ECLI:NL:PHR:2017:553

Zaaknr: 16/03434 mr. R.H. de Bock Zitting: 23 juni 2017 Conclusie inzake: 1. de vereniging Vereniging Praktijkhoudende Huisartsen (hierna: VPH) 2. [eiser 2] 3. [eiser 3] 4. [eiser 4] 5. [eiser 5] (gezamenlijk: VPH c.s. (in enkelvoud), eisers tot cassatie, advocaat: mr. A.M. van Aerde tegen De vereniging Vereniging van Zorgaanbieders voor Zorgcommunicatie (hierna: VZVZ), verweerster in cassatie, advocaten: mrs. R.P.J.L. Tjittes en F.M. Dekker 1Feiten In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 8 maart 2016, rov. 3 en 4.3, alsmede aan het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 23 juli 2014, rov. 2.1 tot en met 2.11. 1.1 VPH is een vereniging van huisartsen en heeft blijkens art. 2 van haar oprichtingsakte als statutaire doelstelling (

1. i)de belangen van praktijkhoudende huisartsen in heel Nederland te behartigen, zowel in financieel-economisch opzicht als in andere opzichten, en (
2. ii)de professionele autonomie van de huisartsen te bewaken en te ondersteunen. 1.2 Eisers tot cassatie onder 2 tot en met 4 zijn huisartsen. Eiseres tot cassatie onder 5 is patiënt/consument. 1.3 Na verwerping door de Eerste Kamer van het wetsvoorstel Wet gebruik Burgerservicenummer in de zorg in verband met elektronische informatie-uitwisseling in de zorg hebben de Landelijke Huisartsen Vereniging (LHV), de Vereniging Huisartsenposten Nederland (VHN), de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (KNMP) en de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen (NVZ) besloten een doorstart te maken met de reeds ontwikkelde landelijke infrastructuur voor elektronische uitwisseling van medische persoonsgegevens. Zij hebben daartoe een Doorstartmodel (het Doorstartmodel) opgesteld en dit op 21 december 2011 ter advisering voorgelegd aan het College bescherming persoonsgegevens (Cbp). Het Doorstartmodel is gebaseerd op de bestaande infrastructuur voor de elektronische uitwisseling van medische persoonsgegevens gegevens, “AORTA-standaard”, die is ontwikkeld door het Nederlands Instituut voor ICT in de zorg (Nictiz). Deze infrastructuur wordt hierna aangeduid als de zorginfrastructuur. 1.4 VZVZ is opgericht met het doel om na de doorstart op te treden als “verantwoordelijke” in de zin van art. 1, aanhef en onder d, Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Dat wil zeggen dat VZVZ optreedt als de rechtspersoon die het doel en de middelen voor de verwerking van de persoonsgegevens vaststelt. In art. 3 van de statuten van VZVZ is daartoe als doelstelling opgenomen: “het bevorderen van de gezondheidszorg door het optreden als verantwoordelijke in de zin van de Wbp voor de verwerking van (medische) persoonsgegevens in een landelijke verwijsindex ten behoeve van de uitwisseling van die gegevens.” 1.5 Bij brief van 18 januari 2012 heeft het Cbp aan VZVZ meegedeeld dat zij het Doorstartmodel voor de bestaande landelijke infrastructuur voor uitwisseling van medische gegevens (door het Cbp aangeduid als landelijk Elektronisch patiëntendossier, EPD) heeft bestudeerd waarbij zij de volgende aspecten heeft betrokken: “- gaat het model uit van toestemming van de patiënt/burger voor de gegevensverwerking(
3. en)conform de zienswijze van het Cbp van 9 augustus 2011; - is de verantwoordelijkheid voor de gegevensverwerking helder belegd; - hoe kan de betrokkene straks zijn rechten ingevolge de Wbp effectueren; - wordt de juiste (normering van
4. de)informatiebeveiliging gehanteerd; - is helder geregeld wie toegang krijgt tot het landelijk EPD; - wat is de duur van de zogeheten transitiefase.” De conclusie van het Cbp luidt dat zij op basis van het Doorstartmodel op het moment van beoordeling geen bijzondere risico’s op overtreding van de Wbp onderkent in verband met de verwerkingen die vanaf 1 januari 2012 onder verantwoordelijkheid van VZVZ plaatsvinden. Het Cbp wijst er op dat deze conclusie slechts een beoordeling van het Doorstartmodel betreft en nog niets zegt over de praktijk. 1.6 Brancheorganisaties van zorgaanbieders, de Nederlandse Patiënten/Consumenten Federatie (NPCF), de brancheorganisatie Zorgverzekeraars Nederland (ZN) en Nictiz hebben afspraken gemaakt over de ontwikkeling en het gebruik van de zorginfrastructuur en deze vastgelegd in het Convenant Gebruik Landelijke Zorginfrastructuur 2013-2016 (het Convenant). VZVZ heeft het Businessplan 2013-2016 (het Businessplan) vastgesteld. Het Convenant is “oplegger” bij het Businessplan. In de preambule van het Convenant is opgenomen dat de convenantpartijen de volgende doelstellingen hebben: “a. betere en veiliger zorg door gegevens beschikbaar te hebben voor de waarneming en medebehandeling en voor het uitvoeren van de richtlijn overdracht van medicatiegegevens en door het doorvoeren van gemeenschappelijke standaarden voor registratie en uitwisseling van medische gegevens; b. het bevorderen van doelmatigheid in de zorg door vermindering van administratieve lasten en overdrachtsproblemen; c. het hiertoe in stand houden en verder ontwikkelen van een betrouwbare, werkbare en betaalbare infrastructuur; d. het behouden van door zorg geleverde investeringen in de infrastructuur, in aanpassingen van hun systemen, in ingevoerde standaardisatie en ervaringen en knowhow; e. meer betrokkenheid van patiënten bij hun eigen gezondheid en behandeling door: - het vergroten van inzicht in en zeggenschap over de uitwisseling van medische gegevens - toegang tot en communicatie over zijn medische gegevens - het bieden van faciliteiten voor E-health en zelfmanagement toepassingen.” 1.7 De zorginfrastructuur bestaat uit de volgende onderdelen: - Landelijk Schakelpunt (LSP): faciliteert het berichtenverkeer tussen de zorgaanbieders, regelt de toegangscontroles van alle aangemelde patiëntendossiers, registreert waar patiëntengegevens opvraagbaar zijn, welke gegevens zijn opgevraagd en door wie dat is gedaan. - Zorgserviceprovider (ZSP): aansluiting van zorgaanbieders op het LSP vindt plaats via zorgproviders. Dit zijn gekwalificeerde marktpartijen die een beveiligde verbinding aanbieden tussen het zorgsysteem van de zorgaanbieder en het LSP. - Goed beheerd zorgsysteem (GBZ): dit is een gekwalificeerd zorginformatiesysteem van de zorgaanbieder dat aan procedurele en technische eisen moet voldoen om te mogen aansluiten op het LSP. De zorgaanbieder is eigenaar van het GBZ. - Unieke Zorgverlener Identificatie (UZI): een pas waarmee de zorgaanbieder gegevens van de zorginfrastructuur kan opvragen. De UZI-pas bevat de elektronische identiteit van de pashouder via een certificaat waarop de naam en, indien van toepassing, de beroeps- of opleidingstitel, specialisme en een uniek tot de eigenaar herleidbaar UZI-nummer vermeld staan. 1.8 In een Bijlage B bij het Doorstartmodel is een toelichting gegeven op de beveiliging, security monitoring en de toetsing van toetsing van de behandelrelatie. 