt en daarom ingevolge de EU-Verordening 1408/71 (Vo. 1408/71) niet in Nederland verzekerd was. Die Verordening laat de voorwaarden voor aansluiting bij een nationaal verzekeringsstelsel aan de Lidstaten over en coördineert slechts door in beginsel exclusief één stelsel aan te wijzen. De Lidstaten moeten voor aansluiting bij hun stelsel objectieve criteria stellen die zonder onderscheid voor eigen werknemers en werknemers uit andere Lidstaten gelden. Dat is in casu het geval. Door de exclusieve toewijzing ex de Verordening kan het voorkomen dat een persoon onderworpen is aan de wetgeving van een Lidstaat maar niet verzekerd is omdat die wetgeving daar niet in voorziet, zoals de Duitse wetgeving inzake als geringfügig Beschäftigte ter zake van ouderdomspensioen. [X1] heeft tegen deze beslissing beroep ingesteld. De rechtbank Roermond 2.3 Ter zitting heeft de gemachtigde van [X1] desgevraagd verklaard dat de niet-verzekering van [X1] ’s echtgenote in 1993 geen punt van geschil meer was (r.o. 2.6 Rechtbank). Het geschil beperkte zich aldus tot de vraag of [X1] ’s echtgenote van 19 mei 1988 t/m 31 december 1992 verzekerd was op grond van de AOW. De rechtbank Roermond achtte [X1] ’s beroep ongegrond. Zij overwoog: “2.8. (…). Deze bepaling [art. 13

(2)(a) Vo. 1408/71; PJW] wijst met uitsluiting van andere Lidstaten één Lidstaat aan wiens wetgeving van toepassing is op de migrerende werknemer. In voormeld artikel is bepaald dat het werkland voorrang heeft op het woonland. (…). 2.

1. Gelet op het vorenstaande kan de rechtbank zich met verweerders standpunt verenigen, dat op eisers echtgenote (ook) gedurende de periode 19 mei 1988 tot en met 31 december 1992, gezien de aanwijzing van het werkland boven het woonland, de Duitse sociale zekerheidswetgeving van toepassing was, en derhalve wegens de exclusieve werking van de EG‑verordening, niet de Nederlandse. 2.
2. Dat eisers echtgenote mogelijk in Duitsland op grond van het Duitse recht vanwege het geringe aantal arbeidsuren niet verzekerd was en daarom aan het Duitse recht geen aanspraken op “Altersrente” kan ontlenen, kan niet tot de conclusie leiden dat zij daarom in Nederland wèl verzekerd was, nu immers, zoals hiervoor onder 2.11 al overwogen, het Nederlandse recht in de bewuste periode niet op haar van toepassing was, zodat zij voor wat betreft die tijdvakken aan het Nederlandse recht ook geen rechten of aanspraken kan ontlenen.” 2.4 [X1] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld, stellende dat op zijn echtgenote de Nederlandse wetgeving van toepassing is. Volgens hem heeft de Rechtbank ten onrechte de bewijslast van de in Duitsland gewerkte periodes bij hem gelegd en is de Rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan de verklaring van de werkgever van zijn echtgenote dat zij van de zomer van 1988 tot de zomer van 1993 ‘’auf geringfügige Basis’’ bij die werkgever heeft gewerkt, uitsluitend tijdens de zomervakantie. De zaak van [X2] Feiten en bezwaarfase 2.5 [X2] is geboren [in] 1943, woont in Nederland en heeft de Nederlandse nationaliteit. Hij heeft volgens de Svb van 25 juni 1972 t/m 24 juli 1972 en van 1 januari 1990 t/m 31 december 1994 in Duitsland gewerkt. Op 17 januari 2008 heeft [X2] een AOW-ouderdomspensioen aangevraagd. Bij besluit van 1 augustus 2008 heeft de Svb hem een AOW-pensioen toegekend, maar met een korting van 14% omdat [X2] gedurende meer dan 7 jaar niet verzekerd zou zijn geweest. [X2] heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Bij beslissing op bezwaar van 25 november 2008 heeft de Svb het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de korting vastgesteld op 10%. [X2] heeft daartegen beroep ingesteld. De rechtbank Maastricht 2.6 De rechtbank Maastricht heeft [X2] ’s beroep ongegrond verklaard. Zij overwoog: “Op grond van de gedingstukken kan naar het oordeel van de rechtbank als vaststaand worden aangenomen dat eiser gedurende de in het bestreden besluit genoemde tijdvakken in Nederland niet verzekerd is geweest voor de AOW, omdat hij toen in Duitsland heeft gewerkt. Verweerder heeft zich ter zake gebaseerd op de gegevens van de Belastingdienst. Eiser is er niet in geslaagd om door middel van objectieve gegevens aan te tonen dat hij over de in het geding zijnde tijdvakken wel als verzekerde had moeten worden aangemerkt. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat op grond van het bepaalde in artikel 13, eerste en tweede lid, onder a, van de EG-Verordening 1408/71 de wetgeving van Duitsland op eiser van toepassing is. Dat eiser volgens de Duitse sociale wetgeving niet verzekerd is geweest in Duitsland, nu in zijn geval sprake is geweest van een “geringfügige Beschäftigte”, doet daar niet aan af. Een en ander leidt in ieder geval niet tot verzekering op grond van de Nederlandse AOW. Daarbij is de omvang van de werkzaamheden niet relevant. Het beleid van de SVB naar aanleiding van het arrest Kits van Heijningen van het Europees Hof van Justitie is, dat indien iemand op geregelde basis één keer per drie maanden werkzaam is bij het bepalen van de verzekeringspositie wordt uitgegaan van volledig werken en volledige verzekering, ook op de dagen waarop niet daadwerkelijk arbeid wordt verricht. De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerders standpunt ter zake als onjuist aan te merken. Eiser heeft geen overtuigende argumenten ingebracht die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het ligt naar het oordeel van de rechtbank op eisers weg om met objectief verifieerbare bescheiden aan te tonen dat hij in de periode van 1 januari 1990 tot 1 januari 1996 slechts gedurende een maand per jaar in Duitsland werkzaam is geweest. Gelet op het voorgaande heeft verweerder terecht en op goede gronden een korting van 10% op eisers AOW-pensioen toegepast ter zake van de niet-verzekerde perioden 25 juni 1972 tot en met 24 juli 1972 en 1 januari 1990 tot 1 januari 1995 (afgerond vijf jaar), zodat eisers beroep voor ongegrond moet worden gehouden.” 2.7 [X2] heeft hoger beroep ingesteld, stellende dat de Nederlandse wetgeving van toepassing is omdat hij slechts korte perioden als parttimer/oproepkracht in Duitsland heeft gewerkt en zijn inkomsten te laag waren om in Duitsland premieplichtig te zijn. In hoger beroep was in geschil of [X2] van 1 januari 1990 t/m 31 december 1994 verzekerd is geweest voor de AOW. De zaak [X3] 1 (kinderbijslag) Feiten en bezwaarfase 2.8 [X3] is geboren [in] 1965, woont in Nederland en heeft de Nederlandse nationaliteit. Zij was in de litigieuze jaren een alleenstaande moeder en ontving een aanvullende uitkering ex de Algemene bijstandswet resp. de Wet Werk en Bijstand. Zij ontving voorts kinderbijslag voor haar dochter Nora (geboren 8 augustus 1995) ex de Wet algemene kinderbijslag (AKW). [X3] heeft de Svb in november 2002 meegedeeld dat zij vanaf 1 januari 2001 in Duitsland heeft gewerkt als kapster voor twintig uur per week. Omdat het om geringfügige Arbeit ging, kwam zij in Duitsland niet in aanmerking voor Kindergeld. De Svb heeft bij besluit van 25 februari 2003 beschikt dat zij vanaf 1 januari 2001 geen recht had op kinderbijslag, aangezien zij vanaf die datum niet meer verzekerd was voor de AKW, en heeft die bijslag met ingang van 1 oktober 2002 beëindigd. [X3] heeft hiertegen bezwaar ingediend en gelijktijdig met terugwerkende kracht kinderbijslag aangevraagd onder verwijzing naar de hardheidsclausule (art. 24 KB 746). De Svb heeft [X3] ’s bezwaar op 17 september 2003 niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de bezwaartermijn. Haar gelijktijdige beroep op de hardheidsclausule is bij brief van 15 maart 2004 afgewezen. In januari 2006 heeft zij opnieuw kinderbijslag aangevraagd, die bij besluit van de Svb van 27 maart 2006 is toegekend met ingang van het eerste kwartaal
3. In juni 2007 heeft [X3] alsnog kinderbijslag vanaf het vierde kwartaal 2002 aangevraagd, mede gelet op het feit dat haar bij besluit van 27 maart 2006 vanaf het eerste kwartaal 2006 kinderbijslag is toegekend zonder dat haar inkomensgegevens zijn veranderd, hetgeen volgens haar betekent dat zij indertijd ten onrechte geen kinderbijslag heeft ontvangen. Bij besluit van 5 juli 2007 heeft de Svb zijn beslissing van 27 maart 2006 ingetrokken en geoordeeld dat [X3] sinds 1 januari 2001 geen recht heeft op kinderbijslag. De Svb heeft het zijns inziens ten onrechte uitbetaalde bedrag niet teruggevorderd. [X3] heeft bezwaar ingediend tegen de afwijzing. Bij besluit van 16 november 2007 heeft de Svb dat bezwaar ongegrond verklaard en haar verzoek om herziening van juni 2007 afgewezen omdat geen nieuwe feiten of omstandigheden waren gebleken. [X3] heeft hiertegen beroep ingesteld bij de rechtbank Maastricht. Hangende [X3] ’s beroep tegen dit besluit heeft de Svb op 6 februari 2008 een nieuw besluit genomen dat de motivering van het besluit van 16 november 2007 wijzigt: ingevolge art. 13

(1)-

(2)Vo. 1408/71 is volgens de Svb op [X3] alleen de Duitse wetgeving van toepassing is. Het beroep van [X3] wordt geacht mede gericht te zijn tegen dit nieuwe besluit. De rechtbank Maastricht 2.9 De rechtbank Maastricht heeft [X3] ’s beroep tegen de besluiten van 16 november 2007 en 6 februari 2008 ongegrond verklaard. Het verzoek alsnog vanaf 1 oktober 2002 kinderbijslag toe te kennen, is volgens de Rechtbank terecht afgewezen omdat geen nieuwe feiten of veranderde omstandigheden zijn gebleken. Verder heeft de Rechtbank overwogen: “Op grond van de gedingstukken kan als vaststaand worden aangenomen, dat eiseres in Duitsland werkzaam is geweest. Op grond van het bepaalde in artikel 13 van de EEG-Verordening moet dan ook worden geconcludeerd, dat zij aan de wetgeving van Duitsland onderworpen is geweest, zodat eiseres in Nederland geen aanspraak kan maken op kinderbijslag. Verweerder heeft dan ook terecht en op goede gronden besloten, dat eiseres vanaf het eerste kwartaal van 2003 geen recht heeft op kinderbijslag, zodat haar beroep tegen het besluit van 6 februari 2008 voor ongegrond moet worden gehouden. Artikel 14 bis, tweede lid, van de EEG-Verordening 1408/71 mist in dit geval toepassing.” [X3] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld, onder meer stellende dat de Nederlandse wetgeving van toepassing is omdat zij in Duitsland niet in aanmerking komt voor Kindergeld. De zaak [X3] 2 (AOW) Feiten en bezwaarfase 2.10 Op 27 januari 2012 heeft de Svb [X3] desgevraagd een pensioenoverzicht verstrekt dat onder meer vermeldt dat [X3] niet verzekerd is geweest van 1 januari 2001 t/m 29 september 2007 en van 12 augustus 2008 t/m 15 februari

1. [X3] heeft tegen dit overzicht geen bezwaar gemaakt. Op 29 maart 2012 heeft zij opnieuw een pensioenoverzicht aangevraagd, dat op 18 mei 2012 is verstrekt en dezelfde perioden als niet-verzekerd aanmerkt. Tegen dit tweede overzicht heeft [X3] wel bezwaar gemaakt, dat door de Svb bij beslissing van 12 oktober 2012 ongegrond is verklaard. De Svb heeft er daarbij op gewezen dat zij in de genoemde perioden in Duitsland in dienstbetrekking werkte en daarom ex Vo. 1408/71 op haar exclusief de Duitse sociale-verzekeringswetgeving van toepassing was en dus niet de Nederlandse. [X3] heeft daartegen beroep ingesteld. De rechtbank Limburg 2.11 Voor de rechtbank Limburg stelde de Svb bij verweer, in afwijking van zijn bestreden besluit, dat [X3] ’s bezwaren tegen de vastgestelde perioden van niet-verzekering vóór 26 januari 2012 (1 januari 2001 t/m 29 september 2007 en 12 augustus 2008 t/m 15 februari 2009) niet-ontvankelijk waren omdat daarover al onherroepelijk was beschikt bij besluit van 27 januari
2. Het besluit van 18 mei 2012 is in zoverre een herhaald besluit, dat niet is gericht op rechtsgevolg. De rechtbank Limburg heeft het beroep van [X3] gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd omdat de Svb dat besluit niet handhaafde en nader van mening was dat [X3] ’s bezwaar niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard. De Rechtbank heeft vervolgens zelf in de zaak voorzien door het bezwaar van [X3] tegen het primaire besluit ongegrond te verklaren. Daartoe heeft zij overwogen: “
3. (…). De rechtbank stelt (…) vast dat verweerder reeds bij besluit van 27 januari 2012 heeft vastgesteld dat eiseres over de perioden van 1 januari 2001 tot en met 29 september 2007 en van 12 augustus 2008 tot en met 15 februari 2009 niet verzekerd was voor de AOW. Tegen dit besluit heeft eiseres geen bezwaar gemaakt zodat dit besluit in rechte is komen vast te staan. (…). De rechtbank is op grond van het vorenstaande van oordeel dat het besluit van 27 januari 2012 rechtens onaantastbaar is geworden. Dit betekent dat eiseres, voor zover zij het niet eens is met de door verweerder bij dit besluit vastgestelde niet verzekerde perioden, gehouden is nieuwe feiten en/of veranderde omstandigheden (nova) aan te voeren als bedoeld in artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank is van oordeel dat hetgeen eiseres in bezwaar en beroep heeft aangevoerd ook destijds tegen het besluit van 27 januari 2012 aangevoerd had kunnen worden. Dit betekent dat er in dit geval geen sprake is van nova als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het bezwaar van eiseres gericht tegen het primaire besluit ongegrond moet worden verklaard. In verband hiermee ziet de rechtbank geen aanleiding om onderhavige zaak aan te houden, zoals door eiseres verzocht, in verband met de nog lopende AKW- procedure (08/5412) van eiseres bij de Centrale Raad van Beroep.” 2.12 [X3] heeft hoger beroep ingesteld en (opnieuw) gesteld (i) dat zij niet wist of kon weten dat zij bezwaar had kunnen maken tegen het pensioenoverzicht van 27 januari 2012, nu het door haar ontvangen overzicht geen bezwaarclausule bevatte en haar gemachtigde nog niet ‘in beeld’ was en (ii) dat zij ongelijk wordt behandeld ten opzichte van belanghebbenden die hun pensioenoverzicht digitaal raadplegen. Voorts heeft zij aangevoerd dat de prejudiciële vragen van 1 juli 2013 van de CRvB (zie 3.6 hierna) een novum zijn in de zin van art. 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dat [X3] niet in een bezwaarprocedure tegen het besluit van 27 januari 2012 had kunnen aanvoeren. 3De hogere beroepen op de Centrale Raad van beroep 3.1 De CRvB heeft de hogere beroepen van [X1] , [X2] en [X3] 1 (kinderbijslag) gezamenlijk behandeld en op 1 juli 2013 een tussenuitspraak gedaan. In geschil was of de Svb terecht de betrokkenen voor de genoemde perioden niet verzekerd heeft geacht voor de AOW respectievelijk de AKW. De CRvB heeft aangenomen dat zij alle drie werknemer zijn in de zin van art. 2

(1)(

1. a)van Vo. 1408/71. Op grond van het arrest Kits van Heijningen van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) (zie 10.4 hierna) heeft de CRvB voorts aangenomen dat [X2] en [X3] in de perioden in geding onderworpen waren aan de Duitse wetgeving. Met betrekking tot [X1] ’s echtgenote, die gedurende de gehele voor haar in geding zijnde periode slechts een aantal uren per maand als oproepkracht had gewerkt en niet meer dan twee of drie dagen per maand, zag de CRvB in het arrest Kits van Heijningen en de in dat arrest door het HvJ EU genoemde jurisprudentie onvoldoende acte éclairé om haar zaak te beslissen. De CRvB heeft daarom in verband met de zaak [X1] de hieronder (3.6) geformuleerde vragen 1a en 1b prejudicieel aan het HvJ EU voorgelegd. 3.2 De CRvB heeft voorts vastgesteld dat (
2. i)[X1] ’s echtgenote volgens Nederlands recht tot 1 januari 1989 als ingezetene volgens art.

