ECLI:NL:PHR:2017:449

Nr. 15/04848 Zitting: 21 maart 2017 Mr. E.J. Hofstee Conclusie inzake: [verdachte] De verdachte is bij arrest van 12 oktober 2015 door het Gerechtshof Amsterdam wegens “diefstal” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van het beslag, een en ander als nader in het arrest omschreven. Namens de verdachte heeft mr. J.M. Lintz, advocaat te Den Haag, twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel klaagt dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte de bewezenverklaarde bankbiljetten van 50 euro en 20 euro heeft weggenomen, althans dat het hof met zijn bewijsvoering is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging zonder in het bijzonder de redenen op te geven die tot die afwijking hebben geleid. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "zij op 17 maart 2015 te Haarlem met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een briefje van 50 euro en een briefje van 20 euro, toebehorende aan [betrokkene]." 5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. Een proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van 19 maart 2015 (proces-verbaalnummer: PL1100-2015068087-7 ) (dossierpagina 41) Dit proces-verbaal houdt in als verklaring van verbalisanten, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Op 17 maart 2015 omstreeks 13:12 uur kwamen wij ter plaatse bij de H&M gelegen op de Grote Houtstraat 95 te Haarlem. Op 17 maart 2015 te 13:15 uur hebben wij de verdachte, [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats], aangehouden. Onder de verdachte troffen wij een geldbedrag aan, dat onder andere bestond uit briefgeld van 50 euro en 20 euro. 2. Een proces-verbaal aangifte van [verbalisant 1] van 17 maart 2015 (proces-verbaalnummer PL1100- 2015068087-1 (dossierpagina 25-26) Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van aangeefster [betrokkene]: Ik doe aangifte van diefstal. Op 17 maart 2015 te 13.01 uur was ik in de H&M gelegen op de Grote Houtstraat 95 te Haarlem. Ik stond op de eerste etage. Ik had op dat moment mijn rugzak op mijn rug. Ik weet zeker dat de ritsen van mijn rugzak op dat moment dicht waren. Op een gegeven moment stond ik iets voorover gebukt. Ik voelde en zag in mijn ooghoek dat een persoon heel dicht achter mij stond. Vervolgens voelde ik dat er aan mijn rugzak werd gezeten. Ik draaide mij vervolgens om en zag een vrouw achter mij staan. Vervolgens zag ik dat de rits van het voorste vak [van] mijn rugzak geopend was. Ik zag dat mijn portemonnee nog in mijn rugzak zat. Echter zag ik dat er vanuit mijn portemonnee een briefje van vijftig en een briefje van 20 euro was weggenomen. Ik zag dat de mevrouw die achter mij stond de enige persoon was in mijn directe omgeving. 3. Een proces-verbaal verhoor aangeefster van 18 maart 2015 (proces-verbaalnummer PL1100- 2015068087-18) (dossierpagina 29-30) Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van aangeefster [betrokkene]: Ik kan nog het navolgende aan de aangifte van 17 maart 2015 toevoegen. Ik zei tegen de vrouw: “Wat doe je, je probeert mijn geld te pikken. De vrouw reageerde met allerlei gebaren. Ik deelde de vrouw mede dat zij met mij mee moest lopen naar het winkelpersoneel van H&M. De vrouw deed echter niet wat ik zei en ik zag dat zij via de trap van de eerste verdieping naar beneden wilde lopen richting de uitgang. Ik ben direct naar de winkelmedewerkster gerend en ik zei tegen haar dat er een vrouw zojuist geld had proberen te pikken. Ik wees de vrouw aan haar aan die op dat moment naar beneden liep. De winkelmedewerkster gaf via een oortje aan haar collega ’s door dat de vrouw een zakkenrollerij had gepleegd. De winkelmedewerkster en ik zijn direct naar beneden gerend. Ik zag toen dat de drie dames van H&M buiten op straat een vrouw hadden aangehouden en haar mee de winkel in namen. Ik zag dat deze dames de juiste vrouw hadden aangehouden die ik kort daarvoor had aangewezen. Ik heb gecheckt of ik geld uit mijn portemonnee vermiste. Ik bemerkte toen dat ik al mijn papiergeld vermiste. Ik heb altijd ongeveer 70 euro in mijn portemonnee en dat geld zat er niet meer in. Het betrof in ieder geval een bankbiljet van 50 euro en een bankbiljet van 20 euro. De vrouw is door de politie meegenomen. 