ECLI:NL:PHR:2017:240

Nr. 15/03755 Zitting: 28 februari 2017 Mr. A.E. Harteveld Conclusie inzake: [verdachte] De verdachte is bij arrest van 11 augustus 2015 door het gerechtshof Den Haag wegens “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. Aangezien de middelen zich alle richten tegen de motivering van de bewezenverklaring geef ik hieronder eerst die bewezenverklaring en de nadere bewijsoverweging van het hof weer. 3.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “1. hij op of omstreeks 13 juli 2013 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een woning (gelegen aan de [a-straat 1]) heeft weggenomen - een (grote) hoeveelheid (gouden) sieraden (waaronder meerdere horloges, oorbellen, kettinkjes, hangertjes, armbandjes en ringen). en/of - een sieradendoosje en/of - twee flatscreen-televisies (merk: Samsung) en/of - een afstandbediening (merk: Samsung) en/of - een portemonnee met inhoud (merk: Pall Mall, met inhoud: pasjes en/of geld) en/of - een fotocamera (merk: Sony Cybershot) en/of - een dekbedovertrek en/of - een pedicureset en/of - een laptop (merk: Dell), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), zulks na zich de toegang tot de plaats van het misdrijf te hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik te hebben gebracht door over een muur (met metalen punten) te klimmen en/of (vervolgens) een schuifpui van die woning uit het slot te lichten.” 3.2. In aansluiting op de bewezenverklaring heeft het hof onder meer het volgende overwogen: “Nadere bewijsoverweging De raadsman van de verdachte heeft op gronden als vermeld in zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde. De verdachte heeft verklaard dat hij voor het eerst in de middag na zijn bezoek aan de juwelier [A] omstreeks 15:00 uur in de auto van de medeverdachte [betrokkene 3] is gestapt. Er zit te veel tijd en afstand tussen de inbraak gepleegd tussen 11:00 en 13:00 aan de [a-straat 1] en het aantreffen van de verdachte in de auto van de medeverdachte [betrokkene 3] op de Marktweg om 15:00 uur, in welke auto een deel van de bij de inbraak gestolen goederen zijn aangetroffen, om aan te nemen dat de verdachte bij de inbraak betrokken is geweest. Het hof overweegt als volgt. Op 13 juli 2013 tussen 11:00 uur en 13:00 uur is een inbraak gepleegd in een woning aan de [a-straat 1] te Den Haag. Hierbij zijn een groot aantal sieraden weggenomen, alsmede twee flatscreentelevisies en een dekbedovertrek. Diezelfde dag omstreeks 14:54 uur wordt gezien dat de verdachte de inkoopingang van juwelier [A] aan het Hofplein te Den Haag binnengaat en enkele minuten later weer naar buiten komt. Gebleken is dat de verdachte een gouden armbandje en vier gouden hangertjes (te weten van een olifant, een kameel, een eend en een hond) voor een bedrag van € 82,09 aan de juwelier heeft verkocht. Aangeefster [betrokkene 2] heeft deze hangertjes herkend als zijnde haar sieraden die bij de inbraak zijn gestolen. Kort hierop, omstreeks 15:05 uur, is de verdachte aangehouden terwijl hij aan de passagierszijde de rode Toyota Starlett van de medeverdachte [betrokkene 3] wilde instappen. Tijdens de doorzoeking van deze auto is onder de bijrijdersstoel aangetroffen een witte plastic tas met daarin diverse sieraden, waaronder een kinderarmbandje met de naam "[naam]", en in de kofferbak een portemonnee met daarin meerdere pasjes op naam van de aangever [betrokkene 1]. Aangeefster [betrokkene 2] heeft een deel van de sieraden, waaronder ook het kinderarmbandje, herkend als dat van haar of één van haar gezinsleden.. Verder is gebleken dat eerder die dag om 13:30 uur de rode Toyota Starlett met als bestuurder de medeverdachte [betrokkene 3] door de wijkagent staande is gehouden bij de Marktweg in Den Haag, omdat de wijkagent de bestuurder wilde aanspreken op zijn rijgedrag. De wijkagent heeft tijdens de staandehouding op de achterbank van de Toyota Starlett een dekbedovertrek zien liggen, welk dekbedovertrek hij naderhand aan de hand van een ; kussensloop heeft herkend als het dekbedovertrek dat is weggenomen bij de inbraak aan de [a-straat 1]. Daar komt bij dat de wijkagent vlak voor de staandehouding van de