1.9 Slechts de bij de zorginfrastructuur aangesloten waarnemend huisartsen kunnen via het LSP toegang krijgen tot een huisartsenwaarneemdossier (HWD) van een aangesloten huisarts, waarin naast persoonlijke gegevens (naam, adres, geboortedatum, leeftijd, geslacht en burgerservicenummer) en een overzicht van de door de apotheek verstrekte medicijnen, ook een uit het dossier van de huisarts gegenereerde professionele samenvatting is opgenomen. Deze professionele samenvatting bevat de volgende gegevens: - episodes: alle open episodes (naam, datum laatste contact en ICPC); - journaal: alle contacten van de laatste vier maanden en tenminste de laatste vijf contacten; - medicatie: alle voorgeschreven medicatie van de laatste vier maanden; - metingen: alle metingen en uitslagen (NHG codetabel 45, diagnostische bepalingen) binnen de periode van het opgeleverde journaal; - contra-indicaties: alle relevante informatie over comorbiditeit, geneesmiddelenintoleranties en -allergieën; - overdrachtgegevens: gegevens over de actuele toestand van de patiënt die de huisarts van belang acht voor de waarnemer; - huisarts: identiteitsgegevens van de huisarts en de praktijk. 1.10 Alle overige aangesloten zorgaanbieders (tot nu toe slechts (ziekenhuis)apothekers, medisch specialisten en spoedeisende hulp-artsen (SEH- artsen)) kunnen via het LSP alleen toegang krijgen tot een elektronisch medicatiedossier (EMD). In het EMD zijn opgenomen, naast de hiervoor vermelde persoonlijke gegevens en een - voor zover de patiënt de apotheek daartoe toestemming heeft gegeven - overzicht van de door de apotheek verstrekte medicijnen, de uit het huisartsendossier van aangesloten huisartsen afkomstige ICA-gegevens (gegevens over intoleranties, contra-indicaties en allergieën). De huisarts kan, in overleg met de patiënt, informatie door middel van afscherming uitsluiten van opname in het HWD of EMD en daarmee van gegevensuitwisseling aan informatie opvragende zorgverleners. 1.11 VZVZ heeft een formulier (het Toestemmingformulier) ontwikkeld waarmee patiënten toestemming kunnen geven voor het elektronisch uitwisselen van medische gegevens. Dit formulier bevat de volgende keuzemogelijkheden: “Ik geef toestemming aan onderstaande zorgverlener om mijn gegevens beschikbaar te stellen voor raadpleging door andere zorgverleners zoals in de brochure ‘Uw medische gegevens elektronisch delen?’ is aangegeven.”, of de tekst: “Ik geef geen toestemming aan onderstaande zorgverlener om mijn gegevens beschikbaar te stellen voor raadpleging door andere zorgverleners zoals in de brochure ‘Uw medische gegevens elektronisch delen?’ is aangegeven.” Boven deze teksten kan “ja” of “nee” worden aangekruist. 1.12 In de brochure Uw medische gegevens elektronisch delen? (de Brochure) is het volgende vermeld: “ Betere zorg met de juiste informatie Artsen en apotheken kunnen uw medische gegevens delen via het LSP (Landelijk Schakelpunt). Zodat u de juiste zorg krijgt. Deze brochure legt uit hoe het LSP werkt. Ook leest u hoe u hier toestemming voor geeft. En u krijgt antwoord op vragen over het LSP. Komt u ’s avonds of in het weekend bij de waarnemend huisarts op de huisartsenpost of bij een andere apotheek? Ook dan wilt u de juiste zorg krijgen. Daarvoor heeft die andere arts of apotheek de juiste informatie nodig. Dit kan met het LSP. Het LSP is een beveiligd netwerk. Artsen en apotheken kunnen hun computersysteem hierop aansluiten. Via dit netwerk kunnen zij de belangrijkste gegevens in uw dossiers bij uw eigen huisarts en apotheek opvragen. Uw medische gegevens zijn dan altijd beschikbaar. Ook ’s avonds en in het weekend. Maar alleen als uw huisarts en uw apotheek die gegevens hebben aangemeld bij het LSP. Daar hebben zij uw toestemming voor nodig! (...) Zijn uw huisarts en apotheek aangesloten op het LSP? Dan vragen zij u om toestemming. Als u toestemming geeft, meldt uw huisarts of apotheek de belangrijkste gegevens uit uw dossier aan bij het LSP. Waarnemend huisartsen op de huisartsenpost kunnen die medische gegevens dan inzien. Andere apotheken en medisch specialisten in het ziekenhuis kunnen alleen uw medicatiegegevens inzien. Uw gegevens blijven in het computersysteem van uw eigen huisarts of apotheek staan. Stel, u wordt ’s avonds of in het weekend onverwachts ziek Of u krijgt een ongeluk. Dan komt u op de huisartsenpost of in het ziekenhuis. Daar helpt een andere arts u. De andere arts vraagt uw belangrijkste medische gegevens op Dit doet hij alleen als het nodig is voor uw behandeling. Met uw burgerservicenummer (BSN) kan hij uw belangrijkste medische gegevens inzien. Zo weet hij waar hij rekening mee moet houden. Bijvoorbeeld met andere klachten die u heeft of medicijnen die u gebruikt. U haalt misschien ook medicijnen bij een andere apotheek Omdat uw eigen apotheek gesloten is. Die andere apotheek kan via het LSP zien welke medicijnen u van uw eigen apotheek krijgt. Zo weet hij of de medicijnen die u krijgt goed samengaan met andere medicijnen. En of u allergisch bent voor bepaalde medicijnen. (…) Goed om te weten U kunt een deel van uw medische gegevens afschermen Wilt u niet dat al uw gegevens zichtbaar zijn via het LSP? U heeft het recht bepaalde gegevens te laten afschermen. Overleg dit met uw huisarts en/of uw apotheek. Andere artsen en apotheken kunnen deze gegevens dan niet zien als ze uw gegevens opvragen via het LSP. Ze zien ook niet dat u bepaalde gegevens afschermt. Ook niet in spoedsituaties. Goed om te weten U kunt uw toestemming altijd weer intrekken Dat kunt u tegen uw huisarts en apotheek zeggen. Of u geeft het online door via www.vzvz.nl. Trekt u uw toestemming in? Dan kunnen andere artsen en apotheken uw medische gegevens niet meer opvragen via het LSP. (…) 4. Stel, ik geef toestemming. Welke zorgverleners kunnen dan mijn gegevens opvragen? Zorgverleners in uw regio die zijn aangesloten op het LSP. Dat gaat om: • huisartsen • huisartsenposten (waarnemend huisartsen) • (dienst)apotheken • ziekenhuisapotheken • medisch specialisten (ook buiten uw regio) (…) 5Welke gegevens kunnen zorgverleners inzien via het LSP? 1. Aangesloten zorgverleners kunnen de volgende gegevens van u zien: • Uw persoonlijke gegevens: naam, adres, geboortedatum, leeftijd, geslacht en burgerservicenummer (BSN). • Een overzicht van de medicijnen die u heeft gekregen van uw apotheek. 2. Vraagt een waarnemend huisarts, bijvoorbeeld op de huisartsenpost, uw gegevens op via het LSP? Dan ziet hij naast uw persoonlijke en medicatiegegevens ook een samenvatting van uw dossier bij uw huisarts. In deze samenvatting staan: • de problemen die u met uw gezondheid heeft. • de medicijnen die de huisarts u heeft voorgeschreven. • de allergieën die u heeft. • informatie over de contacten met u in de afgelopen 4 maanden (of over de laatste 5 contacten). • andere informatie die belangrijk die voor een waarnemend huisarts. (…) (…) 7. Stel, ik geef geen toestemming. Wisselen zorgverleners dan helemaal geen medische gegevens over mij uit? Niet via het LSP. Want uw huisarts en apotheek mogen uw medische gegevens alleen beschikbaar stellen als u toestemming geeft. Misschien gebruiken uw huisarts en apotheek een ander netwerk om uw gegevens uit te wisselen. Vraag hen om meer informatie. 