4. Een proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (proces- verbaalnummer: PL1100-2015068087-9) (dossierpagina 42) Dit proces-verbaal houdt in als verklaring van verbalisanten, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Naar aanleiding van zakkenrollerij gepleegd in H&M aan de Grote Houtstraat te Haarlem hebben wij in de winkel de beelden bekeken. Het was ons bekend dat in deze winkel camera ’s zijn opgehangen en dat deze beelden worden opgenomen. Om 12.53 uur zagen wij de verdachte [verdachte] de H&M betreden. Om 13:01:40 uur zagen wij de verdachte naar beneden rennen gevolgd door angeefster (het hof begrijpt: [betrokkene]) en winkelpersoneel. Wij zien dat verdachte naar buiten rent en nog steeds wordt achtervolgd door het personeel. Aldaar wordt zij aangehouden door het winkelpersoneel. Wij zien dat de verdachte zich los probeert te trekken. [Om] 13:04 uur heeft het winkelpersoneel haar (het hof begrijpt: de verdachte) vast en brengt haar de H&M binnen." 6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 september 2015 heeft de raadsvrouw aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde en in het dossier gevoegde pleitaantekeningen, die - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende inhouden: " Feit 1: vrijspraak diefstal H&M [betrokkene] Ik verzoek uw hof cliënte vrij te spreken van de diefstal in de H&M van een biljet van € 50,- en een biljet van € 20,-, welke toebehoren aan aangeefster [betrokkene], wegens het ontbreken van overtuigend bewijs. Daarvoor zijn de volgende punten van belang: 1. Te korte tijdsspanne: Aangeefster [betrokkene] verklaart dat zij voelde en in haar ooghoek zag dat een persoon heel dicht achter haar stond. Direct daaropvolgend voelde zij dat er aan haar rugzak werd gezeten en draaide zij zich om. Het is onmogelijk dat cliënte gedurende dat korte tijdsmoment - dan hebben we het over een paar seconden - de rits van de rugzak heeft geopend, de portemonnee er uit heeft gehaald, het geld uit de portemonnee heeft gehaald en de portemonnee terug in de tas heeft gedaan. Dat is gewoonweg niet mogelijk. 2. Geen getuigen: Er zijn geen getuigen die de vermeende diefstal hebben gezien. 3. Diefstal niet zichtbaar op camerabeelden: De daadwerkelijk gepleegde diefstal is op de camerabeelden niet te zien. 4. Cliënte ontkent: Cliënte erkent dat zij in de H&M aanwezig was. Ze was voor kleding aan het rondkijken. Cliënte ontkent echter dat zij geld heeft weggenomen. 5. Aangetroffen biljetten: Bij cliënte worden meerdere biljetten aangetroffen, waaronder een biljet van € 50,- en een biljet van € 20,-, maar of dat ook de daadwerkelijk weggenomen biljetten zijn weten we niet. Het aantreffen van de biljetten zegt dus niet zoveel." 7. Gezien de inhoud van de bewijsmiddelen heeft zich het volgende afgespeeld. Aangeefster staat in de winkel en heeft haar rugzak, met gesloten ritsen, op haar rug. Op het moment dat zij iets voorover gebukt staat, ziet en voelt zij dat er een persoon heel dicht achter haar staat. Vervolgens voelt zij dat er aan haar rugzak wordt gezeten. Als zij zich daarop omdraait, staat de verdachte achter haar. De aangeefster ziet dan dat de rits van het voorste vak van haar rugzak geopend is. Zij ziet op dat moment in haar directe omgeving niemand anders staan. Uit haar portemonnee blijkt een biljet van vijftig euro en een biljet van twintig euro te zijn weggenomen. De verdachte rent naar beneden, gevolgd door de aangeefster en winkelpersoneel. Buiten wordt de verdachte door winkelpersoneel aangehouden. De politie treft bij haar een bankbiljet van vijftig euro en een bankbiljet van twintig euro aan. Kennelijk, en niet onbegrijpelijk, heeft het hof uit deze gang van zaken afgeleid dat het niet anders kan dan dat het de verdachte is geweest die het briefgeld uit de rugzak van de aangeefster had weggenomen en bij zich had gestoken, en dat de verdachte zich zodoende schuldig heeft gemaakt aan diefstal van deze bankbiljetten. 8. Voor zover aangenomen moet worden dat in hoger beroep een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt door de verdediging is ingenomen, vindt dit standpunt geheel en al zijn weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen, zodat voldaan is aan de door art. 359, tweede lid, Sv gestelde motiveringseis. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. 9. Het middel faalt. 10. Het tweede middel klaagt dat het hof de strafoplegging onbegrijpelijk, althans ontoereikend heeft gemotiveerd. 11. Het hof heeft met betrekking tot de op te leggen straf het volgende overwogen: "De politierechter in de rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het in eerste aanleg ten aanzien van feit 1, 2 en 3 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 weken, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, en een geldboete ter hoogte van 542 euro, subsidiair 10 dagen vervangende hechtenis. Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 weken. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan zakkenrollerij die zij op slinkse wijze heeft uitgevoerd. Dit is een zeer ergerlijk feit, dat voor het nietsvermoedende slachtoffer hinder en schade heeft veroorzaakt. Daarmee worden de in de samenleving reeds bestaande gevoelens van onveiligheid versterkt. Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 16 september 2015 is zij twee maal wegens een vermogensmisdrijven onherroepelijk is veroordeeld, welke vergrijpen zijn gepleegd korte tijd voor het onderhavige strafbare feit. Dit weegt het hof in het nadeel van de verdachte mee. Deze omstandigheid en de genoemde slinkse wijze waarop de verdachte de bewezen te achten diefstal heeft gepleegd leiden ertoe dat aan de verdachte een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zal worden opgelegd. Hoewel het hof tot een beperkter bewezenverklaring komt dan door de advocaat-generaal wordt voorgestaan, zal het hof een zwaardere straf opleggen dan gevorderd; de geëiste gevangenisstraf doet onvoldoende recht aan de ernst van hetgeen bewezen is te achten en de omstandigheden waaronder het is begaan. Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden." 12. Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt zich het door het hof aangehaalde Uittreksel Justitiële Documentatie van 16 september 2015 betreffende de verdachte. Het uittreksel vermeldt naast de onderhavige zaak en twee andere (gevoegde) zaken die eveneens betrekking hebben op een diefstal op 17 maart 2015 in Haarlem: - een veroordeling door de Politierechter Arnhem d.d. 26 maart 2015 wegens een poging tot diefstal op 29 januari 2015 in Nijmegen, waarbij de verdachte is veroordeeld tot een week voorwaardelijke gevangenisstraf met een proeftijd van twee jaren (onherroepelijk: 10 april 2015); - een veroordeling door de Politierechter Arnhem d.d. 12 mei 2015 ter zake van een diefstal op 11 maart 2015 in Apeldoorn, waarbij de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van een week is opgelegd (onherroepelijk: 27 mei 2015). 13. Waar het om gaat is dat de twee genoemde veroordelingen (verder: de twee andere veroordelingen) betrekking hebben op feiten die weliswaar zijn begaan vóór de pleegdatum van het onderhavige feit, maar pas zijn uitgesproken en vervolgens onherroepelijk zijn geworden ná deze pleegdatum. Het betoog van de steller van het middel dienaangaande luidt als volgt: zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk op welke wijze de feiten waarvoor de verdachte ten tijde van het plegen van het onderhavige feit nog niet was veroordeeld, strafverzwarend zouden moeten kunnen werken, in aanmerking genomen dat (

1. i)de verdachte (kennelijk) apart is veroordeeld en bestraft op een later moment en dit juist een reden zou moeten zijn om in straf-mitigerende zin met die feiten rekening te houden (ook omdat ze tezamen op een enkele zitting hadden kunnen worden afgedaan) en (