Toyota twee mannen uit de auto heeft zien springen en met versnelde pas heeft zien weglopen. Één van deze twee mannen heeft hij later herkend als zijnde de verdachte. De staandehouding door de wijkagent en het daarop uit de Toyota springen van twee mannen, waaronder verdachte, worden bevestigd door de medeverdachte [betrokkene 3]. [betrokkene 3] heeft verklaard dat de verdachte eerder die dag een ‘joekel van een televisie’ en een witte plastic tas bij hem in de auto heeft gelegd. Het hof acht de verklaring van de verdachte, te weten dat hij eerst na zijn bezoek aan de juwelier [A] omstreeks 15:00 uur bij [betrokkene 3] in de auto is gestapt, dan ook onaannemelijk en gaat ervan uit dat de verdachte al bij [betrokkene 3] in de auto zat ten tijde van de staande houding van de auto omstreeks 13:30 uur. Gelet op het korte tijdsverloop tussen het plegen van de inbraak, te weten tussen 11:00 uur en 13:00 uur, en de aanwezigheid van de verdachte in de auto waarin een deel van de bij deze inbraak gestolen spullen zijn aangetroffen, alsmede op de verklaring van [betrokkene 3] dat de verdachte een televisie en een witte plastic tas met inhoud in de auto heeft gelegd waarvan is gebleken dat die goederen afkomstig zijn uit de woning aan de [a-straat 1], is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte de inbraak aan de [a-straat 1] heeft gepleegd. Het hof verwerpt het verweer van de raadsman.” 4Voorafgaande beschouwing naar aanleiding van de middelen 4.1. Voorzover aan de middelen ten grondslag ligt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte de bewezenverklaarde diefstal (met inklimming) heeft gepleegd gelden de volgende, algemene overwegingen. 4.2. Het betreft de algemene vraag naar het bewijs van diefstal bij het voorhanden hebben van goederen die van die diefstal afkomstig zijn. Materieelrechtelijk gezien zou de rechtspraktijk dat wellicht primair als heling willen betitelen. Het “voorhanden hebben” van een “door misdrijf verkregen goed’ past immers geheel in de terminologie van art. 416 Sr lid 1 sub a Sr. Maar dan wordt wellicht niet voldoende onder ogen gezien dat de delictsomschrijving van art. 416 lid 1 sub a Sr nog aanvullende eisen stelt in de vorm van een subjectief bestanddeel: het moet gaan om een goed, waarvan de dader op het tijdstip van het voorhanden krijgen wist, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Het betreft hier een vorm van opzet, die gericht moet zijn op het van misdrijf afkomstig zijn, maar welk opzet op het moment van voorhanden krijgen van het goed aanwezig moet zijn. Door die nogal specifieke ‘tijdsbepaling’ van het opzet is het bewijs daarvoor lang niet altijd gemakkelijk te leveren. Het bewijs daarvan vereist immers een soort terugblik in het verleden, waarbij voldoende zicht moet worden verkregen op het moment, en de wijze van verkrijging van het goed door de verdachte. Als de verdachte daarover het zwijgen toedoet, en er geen aanvullende bewijsmiddelen zijn waaruit van de wijze van verkrijging blijkt dan kan de vervolging wegens heling al gauw stuklopen. Daarbij helpt het terugvallen op schuldheling (art. 417bis Sr) ook niet veel, omdat daar weliswaar het ‘wetende dat’ van de opzetheling is vervangen door het ‘redelijkerwijze moeten vermoeden, wat een iets lagere schuldgraad oplevert, maar wat niets verandert aan het tijdstip waarop ook dit subjectieve bestanddeel wordt geacht aanwezig te zijn. Ook het redelijkerwijze moeten vermoeden van art. 417bis Sr is gekoppeld aan het moment van verkrijging. De slotsom is dat bij het enkele voorhanden hebben van gestolen goederen in de genoemde varianten van heling er nog niet te onderschatten hobbels bij het bewijs overblijven. 4.3. Daartegenover staat dat ingeval de verdachte in het bezit van gestolen goederen wordt aangetroffen het bewijs van diefstal soms niet al teveel extra moeilijkheden oplevert. In 2010 hanteerde de Hoge Raad daarvoor de volgende ‘vooropstelling’: “Vooropgesteld moet worden dat aan het enkele voorhanden hebben van gestolen goederen niet zonder meer de conclusie kan worden verbonden dat de betrokkene die goederen ook heeft gestolen. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat voorhanden hebben moet worden gehecht, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang.” 4.4. Op de vaststelling van de feiten en omstandigheden van het geval komt het dus aan, en die kúnnen meebrengen dat aan het voorhanden hebben van gestolen goederen voor het bewijs van diefstal een doorslaggevende rol kan worden toegekend. In het genoemde geval uit 2010 waren de bijkomende omstandigheden het korte tijdsverloop tussen de diefstallen van twee motorfietsen en het aantreffen van de verdachte met een van die gestolen motorfietsen c.q. het nemen van een foto van de verdachte met de andere gestolen motorfiets, alsmede het niet aannemelijk achten van de verklaring van de verdachte voor dit aantreffen (in ‘real time’ en op een foto in verdachtes mobiele telefoon). 4.5. Een vergelijkbare uitkomst bood HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:202. In dat geval was de verdachte midden in de nacht aangehouden met een achter zijn auto gekoppelde met groenafval beladen aanhangwagen die niet voorzien was van een kentekenplaat en ook geen licht voerde. Verdachte wilde bij de aanhouding niet verklaren. Uit een aangifte bleek dat de aanhanger was gestolen: de eigenaar van de aanhanger miste hem en verklaarde dat deze op zijn hoogst de dag voor de aanhouding van de verdachte moest zijn weggenomen. Een aannemelijke verklaring van de verdachte over het bij hem aantreffen van de aanhanger bleef echter uit. Het hof overwoog ten aanzien van de bewezenverklaring van diefstal onder meer het volgende: “Ter terechtzitting heeft verdachte niet meer of anders willen verklaren dan dat de aanhangwagen van hem was. In het licht van hetgeen hiervoor is gerelateerd vraagt het handelen van verdachte om een verdere verklaring. Deze verklaring heeft de verdachte niet willen geven. Voorts heeft de verdachte ook geen enkel bewijs kunnen overleggen dat de aanhangwagen aan hem toebehoorde. Het hof is dan ook van oordeel dat verdachte de aanhangwagen heeft gestolen." De bewezenverklaring door het hof van diefstal bleef in cassatie overeind. De Hoge Raad overwoog in dat verband: “2.4.1. Voor zover het middel voorts klaagt dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer het daderschap van de verdachte kan worden afgeleid, moet worden vooropgesteld dat aan het enkele voorhanden hebben van door een vermogensdelict ontvreemde goederen niet zonder meer de conclusie kan worden verbonden dat de betrokkene die goederen ook door het plegen van dat vermogensdelict heeft verkregen. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat voorhanden hebben moet worden gehecht, zijn de feiten en de omstandigheden van het geval van belang. 2.4.2. Nu het Hof uit de hiervoor onder 2.2.2 en 2.2.3 weergegeven bewijsvoering heeft kunnen afleiden dat het de verdachte is geweest die het in de bewezenverklaring omschreven feit heeft gepleegd, kan het middel ook in zoverre niet tot cassatie leiden.” 4.6. Uit de genoemde zaken zouden twee factoren kunnen worden gedestilleerd die in belangrijke mate bijdragen aan het bewijs van diefstal, ingeval de verdachte wordt aangetroffen met gestolen goederen (of in een vergelijkbaar nauw verband gebracht kan worden met die voorwerpen, zoals in het geval van de gefotografeerde motorfiets). Dat zijn

1. i)een kort tijdsverloop na de diefstal en
2. ii)het ontbreken van een (aannemelijke) verklaring voor het aantreffen van het gestolen goed. Bij de tweede factor speelt de procesopstelling van de verdachte veelal een doorslaggevende rol. Als uit de omstandigheden van het geval zich niet een aannemelijke verklaring voor het bezit van een gestolen goed aandringt, dan is het de verdachte die daarover nadere opheldering zal moeten verschaffen. Aan het ontbreken van een dergelijke verklaring kunnen dus bewijsrechtelijke gevolgen worden verbonden. 