8Hoe veilig is het LSP? Het LSP voldoet aan de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO). Deze wetten beschermen het gebruik van uw persoonlijke en medische gegevens. Het LSP beschermt uw privacy op verschillende manieren: • Een zorgverlener kan niet zomaar aansluiten op het LSP. Zijn computersysteem moet bijvoorbeeld voldoen aan strenge beveiligingseisen. • U moet eerst toestemming geven. Zonder uw toestemming kunnen uw huisarts en apotheek uw gegevens niet beschikbaar stellen. • Een zorgverlener mag uw gegevens alleen opvragen als hij u behandelt. En alleen als het nodig is voor uw behandeling. • Een zorgverlener vraagt uw gegevens op via een beveiligd netwerk. De zorgverlener logt in met een speciale pas en wachtwoord. Het LSP verstuurt de gegevens versleuteld. • Er is streng toezicht op gebruik van het LSP. Het LSP legt nauwkeurig vast wie wanneer welke gegevens opvraagt. Zo is altijd te controleren of uw gegevens terecht zijn opgevraagd. En kan eventueel misbruik snel worden gesignaleerd. Het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) en de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) houden toezicht. 9Waar is VZVZ verantwoordelijk voor? VZVZ is verantwoordelijk voor de uitwisseling van persoonsgegevens via het LSP: • VZVZ zorgt dat het LSP goed werkt en beveiligd is. Bijvoorbeeld dat een waarnemend huisarts wel een samenvatting van uw dossier bij uw huisarts kan zien. Maar een apotheek niet. • VZVZ houdt bij welke zorgverlener uw gegevens beschikbaar stelt via het LSP. • VZVZ houdt bij welke zorgverlener uw gegevens opvraagt via het LSP. (…)” 2Procesverloop 2.1 Op 13 maart 2013 heeft VPH c.s. VZVZ gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. De primaire vorderingen van VPH c.s. hielden in, kort samengevat, dat voor recht zou worden verklaard dat de door VZVZ ingevoerde infrastructuur voor elektronische uitwisseling van medische persoonsgegevens onrechtmatig is en dat VZVZ geboden zou worden de uitvoering daarvan te staken, op straffe van een dwangsom. Voorts zijn subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen ingesteld. 2.2 VPH c.s. heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de wijze waarop medische gegevens door middel van de zorginfrastructuur worden uitgewisseld, onverenigbaar is met het recht op privacy van patiënten op grond van art. 8 EVRM, de bepalingen van de Wbp en het medisch beroepsgeheim van de huisartsen op grond van art. 7:457 BW, art. 88 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (wet BIG) en art. 272 Sr, vanwege strijd met het in deze bepalingen neergelegde uitgangspunt dat de hulpverlener slechts medische informatie deelt met anderen voor zover dat noodzakelijk is in het kader van goede zorgverlening. 2.3 Bij vonnis van 23 juli 2014 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en VPH c.s. veroordeeld in de proceskosten. 2.4 VPH c.s. heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. Daar heeft zij haar vorderingen, na wijziging van eis, als volgt geformuleerd: Primair: 1. te verklaren voor recht dat VZVZ onrechtmatig jegens hen handelt door als monopolist een zorginfrastructuur aan te bieden en in stand te houden waarvan zij weet of moet weten dat de opzet en/of toepassing ervan strijd oplevert met art. 8 EVRM, de Wbp, de bepalingen omtrent de geneeskundige behandelingsovereenkomst in het BW en/of zich niet verdraagt met de geheimhoudingsverplichtingen van zorgverleners, en/of 2. te bepalen dat VZVZ onrechtmatig handelt jegens hen en haar op grond daarvan te gebieden uitvoering van de Convenantafspraken en het Businessplan te staken, op straffe van een aangeduide dwangsom; Subsidiair: 3. VZVZ op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot het onmiddellijk staken en gestaakt houden van alle handelingen gericht op het uitwisselen van patiëntgegevens via het LSP of enige andere ICT-toepassing die strijd oplevert met art. 8 EVRM, de Wbp, de Wgbo en/of zich niet verdraagt met de geheimhoudingsverplichtingen van zorgverleners; of als vordering sub 3 wordt afgewezen: 4. VZVZ op grond van onrechtmatige daad te gebieden de voorbereiding, invoering en uitvoering van de huidige zorginfrastructuur te staken en gestaakt te houden, totdat in plaats daarvan is voorzien in een systeem van uitwisseling van patiëntengegevens waarbij tenminste sprake is van uitdrukkelijke toestemming als bedoeld in art. 23 lid 1 onder a Wbp en art. 7:457 lid 1 BW en de zorgverlener uit wiens patiëntendossier gegevens kunnen worden opgevraagd: - kan beoordelen of de gevraagde gegevens relevant en passend zijn voor het doel van de opvraging; - kan bepalen welke zorgverleners geautoriseerd zijn; - kan controleren of de opvraging authentiek is, plaatsvindt door een geautoriseerde partij en dat geen ander de opgevraagde gegevens kan inzien; of als vordering sub 4 wordt afgewezen: 5. VZVZ op grond van onrechtmatige daad te gebieden de voorbereiding, invoering en uitvoering van de huidige zorginfrastructuur te staken en gestaakt te houden, totdat in plaats daarvan is voorzien in een systeem van uitwisseling van patiëntengegevens, waarbij de toegangscontrole tot gegevens behouden blijft voor de zorgverlener uit wiens dossier de gegevens gegenereerd worden; of als vordering sub 5 wordt afgewezen: 6. te verklaren voor recht dat de toestemmingen van patiënten voor het uitwisselen van medische gegevens via het LSP onvoldoende grondslag vormen voor een rechtmatige gegevensuitwisseling en te bepalen dat die uitwisseling, binnen een door het hof te bepalen termijn, niet langer is toegestaan; of als vordering sub 6 wordt afgewezen: 7. te bepalen dat VZVZ onrechtmatig handelt jegens hen en haar op grond daarvan te gebieden de zorginfrastructuur binnen uiterlijk een jaar na het wijzen van arrest zodanig aan te passen dat uitsluitend voor de actuele zorgbehoefte van de patiënt noodzakelijke medische persoonsgegevens uit het brondossier opvraagbaar kunnen worden gemaakt; Meest subsidiair: 8. VZVZ op grond van onrechtmatige daad te gebieden binnen een jaar na het wijzen van arrest de afzonderlijke doelen van LSP welbepaald te definiëren, te onderzoeken wat voor elk doel het minst inbreukmakende middel is en de zorginfrastructuur hierop aan te passen en binnen dezelfde termijn een gemotiveerd rapport op te stellen (waarin staat voor welke doeleinden het LSP in aangepaste vorm toegepast kan worden) dat ter kennis wordt gebracht aan VPH c.s.; Primair tot en met meest subsidiair: 9. VVZV te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, waaronder de nakosten. 2.5 Bij arrest van 8 maart 2016 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de vorderingen van VPH c.s. afgewezen. 2.6 Bij dagvaarding van 8 juni 2016 heeft VPH c.s. beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 8 maart 2016. VZVZ heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt vervolgens schriftelijk doen toelichten door hun advocaten. Aan de schriftelijke toelichting van VPH c.s. is een amicus curiae-brief gehecht van de organisaties Stichting Privacy First en het Platform Bescherming Burgerrechten. VPH c.s. heeft gerepliceerd en VZVZ heeft gedupliceerd. 