2. ii)hier niet gezegd kan worden dat de rechtvaardiging voor de zwaardere straf bij herhaling van misdrijf is gelegen in het feit dat de eerdere strafoplegging en –executie kennelijk niet het gewenste effect hebben gehad. 14. Zoals uit het voorgaande blijkt, valt de onderhavige pleegdatum (17 maart 2015) nog vóór de beide momenten waarop de twee andere veroordelingen zijn uitgesproken (26 maart 2015 en 12 mei 2015) en, uiteraard, onherroepelijk zijn geworden (10 april en 27 mei 2015). Dat doet denken aan HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1553 en HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1265. In deze zaken had het hof overwogen dat uit het Uittreksel Justitiële Documentatie was gebleken dat de verdachte eerder ter zake van hennepeelt respectievelijk poging tot inbraak was veroordeeld en dat dit hem er kennelijk niet van had weerhouden opnieuw een dergelijk feit te plegen. De strafopleggingen waren ontoereikend gemotiveerd omdat het bewezenverklaarde feit was begaan vóórdat de bedoelde veroordeling was uitgesproken. Dat laatste is in de onderhavige zaak ook het geval, alleen – en daarin is een niet onbelangrijk verschil gelegen – heeft het hof hier in de strafmotivering niet aangeknoopt bij de eerdere veroordelingen maar bij soortgelijke feiten die de verdachte eerder heeft begaan. Daarover straks meer. Verschil is er ook met de arresten van de Hoge Raad van 25 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4274 en 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3290, NJ 2009/505. In het arrest van 25 maart 2008 was de overweging van het hof dat de verdachte blijkens het Uittreksel Justitiële Documentatie ter zake van het plegen van soortgelijke strafbare feiten was veroordeeld niet begrijpelijk nu dat uittreksel een dergelijke veroordeling niet inhield, en in het arrest van 6 oktober 2009 had het hof ten onrechte bij de strafoplegging in strafverzwarende zin een niet-onherroepelijke veroordeling (en de bekendheid van de verdachte daarmee) in aanmerking genomen. 15. Ik zet de overwegingen van het hof in dit verband nog maar eens op een rijtje: - blijkens het Uittreksel Justitiële Documentatie is de verdachte tweemaal wegens een vermogensmisdrijf onherroepelijk veroordeeld, welke vergrijpen zijn gepleegd korte tijd voor het onderhavige strafbare feit; - dit weegt het hof in het nadeel van de verdachte mee; - deze omstandigheid en de slinkse wijze waarop de verdachte de bewezen te achten diefstal heeft gepleegd leiden ertoe dat aan de verdachte een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zal worden opgelegd; - hoewel het hof tot een beperktere bewezenverklaring komt dan door de advocaat-generaal wordt voorgestaan, zal het hof een zwaardere straf opleggen dan gevorderd, omdat de geëiste gevangenisstraf onvoldoende recht doet aan de ernst van hetgeen bewezen is te achten en de omstandigheden waaronder het is begaan. 16. Vooreerst valt op dat het hof wat de strafmotivering betreft niet ten gunste van de verdachte verwijst naar art. 63 Sr, hoewel het onder het hoofd toepasselijke wettelijke voorschriften laat weten dat de op te leggen straf mede op dat artikel is gegrond. Wel heeft het hof bij de strafoplegging (naast de slinkse wijze etc.) de eerdere poging tot diefstal op 29 januari 2015 en de eerdere diefstal op 11 maart 2015 ten nadele van de verdachte meegewogen. Naar de letter genomen heeft het hof daarbij niet verwezen naar de eerdere onherroepelijke veroordelingen, maar naar de vergrijpen, in die zin dat dat deze korte tijd vóór het onderhavige feit hebben plaatsgevonden. Zou het hof de onherroepelijke veroordelingen ten nadele van de verdachte in aanmerking hebben genomen, dan had de strafmotivering om dezelfde reden als in HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1553 en HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1265 de begrijpelijkheidstoets in cassatie niet kunnen doorstaan. 17. Is dat anders nu het hof heeft aangeknoopt bij de eerdere feiten en kennelijk daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de verdachte in korte tijd drie diefstallen (waarvan er een in een poging is blijven steken) heeft gepleegd? Valt dat onder één van de situaties die Corstens en Borgers in hun handboek onder het hoofd “De vierde hoofdvraag: welke straf of maatregel?” noemen? De auteurs bespreken drie situaties waarin de rechter bij de sanctiebeslissing ten nadele van de verdachte rekening mag houden met andere strafbare feiten dan de tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten. De eerste mogelijkheid betreft de voeging ad informandum en behoeft hier geen bespreking. Over de andere twee mogelijkheden wordt het volgende gezegd: “Het gaat bij deze tweede mogelijkheid niet om de afdoening van de (impliciet) benoemde strafbare feiten door deze een eigen, afzonderlijk gewicht toe te kennen in het kader van de straftoemeting, maar ‘slechts’ om de inkleuring van de ernst van het wel bewezen verklaarde feit. De derde mogelijkheid heeft betrekking op de rol van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte bij de straftoemeting. Dat de verdachte meer strafbare feiten heeft begaan dan alleen het feit waarvoor hij wordt veroordeeld, is op zichzelf een relevant gezichtspunt voor de straftoemeting. Het rekening houden met die andere strafbare feiten in het kader van de persoonlijke omstandigheden wordt door de Hoge Raad alleen toegestaan indien de verdachte daarvoor eerder onherroepelijk is veroordeeld.” 