(1)(

1. a)AOW verzekerd was voor de AOW, (
2. ii)het toen geldende art. 2 KB 557 (zie 8.12 hieronder) haar niet uitzonderde van die verzekering, (iii) voor deze periode (tot 1989) haar zaak grote gelijkenis vertoont met de in 10.6 hieronder geciteerde zaak Bosmann, zij het dat het in Bosmann om kinderbijslag en niet om ouderdomspensioen ging, en (
3. iv)voor zowel de AKW als de AOW in gevallen als de litigieuze als voorwaarde voor de verzekeringsplicht ingezetenschap wordt gesteld (de CRvB wijst daarbij op het arrest Kromhout van het HvJ EU, waarin dat Hof de – toen nog premiegedragen – AKW lijkt aan te merken als een ingezetenenstelsel zonder (andere) toegangsvoorwaarden). Naar aanleiding van deze constateringen heeft de CRvB de hieronder (3.6) geformuleerde vraag 2 prejudicieel aan het HvJ EU voorgelegd. 3.3 De CRvB heeft voorts vastgesteld dat [X1] ’s echtgenote naar nationaal recht niet verzekerd was voor de AOW van 1 januari 1989 tot 1 juli 1989, echter uitsluitend op grond van art. 6a(
4. b)AOW (niet op grond van KB 557). 3.4 De CRvB constateerde ten slotte dat [X1] ’s echtgenote vanaf 1 juli 1989 t/m 31 december 1992 en [X2] en [X3] in hun respectievelijke latere gedingperiodes naar nationaal recht niet verzekerd waren voor de AOW of de kinderbijslag op grond van zowel (
5. i)art. 6a(
6. b)AOW en art. 6a(
7. b)AKW als (
8. ii)art. 10 KB 164 (tot 1 januari 1999) en art. 12 KB 746 (vanaf 1999). 3.5 De CRvB achtte het mogelijk dat in casu de exclusieve werking van de aanwijsregels van Vo. 1408/71 niet strookt met het doel van die aanwijsregels, noch met art. 45 VwEU (vrij verkeer van werknemers). De belanghebbenden lijken door hun gebruik van het recht op vrij verkeer in een ongunstiger positie te zijn geraakt dan inwoners die van dat recht geen gebruik hebben gemaakt. Dat EU-rechtelijk mogelijk onwenselijke gevolg zou, als het EU-recht daartoe zou nopen, wellicht kunnen worden voorkomen door toepassing van de hardheidsclausule van art. 25 (KB 164) (tot 21 oktober 1998) en art. 24 (KB 746) (vanaf 21 oktober 1998), Daarover overwoog de CRvB als volgt: “10.8. De Svb heeft betoogd dat geen toepassing kan worden gegeven aan de bij de hardheidsclausule op grond van de onderscheiden KB’s verleende bevoegdheid, omdat het eventuele onbillijke karakter van de situatie niet is ontstaan door een bepaling van KB 164 dan wel KB 746, maar voortvloeit uit de exclusieve werking van artikel 13 van Vo 1408/71. De Raad overweegt dat voor zover op basis van het Unierecht geconcludeerd zou moeten worden dat (de exclusieve werking van) artikel 13 van Vo 1408/71 niet in de weg staat aan het aannemen van verzekering op grond van het nationale recht en voor zover artikel 6a van de AOW en de AKW in verband in zoverre daarmee buiten toepassing zouden moeten blijven, de Svb bevoegd moet worden geacht toepassing te geven aan de hardheidsclausule. De uitsluiting volgt dan immers nog slechts uit artikel 10 van KB 164 dan wel artikel 12 van KB 746. Voorts wijst de Raad op het arrest van 11 september 2007, C-287/05, Hendrix, punten 56 en 57, waarbij is overwogen dat ook indien een woonplaatsvoorwaarde ingevolge nationale bepalingen op zichzelf objectief gerechtvaardigd zou moeten worden geacht, op grond van het Unierecht de voorwaarde geldt dat aan de rechten die iemand in de situatie van Hendrix ontleent aan het vrije verkeer van werknemers niet méér afbreuk mag worden gedaan dan nodig is voor het rechtmatige doel dat met de nationale wettelijke regeling wordt nagestreefd. In dit verband is gewezen op vaste rechtspraak van het Hof volgens welke de nationale rechter aan het nationale recht een uitleg dient te geven die zoveel mogelijk verenigbaar is met het gemeenschapsrecht. Het voorgaande kan naar het inzicht van de Raad mogelijk ook ten aanzien van betrokkenen ertoe leiden dat de Svb zich ervan zal moeten vergewissen of het stellen van de eis dat betrokkenen niet in het buitenland werken, leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard, gelet op het feit dat betrokkenen gebruik hebben gemaakt van het recht van vrij verkeer van werknemers.” 3.6 De CRvB heeft daarom de behandeling van de drie zaken geschorst om het HvJ EU te verzoeken de volgende prejudiciële vragen te beantwoorden: “1a. Moet artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, van Vo 1408/71 aldus worden uitgelegd dat de ingezetene van een lidstaat die binnen de werkingssfeer van deze verordening valt en die gedurende niet meer dan twee of drie dagen per maand op basis van een oproepcontract werkzaamheden in loondienst verricht op het grondgebied van een andere lidstaat, aldaar op die grond onderworpen is aan de socialeverzekeringswetgeving van de werkstaat? 1b. Indien vraag 1a bevestigend wordt beantwoord, geldt de onderworpenheid aan de socialeverzekeringswetgeving van de werkstaat dan zowel gedurende de dagen waarop de werkzaamheden worden verricht als gedurende de dagen waarop deze werkzaamheden niet worden verricht en, zo ja, hoe lang duurt die onderworpenheid dan voort na de laatstelijk feitelijk verrichte werkzaamheden? 2. Staat artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, juncto artikel 13, eerste lid, van Vo 1408/71 eraan in de weg dat een migrerende werknemer op wie de socialeverzekeringswetgeving van de werkstaat van toepassing is, krachtens een nationale regeling van de woonstaat in deze laatste staat als verzekerde ingevolge de AOW wordt aangemerkt? 3a. Moet het Unierecht, in het bijzonder de bepalingen inzake het vrij verkeer van werknemers en/of het vrij verkeer van unieburgers, aldus worden uitgelegd, dat het, in de omstandigheden van de onderhavige gedingen, in de weg staat aan de toepassing van een nationale bepaling als artikel 6a van de AOW en/of AKW, inhoudende dat een in Nederland wonende migrerende werknemer aldaar wordt uitgesloten van de verzekering ingevolge de AOW en/of de AKW op de grond dat hij uitsluitend onderworpen is aan de socialeverzekeringswetgeving van Duitsland, ook in de situatie waarin deze werknemer in Duitsland als “geringfügig Beschäftigte is uitgesloten van de verzekering voor de “Altersrente” en geen recht heeft op “Kindergeld”? 3b. Is voor de beantwoording van vraag 3a nog van belang dat de mogelijkheid bestond een vrijwillige verzekering ingevolge de AOW af te sluiten, dan wel dat de mogelijkheid bestond om de Svb te verzoeken om een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van Vo 1408/71 tot stand te brengen?” Uit de in 3.1 t/m 3.4 weergegeven context volgt dat de vragen 1 en 2 alleen over Giessen’s echtgenote gaan en dus alleen over de AOW (en vraag 2 alleen over de periode vóór 1989) en vraag 3 over alle drie de zaken en (dus) over zowel de AOW als de AKW. 4De conclusie van de A-G Szpunar bij het HvJ EU en de commentaren daarop 4.1. Op 10 september 2010 heeft de A-G bij het HvJ EU Szpunar geconcludeerd. Met betrekking tot de tweede en derde prejudiciële vraag kwam hij tot de volgende conclusie: “96 Artikel 13, lid 2, onder a), juncto artikel 13, lid 1, van verordening nr. 1408/71 moet in het licht van de artikelen 45 VWEU en 48 VWEU aldus worden uitgelegd dat het er niet aan in de weg staat dat de nationale wetgeving, in omstandigheden als van de hoofdgedingen, de migrerende werknemer van het nationale socialezekerheidsstelsel uitsluit, omdat hij onder de socialezekerheidswetgeving van de werkstaat valt. Indien echter die werknemer in de werkstaat geen recht heeft op kinderbijslag of op een ouderdomspensioen vanwege het feit dat de door de wettelijke regeling van de werkstaat toegekende sociale bescherming minimaal is, dient de toepassing ervan, wanneer deze teweeg is gebracht door arbeidscontracten van korte duur of geringe omvang, tijdelijk te worden opgeschort ten gunste van de wettelijke regeling van de woonstaat. Deze tijdelijke opschorting blijft beperkt tot het tijdvak waarin de wettelijke regeling van de werkstaat deze categorieën van werknemers van de essentiële takken van sociale zekerheid, anders dan de verzekering voor arbeidsongevallen, blijft uitsluiten en uitsluitend tot die andere takken. Het staat aan de nationale rechter een en ander na te gaan, gelet op de omstandigheden van de hoofdgedingen. Het feit dat de werknemer de mogelijkheid heeft gehad zich vrijwillig te verzekeren of de bevoegde autoriteit te verzoeken een overeenkomst als bedoeld in artikel 17 van verordening nr. 1408/71 tot stand te brengen is hierop niet van invloed.” 4.2. De redactie V-N 2014/54.27 tekende aan: “De tweede prejudiciële vraag betreft de vraag of, als de wetgeving van de werkstaat van toepassing is, de aanwijsregel er aan in de weg staat dat de nationale wetgeving van de woonstaat een persoon als verzekerde voor de AOW aanmerkt. Deze vraag sluit niet aan bij de Nederlandse socialezekerheidswetgeving. In deze wetgeving wordt een persoon nadrukkelijk uitgesloten van de verplichte verzekering als een in een verordening of verdrag opgenomen aanwijsregel de wetgeving van een andere staat exclusief aanwijst. Dat is vermoedelijk ook de reden waarom de A-G de vraag herformuleert en die gelijk behandelt met de derde prejudiciële vraag. Het komt ons voor dat het antwoord op de door de CRvB gestelde vraag te vinden is in het arrest HvJ EU 20 mei 2008, nr. C-352/06 (Bosmann), RSV 2008/311. Daarin beslist het hof dat art. 13 lid 2 onderdeel a van de verordening zich er niet tegen verzet dat een werknemer op wie de socialezekerheidswetgeving van de werkstaat van toepassing is, op grond van het nationale recht van de woonstaat in deze laatste staat gezinsbijslagen ontvangt. Deze situatie doet zich in casu naar onze mening niet voor omdat, anders dan de Duitse wetgeving in de zaak-Bosmann, de Nederlandse wetgeving de belanghebbenden in de desbetreffende tijdvakken nadrukkelijk uitsluit van de verplichte verzekering voor de AKW of AOW. (…). Een verrassende conclusie die de nodige vragen oproept, waarvan wij er enige noemen zonder daar verder op in te gaan. Is de belanghebbende dan in Duitsland verzekerd voor de Unfallversicherung en in Nederland verzekerd voor de overige takken van sociale zekerheid? Mag Nederland dan ook premie heffen, omdat uitkeringen ten laste van Nederland komen? Hoe verloopt de premiebetaling in Nederland? Wat zijn de essentiële takken van sociale zekerheid? Is de wetgeving van de woonstaat ook van toepassing als voor één essentiële tak bescherming in de werkstaat ontbreekt? Deze vragenreeks kan nog met andere vragen worden aangevuld. De voorgestelde oplossing lijkt niet alleen het einde van de exclusieve aanwijsregels, maar ook het einde van de mini-job voor inwoners van Nederland. Wij sluiten niet uit dat, als het HvJ EU de conclusie volgt, het verrichten van werkzaamheden in een mini-job alleen nog aantrekkelijk is voor inwoners van Duitsland. Is het dan niet logischer dat Duitsland een eventuele belemmering met betrekking tot niet-inwoners opheft? (…). Bovendien staat in de arresten in de zaak-Bosmann en de zaak-Hudzinski steeds vast dat de Duitse wetgeving prestaties (gezinsbijslagen) toekent, maar daarbij personen die op grond van de aanwijsregels van de verordening aan de wetgeving van een andere lidstaat zijn onderworpen, niet uitsluit. Deze arresten maken twee zaken duidelijk. Allereerst verplicht het gemeenschapsrecht Duitsland niet om de gezinsbijslagen toe te kennen, zie r.o. 27 van het arrest in de zaak-Bosmann. Daarnaast beslist het hof, in r.o. 28 en 32, dat de verordening er niet aan in de weg staat dat de niet-bevoegde lidstaat op grond van zijn nationale wetgeving, ongeacht of die lidstaat de woonstaat (Bosmann) of de werkstaat (Hudzinski) is, een aanvullend voordeel toekent. Anders dan de Duitse wetgeving sluit de Nederlandse socialezekerheidswetgeving de persoon op wie de wetgeving van een andere lidstaat van toepassing is, nadrukkelijk uit van de verplichte verzekering. Met F.W.M. Keunen, RSV 2008/311, menen wij dat deze arresten Nederland niet verplichten AKW en/of AOW toe te kennen als de wetgeving van de aangewezen lidstaat daar niet in voorziet. (…). Tot slot merkt de A-G op dat de mogelijkheid tot vrijwillige verzekering voor de AOW of een art. 17-overeenkomst niet van invloed is op het antwoord op de derde prejudiciële vraag. Wij hebben twijfels over de juistheid van dit nauwelijks onderbouwde standpunt. Het is duidelijk dat, volgens de vaststaande jurisprudentie, o.a. het arrest HvJ EU 17 januari 2012, nr. C-347/10, (Salemink), V-N 2012/9.16, een vrijwillige verzekering de onterechte uitsluiting van een verplichte verzekering niet kan opheffen. Die situatie doet zich hier echter niet voor, omdat de toepasselijke aanwijsregel uit titel II van de verordening niet de Nederlandse, maar de wetgeving van een andere lidstaat aanwijst. In die situatie is het mogelijk om in de woonstaat Nederland een vrijwillige verzekering voor de AOW, Anw of voor werknemersverzekeringen te sluiten, tegen een premiebetaling. Dit betekent dat [X1] en [X2] zich vrijwillig konden verzekeren tegen het AOW-gat als gevolg van het ontbreken van een recht op een wettelijk ouderdomspensioen in de aangewezen lidstaat Duitsland. Nederland doet met het aanbieden van de mogelijke vrijwillige verzekering meer dan wat de verordening voorschrijft en het resultaat van die vrijwillige verzekering wijkt niet af van wat de A-G voor ogen staat als eindresultaat. In deze specifieke situatie lijkt het ons voldoende dat de woonstaat de mogelijkheid biedt het ontbreken van de sociale bescherming in de aangewezen staat vrijwillig te verzekeren en daarvoor een premie in rekening te brengen. (…).” 4.3 Kavelaars (noot in BNB 2015/138) tekende bij deze conclusie aan: “9. (…). De A-G gaat met name in op de (…) kwestie dat iemand, ten gevolge van migratie, in een slechtere socialeverzekeringspositie terecht kan komen hetgeen de A-G niet in overeenstemming acht met het vrije personenverkeer (art. 45 VWEU). Dit brengt de A-G er in punt 90 toe aan te bevelen dat de volgens de socialezekerheidsverordeningen toepasselijke wetgeving (in casu die van de werkstaat) “… tijdelijk wordt opgeschort wanneer deze toepassing teweeg wordt gebracht door oproepcontracten van korte duur of geringe omvang en dient de wettelijke regeling van de woonstaat te worden toegepast.” Ik acht het terecht dat het Hof van Justitie deze suggestie niet heeft overgenomen: het past geheel niet in de lijn van de rechtspraak zoals we die al sinds de aanvang van de socialezekerheidsverordeningen kennen, terwijl het daarnaast tot grote uitvoeringscomplicaties zou leiden, onder andere omdat het dan de vraag wordt waar de grens komt te liggen voor het wel of niet toepassen van de toewijzingsregel. Bovendien is altijd erkend dat de verordeningen de nationale regelgevingen ongemoeid laten. En tot slot moet men zich realiseren dat bij die afweging niet alleen moet worden gelet op de uitkeringsrechten maar ook op de heffingskant (de premies). In beginsel betekent een lager uitkeringsniveau ook een lagere premielast. Op zich is wat dat betreft de rechtspraak van het Hof van Justitie zoals in deze noot besproken ook vrij ruimhartig: er worden immers wel extra uitkeringsrechten mogelijk gemaakt maar de belanghebbenden dragen in beginsel niet bij aan het socialeverzekeringssysteem van die lidstaten. Doordat ze daar niet verzekerd zijn kunnen ook geen premies worden geheven. Wel is het denkbaar dat indirect wordt bijgedragen aan de financiering van het socialeverzekeringsstelsel in de niet-verzekerde staat, namelijk indien men in die staat belastingplichtig is en het socialeverzekeringsstelsel (mede) via het belastingstelsel wordt gefinancierd. Dit doet zich in Nederland voor ten aanzien van de AKW (volledig) en de AOW (partieel). In de in onderdeel 7 besproken zaken waren betrokkenen voor hun aldaar genoten inkomsten in Duitsland belast. Het is mij echter niet bekend of in Duitsland een deel van de belastingopbrengst dient ter financiering van het socialeverzekeringsstelsel.” 4.4 Keunen (noot in RSV 2015/249) daarentegen ziet deugd in de benadering van de A-G Szpunar: “Persoonlijk zie ik nog wel wat in de benadering van AG Szpunar. Die heeft in ieder geval het voordeel dat de exclusieve werking — met uitzondering van de tak arbeidsongevallen en beroepsziekten — overeind blijft terwijl toch het negatief conflict tot een oplossing wordt gebracht. Berusten in het negatieve conflict vind ik geen optie. Een negatief conflict is eigenlijk in strijd met alles waarvoor de conflictregels bedoeld zijn. (…). Er is op gewezen dat het volgen van de benadering van de AG nogal complex en bewerkelijk zou zijn. Ik heb de indruk dat het mee zou kunnen vallen, zeker voor de volksverzekeringen. Het gaat dan immers om ʻflat rateʼ uitkeringen zodat je geen loongegevens bij buitenlandse werkgevers hoeft op te vragen en je je niet hoeft te begeven in de waardering van buitenlandse loonbestanddelen. De vraag is eerder hoe groot de groep zou gaan worden voor wie dit gaat spelen en hoe die is samengesteld. Ik zou denken dat het vooral om mensen zal gaan net als de vier [drie; PJW] mensen op wie dit arrest betrekking heeft, met andere woorden mensen met een kleine baan die alleen voor arbeidsongevallen verzekerd zijn, omdat hun salaris te laag is voor aansluiting bij de andere verzekeringstakken. Een bekend voorbeeld uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie is het arrest Warmerdam Steggerda, (HvJ 12-05-1989, 388/87, Jur. 1989 blz. 1203, RSV 1990/88). Bij dergelijke verzekeringen tegen het zogenaamde risque professionel geldt altijd een lage ondergrens. In ILO Conventie 121 geldt een verplichting dat ongeveer 90 % van de beroepsbevolking onder de dekking moet vallen. Die lage ondergrens is bewust gekozen omdat de arbeidsongevallenverzekering beoogt de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever te vervangen. Dat lukt alleen maar wanneer die ondergrens voldoende laag is. Maar hoe lager de benedengrens voor toetreding tot een arbeidsongevallen- en beroepsziekteverzekering (risque professionel) is hoe groter het gat tussen de benedengrens voor de toetreding tussen risque professionel enerzijds en risque social anderzijds wordt (onder risque social worden de ʻnormale verzekeringenʼ tegen bij voorbeeld ziekte, arbeidsongeschiktheid en ouderdom verstaan; ex premier Lubbers placht altijd als voorbeeld te geven arbeidsongeschiktheid wegens een ongeval op het sportveld). In Nederland kennen wij dit onderscheid niet. Bij de invoering van de WAO in 1967 is het onderscheid tussen risque professionel en risque social afgeschaft. Ook kennen wij geen ondergrens voor de toetreding tot de ʻgewoneʼ verzekeringen. Nederland verkeert echter in een uitzonderingspositie. De meeste landen in West- en Zuid Europa maken dit onderscheid wel. Daarbij gaat het niet alleen om landen die ILO Conventie 121 hebben geratificeerd. Ook andere landen zoals het Verenigd Koninkrijk kennen dergelijke stelsels. Het hierboven beschreven gat in de dekking van het risque social kan een reële belemmering van het vrij verkeer van werknemers die in een andere lidstaat een zogenaamd klein contract aangaan, opleveren. Het is in feite een structureel probleem, ook al betreft het, in absolute getallen gemeten, wellicht slechts een beperkte groep. Een andere bijzonderheid is dat in alle landen met een beroepsziekteverzekering logischerwijze een onbeperkte nawerking van de verzekering is voorzien. Het is de vraag of de conflictregels van titel II het meest geschikte coördinatie instrument voor de tak arbeidsongevallen en beroepsziekten zijn. Er zal eerst het nodige onderzoek moeten worden verricht om de problematiek beter in kaart te krijgen. Ik heb overigens niet de indruk dat het om heel veel gevallen zal gaan. Als voorlopige oplossing lijkt de benadering van de AG Szpunar, in tegenstelling tot die van het Hof, nog niet zo gek.” 5 De antwoorden van het Hof van Justitie EU en de commentaren daarop 5.1 Het HvJ EU heeft de kwestie samengevat in de vraag (r.o. 36) of de betrokkenen in de litigieuze tijdvakken krachtens art. 13