3Belang bij cassatie 3.1 In cassatie betoogt VZVZ dat VPH c.s. geen belang heeft bij de onderhavige procedure. Zij voert in dat verband aan dat deelname aan de zorginfrastructuur zowel voor zorgverleners als voor patiënten geheel vrijwillig is en dat van eisers tot cassatie niemand is aangesloten bij de zorginfrastructuur. Zelfs als de zorginfrastructuur niet aan de eisen van de Wbp zou voldoen of als de zorginfrastructuur zou leiden tot een schending van het beroepsgeheim door de aangesloten huisartsen, zou dat VPH c.s. volgens VZVZ derhalve niet raken. VZVZ stelt dat algehele stillegging van de zorginfrastructuur de rechtspositie van VPH c.s. dan ook niet verandert. Voor zover de vorderingen van VPH c.s. ertoe strekken dat de zorginfrastructuur aan hun wensen wordt aangepast, ziet VPH c.s. volgens VZVZ over het hoofd dat het hier, anders dan bij het Elektronisch Patiëntendossier (EPD) het geval was, niet gaat om een wettelijk verplicht systeem van gegevensuitwisseling, maar om een zuiver privaat initiatief, en dat het zorgverleners en patiënten vrij staat al dan niet van de door VZVZ aangeboden private dienst gebruik te maken. 3.2 Volgens VZVZ wordt het gebrek aan belang van VPH c.s. onderstreept door de op 4 oktober 2016 door de Eerste Kamer aangenomen Wet cliëntenrechten bij elektronische verwerking van gegevens. De Wet cliëntenrechten regelt de randvoorwaarden waaronder veilige elektronische gegevensuitwisseling kan plaatsvinden en maakt duidelijk welke extra rechten en waarborgen voor patiënten van toepassing zijn bij elektronische gegevensuitwisseling en bij het beschikbaar stellen van gegevens via een elektronisch uitwisselingssysteem. Volgens VZVZ voldoet de zorginfrastructuur op één punt na aan de eisen die de Wet cliëntenrechten aan een systeem van elektronische gegevensuitwisseling stelt. Dat ene punt betreft het – hierna bij de behandeling van onderdeel 3 te bespreken – toekomstige vereiste dat de toestemming van de patiënt gespecificeerd moet zijn. VZVZ stelt dat de zorginfrastructuur voor het overige voldoet aan de vereisten uit de Wet cliëntenrechten en dat daarmee buiten kijf staat dat de zorginfrastructuur in ieder geval – voor zover dat thans nog niet zo zou zijn – op korte termijn als een rechtmatig elektronisch uitwisselingssysteem moet worden aangemerkt. 3.3 In de feitelijke instanties heeft VZVZ eveneens betoogd dat VPH c.s. geen belang heeft bij de door haar ingestelde vorderingen. De rechtbank heeft dit verweer verworpen (rov. 4.3-4.6); het hof is op het belang van VPH c.s. niet ingegaan (rov. 4.21). Volgens de rechtbank heeft VPH c.s. voldoende belang bij haar vorderingen, omdat, kort samengevat, zij voldoende heeft onderbouwd dat na invoering van de zorginfrastructuur, elektronische uitwisseling van medische persoonsgegevens via het LSP het enige reëel bestaande systeem zal zijn; dat ook de in het Businessplan neergelegde streefpercentages voor aansluiting daarop wijzen; dat het Businessplan vermeldt dat als de genoemde percentages worden gehaald, het mogelijk is om het thans bestaande systeem voor elektronische uitwisseling van medische persoonsgegevens (OZIS) te vervangen door het LSP; dat door het uit de lucht halen van OZIS geen sprake meer is van keuzevrijheid om al dan niet aan te sluiten bij het LSP; en dat dat laatste ook een belang geeft voor de patiënt die in beginsel toestemming wil geven voor gegevensuitwisseling. 3.4 De door de rechtbank gebezigde argumenten gelden onverkort in cassatie. Door het streven van VZVZ om de zorginfrastructuur en het LSP als enige systeem voor gegevensuitwisseling te gebruiken, zodat zowel huisartsen als patiënten op dat systeem zullen zijn aangewezen, hebben zij voldoende belang bij het door hen gevorderde oordeel over de rechtmatigheid van dit systeem. De recent aangenomen Wet cliëntenrechten bij elektronische verwerking van gegevens (waarover meer bij 8.17 en verder) maakt dit niet anders. 4Algemene inleiding 4.1 Voordat het cassatiemiddel zal worden besproken, zullen eerst de volgende onderwerpen worden besproken: - de zorginfrastructuur en het LSP (4.2);- het huisartsenwaarneemdossier (HWD) en het elektronisch medicatiedossier (EMD) (4.3-4.4);- het niet ingevoerde elektronisch patiëntendossierEPD (4.5-4.8); - het recht op privacy en gegevensbescherming (4.9);- art. 8 EVRM (4.10-4.12); - art. 8 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (4.13-4.14); - de Privacyrichtlijn (4.15); - de Algemene Verordening Gegevensbescherming (4.16-4.17); - de Artikel 29-werkgroep (4.18) - de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) (4.19-4.22);- beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit (4.23-4.27); - verwerking van bijzondere (gevoelige) gegevens (4.28-4.30); - geheimhoudingsplicht hulpverlener (4.31-4.34); - geheimhoudingsplicht en Wbp (4.35-4.36); - medisch dossier (4.37). Zorginfrastructuur en LSP 4.2 De elektronische uitwisseling waarom het gaat in deze zaak wordt aangeduid als ‘de zorginfrastructuur’. Deze zorginfrastructuur is géén centrale opslag van medische gegevens (het gaat dus niet om ‘big data’). De gegevens blijven decentraal opgeslagen in de dossiers van huisartsen en apotheken (deze dossiers worden door VZVZ aangeduid als ‘zorginformatiesysteem’). Deze zorgaanbieders – huisartsen en apotheken – hebben de zeggenschap over de dossiervorming. Een zorginformatiesysteem dat voldoet aan bepaalde technische en organisatorische eisen, wordt een ‘Goed Beheerd Zorginformatiesysteem’ genoemd (GBZ) en kan worden aangesloten op het Landelijke Schakelpunt (LSP). Het LSP dient als infrastructuur voor de uitwisseling van patiëntgegevens bij dossierhoudende apotheken, huisartsen(posten) en ziekenhuizen enerzijds, en het systeem van de huisarts of apotheek dat de gegevens opvraagt anderzijds. Huisartsenwaarneemdossier (HWD) en elektronisch medicatiedossier (EMD) 4.3 Het LSP kan worden gebruikt voor het uitwisselen van twee soorten dossiers: het huisartsenwaarneemdossier (HWD) en het elektronisch medicatiedossier (EMD). De uitwisseling van beide dossiers verloopt via een zogenoemd ‘pull-systeem’, dat wil zeggen dat degene die toegang tot bepaalde gegevens wenst via het LSP de gegevens kan opvragen. Dit in tegenstelling tot een ‘push-systeem’ of een ‘put-systeem’, waarin na een gerichte vraag van de ene hulpverlener, door een andere hulpverlener gegevensverstrekking plaatsvindt. Toegang tot het HWD hebben alleen andere huisartsen, mits zij zijn aangesloten bij de zorginfrastructuur. Medisch specialisten hebben dus geen toegang tot het HWD. Het HWD bevat een gestandaardiseerde gegevensset. Deze gegevensset bestaat uit een aantal persoonlijke gegevens en de zogenoemde ‘professionele samenvatting’. Wat er in de professionele samenvatting staat, is vastgesteld op grond van een richtlijn van de NHG. Toegang tot het EMD hebben (ziekenhuis) apothekers, medisch specialisten en spoedeisende hulp-artsen (SEH-artsen). Het EMD bevat, naast de persoonlijke gegevens van de patiënt, de zogenoemde ICA-gegevens (gegevens over intolerantie, contra-indicties en allergieën) alsmede de door de apotheek verstrekte medicijnen (zie onder 1.10). Ook de inhoud van het EMD wordt bepaald aan de hand van een richtlijn van de beroepsorganisaties. 