4.7. Uiteraard zijn er ook situaties waarin de ‘eigenlijke’ hoofdregel van het arrest uit 2010 geen uitzondering leidt. Het enkele feit dat de verdachte wordt aangetroffen met gestolen goederen levert geen voldoende bewijs op, dat is slechts het geval indien de feiten en omstandigheden van het geval te hulp schieten. Dat is niet altijd het geval. Een voorbeeld daarvan is HR 27 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR1121. Daar werd de verdachte, samen met zijn mededader op 24 oktober op heterdaad betrapt bij een poging tot diefstal in een oliebollenkraam. In de auto van de verdachten werden echter ook T-shirts (met opdruk) gevonden, die ruim een week eerder waren weggenomen uit een gebakkraam. De bewezenverklaring door het hof van (ook) de diefstal uit de laatstgenoemde kraam, waarbij behalve de T-shirts ook een oliebollenmachine, oliebollenschalen en een witte teil waren weggenomen bleef in cassatie niet overeind. Dat kon uit de bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverweging niet ‘zonder meer’ volgen. De door het hof gebezigde bewijsoverweging hield in dat het hof de verklaring van de verdachte dat hij zijn bestelbus wel eens uitleende niet aannemelijk achtte. Die verwijzing naar een onaannemelijk geachte verklaring van de verdachte was in dit geval dus niet toereikend om de bewezenverklaring te redden. Het gat in de tijd was, zou ik menen, daarbij een doorslaggevende factor: in de circa acht dagen na de diefstal kon wel van alles gebeurd zijn met de gestolen bedrijfskleding, wat de diefstal door juist deze verdachte(
3. n)minder aannemelijk zou maken. 4.8. Nog een voorbeeld waarin het enkele aantreffen van een gestolen goed zonder op diefstal wijzende ‘extra’ feiten en omstandigheden onvoldoende was om diefstal te bewijzen is het recente arrest van de Hoge Raad van 15 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2589). De verdachte was aangetroffen met twee gestolen buitenboordmotoren, waarvan er eentje op Speurders.nl te koop was aangebonden. Ook hier was er meer dan een week verstreken na de diefstal van de buitenboordmotoren. Meer dan dat bleek echter niet uit de bewijsmiddelen. Bijeengenomen kon uit die bewijsmiddelen echter, aldus de Hoge Raad, niet ‘zonder meer’ de bewezenverklaarde diefstal worden afgeleid. 4.9. Ondanks, of misschien wel dankzij de uit de laatste twee arresten blijkende ‘contra-indicaties’ kan de conclusie worden overeind gehouden dat het voorhanden hebben van gestolen goederen als een begin van bewijs van diefstal kan gelden. Van de bijkomende feiten en omstandigheden hangt het dan af of een uiteindelijke bewezenverklaring door de rechter ‘er in zit’. 4.10. Tegen de achtergrond van het voorgaande zal ik de middelen die namens de verdachte zijn ingediend bespreken. 5Het eerste middel 5.1. Het middel keert zich tegen de vaststelling door het hof dat de sieraden die door de verdachte zijn ingeleverd bij de juwelier een gouden armbandje en vier gouden hangertjes, van een olifant, een kameel, een eend en een hond, betroffen. Het middel doet een beroep op de specificatie op de (aankoop)bon die door de juwelier is verschaft en waarop de precieze kenmerken van de ingeleverde hangertjes niet zijn vermeld. Aldus zou de vaststelling van het hof onbegrijpelijk zijn, zo begrijp ik het middel. Het middel miskent echter dat het hof uit de verklaring van de verbalisant G. Schouls, opgenomen als bewijsmiddel onder 8. in de aanvulling van het arrest die kenmerken rechtstreeks heeft kunnen afleiden. Die verklaring houdt in dat de verbalisant aan de juwelier niet slechts om de (geschreven) specificatie maar tevens om de verkochte juwelen heeft verzocht, waarop de juwelier behalve het verkoopbewijs ook een zakje met juwelen op de toonbank legde. Aan de hand van die overgelegde voorwerpen kon de verbalisant verklaren dat de litigieuze hangertjes de genoemde diersoorten betroffen. Het middel faalt evident. 