(2)(

1. a)Vo 1408/71 onderworpen waren aan de Duitse wetgeving en zo ja, of de exclusieve werking van deze bepaling meebrengt dat de Nederlandse wetgeving niet van toepassing is. 5.2 De eerste prejudiciële vraag, die op [X1] ’s echtgenote ziet en die lijkt in te houden dat de CRvB wil weten of het HvJ EU aanleiding ziet om terug te komen van zijn arrest Kits van Heijningen (zie 10.4 hieronder), is door het HvJ EU als volgt geherformuleerd: “39. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 13, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71 in die zin moet worden uitgelegd dat de ingezetene van een lidstaat die binnen de werkingssfeer van deze verordening valt en die gedurende enkele dagen per maand op basis van een oproepcontract werkzaamheden verricht op het grondgebied van een andere lidstaat, is onderworpen aan de wetgeving van de werkstaat, en zo ja of die onderworpenheid ook betrekking heeft op de dagen waarop geen werkzaamheden in loondienst worden verricht.” 5.3 Het HvJ EU zag geen reden terug te komen van Kits van Heijningen: hoe gering de arbeid(stijd) in de werkstaat ook, als er uitsluitend in die Staat wordt gearbeid, is in beginsel uitsluitend diens stelsel van toepassing: “46. Daar uit de in punt 44 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak blijkt dat de hoeveelheid tijd die aan de uitoefening van werkzaamheden in loondienst wordt besteed, niet relevant is bij de bepaling of verordening nr. 1408/71 op de betrokkene van toepassing is, dient te worden geoordeeld dat een persoon die twee of drie dagen per maand werkt en voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, onder a), juncto artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/71, te weten dat op hem als werknemer de wetgeving van een of meer lidstaten van toepassing is en dat hij onderdaan van een der lidstaten is, binnen de werkingssfeer van deze verordening valt. Krachtens artikel 13, lid 2, onder a), van die verordening is op die persoon de wetgeving van toepassing van de lidstaat op het grondgebied waarvan hij zijn werkzaamheden in loondienst uitoefent. (…). 52. (…). In dit verband blijkt uit de aan het Hof overgelegde stukken dat de arbeidsverhouding tussen de echtgenote van [X1] en haar werkgever, zonder onderbreking, vijf jaar heeft geduurd. Derhalve was zij ingevolge artikel 13, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71 gedurende die periode onderworpen aan de wetgeving van de werkstaat, in casu de Duitse wetgeving. 53. Bijgevolg dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 13, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71 in die zin moet worden uitgelegd dat de ingezetene van een lidstaat die binnen de werkingssfeer van deze verordening valt en enkele dagen per maand op het grondgebied van een andere lidstaat werkt op basis van een oproepcontract, zowel gedurende de dagen waarop hij werkzaamheden in loondienst verricht als gedurende de dagen waarop hij dat niet doet, is onderworpen aan de wetgeving van de werkstaat.” 5.4 Het HvJ EU heeft de tweede prejudiciële vraag, die eveneens op [X1] ’s echtgenote zag, als volgt geherformuleerd: “54. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 13, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71, juncto lid 1 van dit artikel, in die zin moet worden uitgelegd dat het zich in omstandigheden als die van de hoofdgedingen ertegen verzet dat een migrerende werknemer, op wie de wetgeving van de werkstaat van toepassing is, krachtens de wettelijke regeling van de woonstaat uitkeringen van het ouderdomspensioenstelsel of kinderbijslag ontvangt in de woonstaat.” 5.5 Het HvJ EU heeft daarbij het relevante nationale recht als volgt opgevat, kennelijk op basis van de boven (3.5) geciteerde r.o. 10.8 van de verwijzingsuitspraak van de CRvB: “55. Deze vraag ziet op de bijzondere omstandigheden van de hoofdgedingen, waarin de toepassing van de wetgeving van de werkstaat niet heeft geleid tot aansluiting van de betrokkenen bij het socialezekerheidsstelsel van die staat voor de kinderbijslag en het ouderdomspensioen. 56. Hoewel de wetgeving van de woonstaat die in de hoofdgedingen aan de orde is, krachtens de uitsluitingsclausule van artikel 6a, onder b), van de AKW en van de AOW uitsluit dat een migrerende werknemer, zoals de belanghebbenden in de hoofdgedingen, is aangesloten bij het ouderdomspensioenstelsel van die staat, zet de verwijzende rechter uiteen dat indien het antwoord op de tweede vraag ontkennend luidt, hij deze uitsluitingsclausule buiten toepassing dient te laten en de in het BUB 1989 en het BUB 1999 vervatte hardheidsclausule moet toepassen teneinde tegemoet te komen aan onbillijkheden van overwegende aard, die uit de verzekeringsplicht of de uitsluiting daarvan kunnen voortvloeien.” Hier stuiten wij helaas op een samengesteld misverstand, waardoor de zaken hier uit de rails beginnen te lopen. Enerzijds heeft de CRvB niet ‘uiteengezet’ wat het HvJ EU meent dat hij zou hebben uiteengezet, waardoor r.o. 56 van het HvJ EU mijns inziens op wenslezen neerkomt: de CRvB heeft in zijn r.o. 10.8 slechts gewezen op een ‘bevoegdheid’ (van de Svb, niet van de rechter) en gesuggereerd dat er ‘mogelijk’ een weg via die bestuurlijke hardheidsclausules bestaat om de belanghebbenden aan uitkeringsrechten te helpen (“… kan naar het inzicht van de Raad mogelijk ook ten aanzien van betrokkenen ertoe leiden dat de Svb zich ervan zal moeten vergewissen of [toepassing van art. 10 KB 164 of art. 12 KB 746] leidt tot een onbillijkheid ….”) indien het EU-recht daartoe zou nopen. Maar dan moet het EU-recht daartoe dus wel nopen. Of dat zo is, zegt het HvJ EU niet, hoewel de CRvB daar uitdrukkelijk naar heeft gevraagd (prejudiciële vraag 3). Het HvJ leest ’s Raads r.o. 10.8 ten onrechte aldus dat de Nederlandse wet hoe dan ook tot AOW/AKW-rechten voor de betrokkenen leidt als de exclusieve aanwijzing van het Duitse stelsel door art. 13 Vo. 1408/71 zich niet verzet tegen (aanvullende) verzekering (althans uitkeringsrechten) in de woonstaat voor zover Duitsland niet uitkeert. Anderzijds ligt deze uitleg van het nationale recht (waartoe niet het HvJ EU, maar uitsluitend de nationale rechter bevoegd
2. is)niet alleen aan het wenslezen door het HvJ, maar ook aan de suggestie van de CRvB in diens r.o. 10.8 dat de Svb reeds onder nationaal recht verplicht zou zijn de hardheidsclausules ten gunste van elke belanghebbenden toe te passen indien het HvJ antwoordt dat art. 13 Vo. 1408/71 niet in de weg staat aan niet-cumulerende Nederlandse uitkeringen. Naar alleen nationaal recht beoordeeld is de Svb daartoe mijns inziens echter niet verplicht en zelfs niet bevoegd (zie 11.19 hieronder): daar is een EU-rechtelijke verplichting voor nodig. De vraag of die EU-rechtelijke verplichting bestaat (’s Raads prejudiciële vraag 3), heeft het HvJ echter kennelijk wensen te vermijden, want het kan het Hof moeilijk ontgaan zijn (
3. i)dat ’s Raads r.o. 10.8 de aanloop is naar die vraag 3 en niet naar vraag 2, die immers alleen over [X1] gaat en alleen over de periode vóór 1 juli 1989, en (
4. ii)dat ’s Raads r.o. 10.8 expliciet verwijst naar “het feit dat betrokkenen gebruik hebben gemaakt van het recht van vrij verkeer van werknemers.” 5.6 Bij de beantwoording van de door hem aldus op verkeerde nationaalrechtelijke basis geherinterpreteerde tweede vraag wijst het HvJ EU op zijn arresten Bosmann en Hudzinski en Wawrzyniak waarin hij reeds uitzonderingen op het éénstaatbeginsel van de Verordening heeft aanvaard: “58. (…) dient in herinnering te worden gebracht dat het Hof in de arresten Bosmann (C-352/06, EU:C:2008:290) en Hudzinski en Wawrzyniak (C-611/10 en C-612/10, EU:C:2012:339) reeds uitzonderingen heeft aanvaard op het beginsel dat de socialezekerheidswetgeving van slechts één lidstaat van toepassing is, en heeft erkend dat een lidstaat die krachtens de bepalingen van titel II van verordening nr. 1408/71 niet bevoegd is, onder bepaalde voorwaarden overeenkomstig zijn nationale recht aan een migrerende werknemer gezinsbijslagen mag toekennen. 59. Zo heeft het Hof in het arrest Bosmann (C-352/06, EU:C:2008:290), in een context waarin er, niettegenstaande de gelijktijdige toepassing van de wetgeving van twee lidstaten, geen sprake was van cumulatie van gezinsbijslagen van dezelfde aard, vastgesteld dat al verplicht het Unierecht de bevoegde instanties van de woonstaat niet om Bosmann de betrokken gezinsbijslag toe te kennen, de mogelijkheid om deze toe te kennen evenwel niet kon worden uitgesloten indien deze persoon recht kon hebben op die bijslagen op grond van het enkele feit zij in die lidstaat woonde (zie in die zin arrest Bosmann, C-352/06, EU:C:2008:290, punten 25, 27 en 28). 60. In het bijzonder overwoog het Hof in punt 31 van het arrest Bosmann (C-352/06, EU:C:2008:290) dat in omstandigheden als die in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, de woonstaat niet de bevoegdheid kan worden ontzegd kinderbijslag toe te kennen aan degenen die op zijn grondgebied wonen. Hoewel krachtens artikel 13, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71 op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, immers de wetgeving van die staat van toepassing is, zelfs indien hij op het grondgebied van een andere lidstaat woont, neemt dit niet weg dat deze verordening er niet toe strekt de woonstaat te beletten deze persoon krachtens zijn wetgeving kinderbijslag toe te kennen. 61. Een analoge uitzondering op het in artikel 13, lid 1, van verordening nr. 1408/71 vervatte beginsel dat de socialezekerheidswetgeving van slechts één lidstaat van toepassing is, werd aanvaard in het arrest Hudzinski en Wawrzyniak (C-611/10 en C-612/10, EU:C:2012:339), waarin het Hof erkende dat de lidstaat die niet bevoegd was krachtens de bepalingen van titel II van die verordening, maar op het grondgebied waarvan de migrerende werknemer tijdelijk werk heeft verricht en alwaar hij onbeperkt belastingplichtig was voor de inkomstenbelasting, kinderbijslag mag toekennen die bovenop de in de woonstaat uitbetaalde kinderbijslag komt.” De belangrijkste overweging lijkt mij (r.o. 59) dat “het Unierecht” (dus inclusief het vrije werknemersverkeer) de niet-bevoegde woonstaat Nederland dus niet verplicht tot het toekennen van de betrokken uitkeringen. 5.7 Ter zake van de kinderbijslag die [X3] wenst, overwoog het HvJ EU vervolgens: “62. Wat in de eerste plaats de gezinsbijslagen en de situatie van Franzen betreft, moet worden vastgesteld, ten eerste, dat de Nederlandse wettelijke regeling die in de hoofdgedingen aan de orde is, net als de Duitse wetgeving in omstandigheden als die van Bosmann, het recht op een gezinsbijslag niet afhankelijk stelt van voorwaarden inzake werkzaamheden in loondienst of inzake verzekering. Het enkele feit woonachtig te zijn in Nederland volstaat aldus voor het recht op de gezinsbijslagen, onverminderd [bedoeld is: ‘afgezien van’; zie de voetnoten 17 t/m 20 hieronder; PJW] de uitsluitingsclausule van artikel 6a, onder b), van de AKW en van de AOW, die ertoe strekt uitvoering te geven aan het beginsel dat slechts één wetgeving van toepassing is. Ten tweede heeft Franzen, niettegenstaande de formele toepasselijkheid van de wetgeving van de werkstaat, geen recht gehad op de betrokken sociale prestaties vanwege het beperkte aantal arbeidsuren en de geringe inkomsten uit de werkzaamheden in loondienst die zij op het grondgebied van die staat heeft verricht. Net als in de zaak waarin het arrest Bosmann (C-352/06, EU:C:2008:290) is gewezen, is er in de omstandigheden van de zaak van Franzen dus geen sprake van cumulatie van gezinsbijslagen van dezelfde aard voor een zelfde verzekeringstijdvak.” Het Hof gaat er dus van uit dat [X3] een Bosmann-geval is. Dat is mijns inziens niet zo. Anders dan het Duitse recht in de zaak Bosmann, waarin kaal inwonerschap kennelijk voldoende was voor uitkeringsrecht, zonderde het Nederlandse recht [X3] in de gedingperioden juist expliciet uit van aansluiting bij het Nederlandse stelsel, geheel onafhankelijk van het éénstaatbeginsel van de Verordening, nl. in art. 10 KB 164 en art. 12 KB 746 (zie 8.13-8.14 en 8.18 hieronder). 5.8 Ter zake van de AOW-verzekering van [X1] ’s echtgenote en [X2] overwoog het HvJ EU vervolgens: “63. Wat in de tweede plaats het ouderdomspensioen en de partnertoeslag betreft waarop de gedingen betreffende [X2] en [X1] betrekking hebben, zijn de materiële voorwaarden ter verkrijging van die prestaties overeenkomstig de wettelijke regeling van de woonstaat vervuld en leidt de toekenning van deze prestaties in geval van gelijktijdige toepassing van de wetgeving van de woonstaat en van die van de werkstaat niet tot cumulatie van prestaties van dezelfde aard voor een zelfde tijdvak. 64. Ter terechtzitting voor het Hof is immers gesteld dat de verblijfsvoorwaarde volstaat om aangesloten te zijn bij het Nederlandse wettelijke stelsel van pensioenverzekering, zelfs indien de betrokkene een bepaalde periode geen werkzaamheden heeft verricht. In de hoofdgedingen waren de belanghebbenden in Nederland niet langer verzekerd omdat zij op het Duitse grondgebied als oproepkracht werkten, zonder dat zij in Duitsland aangesloten zijn geweest bij het ouderdomspensioenstelsel, vanwege de geringe omvang van hun inkomsten.” Misschien is dit inderdaad ter terechtzitting voor het Hof gesteld, maar dat had dan weersproken moeten worden, want het is vanaf 1 juli 1989 onjuist. Vanaf 1 juli 1989 gelden de genoemde art. 10 KB 164 en art. 12 KB 746 (zie daarover nader 8.13-8.14 en 8.18 hieronder), die [X2] en [X1] ’s echtgenote expliciet uitzonderen van aansluiting bij het Nederlandse stelsel, geheel onafhankelijk van het éénstaatbeginsel van de Verordening. Alleen in de periode vóór die datum (die alleen voor [X1] ’s echtgenote relevant is; niet voor [X2] of [X3] ) – dus toen het oude KB 557 nog gold - werden buitenslands werkende inwoners nog niet in alle gevallen uitgesloten en lijkt [X1] ’s echtgenote inderdaad een Bosmann-geval geweest te zijn (zie nader 10.6 hieronder), maar ook voor die periode rijst het premieplichtprobleem (zie nader 11.12 en 11.15 hieronder). Hoe dan ook gaat het HvJ EU niet over de uitleg van Nederlands recht, maar u. ’s Hofs onjuiste veronderstellingen over de inhoud van Nederlands recht moeten door de Nederlandse rechter rechtgezet worden als die onjuiste veronderstellingen het prejudiciële (niet-)antwoord beïnvloed hebben en dat is in casu evident het geval: het Hof heeft ten onrechte vraag 3 niet beantwoord. 5.9 Het HvJ EU beantwoordde de tweede prejudiciële vraag na deze ontwporing alsof het (wél) om Bosmann-gevallen zou gaan: “65. Bijgevolg moet worden vastgesteld, naar analogie met het arrest Bosmann (C-352/06, EU:C:2008:290), dat artikel 13, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71, gelezen in het licht van artikel 13, lid 1, van deze verordening, zich in omstandigheden als die van de hoofdgedingen er niet tegen verzet dat een migrerende werknemer op wie de socialeverzekeringswetgeving van de werkstaat van toepassing is, die voldoet aan de materiële voorwaarden voor toekenning van dergelijke prestaties ingevolge de wettelijke regeling van zijn woonstaat en wiens situatie niet leidt tot cumulatie van prestaties van dezelfde aard voor dezelfde periode, gezinsbijslagen of ouderdomsuitkeringen ontvangt in laatstbedoelde lidstaat. 66. Uit het voorgaande volgt dat op de tweede vraag dient te worden geantwoord dat artikel 13, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71, juncto lid 1 van dat artikel, in die zin moet worden uitgelegd dat het zich er in omstandigheden als die van de hoofdgedingen niet tegen verzet dat een migrerende werknemer op wie de wetgeving van de werkstaat van toepassing is, krachtens een nationale wettelijke regeling van de woonstaat uitkeringen van het ouderdomspensioenstelsel en kinderbijslag van laatstbedoelde lidstaat ontvangt.” Maar het uitgangspunt van dit antwoord, nl. dat de belanghebbenden voldoen “aan de materiële voorwaarden voor toekenning van dergelijke prestaties ingevolge de wettelijke regeling van [de] woonstaat” is dus onjuist, behalve voor een korte periode (tot 1 juli 1989) voor [X1] ’s echtgenote. 5.10 Daardoor is voor alle drie de zaken cruciaal het antwoord op de derde prejudiciële vraag van de CRvB: de vraag of het EU-recht Nederland verplicht de gevolgen van de Duitse soevereine keuze voor niet-verzekering op te heffen, dus om een dispariteit op te heffen, zonder daarvoor de premies te kunnen heffen die in vergelijkbare niet-grensoverschrijdende gevallen wél geheven zouden zijn. Op grond van zijn onjuiste lezing van het nationale recht heeft het HvJ die cruciale vraag echter niet beantwoord: “67 Gelet op het antwoord op de tweede vraag, en met name op het feit dat de verwijzende rechter voornemens is, zoals blijkt uit punt 56 van het onderhavige arrest, de uitsluitingsclausule buiten toepassing te laten indien de tweede vraag ontkennend wordt beantwoord, hoeft de derde vraag niet te worden beantwoord.” 5.11 Kavelaars (noot in BNB 2015/138) meent dat uit Franzen e.a. volgt dat art. 6a(