4.4 De bezwaren van VHP c.s. richten zich niet tegen de opname van gegevens door apothekers in het EMD. De klachten zien alleen op de inzage door huisartsenwaarnemers van het HWD en op inzage door andere aangesloten zorgaanbieders van de (uit het huisartsdossier afkomstige) ICA-gegevens in het EMD (zie rov. 4.4 van ’s hofs arrest). Het elektronisch patiëntendossier (EPD) 4.5 In 2008 is een wetgevingstraject begonnen voor de invoering van een landelijk uitwisselingssysteem van medische gegevens, het EPD. Ook hier ging het niet om een landelijk databestand met medische gegevens, maar om een informatiesysteem dat via een door het landelijk schakelpunt (LPS) beheerde ‘landelijke verwijsindex’ de uitwisseling van medische gegevens mogelijk maakte. Het doel was om alle zorgaanbieders toegang te bieden tot het LSP. Gegevens zouden kunnen worden opgevraagd door een beroepsbeoefenaar die de patiënt zorg verleent, dus een behandelrelatie met de patiënt heeft. Van meet af aan is er veel kritiek geuit op het wetsvoorstel-EPD. Zo zijn er kritische rapporten verschenen van de Raad van State, het College bescherming persoonsgegevens en de KNMG. Kern van de kritiek was dat de privacybescherming en de informatiebeveiliging in het wetsvoorstel niet voldoende zouden zijn gewaarborgd. De kritiek richtte zich bovendien op het voorgestelde ‘geen bezwaar-systeem’ (‘opt out’), waarin de gegevens van een patiënt in het systeem konden worden geraadpleegd, tenzij hij daartegen bezwaar maakte. Ook was er veel bezwaar tegen de keuze voor een landelijk systeem in plaats van een systeem waarin op regionaal niveau gegevens worden uitgewisseld. Uiteindelijk is het wetsvoorstel in 2011 in de Eerste Kamer gestrand. 4.6 Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel-EPD waren reeds veel investeringen gedaan voor de voorbereiding van de invoering van het EPD. Zo was er een ICT-architectuur gebouwd met één landelijk informatiedoorgiftepunt, het LSP. Mede naar aanleiding van de Motie-Mulder, waarin werd opgeroepen om het elektronisch patiëntendossier alsnog van de grond te laten komen, is door een aantal organisaties (LHV, VHN, KNMP, NVZ en NPCF) een doorstart gemaakt met de reeds gebouwde infrastructuur, inclusief LSP. Het systeem dat in de onderhavige procedure ter toetsing voorligt, is het resultaat van deze private doorstart van het wetsvoorstel-EPD. Essentiële elementen uit het wetsvoorstel-EPD, zoals het LSP, het GBZ en de UZI-pas zijn teruggekeerd in het onderhavige systeem. 4.7 Er zijn echter ook verschillen tussen de onderhavige zorginfrastructuur en de voorziene regeling van het EPD. Het wetsvoorstel voor het EPD voorzag als zodanig in een wettelijke grondslag voor het uitwisselen van medische gegevens als bedoeld in art. 23 lid 1, sub f, Wbp (een bij wet bepaalde ontheffing van het verbod tot gegevensverwerking, noodzakelijk met het oog op een zwaarwegend algemeen belang). De patiënt kreeg (slechts) het recht om géén toestemming te verlenen (‘opt out’). In het onderhavige geval is toestemming van de patiënt de grondslag voor de gegevensverstrekking. Toestemming is dus voorwaarde voor het delen van gegevens (‘opt in’). 4.8 Een ander verschil zou zijn - volgens VZVZ - dat de onderhavige zorginfrastructuur de uitwisseling van gegevens slechts mogelijk maakt op regionaal niveau, terwijl in het wetvoorstel voor het EPD informatie landelijk werd gedeeld. Op de website van VZVZ wordt melding gemaakt van het regionale karakter van de gegevensuitwisseling en is te lezen dat alle zorgaanbieders die zijn aangesloten op het LSP zijn opgedeeld in ongeveer veertig regio’s. Binnen zo’n regio wisselen zorgverleners gegevens met elkaar uit. Voor ziekenhuizen is met het oog op patiëntveiligheid een uitzondering gemaakt; omdat zij te maken hebben met patiënten uit meerdere regio’s kunnen zij met meerdere regio’s gegevens uitwisselen.VPH c.s. benadrukt echter dat de opzet van de onderhavige zorginfrastructuur, net als het EPD, nog steeds landelijk is en niet regionaal. Het gaat immers om een landelijk netwerk, met (hooguit) regionale schotten. De regionale indeling zal VZVZ volgens VPH c.s. met een beleidsbesluit eenvoudig kunnen wijzigen. Juist deze grootschalige en gecentraliseerde opzet van de zorginfrastructuur is een van de centrale bezwaren van VPH c.s. De kritiek van VPH c.s. richt zich daarbij met name op de potentiële mogelijkheden van een dergelijk grootschalig en gecentraliseerd systeem. Recht op privacy 4.9 Het recht op privacy is te vinden in verschillende rechtsbronnen, zoals art. 12 van de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens, art. 17 IVBPR, art. 8 EVRM en art. 10 Grondwet. Art. 10 Grondwet erkent het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en schrijft voor dat inbreuken daarop bij of krachtens de wet in formele zin moeten zijn geregeld. Het tweede en derde lid verlangen van de wetgever nadere maatregelen over het omgaan met persoonsgegevens. De Wbp, die op 1 september 2001 in werking is getreden, bevat dergelijke nadere regels. Art. 8 EVRM 4.10 Het in art. 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van het privéleven omvat ook het recht op eerbiediging van gegevens die het privéleven raken. Binnen de beschermingssfeer van art 8 EVRM vallen onder meer informatie over contacten met anderen met inbegrip van contacten in zakelijke sfeer. Ook telefoongesprekken en videoregistratie worden beschermd door art. 8 EVRM. Verder kan het afnemen en bewaren van DNA-gegevens en vingerafdrukken onder het bereik van art. 8 EVRM vallen. Het verzamelen van persoonlijke gegevens door politiediensten of geheime diensten is eveneens beschermd door art. 8 EVRM. 4.11 Art. 8 EVRM beschermt ook medische gegevens. Bij de beoordeling van de vorderingen die in de onderhavige zaak zijn ingesteld zal dan ook rekening moeten worden gehouden met art. 8 EVRM. Wel is op te merken dat het EHRM nooit een algemeen recht op bescherming van privégegevens heeft erkend. 4.12 De toetsing aan art. 8 EVRM verloopt, net als bij de andere grondrechten, in drie stappen: valt de voorliggende situatie onder het bereik van bescherming van het privéleven; is er sprake van een inmenging in de uitoefening van het recht op privéleven; en zo ja, is deze inmenging gerechtvaardigd (bij wet voorzien en noodzakelijk in een democratische samenleving, om een legitiem doel te bereiken). Aangenomen mag worden dat het EHRM het met toestemming van betrokkene gebruiken van persoonlijke informatie als een legitiem doel erkent. De informatie moet dan wel gebruikt worden overeenkomstig de verleende toestemming. Art. 8 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie 4.13 Van grote betekenis voor de bescherming van persoonsgegevens is art. 8 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest). Het Handvest is op 1 december 2009 in werking getreden en heeft sindsdien bindende status. Art. 8 Handvest luidt als volgt: “1. Eenieder heeft recht op bescherming van de hem betreffende persoonsgegevens. 