5.2. Het tweede middel 5.3. Het middel bevat de klacht dat uit het feit dat gezien is dat de verdachte is uitgestapt uit de auto waarin een gestolen dekbed en daaronder gestolen goederen zich bevonden niet het ‘causale verband’ met de inbraak kan worden afgeleid, aangezien niet is vastgesteld dat de verdachte enige wetenschap had van wat zich in de auto bevond. Het middel miskent echter dat niet alleen uit die – geïsoleerde – vaststelling het hof heeft geconcludeerd dat de verdachte de diefstal heeft gepleegd maar dat daarvoor de gehele bewijsconstructie in ogenschouw genomen moet worden. De waarneming door de verbalisant van hetgeen zich in de auto bevond, in samenhang met de waarneming dat de verdachte schielijk uit die auto was gestapt is slechts een schakel in de gehele keten van vaststellingen, daarmee eindigende dat de verdachte diezelfde middag een aantal sieraden, afkomstig van de diefstal, bij de juwelier voor geld inwisselde. Uit de zich opvolgende gebeurtenissen kon het hof afleiden dat de verdachte kort na de diefstal goederen voorhanden heeft gehad, die afkomstig waren van de rond het middaguur van dezelfde (mid)dag gepleegde inbraak. Bij afwezigheid van een aannemelijke verklaring van de verdachte voor dat voorhanden hebben van deze goederen kon het hof, indachtig de hoofdregel die ik hierboven, onder 4. heb behandeld, het bewijs van het daderschap van de diefstal met inklimming ontlenen. Het middel faalt. 5.4. Het derde middel Het derde middel stelt dat één van de – niet voor het bewijs gebezigde - getuigenverklaringen van [betrokkene 3], zijnde de bestuurder van de auto, voor de verdachte ontlastende informatie bevat hetgeen een tegenstrijdigheid met de bewezenverklaring zou opleveren. Het middel miskent dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal, die aan de feitenrechter is voorbehouden, in cassatie niet getoetst kan worden. Voor zover in het middel ook nog de klacht wordt geuit dat de verdachte geen deugdelijke gelegenheid heeft gehad om de betrokken getuige te horen, nu deze zich bij de rechter-commissaris had beroepen op zijn zwijgrecht, faalt de klacht reeds omdat niet is gebleken dat door de verdediging is verzocht om de getuige op de terechtzitting te doen oproepen. 6. Alle drie de middelen falen. Het eerste en het derde middel kunnen met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. 7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Deels ontleend aan de zaak met griffienr. 14/05610 die bij de Hoge Raad aanhangig is en in welke zaak ik op 3 januari 2017 heb geconcludeerd. In die zaak deed zich in mijn optiek een aanvullende complicatie voor: het ging niet alleen over het bewijs van de diefstal ‘sec’ maar ook over het bewijs van het medeplegen daarvan. Dat maakte dat ik in dat geval concludeerde tot vernietiging van het veroordelende arrest van het hof. Al is mijn indruk dat bij schuldheling de marges voor de rechter ruimer zijn dan bij opzetheling. Zie HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2647 (81 RO) en de conclusie van mijn ambtgenoot F.W. Bleichrodt ECLI:NL:PHR:2016:1146 voorafgaand aan dat arrest, met verwijzing naar HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:301 (art. 81 RO; schuldheling iPhone), HR 8 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2484, rov. 2 (schuldheling fiets), HR 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:772, rov. 5 (schuldheling motorblok), HR 7 juni 2011, nr. 09/05169 ECLI:NL:HR:2011:BQ3143 (niet gepubliceerd, art. 81 RO; schuldheling auto-onderdelen) en HR 9 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009: BI0505 (schuldheling obligaties; Hoge Raad laat middel buiten bespreking, CAG: art. 81 RO). HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2880, NJ 2010/475 m. nt. J.M. Reijntjes. Dezelfde ‘vooropstelling’ hanteerde de Hoge Raad in een geval waarin de bij de verdachte aangetroffen goederen niet van diefstal, maar van afpersing (art. 317 Sr) afkomstig waren (HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0102). De betreffende zinsnede luidde toen: “Vooropgesteld moet worden dat aan het enkele voorhanden hebben van door een vermogensdelict ontvreemde goederen niet zonder meer de conclusie kan worden verbonden dat de betrokkene die goederen ook door het plegen van dat vermogensdelict heeft verkregen. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat voorhanden hebben moet worden gehecht, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang.” Dezelfde zinsnede, dus in uitbreidende zin tot ‘vermogensdelicten’, werd gebezigd in HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6625, waar het ging om goederen die waren verkregen d.m.v. diefstal met geweld (art. 312 Sr).