5. b)AOW/AKW (uitsluiting van personen die volgens Vo. 1408/71 onder het stelsel van een andere lidstaat vallen) niet mag worden toegepast op gevallen zoals die van de belanghebbenden en dat Nederland daarom nu in dergelijke gevallen achterblijvende buitenlandse sociale zekerheid moet suppleren tot het Nederlandse niveau: “5. (…). (…), de EU-regelgever heeft zich met de totstandbrenging van de socialezekerheids-verordeningen gerealiseerd dat ten gevolge van migratie iemand in een slechtere positie kan komen te verkeren dan zonder migratie. Hij erkent – net als ten aanzien van de fiscale regelgeving – dispariteiten. Dit ligt, (…), besloten in het coördinerende karakter en de omstandigheid dat in zoverre geen regels zijn opgenomen die een achteruitgang in rechten voorkomen. Daarmee bestaat dus wel een spanning tussen het primaire en het secundaire recht. Die spanning speelt in het onderhavige arrest en enkele eerder gewezen arresten een rol. (…). 6. (…). De vraag is (…) of Bosmann indien ze voldoet aan de voorwaarden voor kinderbijslag in Duitsland daarop recht heeft, ook indien ze krachtens de van toepassing zijnde Verordening 1408/71 verzekerd is in een andere lidstaat. Het Hof van Justitie antwoordt daarop dat de exclusieve toewijzingsregel er niet aan in de weg staat dat men kinderbijslag kan ontvangen uit de niet-verzekeringsstaat. Dat is sympathiek, maar levert strikt genomen geen afdwingbaar recht op en daar was het Bosmann uiteraard om te doen. 7. Het verbaast mede daarom niet dat de problematiek opnieuw aan de orde is gesteld. Dit is gebeurd in de gevoegde zaken Hudzinski en Wawrzyniak (HvJ EU 12 juni 2012, C-611/10 en C-612/10, V-N 2012/32.26.12). (…) is onder andere van belang dat belanghebbenden in hun woonstaat ten gevolge van hun buitenlandse werkzaamheden geen rechten hebben verloren, hetgeen ook voor de hand liggend is nu de verzekeringsplicht aldaar is gecontinueerd. De vraag (…) is of er ten gevolge van de migratie extra rechten kunnen ontstaan. (…) De eindconclusie is dat indien aan de voorwaarden voor een uitkering in die niet-verzekerde staat wordt voldaan, de verordening niet aan dat recht in de weg staat. Hoewel de formulering in het arrest Hudzinski en Wawrzyniak niet geheel eenduidig is lijkt het erop dat het Hof van Justitie hier een afdwingbaar recht formuleert. Het Hof van Justitie oordeelt verder tevens expliciet dat niet relevant is dat (….) de rechten in de verzekerde staat niet zijn verminderd. Vervolgens komt wel de vraag in beeld of andere bepalingen in Verordening 1408/71 het aldus ontstane dubbele recht op uitkeringen blokkeren. Ik werk dat niet uit maar beperk me tot de weergave van het oordeel van het Hof van Justitie. De niet-verzekerde staat mag het recht op de uitkering niet weigeren op basis van het argument dat de gerechtigde in de verzekerde staat recht op een dergelijke uitkering heeft, maar bij de hoogte van het toe te kennen recht mag wel rekening worden gehouden met het in de verzekerde staat uitgekeerde recht door dat in mindering te brengen. Kortom, de niet-verzekerde staat behoeft alleen te suppleren. (…). 8 (…). Waar het in deze zaken [Franzen e.a.; PJW] uiteraard vooral om gaat is of de in de onderdelen 6 en 7 besproken rechtspraak ook in deze gevallen uitkomst biedt. Daarbij is in elk geval nieuw dat het niet alleen om kinderbijslag gaat, maar ook om het recht op ouderdomspensioen (AOW). Het Hof van Justitie sluit aan bij de benaderingen zoals hij heeft uiteengezet in de in de onderdelen 6 en 7 besproken arresten en voegt daar wat betreft de motivering vrijwel geen nieuwe elementen aan toe. Eén onderdeel is echter wel relevant omdat dit in de eerdere rechtspraak niet of nauwelijks een rol lijkt te spelen en juist voor het Nederlandse stelsel zeer essentieel is. Dit betreft het punt dat de door het Hof van Justitie gehanteerde benadering met name geldt voor sociale verzekeringen waarbij de verzekeringsplicht en meer bijzonder het uitkeringsrecht niet afhankelijk is van werkzaamheden (r.o. 62). Dit betreft dus typisch regelingen als de volksverzekeringen en niet werknemersverzekeringen of – zoals vaak in het buitenland – zelfstandigenverzekeringen. Het gaat dus meer algemeen om ‘woonplaatsverzekeringen’ dat wil zeggen sociale verzekeringen die met name zijn gerelateerd aan de woonplaats. (…). Tot slot overweegt het Hof van Justitie evenals (…) bij de in onderdeel 7 besproken arresten dat wel eventuele cumulatie dient te worden voorkomen (r.o. 65). Het recht ontleend aan de wetgeving van de niet-verzekeringsstaat blijft dus beperkt tot een suppletie tot het niveau van de rechten conform de wetgeving van die staat. Evenals in de in onderdeel 7 vermelde arresten kent ook Nederland in art. 6a onderdeel b AOW/AKW een uitsluitingsclausule die inhoudt dat indien men in een andere staat krachtens een internationale regeling verzekerd is, men niet in Nederland is verzekerd (de nationale exclusiviteitsbepaling). Uit het arrest Franzen c.s. blijkt dus dat deze bepaling in zoverre onverbindend is dat die in elk geval niet mag worden toegepast op gevallen als de onderhavige. In die gevallen moet het een ‘voor zover’-bepaling zijn. Het komt mij voor dat de wetgever hier dus een wetswijziging moet doorvoeren.” 5.12 Keunen (noot in RSV 2015/249) bekritiseerde zowel de CRvB als het HvJ EU: “Ik heb enige bedenkingen zowel tegen de inhoud van de verwijzingsuitspraak als tegen enkele cruciale overwegingen in het arrest. Aan de andere kant besef ik ook wel dat een rechter soms wat moet. We hebben hier immers te maken met een onvervalst negatief conflict. (…). Zoals ik in mijn annotatie onder het arrest Bosmann (RSV 2008/311, punt 6) al heb aangegeven, zijn er ingezetenenstelsels en ingezetenenstelsels. Er zijn ingezetenenstelsels met verzekering, zoals de AOW/Anw en de AKW (deze laatste wet in ieder geval voor de fiscalisering per 1 januari 1989) en ingezetenenstelsels zonder verzekering, zoals de Duitse en Deense stelsels voor gezinsbijslagen. Er werden echter in de AKW geen eisen gesteld aan de duur van de verzekering en de hoogte van de uitkering was, net als in de AWW/Anw, onafhankelijk van de verzekeringsduur. De verzekering voor de AOW/Anw en voor de AKW is een verzekering van rechtswege die niet afhankelijk is van voorafgaande premiebetaling. Dit is verder niet uitzonderlijk want in de werknemersverzekeringen is dit niet anders. Ook vele buitenlandse stelsels kennen een dergelijk systeem. Er bestaat voor de AOW en er bestond tot 1 januari 1989 voor de AKW echter wel degelijk een verplichting tot premiebetaling (art. 6 wet financiering Volksverzekeringen, thans art. 6 Wet financiering sociale zekerheid). Hoe staat het nu met het verzekeringskarakter van de AKW na 1 januari 1989? Dit is in casu van belang omdat de tijdvakken waarover mevrouw Franzen kinderbijslag claimt na 1 januari 1989 liggen. (…). Ik zal dus bij de bespreking van het arrest als uitgangspunt nemen dat de AKW sinds 1 januari 1989 het verzekeringskarakter verloren heeft. Meer in het algemeen moet worden opgemerkt dat de verwijzende rechter wel erg weinig informatie en uitleg over de Nederlandse volksverzekeringen verschaft. Ik vraag mij of het Hof op dit punt wel voldoende voorgelicht is. Voorts begrijp ik niet goed waarom de CRvB wel een prejudiciële vraag stelt over het arrest Kits van Heijningen en niet over het arrest Kromhout. Mij dunkt dat het arrest Kits van Heijningen wel voldoende uitgekristalliseerd is, terwijl anderzijds de overwegingen van de verwijzende rechter inzake het arrest Kromhout mij weinig aannemelijk voorkomen. Ik vind de verwijzingsuitspraak op dit punt weinig evenwichtig. (…). (…) acht het Hof het niet nodig de derde prejudiciële vraag te beantwoorden omdat (…) de CRvB zich op het standpunt zou hebben gesteld dat indien het Hof de tweede prejudiciële vraag ontkennend zou beantwoorden, de Raad van zijn discretionaire bevoegdheid gebruik zou maken de uitsluitingsclausule van art. 6a onder b AOW en AKW buiten toepassing te laten. Beantwoording van de derde vraag zou daarmee overbodig zijn geworden. De Raad heeft dit echter helemaal niet gezegd en zou dit ook niet hebben mogen of kunnen zeggen. De discretionaire bevoegdheid in art. 25 van KB 164 resp. art. 24 KB 746 komt uiteraard niet toe aan de CRvB maar aan het bestuursorgaan, in casu de SVB. De CRvB kan (…) slechts marginaal toetsen. Dit is dus een kennelijke vergissing. Daarnaast heeft het Hof over het hoofd gezien dat de tweede prejudiciële vraag alleen betrekking heeft op [G] en dan nog alleen over de periode tot 1 januari 1989. Over de periode daarna is dus, vanwege het niet beantwoorden van de derde prejudiciële vraag geen uitspraak gedaan. Hetzelfde geldt voor [X1] en [X3] . Een ongeluk komt zelden alleen. Vervolgens is namelijk in r.o. 62 van het arrest een ernstige vertaalfout geslopen. Daarin lees ik ʻonverminderd de uitsluitingsclausule van artikel 6a sub b AOW resp. AKWʼ… Volgens mij betekent dit dat die uitsluitingsclausule onverlet zou blijven en dus zou mogen worden toegepast. Dat kan natuurlijk helemaal niet de bedoeling van het Hof zijn geweest (…). Raadpleging van de Engelse, Franse, Duitse en Italiaanse taalversie helpt de lezer al snel uit de droom. Het Hof bedoelt inderdaad dat de uitsluitingsclausule niet mag worden toegepast.” De vertaling (vermoedelijk uit het Frans, hoewel de procestaal uiteraard het Nederlands was) is inderdaad onjuist, maar ik leid uit de andere taalversies (zie mijn voetnoten 17 t/m 20) niet af ‘dat de uitsluitingsclausule niet mag worden toegepast’, maar slechts dat het Hof begrijpt dat afgezien van die clausule, inwonerschap volstaat voor het recht op gezinsbijslagen. Verder verbaast mij dat de auteur in de zaken van de belanghebbenden ‘een onvervalst negatief conflict’ ziet. Een negatief jurisdictieconflict lijkt mij niet aan de orde. Het Duitse stelsel wqs immers volledig op de belanghebbenden van toepassing in exact dezelfde mate waarin het op Duits ingezetenen met een vergelijkbare baan van toepassing was. Dat dat stelsel slechts minimale sociale zekerheid opleverde, kan mijns inziens niet geweten worden aan een niet-bestaand jurisdictie-vacuüm, maar slechts aan Duitsland’s soevereine keuze om zijn wel degelijk vigerende jurisdictie aldus te gebruiken dat voor geringfügig Beschäftigten, ook de Duitse, slechts minimale sociale zekerheid geboden wordt; een keuze die Duitsland onder zowel de Verordening als het vrije werknemersverkeer vrij staat. 5.13 Ook inhoudelijk heeft Keunen kritisch commentaar: “Nu heeft het Hof in de arresten Bosmann en Hudzinski gezegd dat art. 13, lid 2 van Vo 1408/71 niet beoogt de niet bevoegde lidstaten te verplichten uitkering toe te kennen maar dat de mogelijkheid daartoe niet mag worden uitgesloten. Het is een optie, geen verplichting. Je kan echter art. 6a onder b AKW niet gebruiken als weigeringsgrond want de tekst van die bepaling is gebaseerd op een volgens het arrest Bosmann onjuiste interpretatie van art. 13, lid 1 van Vo 1408/71. De niet bevoegde lidstaat hoeft alleen uit te keren wanneer dat volgens zijn recht echt kan. De niet bevoegde lidstaat mag weigeren wanneer daarvoor in zijn wetgeving een weigeringsgrond voorhanden is. Naar mijn mening is er een weigeringsgrond, namelijk de bepaling in de van toepassing zijnde versie van het BUB waarin iemand wordt uitgesloten van de Nederlandse volksverzekeringen wanneer hij in een ander land werkzaam is. In dit geval is dit art. 12 van BUB 1999 (KB 746). Dergelijke bepalingen — overigens met wisselende modaliteiten- staan al decennia lang (sinds 1959) in de diverse BUBS en staan los van art. 6, lid 1 onder b AKW. Er kan dus nationaal recht worden toegepast en dat betekent dat de SVB bevoegd is de hardheidsclausule toe te passen. Het gebruiken of niet gebruiken van de hardheidsclausule kan door de CRvB marginaal worden getoetst. Een beslissing van de SVB om de hardheidsclausule niet toe te passen zal, gelet op het negatieve conflict, die marginale toetsing vermoedelijk niet overleven. (…). [G] was, (…), niet verzekerd omdat zij vanwege haar lage verdiensten in Duitsland voor vrijwel alle takken uitgesloten was. Art. 6a, lid 1 onder b AOW, dat met terugwerkende kracht tot 1 januari 1989 in werking was getreden, gold tot die datum voor haar evenmin. Ze was dus, uitsluitend naar nationaal recht beoordeeld, Nederlands verzekerd. De tweede vraag van de verwijzende rechter was erop gericht na te gaan of art. 13 lid 2, juncto lid 1 van Vo 1408/71 er aan in de weg stonden om haar als verzekerde aan te merken (exclusieve werking). Het Hof beantwoordt de tweede prejudiciële vraag alsof die ook betrekking had op [X1] , [X2] en [G] na 1 januari 1989. Bovendien beantwoordt het Hof niet de wel gestelde vraag of het Unierecht in de weg staat aan het aannemen van verzekering in de niet bevoegde lidstaat maar de niet gestelde vraag of het Unierecht in de weg staat aan het verlenen van uitkering door de niet bevoegde lidstaat. Op deze wijze worden de tweede en de derde prejudiciële vraag dan door elkaar gehusseld, zodat er eigenlijk op geen enkele van de gestelde vragen een antwoord komt. (…). Uiteindelijk lijkt het mij het meest aangewezen dat opnieuw vragen aan het Hof van Justitie EU worden voorgelegd. Op basis van de tekst van het arrest lijkt het mij uitgesloten tot een verantwoorde einduitspraak te komen.” 