2. De gegevens moeten eerlijk worden verwerkt, voor bepaalde doeleinden en met toestemming van de betrokkene of op basis van een andere gerechtvaardigde grondslag waarin de wet voorziet. Eenieder heeft recht op toegang tot de over hem verzamelde gegevens en op rectificatie daarvan. 3. Een onafhankelijke autoriteit ziet toe op de naleving van deze regels.” Art. 8 Handvest bevat dus, anders dan art. 8 EVRM, een algemeen recht op bescherming van persoonsgegevens, inclusief een recht op rectificatie van persoonsgegevens. 4.14 De bepalingen uit het Handvest hebben rechtstreekse werking, voor zover de betreffende bepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is geformuleerd. Nu het in de onderhavige zaak gaat om de uitleg van bepalingen van nationaal recht die zijn ingevoerd ter omzetting van een richtlijn van de Europese Unie (zie onder 4.15), valt de onderhavige zaak binnen het toepassingsbereik van het Handvest. Daardoor kan aan art. 8 Handvest ook (indirecte) horizontale werking toekomen in de privaatrechtelijke rechtsverhouding die in het onderhavige geval aan de orde is. Privacyrichtlijn 4.15 Voor de Europese Unie zijn de regels over registratie en verwerking van persoonsgegevens neergelegd in de Richtlijn 95/46/EG betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (hierna: de Privacyrichtlijn). Nederland heeft deze richtlijn geïmplementeerd in de Wbp, die de voormalige Wet persoonsregistraties uit 1989 heeft vervangen. De Wbp dient zoveel mogelijk richtlijnconform te worden uitgelegd. Algemene Verordening Gegevensbescherming 4.16 Op 24 mei 2016 is de Verordening betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van de Privacyrichtlijn in werking getreden (hierna: de Algemene Verordening Gegevensbescherming). Art. 99 lid 2 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming bepaalt dat zij van toepassing is met ingang van 25 mei 2018. Het doel van de verordening is het verhogen van het niveau van bescherming van persoonsgegevens, door versterking van de rechten van de betrokkenen. Bovendien wordt beoogd om in alle lidstaten van de Unie een gelijkwaardig niveau van bescherming te bieden. 4.17 De Algemene Verordening Gegevensbescherming heeft rechtstreekse werking. Dat betekent dat zij niet hoeft te worden omgezet. Wel moet zij worden geïmplementeerd. Dat zal gebeuren door de vaststelling van een Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming. In die wet zal de Wet bescherming persoonsgegevens worden ingetrokken. Artikel 29-werkgroep 4.18 De Artikel 29-werkgroep is het onafhankelijke advies- en overlegorgaan van Europese privacy toezichthouders. De werkgroep speelt een belangrijke rol in de totstandkoming van Europees beleid voor de bescherming van persoonsgegevens. De Artikel 29-werkgroep bestaat uit de nationale privacytoezichthouders van de EU-lidstaten en de European Data Protection Supervisor (EDPS). De EDPS houdt toezicht op de verwerking van persoonsgegevens bij de instellingen en organen van de EU. De Artikel 29-werkgroep heeft een onafhankelijk en raadgevend karakter (art. 29 lid 1 Privacyrichtlijn) en haar belangrijkste taak is het bevorderen van een uniforme toepassing van de principes uit de Privacyrichtlijn (art. 30 lid 1, onderdeel a, Privacyrichtlijn). Bij de uitleg van de Wbp – waarin de Privacyrichtlijn is geïmplementeerd – zal dan ook acht moeten worden geslagen op de documenten van de Artikel 29-werkgroep. Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) 4.19 Zoals gezegd bevat de Wbp de implementatie van de Privacyrichtlijn. De Wbp is niet alleen van toepassing op beleidsterreinen die vallen onder het toepassingsbereik van het voormalige EG-Verdrag, maar is in beginsel van toepassing op gegevensverwerking op alle maatschappelijke terreinen. Het ruime toepassingsbereik blijkt uit art. 2 Wbp, waarin staat dat de wet van toepassing is op ‘de geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, alsmede de niet geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of die bestemd zijn om daarin te worden opgenomen’. Art. 1, aanhef en onder a, Wbp definieert een persoonsgegeven als: “elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon”. Verwerking van persoonsgegevens wordt onder b gedefinieerd als: “elke handeling of elk geheel van handelingen met betrekking tot persoonsgegevens, waaronder in ieder geval het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiding of enige andere vorm van terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van gegevens”. Uit deze ruime omschrijving volgt dat van ‘verwerking van persoonsgegevens’ al snel sprake is. Voor de onderhavige zaak is van belang dat de Wbp ook van toepassing is op de verwerking van medische (persoons)gegevens. Voor medische persoonsgegevens geldt echter een aangescherpt regime (zie bij 4.28-4.30). 4.20 De regels die betrekking hebben op de toelaatbaarheid en de kwaliteit van de gegevensverwerking zijn te vinden in hoofdstuk 2 Wbp (art. 6-24 Wbp). Als algemeen uitgangspunt is in art. 6 Wbp bepaald dat persoonsgegevens in overeenstemming met de wet en op behoorlijke en zorgvuldige wijze dienen te worden verwerkt. Art. 7 Wbp bepaalt dat persoonsgegevens voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden dienen te worden verkregen. Dit houdt in dat geen gegevens mogen worden verzameld zonder een precieze doelomschrijving. De omschrijving van het doel zal hetzij blijken uit de melding van de verwerking die de verantwoordelijke uit hoofde van de wet verplicht is te verrichten (art. 27 Wbp), hetzij uit het Vrijstellingsbesluit Wbp. 4.21 Wat gerechtvaardigde doeleinden zijn, is uitgewerkt in art. 8 Wbp. In dit artikel zijn onder a tot en met f limitatief de rechtvaardigingsgrondslagen opgesomd voor de verwerking van persoonsgegevens. Dit betekent dat elke gegevensverwerking of categorie van gegevensverwerkingen herleidbaar dient te zijn tot ten minste één van de in art. 8 Wbp opgesomde gronden. Eén van die gronden is de ondubbelzinnige toestemming voor verwerking van de betrokkene (art. 8, aanhef en sub a, Wbp). 4.22 Indien eenmaal vaststaat dat de gegevensverwerking toelaatbaar is, gelden er vervolgens eisen met betrekking tot de wijze waarop de gegevens mogen worden gebruikt. Gegevens mogen niet worden verwerkt op een wijze die onverenigbaar is met de doeleinden waarvoor zij zijn verkregen (art. 9 lid 1 Wbp). Tezamen met het voorschrift van art. 7 Wbp, dat persoonsgegevens slechts mogen worden verzameld voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden, vormen dit de twee aspecten van het beginsel van doelbinding: doelspecificatie en onverenigbaarheid van gebruik. Van belang voor de onderhavige zaak is lid 4 van art. 9 Wbp, dat bepaalt dat de verwerking van persoonsgegevens achterwege blijft voor zover een geheimhoudingsplicht uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift daaraan in de weg staat. Zie daarover nader onder 4.31 en verder. Beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit 4.23 In het systeem van de Wbp nemen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een centrale rol in. Het beginsel van proportionaliteit houdt in dat niet