18. Ik denk dat de onderhavige overweging van het hof zich niet onder het door Corstens en Borgers bedoelde tweede geval laat rangschikken. De auteurs noemen in dat verband de zaak waarin een veroordeling wordt uitgesproken wegens het bezit van een vuurwapen, waarbij in de strafmotivering eraan wordt gerefereerd dat de verdachte met dat vuurwapen onopzettelijk heeft geschoten op een vriendin. Dit voorbeeld is ontleend aan HR 11 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1325, NJ 1999/222: het hof had de strafoplegging in overeenstemming geacht met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit was begaan, waarbij het hof rekening had gehouden “met de buitengewoon ernstige gevolgen die de verboden gedraging in dit geval heeft gehad”, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Hier had de verdachte zelf de ernst van het vuurwapenbezit feitelijk gedemonstreerd door (weliswaar onbedoeld) aan te tonen hoe riskant dit kan zijn. 19. De vraag is nu of de bestreden overweging valt onder de derde door Corstens en Borgers genoemde situatie: de rol van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte bij de straftoemeting. In het kader daarvan is het de rechter toegestaan ten nadele van de verdachte rekening te houden met andere strafbare feiten dan de tenlastegelegde en bewezenverklaarde, maar dan wel alleen indien de verdachte daarvoor eerder onherroepelijk is veroordeeld. Als gezegd, in casu heeft het hof bij de strafoplegging in het nadeel van de verdachte meegewogen dat zij korte tijd vóór het begaan van het onderhavige strafbare feit (op 17 maart 2015) twee andere vermogensmisdrijven heeft gepleegd (op 29 januari respectievelijk 11 maart 2015), waarvoor zij onherroepelijk is veroordeeld (onherroepelijkheid op 10 april respectievelijk op 27 mei 2015). Om nu te kunnen zeggen of deze strafmotivering voldoet aan het vereiste van onherroepelijke veroordeling, aan welk vereiste de Hoge Raad (ook) in de recente rechtspraak strikt vasthoudt, en daarmee of deze motivering kan worden gerangschikt onder de door Corstens en Borgers bedoelde derde mogelijkheid, dient nog een antwoord te worden gegeven op de vraag wanneer de verdachte bekend moet zijn met die onherroepelijke veroordeling. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad hierover meen ik te kunnen afleiden dat daarvoor niet de pleegdatum van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit bepalend is, maar de datum van de uitspraak van de rechter. Welnu, de door het hof genoemde twee andere veroordelingen waren onherroepelijk ten tijde van het bestreden arrest, zodat het het hof was toegestaan ten bezware van de verdachte bij de strafoplegging rekening te houden met deze veroordelingen ongeacht of deze op het moment van het begaan van het onderhavige feit reeds onherroepelijk waren. Het hof heeft de opgelegde straf dan ook begrijpelijk en toereikend gemotiveerd. 20. Het middel is tevergeefs voorgesteld. 21. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393, m.nt. Buruma (rov. 3.8.2.). Het Nederlands Strafprocesecht, achtste druk 2014, p. 868-870. Ibidem, p. 869. Zie recentelijk hierover de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt ECLI:NL:PHR:2016:1440 (randnummers 18-19 en de in zijn voetnoot 8 genoemde rechtspraak) vóór HR 31 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:113 (art. 81 RO, alle middelen). Vgl. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter ECLI:NL:PHR:2015:963 (randnummer 18 en de in zijn voetnoot 19 genoemde rechtspraak) vóór HR 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1755 (art. 81 RO, derde en vierde middel).