5.14 De redactie van V-N 2015/23.13 merkt bij Franzen e.a. op: “In de aantekening bij de conclusie van A-G HvJ EU Szpunar, V-N 2014/54.27, gaan wij uitvoerig in op de Duitse mini-job en het door de A-G HvJ EU voorgestelde antwoord op de prejudiciële vragen. Daarbij roept in het bijzonder het standpunt van de A-G HvJ EU, dat in dit geval het ontbreken van een recht op AKW-uitkeringen en de korting op de AOW-uitkeringen, noch in overeenstemming is met het doel van de verordening (EEG) nr. 1408/71 (hierna: verordening), noch met de artikelen 45 en 48 VWEU en de door hem voorgestelde oplossing om de toepassing de Duitse wetgeving tijdelijk op te schorten, de nodige vragen op. (…) (…). In lijn met [zijn] jurisprudentie beslist het HvJ EU dat de aanwijsregels uit de verordening zich er niet tegen verzetten dat, als deze personen voldoen aan de materiële voorwaarden voor toekenning van dergelijke prestaties volgens de Nederlandse wetgeving en dat niet leidt tot cumulatie van prestaties van dezelfde aard en voor dezelfde periode, zij gezinsbijslagen of ouderdomsuitkeringen ontvangen uit de woonstaat Nederland. Kortom de woonstaat mag prestaties toekennen, maar moet dat niet. (…). Anders dan in de Duitse wetgeving, die in geschil was in de zaken Bosmann, Hudzinski en Wawrzyniak, sluit de Nederlandse wetgeving inwoners die uitsluitend buiten Nederland werken nadrukkelijk uit van de verplichte verzekering voor de volksverzekeringen. Dit is geregeld in art. 6a onderdeel b AOW en AKW en art. 12 BUB 1999. De vraag of deze uitsluiting in strijd is met het Unierecht en de mogelijkheid van vrijwillige AOW verzekering, de derde prejudiciële vraag heeft het HvJ EU niet behandeld. De oorzaak daarvan ligt in overweging 56 van het arrest. Die overweging lijkt het standpunt van de CRvB, opgenomen in de uitspraak waarin de prejudiciële vragen worden gesteld, onjuist weer te geven. Kennelijk leest het HvJ EU in deze uitspraak dat bij een ontkennend antwoord van de tweede vraag de CRvB art. 6a AOW en AKW buiten toepassing zal laten en de hardheidsclausule moet toepassen. Een dergelijke lezing volgt naar onze mening niet uit overweging 10.8 van de uitspraak CRvB. (…). Wij lezen hierin dat de hardheidsclausule eerst in beeld komt voor zover art. 6a van de AOW en AKW op basis van het Unierecht buiten toepassing moeten blijven. Bovendien is, zoals de CRvB terecht opmerkt, de toepassing van de hardheidsclausule voorbehouden aan de SVB. Verder maakt overweging 10.8 onderdeel uit van de overwegingen die voorafgaan aan de derde prejudiciële vraag. In die vraag is niet opgenomen dat beantwoording slechts aan de orde komt bij een ontkennend antwoord op de tweede vraag. Wij menen daarom dat het HvJ EU ten onrechte geen antwoord geeft op de derde vraag. Daardoor komt het HvJ EU evenmin toe aan de bespreking van de door de A-G HvJ EU voorgestelde oplossing. Over die oplossing merkten wij in de aantekening bij de conclusie van de A-G HvJ EU op dat die niet alleen het einde lijkt in te luiden van de exclusieve aanwijsregels, maar ook het einde van de mini-job voor inwoners van Nederland. Wij (…) sluiten niet uit dat de derde vraag opnieuw wordt gesteld aan het HvJ EU. (…).” 5.15 Ook Van der Mei (noot in USZ 2015/210) meent dat ’s Hofs arrest niet brengt wat de CRvB had gevraagd: “De tweede vraag vloeide in wezen voort uit de arresten van het HvJ in de zaken Bosmann (zaak C-352/06, ECLI:EU:C:2008:290) en Hudzinski en Wawrzyniak (HvJ EU 12 juni 2012, zaken C-611/10 en C-612/10, ECLI:EU:C:2012:339). In deze zaken heeft het HvJ uitzonderingen aanvaard op de single state rule en heeft het erkend dat een lidstaat die niet de bevoegde is onder bepaalde voorwaarden (desalniettemin) gezinsbijslagen mag toekennen. Kort gezegd, de exclusieve werking van de lex loci laboris ontneemt een niet-bevoegde staat niet de bevoegdheid gezinsbijslagen toe te kennen aan elders werkenden die op het nationaal grondgebied woonachtig zijn of aan personen die op basis van de nationale belastingwetgeving onbeperkt belastingplichtig zijn. Deze rechtspraak leek echter niet van toepassing in de zaken van [X3] , [X1] en [X2] . De in Bosmann en Hudzinski erkende uitzondering leek beperkt te zijn tot situaties waarin betrokken personen op basis van het nationaal recht van de niet-bevoegde staat daadwerkelijk recht hebben op socialezekerheidsuitkeringen. Dat is niet het geval voor de AOW (art. 6a) en AKW (art. 6a), die personen die op grond van (onder andere) Verordening nr. 1408/71/EEG onderworpen zijn aan de wetgeving van een andere (lid)staat van verzekering, uitsluit. In zijn conclusie in Franzen e.a. stelde A-G Szpunar dat Bosmann en Hudzinski inderdaad niet van toepassing waren. Hij concludeerde dat [X3] , [X1] en [X2] als gevolg van de exclusieve werking van de lex loci laboris, en enkel en alleen omdat zij gebruik hebben gemaakt van hun recht op vrij verkeer, in Nederland socialezekerheidsrechten verloren zonder dat daar ‘nieuwe’ rechten in Duitsland tegenover stonden. De A-G achtte dit “betreurenswaardig” en “onaanvaardbaar”. Om dit probleem op te lossen, stelde de A-G voor dat de verdragsbepalingen inzake het recht op vrij verkeer in situaties waarin Franzen e.a. zich bevinden, zo uit te leggen dat ze vereisen dat de toepassing van de wettelijke regeling van de werkstaat tijdelijk wordt opgeschort en dat de wetgeving van het woonland wordt toegepast. Dit was een potentieel vergaand voorstel. Vrij vertaald, indien de bevoegde staat bepaalde personen van sociale zekerheid uitsluit, dient een niet-bevoegde staat in te springen en de verantwoordelijkheid voor sociale zekerheid over te nemen om te voorkomen dat betrokken personen tussen wal en schip vallen. Vanuit het perspectief van betrokken personen, of de doelstelling van het bevorderen van het vrij verkeer, is dat natuurlijk een ‘sympathiek’ voorstel, maar het staat wel haaks op het uitgangspunt van de single state rule en de notie dat uitoefening van het vrij verkeer nu eenmaal niet neutraal is of zelfs kan zijn. Het HvJ neemt het voorstel van de A-G niet over. Het HvJ erkent dat de AKW en AOW werknemers als [X3] , [X1] en [X2] uitsluiten van de kring van verzekerden. Echter, het HvJ wijst erop dat de CRvB in het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft aangegeven dat, als de ‘Bosmann-uitzondering’ van toepassing zou zijn, een in de Besluiten uitbreiding en beperking kring verzekerden van 1989 en 1999 opgenomen hardheidsclausule (…) zal worden toegepast. Het HvJ concludeert dat er in de onderhavige zaken geen sprake is van cumulatie van prestaties in het werkland Duitsland en het woonland Nederland en dat de ‘Bosmann-uitzondering’ inderdaad mag worden toegepast. Het HvJ gaat er van uit dat de CRvB art. 6a AKW en art. 6a AOW buiten toepassing laat en de SVB opdraagt de hardheidsclausule in de zaken van [X3] , [X1] en [X2] toe te passen. De uitkomst van de zaak is niet glashelder. (…). Wat betreft oudersdomspensioenen lijkt er geen sprake te zijn van cumulatie, wat suggereert dat de SVB de hardheidsclausule zal moeten toepassen in de zaken [X1] en [X2] en de korting op het AOW-pensioen dient te corrigeren. Dient de SVB dit in alle vergelijkbare gevallen ook te doen (met terugwerkende kracht)? De zaken [X1] en [X2] lijken niet echt uitzonderlijke zaken te zijn. Hardheidsclausules zijn in de regel bedoeld om in individuele gevallen onaanvaardbare situaties te voorkomen. Het HvJ lijkt de SVB nu evenwel te dwingen op basis van een hardheidsclausule een op een mogelijk niet onaanzienlijk aantal zaken toepasselijk beleid te ontwikkelen. Wat is de juridische situatie indien de CRvB, of meer algemeen een nationale rechter, stelt dat een hardheidsclausule daarvoor niet kan worden aangewend? Wat betreft kinderbijslag, hangt de plicht van de SVB daadwerkelijk af van de afwezigheid van een recht op bijslag in het werkland? Als Duitsland aan de ‘geringfügig Beschäftige’ een recht op gezinsbijslag toekent, hoeft de SVB dan geen bijslag meer toe te kennen? Meer vragen rijzen, maar de belangrijkste, die het HvJ in Franzen e.a. zorgvuldig ontwijkt, is wat de plichten van de niet-bevoegde staat zijn indien er in het werkland geen (of een zeer beperkt) recht op prestaties bestaat en er geen hardheidsclausule kan worden toegepast.” 6De einduitspraken van de CRvB en de commentaren daarop A. In de zaken [X1] en [X2] (uw rolnr. 16/03746) 6.1 Na het arrest van het HvJ EU heeft de CRvB eerst einduitspraak gedaan in de zaken van [X1] en [X2] , die hij opnieuw gezamenlijk verder behandelde. De zaak [X3] (kinderbijslag; uw rolnr. 16/03747) heeft hij ontkoppeld omdat er van [X3] in de tussentijd bij de CRvB ook een zaak was binnengekomen over haar AOW-aanspraken (uw rolnr. 16/03748). De CRvB heeft de prejudicieel behandelde AKW-zaak van [X3] en haar later binnengekomen AOW-zaak als separate zaken met elk een eigen rolnummer behandeld. 6.2 In de gekoppelde zaken [X1] en [X2] heeft de CRvB als volgt overwogen: “4.3 Nu artikel 13 van Vo 1408/71 zich er, blijkens het arrest Franzen, niet tegen verzet tegen het in aanmerking nemen van deze tijdvakken bij de vaststelling van het ouderdomspensioen of de partnertoeslag ingevolge de AOW, ziet de Raad zich gesteld voor de vraag of de Svb gehouden is de in de bestreden besluiten neergelegde kortingen achterwege te laten. 4.4. De Raad leidt uit punt 55 van het arrest af dat deze gehoudenheid alleen aan de orde kan zijn als de bijzondere omstandigheid zich voordoet dat de toepassing van de wetgeving van de werkstaat niet heeft geleid tot aansluiting van (de partner van) de betrokkene in de litigieuze periode bij het socialezekerheidsstelsel van die staat voor het ouderdomspensioen. Met betrekking tot het ouderdomspensioen en de partnertoeslag heeft het Hof in punt 63 overwogen dat de materiële voorwaarden ter verkrijging van die prestaties overeenkomstig de wettelijke regeling van de woonstaat zijn vervuld en dat toekenning van deze prestaties in geval van gelijktijdige toepassing van de wetgeving van de woonstaat en van die van de werkstaat niet leidt tot cumulatie van prestaties van dezelfde aard voor een zelfde tijdvak.” 6.3 Na constatering dat de werkzaamheden in Duitsland en de toepasselijkheid van Duits recht niet hebben geleid tot daadwerkelijke aansluiting bij het Duitse overheidspensioen en dat zich geen cumulatie van ouderdomspensioen voordoet, heeft de CRvB: “4.6. (…) beoordeeld (…) of is voldaan aan de materiële voorwaarden voor toekenning van een ongekorte ouderdomsuitkering of een ongekorte partnertoeslag ingevolge de wettelijke regeling van de woonstaat. Niet in geschil is dat [X2] en de echtgenote van [X1] ten tijde in geding ingezetenen waren van Nederland, zodat zij op grond van artikel 6 van de AOW in beginsel verzekerd waren. In geschil is of er nationaalrechtelijke bepalingen zijn op grond waarvan gesteld moet worden dat zij in de perioden in geding, ondanks hun ingezetenschap, niet voldeden aan de materiële voorwaarden voor verzekering voor de AOW. 4.7. In de vraagstelling aan het Hof is gewezen op het sinds 1 januari 1989 geldende artikel 6a van de AOW. Op grond van artikel 6a, aanhef en onder b, van de AOW wordt niet als verzekerde aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is. Dit artikel is een verwijzing in de AOW naar de toewijzingsregels die zijn neergelegd in Vo 1408/71 en in (bilaterale) verdragen. Nu artikel 6a, aanhef en onder b, van de AOW aanknoopt bij de toewijzing op grond van een verdrag – in dit geval Vo 1408/71 – moet dit artikel worden uitgelegd inclusief de rechtspraak van het Hof over de werking van Vo 1408/71, waaronder het arrest Franzen. Nu, blijkens dit arrest, in een geval als het onderhavige, een uitzondering kan worden aanvaard op het beginsel dat de socialezekerheidswetgeving van slechts één lidstaat van toepassing is, dient hetzelfde te gelden voor artikel 6a, aanhef en onder b, van de AOW. Deze bepaling kan dan ook geen grond zijn om [Appellant 2] en de echtgenote van [Appellant 1] uit te sluiten van het recht op (toeslag
6. op)een ouderdomspensioen.” 6.4 De Svb heeft er echter op gewezen dat (ook) art. 10 KB 164 en 12 KB 746 ingezetenen die buiten Nederland werken uitsluiten van de kring van verzekerden. De CRvB heeft echter geoordeeld dat de Svb verplicht is de hardheidsclausule van art. 25 KB 164 resp. art. 24 KB 746 toe te passen om uitsluiting te voorkomen: “4.9. Voor de toepassing van genoemde bepalingen is van belang dat de artikelen 25 van KB 164 en 24 van KB 746 een hardheidsclausule bevatten, die de Svb de bevoegdheid geeft om artikelen van dit besluit buiten toepassing te laten of daarvan af te wijken voor zover toepassing zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard, die uitsluitend voortvloeit uit de verzekeringsplicht of de uitsluiting daarvan krachtens dit besluit. 4.10. Uit het arrest Franzen (punten 63 en 64) valt af te leiden dat het Hof van belang acht dat [X2] en de echtgenote van [X1] , indien zij geen gebruik hadden gemaakt van het recht van vrij verkeer van werknemers, ouderdomspensioen hadden opgebouwd, ook als zij in Nederland niet werkzaam waren geweest. Nu zij in Duitsland geen aanspraak kunnen maken op een pensioen, wordt [X2] het recht op (een deel van zijn) ouderdomspensioen ontnomen, louter omdat hij in Duitsland werkzaamheden heeft verrichten en wordt [X1] (een deel van) de toeslag op zijn ouderdomspensioen ontnomen, louter omdat zijn echtgenote in Duitsland werkzaamheden heeft verricht. In deze omstandigheden acht het Hof in punt 65 Nederland als woonland bevoegd [X2] ouderdomspensioen en [X1] een toeslag op zijn ouderdomspensioen toe te kennen. Teneinde de uit de rechtspraak van het Hof voortvloeiende uitzonderingen op het beginsel dat slechts de wetgeving van één lidstaat van toepassing is, te effectueren, dienen in het geval van appellanten met verordeningsconforme toepassing van de artikelen 25 van KB 164 en 24 van KB 746 de artikelen 10, eerste lid, van KB 164 en 12 van KB 746 buiten toepassing te worden gelaten.” Dit oordeel houdt in dat (
7. i)Nederland onder het EU-recht bevoegd is ouderdomspensioen toe te kennen aan de belanghebbenden, (
8. ii)(de strekking van) Vo. 1408/71 uitsluit dat het tot uitvoering daarvan dienende art. 6a AOW/AKW kan worden toegepast, (iii) het EU-recht de Svb verplicht om de hardheidsclausules in de KB’s toe te passen voor alle met dat van de belanghebbenden vergelijkbare gevallen, en wel (
9. iv)Verordeningsconform, leidende tot slechts één mogelijk uitkomst: (
10. v)uitschakeling van ook de art. 10 KB 164 en 12 KB 746. 6.5 De Svb heeft de CRvB verzocht, met name vanwege de niet-beantwoording van vraag 3, opnieuw vragen aan het HvJ EU voor te leggen. De CRvB zag daartoe geen aanleiding omdat het HvJ EU vraag 2 zodanig heeft geherformuleerd dat bij ontkennende beantwoording vraag 3 geen beantwoording behoefde. De CRvB heeft geoordeeld dat de rechtbanken ten onrechte de bestreden besluiten in stand hebben gelaten. B. In de zaak [X3] 1 (kinderbijslag) (uw rolnr. 16/03747) 6.6 In de kinderbijslagzaak van [X3] overwoog de CRvB: “4.4 De Raad leidt uit punt 55 van het arrest af dat deze gehoudenheid alleen aan de orde kan zijn als de bijzondere omstandigheid zich voordoet dat de toepassing van de wetgeving van de werkstaat niet heeft geleid tot aansluiting van de betrokkene bij het socialezekerheidsstelsel van die staat voor de kinderbijslag. Uit de punten 59 en 60 van het arrest volgt dat Vo 1408/71 er niet toe strekt de woonstaat te beletten een persoon krachtens zijn wetgeving kinderbijslag toe te kennen indien er geen sprake is van cumulatie van gezinsbijslagen van dezelfde aard.” 6.7 Nu niet in geschil is dat [X3] geen recht heeft op Kindergeld, zodat zich geen cumulatie van uitkeringen voor dezelfde periode(
11. n)kan voordoen, en evenmin dat [X3] Nederlands ingezetene was zodat zij op grond van art. 6 AKW in beginsel verzekerd was, heeft de CRvB geoordeeld dat art. 6a(
12. b)AKW resp. Vo. 1408/71 haar verzekering onder nationaal recht niet wegneemt: “4.7 (…). Nu, blijkens dit arrest, in een geval als het onderhavige, een uitzondering kan worden aanvaard op het beginsel dat de socialezekerheidswetgeving van slechts één lidstaat van toepassing is, dient hetzelfde te gelden voor artikel 6a, aanhef en onder b, van de AKW. Deze bepaling kan dan ook geen grond zijn om appellante uit te sluiten van het recht op kinderbijslag.” 6.8 Ook in deze zaak heeft de Svb er op gewezen dat (ook) art. 12 KB 746 ingezetenen die buiten Nederland arbeid verrichten uitsluit van de kring van verzekerden. Maar ook in deze zaak heeft de CRvB geoordeeld dat de Svb verplicht is de hardheidsclausule van art. 24 KB 746 toe te passen om uitsluiting te voorkomen: “4.9 Voor de toepassing van artikel 12 van KB 746 is van belang dat artikel 24 van KB 746 een hardheidsclausule bevat, die de Svb de bevoegdheid geeft om artikelen van dit besluit buiten toepassing te laten of daarvan af te wijken voor zover toepassing zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard, die uitsluitend voortvloeit uit de verzekeringsplicht of de uitsluiting daarvan krachtens dit besluit. 4.10. Uit het arrest Franzen (punt 62) valt af te leiden dat het Hof van belang acht dat appellante als ingezetene van Nederland, indien zij geen gebruik had gemaakt van het recht van vrij verkeer van werknemers, recht op kinderbijslag had gehad, óók als zij in Nederland niet werkzaam was geweest. Nu zij in Duitsland geen aanspraak heeft kunnen maken op “Kindergeld”, is haar het recht op kinderbijslag ontnomen, louter omdat zij in Duitsland werkzaamheden heeft verricht. In deze omstandigheden acht het Hof Nederland als woonland in punt 65 bevoegd kinderbijslag toe te kennen. Teneinde de uit de rechtspraak van het Hof voortvloeiende uitzonderingen op het beginsel dat slechts de wetgeving van één lidstaat van toepassing is, te effectueren, dient in appellantes geval met verordeningsconforme toepassing van artikel 24 van KB 746 artikel 12 van KB 746 buiten toepassing te worden gelaten. 4.11. De stelling van de Svb die erop neerkomt dat het Hof niet zou hebben onderkend dat ingevolge de Nederlandse wettelijke regelingen kinderbijslag slechts kan worden toegekend indien degene die er aanspraak op maakt, verzekerd is, kan niet worden aanvaard. In het verzoek is artikel 6 van de AKW uitdrukkelijk genoemd. In punt 37 van het arrest wordt het niet verzekerd zijn gememoreerd. De vaststelling van het Hof in punt 62 en 64 van het arrest dat het recht op gezinsbijslag niet afhankelijk is van voorwaarden inzake verzekering en dat de verblijfsvoorwaarde volstaat om aangesloten te zijn bij het Nederlandse wettelijke stelsel van pensioenverzekering, zelfs indien de betrokkene een bepaalde periode geen werkzaamheden heeft verricht, is in overeenstemming met wat het Hof heeft overwogen in zijn arrest van 4 juli 1985, 104/84, Kromhout. Dit arrest had weliswaar betrekking op de communautaire anticumulatiebepalingen, en in het bijzonder op de toepassing van artikel 10, eerste lid, van verordening (EEG) nr. 574/72, maar is relevant voor de uitleg van de uitdrukking “voorwaarden inzake verzekering” in de Nederlandse situatie. Het Hof heeft dienaangaande overwogen dat voornoemde bepaling, die onder meer van toepassing is in een situatie waarin de lidstaat voor het verkrijgen van het recht op kinderbijslag geen voorwaarden inzake verzekering stelt, ook betrekking heeft op een nationaal stelsel dat weliswaar recht op kinderbijslag voorbehoudt aan krachtens dat stelsel verzekerde personen, doch voor de verkrijging van dat recht in feite enkel een voorwaarde inzake ingezetenschap stelt. 4.12. Aan het vorenstaande doet niet af dat in het geval dat naar Nederlands recht verzekering zou moeten worden aangenomen, deze in beginsel zou leiden tot premieplichtigheid van de verzekerde voor de volksverzekeringen. In dit geding ligt niet het recht op premieheffing, maar uitsluitend het recht op kinderbijslag voor. Aan het arrest van 26 februari 2015, C-623/13, de Ruijter, komt reeds om die reden in dit geding geen relevantie toe.” 6.9 De CRvB heeft daarom geoordeeld dat de rechtbank Maastricht ten onrechte de Nederlandse wetgeving niet toepasselijk heeft geacht en dat [X3] ten onrechte in de gedingperiode als niet verzekerd voor de AKW is aangemerkt, zodat de bestreden besluiten ten onrechte in stand zijn gelaten. 6.10 Werner-De Buck betoogt in USZ 2016/275 dat het HvJ EU onduidelijk is over de plichten van de niet-bevoegde woonstaat en dat de CRvB ten onrechte uitkeringsrecht en verzekeringsplicht uit elkaar speelt en daarmee premieloze verzekering creëert: “4. Met het arrest Franzen haalt het HvJ een streep door de rekening dat altijd de wetgeving van één lidstaat van toepassing is omdat het onder bepaalde voorwaarden uitzonderingen op deze regel toestaat. Dit schept met name onduidelijkheid bij het vaststellen van de toe te passen wetgeving, te meer omdat het HvJ geen antwoord geeft op de vraag wat de plichten zijn van de niet-bevoegde staat. De CRvB geeft (…) invulling aan de vraag wanneer Nederland gehouden is om als niet-bevoegde staat een uitkering toe te kennen als er in het werkland geen of een beperkte verzekering is. De CRvB stelt drie voorwaarden: er mag in het werkland geen verzekering zijn, er mag geen cumulatie zijn van dezelfde uitkeringen in dezelfde periode en de betrokkene moet voldoen aan de voorwaarden voor het recht op uitkering. Deze zaak heeft betrekking op de AKW, maar de CRvB komt in een zaak die over de AOW gaat tot eenzelfde oordeel (zie CRvB 6 juni 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:2145). De eerste twee voorwaarden spreken voor zich. Dat geldt niet voor de laatste voorwaarde. Het oordeel van de CRvB ten aanzien van de laatste voorwaarde is het meest verstrekkend. De eis dat sprake moet zijn van verzekering voor de betreffende wet schuift de CRvB terzijde met een beroep op de jurisprudentie van het HvJ en het arrest Franzen. De uitkomst van de uitspraak komt weliswaar tegemoet aan het belang van de betrokkenen dat zij recht hebben op uitkering, maar houdt onvoldoende rekening met de samenhang tussen premieplicht en recht op uitkering. Daarvoor is van belang dat de verzekeringsplicht actueel vastgesteld kan worden. In situaties zoals in de zaken [X3] , [X1] en [X2] , zal meestal pas bij de aanvraag om uitkering blijken dat er in het werkland geen verzekering is voor de betreffende uitkering. Op grond van deze uitspraak bestaat dan wel recht op uitkering, maar is het de vraag of voor de verzekering nog premies geheven kunnen worden. Voor de AKW is dit geen probleem omdat voor die wet geen premie verschuldigd is. Dit geldt niet voor de andere volksverzekeringswetten. Vooral bij de AOW kunnen de betreffende tijdvakken ver in het verleden liggen. Als de premies niet (meer) geheven kunnen worden, maar wel recht bestaat op uitkering, ontstaat een discrepantie tussen het recht op uitkering en de verschuldigde premie. Door de SVB is in de procedure gewezen op het punt van de premieheffing (r.o. 4.12). De CRvB laat het punt echter onbeantwoord omdat het geding niet gaat over het recht op premieheffing.” 6.11 Fijen (NTFR 2016/1848) meent dat de CRvB de niet-beantwoording door het HvJ van de derde prejudiciële vraag deels aan zichzelf heeft te wijten, omdat hij verwees naar de mogelijkheid om met toepassing van de hardheidsclausule de nationale regels terzijde te schuiven. Fijen bekritiseert de weg die de CRvB is ingeslagen: “Het oordeel van de CRvB is dat betrokkenen op grond van de beslissing van het HvJ (…) alsnog recht hebben op AOW en AKW. Daarbij wordt verwezen naar de rechtspraak van het HvJ, waarbij is beslist dat er uitzonderingen zijn op het beginsel dat slechts de wetgeving van één lidstaat van toepassing is. Dit slaat terug op de arresten Bosmann (HvJ 20 mei 2008, C-352/06) en Hudzinski en Wawrzyniak (HvJ 12 juni 2012, C-611/10, NTFR 2013/35). Met name uit dit laatste arrest lijkt de conclusie te worden getrokken dat het vrije verkeer van werknemers (art. 45-48 VWEU) ertoe kan verplichten dat de niet-bevoegde staat onder omstandigheden gezinsbijslagen moet toekennen. Hierbij speelde wel de omstandigheid dat het Kindergeld in Duitsland een belastingregeling is en voor Hudzinski sprake was van onbeperkte belastingplicht in Duitsland een belangrijke rol. Deze uitbreiding is in de literatuur bekritiseerd als een verschuiving van het exclusiviteitsbeginsel naar het meestbegunstigingsbeginsel (…). Naast een aantal fundamentele aspecten zie ik ook praktische problemen bij de gevolgen van de richting die de CRvB is ingeslagen. In welke gevallen moet het ontbreken van voldoende dekking in de bevoegde lidstaat ertoe leiden dat er alsnog verzekering in de woonstaat ontstaat? Betekent dit dat een inwoner van Nederland met een mini-job in Duitsland daarmee gunstiger af is dan zijn Duitse collega met diezelfde baan? Leidt de aansluiting bij de Nederlandse AOW en AKW tot premieplicht of is degene met een mini-job in Duitsland daarmee gunstiger af dan zijn collega die in Nederland werkt en wel premies moet betalen? Miskent de CRvB niet de essentie van de hardheidsclausule als uitsluitende bevoegdheid van de SVB? Moet hiermee worden teruggekomen op het arrest Zinnecker van het HvJ van 13 oktober 1993, zaak C-121/92, zodat niet-inwoners waarover Nederland niet bevoegd is toch aanspraak hebben op bepaalde verzekeringen? (…).” C. In de zaak [X3] 2 (AOW) (uw rolnr. 16/03748) 6.12 In [X3] ’s AOW-zaak concludeert de CRvB dat het besluit van de Svb van 27 januari 2012 rechtens is komen vast te staan. Er is een besluit genomen op een herhaalde aanvraag om een pensioenoverzicht. Voor dat besluit geldt volgens de CRvB hetzelfde als hetgeen hij heeft overwogen voor (nog) niet gerealiseerde duuraanspraken, bijvoorbeeld in CRvB 14 januari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1: ook de vaststelling van verzekerde tijdvakken betreft niet één tijdstip maar duurt voort, zodat de Svb onderscheid moet maken tussen de perioden voor en na de aanvraag. Voor de periode na de aanvraag moet het bestuursorgaan belangen afwegen en toetst de bestuursrechter minder terughoudend dan voor de periode ervóór. Een zorgvuldige belangenafweging brengt mee dat onjuiste vaststelling van de verzekeringspositie niet blijvend aan de aanvrager wordt tegengeworpen. Daar komt bij dat de Svb beleid heeft geformuleerd voor de in art. 4:6 Awb neergelegde bevoegdheid ter zake van herhaalde aanvragen dat inhoudt dat de Svb zich gehouden acht terug te komen van een rechtens onaantastbaar besluit als het onmiskenbaar onjuist moet worden geacht. Deze beleidsregel geldt volgens de CRvB niet alleen voor de toekomst maar ook voor de periode voorafgaand aan de aanvraag. De Svb had de herhaalde aanvraag aan zijn beleid moeten toetsen. 6.13 Het voorgaande betekent volgens de CRvB dat de Svb ten onrechte slechts heeft beoordeeld of er nieuwe feiten of omstandigheden waren die tot de conclusie leidden dat het Svb-besluit van 27 januari 2012 onjuist was. Volgens de CRvB heeft de rechtbank de Svb ten onrechte gevolgd. 6.14 Voor het overige heeft de CRvB verwezen naar zijn uitspraak in [X3] ’s kinderbijslagzaak (08/5412 AKW; zie 6.6 e.v.) en op dezelfde gronden als in die uitspraak geoordeeld dat [X3] van 1 januari 2001 t/m 29 september 2007 en van 12 augustus 2008 t/m 15 februari 2009 in Nederland verzekerd was voor de AOW, zodat het bestreden Svb-besluit van 27 januari 2012 moet worden vernietigd. 7Het geding in cassatie A. De zaken van [X1] en [X2] (uw rolnr. 16/03746) 7.1 De Svb heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van de CRvB van 6 juni 2016 over [X1] en [X2] . [X1] heeft buiten de daarvoor staande termijn een verweerschrift ingediend. [X2] heeft zich niet verweerd. 7.2 De Svb stelt twee hoofdvragen aan de orde: (
13. i)leidt de EU-rechtelijk verplichte aansluiting van de belanghebbenden bij het Duitse stelsel tot uitsluiting van het Nederlandse stelsel ook als de aansluiting bij het Duitse stelsel in concreto niet leidt tot verzekering voor ouderdomspensioen en gezinsbijslag, en zo neen, (
14. ii)moet Nederland dan voor het door Duitsland uitgesloten deel van het Duitse stelsel bijspringen zonder premie te (hebben) kunnen heffen? 7.3 De Svb acht art. 6 AOW en daarop rustende bepalingen geschonden door de r.o. 4.6 t/m 4.12 van de CRvB. De CRvB heeft het KB 164 verkeerd toegepast, nu [X1] ’s echtgenote en [X2] reeds ex art. 6a AOW niet verzekerd waren; aan de uitsluiting van iets dat toch al niet bestond kan dan niet toegekomen worden. Subsidiair stelt de Svb dat de CRvB de hardheidsclausule ex art. 25 KB 164 verkeerd heeft toegepast. 7.4 Art. 6a AOW wordt niet genoemd in art. 53 AOW zodat ter zake van schending of verkeerde toepassing van art. 6a AOW naar de letter van de wet geen beroep in cassatie kan worden ingesteld. Volgens de Svb betekent dit niet dat de toepassing van art. 6a AOW buiten beschouwing blijft, nu de CRvB op basis van de hardheidsclausule (art. 25 KB 164) art. 10 KB 164 buiten toepassing heeft gelaten, welke bepaling mede op art. 6 AOW berust. Uit uw verwijzingsbeschikking in de zaak Bakker (HR 11 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3855) en uit uw eindarrest in die zaak (HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY6033) blijkt volgens de Svb dat u art. 6a AOW betrekt bij uw beoordeling van de verzekering ingevolge de AOW. De Svb meent dat de CRvB (ook) art. 6a AOW verkeerd heeft toegepast. 7.5 Volgens de Svb fungeert art. 6a(
15. b)AOW zelfstandig ten opzichte van het verdragsrecht waarnaar het verwijst. Dat blijkt uit zijn tekst, uit de tekst van en de toelichting op art. 36 KB 164, en uit art. 4

(1)van het sociale-verzekeringsverdrag met Duitsland.Art. 6a AOW moet daarom worden toegepast in het licht van de ondubbelzinnige wens van de wetgever om van de volksverzekeringen uit te sluiten personen die op grond van bepalingen van internationaal recht zijn onderworpen aan de sociale-zekerheidswetgeving van een andere mogendheid. Voor de toepassing van art. 6a(

1. b)AOW (uitsluiting) is dus niet vereist dat het verdrag of het volkenrechtelijke besluit dat de wetgeving van een ander land aanwijst, gelijktijdige toepassing van de Nederlandse socialezekerheidswetgeving uitsluit. Onjuist is daarom het oordeel van de CRvB dat art. 6a(
2. b)AOW in het licht van de rechtspraak van het HvJ EU over Vo. 1408/71 niet zou dwingen tot uitsluiting. Door te miskennen dat niet-verzekering van de belanghebbenden dwingend voortvloeit uit art. 6a AOW, heeft de CRvB art. 25 KB 164 ten onrechte en verkeerd toegepast. Die bepaling kan immers niet aan de orde komen als de betrokkene reeds wordt uitgesloten door de AOW zelf. 7.6 Maar ook los van art. 6a AOW waren [X1] ’s echtgenote en [X2] volgens de Svb uitgesloten van AOW-verzekering in de litigieuze perioden, nl. door de artt. 10 en 36 KB 164. Uit Franzen e.a. volgt niet dat het Unierecht verplicht tot zodanige toepassing van art. 25 KB 164 (hardheidsclausule) dat de artt. 10 en 36 buiten toepassing blijven. Het HvJ EU heeft slechts antwoord gegeven op de vraag of Nederland uitkeringen mag toekennen als die mede zijn gebaseerd op tijdvakken waarin Duitsland de bevoegde Staat was. Het HvJ EU heeft zich uitsluitend uitgelaten over de vraag of Nederland prestaties mag toekennen, maar op geen enkele wijze over de mogelijkheid dat Nederland personen als verzekerd aanmerkt. Integendeel: ter zake van de kinderbijslag overweegt het HvJ EU juist dat deze niet afhangt van voorwaarden voor verzekering en dat verblijf volstaat. 7.7 Dat het HvJ EU in Franzen e.a. niet bedoelde dat Nederland bevoegd is personen die ex art. 13

(2)(a) Vo. 1408/7 exclusief onder een ander stelsel vallen toch in de AOW-verzekering op te nemen, blijkt volgens de Svb ook uit de jurisprudentie waarnaar hij in Franzen e.a. verwijst. Uit de r.o. 58 t/m 61 blijkt dat hij de zaken Bosmann (C-352/06) en Hudzinski en Wawrzyniak (C-611/10 en C-612/10) als precedenten ziet. Het tweede dictum in Franzen e.a. is een kopie van het eerste dictum in Bosmann. Franzen e.a. betekent volgens de Svb slechts dat de periode waarin de belanghebbenden exclusief onderworpen waren aan de Duitse wetgeving niet buiten beschouwing hoeft te blijven bij de toekenning van AOW-uitkeringen als die uitkeringen niet afhankelijk zijn van voorwaarden inzake werkzaamheden in loondienst of inzake verzekering; daarvan zijn zij echter wél afhankelijk. Dat vindt kennelijk ook de CRvB zelf, nu volgens hem het recht op uitkering pas ontstaat als de artt. 10 en 36 KB 164 buiten toepassing worden gelaten, en het buiten toepassing laten van die bepalingen volgens hem niet volgt uit het Unierecht en art. 94 Grondwet, maar uit 'verordeningsconforme' toepassing van art. 25 KB 164. Daaruit volgt dat aan de AOW geen aanspraken kunnen worden ontleend zonder voorafgaande verzekering. 7.8 De CRvB heeft dus miskend dat het HvJ EU in Franzen e.a. niet de vraag heeft beantwoord of een lidstaat een migrerende werknemer in zijn verzekering mét bijbehorende verplichtingen kan opnemen als deze op grond van art. 13

(2)(a) Vo. 1408/71 exclusief onderworpen is aan de wetgeving van een andere lidstaat. 7.9 Volgens de Svb volgt uit Franzen e.a. geenszins dat het HvJ EU heeft bedoeld dat het recht op AOW en op AOW-toeslag naar nationaal recht niet afhankelijk is van voorwaarden inzake verzekering. Uit r.o. 57 blijkt dat de vraag of art. 13 Vo. 1408/71 zich verzet tegen toekenning van prestaties in Nederland, beantwoord wordt in de veronderstelling dat de CRvB de hardheidsclausule van art. 25 KB 164 zal toepassen. ‘s Hofs overweging dat inwonerschap zou volstaan voor AOW-aansluiting, is dus gebaseerd op de premisse dat de artt. 10 en 36 KB 164 door de CRvB buiten toepassing gelaten zullen worden op basis van art. 25 KB 164. De Svb meent dat aan het arrest Kromhout niet de betekenis kan toekomen die de CRvB daaraan geeft (nl. dat de AKW en de AOW ingezetenenstelsels zonder overige verzekeringsvoorwaarden zouden zijn) en dat de CRvB ten onrechte bij de vraag of de Nederlandse volksverzekeringen een ingezetenenstelsel of een voorwaardenstelsel zijn, het arrest De Ruyter niet relevant acht louter omdat premieplicht in casu niet in geschil is. Ingevolge art. 6 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) is een onder art. 6 AOW verzekerde ook premieplichtig. Niet van belang is dat de materiële gevolgen (premiebetaling) daarvan zich pas voordoen als premie-inkomen in de zin van art. 8 van Wfsv wordt genoten. Het Nederlandse recht staat volgens de Svb niet toe onderscheid te maken tussen verzekering met premieplicht en verzekering zonder premieplicht. De vraag of een persoon onder de Nederlandse verzekering moet worden gebracht kan daarom niet los worden bezien, zoals de CRvB ten onrechte doet, van de vraag of die persoon ter zake van die verzekering premieplichtig is. 7.10 Uit De Ruyter volgt volgens de Svb dat Nederland over de inkomsten van [X1] ’s echtgenote en van [X2] geen premie mag heffen en dat Nederland niet bevoegd was hen in de AOW-verzekering op te nemen. Daaraan doet volgens punt 41 van dat arrest niet af dat op hun inkomsten in Duitsland geen premies zijn ingehouden. Duitsland was wel bevoegd de betrokkenen in zijn verzekering op te nemen en premies te heffen, maar wenste personen zoals zij, met een geringfügige Beschäftigung, niet in de premieheffing te betrekken. Zou Nederlandse hen alsnog in de Nederlandse premieheffing betrekken, dan zou dat de beleidskeuze van de Duitse wetgever frustreren en het vrij verkeer van werknemers belemmeren. De Svb verwijst naar de punten 38 en 39 van de conclusie van A-G Sharpston in de zaak De Ruyter. Het p.-.v van de CRvB-zitting van 5 februari 2016 vermeldt dat de Svb op dit punt heeft betoogd: “Het punt is dat als in Nederland alsnog de Nederlandse verzekering opgenomen kan worden, het consistent zou zijn om ook het Nederlandse recht toe te passen, inclusief premieheffing. Dan is feitelijk het vrije verkeer ook verloren, omdat de Duitse mini-job voor Nederlands ingezetenen niet zou kunnen bestaan. Er moet dan aanmelding plaatsvinden en er moeten premies worden betaald.” 7.11 De Svb meent dus dat de CRvB ten onrechte meent dat de jurisprudentiële uitzondering op het éénstaatbeginsel moet worden geëffectueerd door [X1] ’s echtgenote en [X2] alsnog, in strijd met intern recht, als AOW-verzekerden aan te merken. 7.12 De Svb leidt uit met name de HvJ-arresten Ten Holder, Luijten, Zinnecker en De Ruyter af dat een lidstaat een migrerende werknemer die ex art. 13

(2)(a) Vo. 1408/71 onderworpen is aan de wetgeving van een andere lidstaat, niet in zijn verplichte sociale verzekering op kan nemen als dat leidt tot premieplicht en dat daarbij niet van belang is dat de verzekerde onder omstandigheden ondanks zijn wettelijke onderworpenheid aan premieplicht niet daadwerkelijk premies betaalt. 7.13 Mocht het Unierecht in casu niet in de weg staan aan verzekering in Nederland tegelijk met de aangewezen onderworpenheid aan de Duitse wetgeving, dan meent de Svb dat de CRvB art. 25 KB 164 (hardheidsclausule) verkeerd heeft toegepast. De Svb kan andere bepalingen van het KB 164 - behalve art. 24

(4)- buiten toepassing laten of ervan afwijken voor zover toepassing, gelet op het belang van de uitbreiding en beperking van de kring van verzekerden, tot onbillijkheid van overwegende aard leidt die uitsluitend voortvloeit uit de verzekeringsplicht of de uitsluiting daarvan krachtens het KB. Volgens de Svb vloeit de niet-verzekering voor de AOW van [X1] ’s echtgenote en [X2] niet primair voort uit het KB 164 maar uit art. 13

(2)(a) Vo. 1408/71 en de vaste jurisprudentie van het HvJ EU. De vaste jurisprudentie van het HvJ EU over het vermijden van de complicaties die gelijktijdige toepassing van twee nationale stelsels geeft, voert de SvB uit door middel van toepassing van art. 17 Vo. 1408/71 (afwijking in overleg met de andere lidstaat); niet door toepassing van de hardheidsclausule ex art. 25 KB

1. De Svb heeft toepassing van art. 17 Vo. 1408/71 aan [X3] aangeboden, maar daar is zij niet op in gegaan. 7.14 Het Unierecht kan volgens de Svb geen aanleiding geven tot 'verordeningsconforme' toepassing van art. 25 KB 164 (hardheidsclausule), zoals de CRvB heeft gedaan. Uit Hendrix volgt wel dat onder omstandigheden een nationale hardheidsclausule moet worden toegepast, maar de zeer specifieke context van dat geval verschilde van de zaken van de belanghebbenden. Het HvJ EU heeft niet gezegd dat het Unierecht dwingt tot toepassing van art. 25 KB 164; hij heeft de bevoegdheid daartoe ook niet. Toepassing van art. 25 KB 164 is toepassing van nationaal recht en de CRvB heeft die bepaling verkeerd toegepast. Gezien de band tussen verzekering en premieplicht ligt het niet in de rede om art. 25 KB 164 toe te passen met zodanig terugwerkende kracht dat geen premieheffing mogelijk is en de facto verzekering zonder premieplicht ontstaat. 7.15 Vanuit nationaal perspectief bezien leidt de uitspraak van de CRvB volgens de Svb tot rechtsongelijkheid tussen personen die op grond van Vo. 1408/71 onderworpen zijn geweest aan de wetgeving van een andere lidstaat en zij die niet binnen de personele werkingssfeer van de verordening vielen bijvoorbeeld omdat zij in een derde Staat werkten. De eerste groep zou zich op ‘verdragsconforme’ uitleg van art. 6a AOW en de hardheidsclausule kunnen beroepen om met terugwerkende kracht in de Nederlandse verzekering te worden opgenomen. De tweede groep kan dat niet en wordt dus wél uitgesloten door art. 6a AOW. 7.16 Maar ook vanuit Unierechtelijk perspectief leidt de toepassing van art. 25 KB 164 door de CRvB tot ongerijmd resultaat. De Nederlands ingezetene die een Duitse mini-job heeft zou in Nederland zonder premieplicht verzekerd zijn voor de AOW en dus gunstiger worden behandeld dan werknemers die onderworpen zijn aan de Nederlandse wetgeving (wel premieplicht) of aan de wetgeving van een lidstaat met een lager uitkeringsniveau dan Nederland. Tegelijkertijd is de Nederlands ingezetene die in Duitsland werkzaam is geweest als geringfügig Beschäftigte beter af dan een Duits ingezetene in dezelfde werkzaamheid, die immers niet verzekerd is. 7.17 Het verweerschrift van [X1] is buiten de termijn ingediend, zodat u er geen acht op zult slaan. [X2] heeft zich niet verweerd. B. De zaak [X3] 1 (kinderbijslag) (uw rolnr. 16/03747) 7.18 De Svb heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van de CRvB van 6 juni 2016 over het recht op kinderbijslag van [X3] . [X3] heeft tijdig een verweerschrift ingediend. 7.19 De Svb acht art. 6 AKW en daarop rustende bepalingen geschonden door de r.o. 4.6 t/m 4.12 van de CRvB. Inhoudelijk komt het cassatieberoep in deze zaak overeen met het boven weergegeven cassatieberoep in de zaken van [X1] ’s echtgenote en [X2] ; het voornaamste verschil is dat het thans om (bepalingen uit) de AKW gaat (en niet om de AOW) en om de artt. 12 en 24 van KB 746 in plaats van de artt. 10, 25 en 36 van KB
2. Voor de kinderbijslag bestaat sinds diens fiscalisering vanaf 1989, anders dan voor de AOW, geen premieplicht meer. 7.20 De Svb meent dat uit het arrest Franzen e.a. geenszins blijkt dat het HvJ heeft geoordeeld dat het recht op kinderbijslag volgens de Nederlandse regeling niet afhankelijk is van voorwaarden inzake verzekering. Hij meent voorts ook hier dat aan het arrest Kromhout niet de betekenis kan toekomen die de CRvB daaraan geeft. Waarom de CRvB dit arrest relevant acht voor de uitleg van de uitdrukking ‘’voorwaarden inzake verzekering’’ in de Nederlandse situatie volgt niet uit zijn uitspraak. De Svb meent dat de CRvB ten onrechte het arrest De Ruyter niet relevant acht voor de vraag welk karakter de Nederlandse volksverzekeringen hebben. Hij acht onjuist ’s Raads overweging dat aan De Ruyter en aan premieplicht in casu geen belang toekomt louter omdat premieplicht niet in geschil is. Uit De Ruyter volgt dat [X3] ’s inkomsten in Nederland niet onderworpen mochten worden aan premieheffing. Daaraan doet volgens r.o. 41 van dat arrest niet af dat op de inkomsten in Duitsland geen premies zijn ingehouden. Het alsnog in de Nederlandse premieheffing betrekken van [X3] zou afbreuk doen aan de keuze van de Duitse wetgever om personen met geringfügige Beschäftigung niet in de premieheffing te betrekken en zou bovendien het vrije verkeer van werknemers juist belemmeren. 7.21 Volgens de Svb doet voor de kinderbijslag aan het voorgaande niet af dat sinds 1 januari 1989 geen premies AKW meer worden geheven. Gelet op het karakter en het systeem van de AKW en op de grote verwevenheid met de overige volksverzekeringen, met name wat betreft de aansluiting bij het stelsel, kan niet gesteld worden dat de AKW niet op verzekering zou zijn gebaseerd. 7.22 De Svb wijst er op dat [X3] een negatief jurisdictieconflict had kunnen voorkomen door in te gaan op het aanbod van de Svb om met Duitsland een overeenkomst te sluite