méér persoonsgegevens mogen worden verwerkt dan nodig is voor het doel van de verwerking. Dit wordt ook wel aangeduid als het dataminimalisatieprincipe: de gegevensverzameling moet worden beperkt tot het minimum en de gegevens moeten worden verwijderd zodra ze niet meer nodig zijn. Volgens het subsidiariteitsbeginsel mogen geen persoonsgegevens worden verwerkt voor een doel dat ook op een andere, minder belastende wijze kan worden bereikt. De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit houden rechtstreeks verband met de in het kader van art. 8 EVRM uit te voeren toets of de inbreuk op het door deze bepaling beschermde grondrecht noodzakelijk is in een democratische samenleving (zie onder 4.12). Zie de memorie van toelichting: “Bij de toepassing van de in grondrechtenbepalingen opgenomen beperkingsclausules spelen het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel een belangrijke rol. Het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel geldt rechtstreeks op grond van artikel 8 van het EVRM. (...) In deze jurisprudentie neemt het proportionaliteitsbeginsel een zeer centrale positie in. De inbreuk op de belangen van de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene mag niet onevenredig zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel. Deze toets speelt een rol wanneer het gaat om de toepassing van de uitoefening van een bevoegdheid tot het verkrijgen van persoonsgegevens, waarbij een inbreuk op een grondrecht aan de orde is. Zij vergt een belangenafweging aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval. Er moet telkens sprake zijn van «a fair balance that has to be struck between the demands of the general interest and the interest of the individual». Het subsidiariteitsbeginsel maakt in deze jurisprudentie geen expliciet onderdeel uit van het noodzakelijkheidsvereiste, maar wordt door het Hof wel beschouwd als een factor die een rol speelt in het kader van de evenredigheidstoetsing. Het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt dient in redelijkheid niet op een andere, voor de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene minder nadelige wijze te kunnen worden verwerkelijkt. Op degene die persoonsgegevens verwerkt rust de plicht om binnen redelijke grenzen een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van anderen te vermijden dan wel zo beperkt mogelijk te houden. Deze plicht omvat een tweetal aspecten. Allereerst dient men af te zien van de verwerking van persoonsgegevens indien hetzelfde doel ook langs andere weg en met minder ingrijpende middelen kan worden gerealiseerd, bij voorbeeld door de vergaring van anonieme gegevens. Wordt desondanks tot gegevensverwerking overgegaan, dan is van belang dat degene die gegevens wil verwerken in redelijkheid alle eventuele bestaande mogelijkheden benut om de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen te beperken. Deze mede op de grondrechten gebaseerde beginselen nemen ook in het onderhavige wetsvoorstel een centrale positie in. Op veel plaatsen in het wetsvoorstel wordt de verwerking van gegevens gebonden aan het noodzakelijkheidscriterium. De norm behelst in die gevallen de noodzakelijkheidstoets in relatie tot een welbepaald, concreet aangeduid of nader aan te duiden doel.” 4.24 Het belang van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in de Wbp blijkt onder meer uit art. 11 Wbp, waarin staat dat persoonsgegevens slechts verwerkt worden voor zover zij, gelet op de doeleinden waarvoor zij worden verzameld, toereikend, ter zake dienend en niet bovenmatig zijn. In hoeverre gegevens als ‘bovenmatig’ worden beschouwd, is mede afhankelijk van de stand van de techniek. In dit opzicht hangt art. 11 lid 1 nauw samen met art. 13 Wbp. 4.25 Ook art. 8 Wbp moet worden gezien in verband met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dat blijkt uit het noodzakelijkheidsvereiste, dat is opgenomen in de onder b tot en met f vermelde gronden voor de rechtvaardiging van gegevensverwerking. Zie de memorie van toelichting: “Artikel 8 bevat een limitatieve opsomming van de gronden die een gegevensverwerking rechtvaardigen.Het artikel behelst bovendien dat bij elke verwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de inbreuk op de belangen van de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel. Ingevolge het subsidiariteitsbeginsel mag het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt in redelijkheid niet op een andere, voor de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene minder nadelige wijze kunnen worden verwerkelijkt.” Ook in andere Wbp-bepalingen geldt noodzakelijkheid van de gegevensverwerking als vereiste, bijvoorbeeld in de algemene uitzonderingsbepaling van art. 43 Wbp. De invulling van dit begrip zal steeds dienen plaats te vinden aan de hand van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. 4.26 Het noodzakelijkheidsvereiste is neergelegd in onder meer art. 7 Privacyrichtlijn, waarop art. 8 Wbp is gebaseerd. In de rechtspraak van het HvJ wordt getoetst of gegevensverwerkingen voldoen aan dit vereiste. De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit blijken ook uit art. 6 lid 1, aanhef en sub c, Privacyrichtlijn. Daarin staat dat de lidstaten bepalen dat de persoonsgegevens: “toereikend, ter zake dienend en niet bovenmatig moeten zijn, uitgaande van de doeleinden waarvoor zij worden verzameld of waarvoor zij vervolgens worden verwerkt.” 4.27 Ook in de Algemene Verordening Gegevensbescherming zijn het proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste neergelegd, daaronder begrepen het uitgangspunt van dataminimalisatie. Zie art. 5, aanhef en sub c en sub e: “1.Persoonsgegevens moeten:
5. c)toereikend zijn, ter zake dienend en beperkt tot wat noodzakelijk is voor de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt („minimale gegevensverwerking”); (…)
6. e)worden bewaard in een vorm die het mogelijk maakt de betrokkenen niet langer te identificeren dan voor de doeleinden waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt noodzakelijk is; (…); (…)” Verder vermeldt Overweging 39 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming het volgende over het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel: “(...) De persoonsgegevens dienen toereikend en ter zake dienend te zijn en beperkt te blijven tot wat noodzakelijk is voor de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt. (...) Persoonsgegevens mogen alleen worden verwerkt indien het doel van de verwerkelijking niet redelijkerwijs op een andere wijze kan worden verwezenlijkt.” De beginselen hebben bovendien hun weerslag in het ook in de Algemene Verordening Gegevensbescherming neergelegde noodzakelijkheidsvereiste, zie onder meer art. 6 lid 1, aanhef en sub b tot en met f, art. 9 lid 2, sub b, c, f tot en met j, art. 23 lid 1 en art. 25 lid 2 van de verordening. Verwerking van bijzondere (gevoelige) gegevens 4.28 In art. 16 Wbp is bepaald dat de verwerking van de in de bepaling aangeduide ‘gevoelige gegevens’ verboden is, behoudens ‘het bepaalde in deze paragraaf’. Dat laatste wil zeggen: behoudens opheffing van het verbod op grond van de art. 17-22 Wbp. Onder meer gegevens betreffende iemands gezondheid vallen onder de werking van art. 16 Wbp. Indien het verbod van art. 16 Wbp om bijzondere gegevens te verwerken wordt opgeheven door een van de daarop volgende bepalingen, moet de gegevensverwerking vervolgens worden getoetst aan de algemene beginselen zoals vastgelegd in de art. 6-15 Wbp. Zie in deze zin de memorie van toelichting bij de Wbp: “Artikel 16 is conform de richtlijn geformuleerd als een verbod. Dit impliceert dat als hoofdregel geldt dat verwerking van gevoelige gegevens niet is toegestaan. De daarop volgende bepalingen (artikel 17 tot en met 23) zijn in dezelfde sleutel geplaatst en geformuleerd als een ontheffing van het algemene verwerkingsverbod. Langs deze weg wordt ook tot uitdrukking gebracht dat artikel 17 e.v. niet zonder meer legitimeren tot gegevensverwerking: zij doorbreken slechts een verbod. Vervolgens zal aan de hand van de algemene beginselen van gegevensverwerking – zoals vastgelegd in artikel 6 tot en met 15 van het wetsvoorstel – moeten worden vastgesteld of de gegevensverwerking in het concrete geval rechtmatig is.” En de nota naar aanleiding van het verslag: “Het is in dit verband van belang te memoreren dat ook de gegevens die wel duidelijk openbaar zijn gemaakt op grond van het voorliggende wetsvoorstel niet zonder meer verwerkt mogen worden. De verwerking moet immers in de eerste plaats geschieden conform paragraaf 1 van hoofdstuk 2 van het voorliggende wetsvoorstel. Het openbaren van de politieke voorkeur door een persoon die verkiesbaar is voor de volksvertegenwoordiging, rechtvaardigt nog niet de verwerking van dat gegeven door bijvoorbeeld zijn werkgever in de personeelsadministratie. Artikel 23, eerste lid, onder b, beoogt slechts het verbod tot verwerking van het persoonsgegeven op te heffen, voor zover het de bijzondere, gevoelige aard van het gegeven betreft en verleent geen absolute rechtvaardiging voor de verwerking daarvan. Reeds eerder wezen wij op de gelaagdheid van de regelgeving, zoals ook het BW die kent.” Behalve de specifieke vereisten voor de verwerking van bijzondere gegevens op grond van art. 17-22 Wbp, zijn daarop dus tevens van toepassing de algemene beginselen voor rechtmatige gegevensverwerking die zijn neergelegd in de art. 6-15 Wbp. 4.29 De art. 17-22 Wbp bevatten per categorie gevoelige gegevens een regeling van diverse situaties waarin een ontheffing geldt van het verbod als bedoeld in art. 16 Wbp. Specifiek wordt aangegeven wanneer en onder welke voorwaarden een ontheffing van het verbod geldt. 4.30 Art. 23 Wbp geeft aanvullende grondslagen voor gevallen waarin het verbod in art. 16 Wbp op het verwerken van bijzondere persoonsgegevens niet van toepassing is. Eén van die grondslagen voor het opheffen van het verbod op het verwerken van bijzondere persoonsgegevens is de uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene voor verwerking (art. 23 lid 1, sub a Wbp). Waar art. 8 lid 1 Wbp spreekt over ‘ondubbelzinnige toestemming’ vereist art. 23 Wbp dus ‘uitdrukkelijke toestemming’. Art. 23 Wbp moet worden beschouwd als een algemene restbepaling, zo vermeldt de memorie van toelichting: “Deze bepaling bevat voorschriften voor de gevallen dat het verwerken van gevoelige gegevens niet in de daaraan voorafgaande eerdere artikelen is geregeld. Dit artikel kan daarmee worden beschouwd als een algemene restbepaling waarin voor het verwerken van de betrokken gegevens een ontheffing van het verwerkingsverbod van artikel 16 kan gelden.” Over de verhouding tussen enerzijds art. 23 Wbp en anderzijds de art. 17-22 Wbp is in de memorie van toelichting het volgende opgemerkt: “De vraag is hoe de verhouding is tussen de specifieke artikelen 17 tot en met 22 enerzijds en de algemene bepaling van artikel 23 anderzijds. Met name kan de vraag rijzen in hoeverre een ontheffing van het verwerkingsverbod dat niet kan worden gebaseerd op een van de specifieke bepalingen, alsnog zijn grondslag kan vinden in artikel 23. Deze vraag kan niet voor alle gevallen gelijkluidend worden beantwoord. Met name dient inzake de strekking van de artikelen 17 tot en met 22 acht te worden geslagen op bepalingen die ten opzichte van artikel 23 uitputtend zijn bedoeld, dan wel een verbiedend karakter dragen. Dit laatste is afhankelijk van de terminologie die in de bepaling wordt gehanteerd. De eerste categorie wordt gevormd door de bepalingen met een uitputtend of verbiedend karakter. Dit wordt met name tot uitdrukking gebracht door de woorden «worden geen persoonsgegevens aan derden verstrekt», «is slechts niet van toepassing» of woorden met een dergelijke strekking. Het komt bijvoorbeeld voor in de artikelen 17, derde lid, 18, eerste en tweede lid, 19, tweede lid en 20, tweede lid. Het verbod, opgenomen in artikel 17, derde lid, impliceert bij voorbeeld het volgende. Indien een persoon geen toestemming geeft voor het verwerken van hem betreffende gegevens omtrent godsdienst met het oog op zijn geestelijke verzorging, zal het verstrekken van deze gegevens aan derden niet op artikel 23 kunnen worden gebaseerd. Het verbiedend karakter van artikel 17, derde lid, juncto eerste lid, onder c, staat er aan in de weg dat buiten dit voorschrift om gegevens worden verstrekt. Voor een hernieuwde afweging op grond van artikel 23 is dan, gegeven dit verbod, geen plaats meer. Artikel 21 is daarentegen niet uitputtend bedoeld. Dit artikel staat er niet aan in de weg dat een ontheffing van het verbod om gezondheidsgegevens te verwerken kan worden gebaseerd op artikel 23, bijvoorbeeld indien sprake is van uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene. Aldus kan de verhouding tussen de diverse bepalingen als volgt worden samengevat. Het karakter van de specifieke voorschriften, bedoeld in de artikelen 17 tot en met 22 brengt met zich dat indien een ontheffing om gevoelige gegevens te verwerken kan worden gebaseerd op één van deze artikelen, ter zake niet meer getoetst hoeft te worden aan artikel 23. Indien een ontheffing daarentegen niet kan worden gebaseerd op de artikelen 17 tot en met 22, dient wel te worden bezien of deze wellicht wel op artikel 23 kan worden gebaseerd. Daarbij dient bij de toepassing van de artikelen 17 tot en met 22 per afzonderlijke bepaling te worden bezien of zij een uitputtend of verbiedend karakter dragen. Het een en ander is tot uitdrukking gebracht met het woord «onverminderd» in de aanhef van artikel 23, eerste lid. Dit brengt immers met zich dat zowel de uitputtende en verbiedende bepalingen alsook de overige bepalingen van de artikelen 17 tot en met 22 onverkort van toepassing zijn.” Uit deze toelichting blijkt dat per afzonderlijke bepaling (art. 17-22) moet worden bezien of art. 23 Wbp een aanvullende grondslag voor verwerking van gegevens biedt. Voor wat betreft de verwerking van medische gegevens blijkt dat de ontheffingsgronden in art. 21 Wbp niet uitputtend zijn bedoeld en dat op grond van uitdrukkelijke toestemming op de voet van art. 23 lid 1 sub a Wbp (ook buiten de gronden genoemd in art. 21) het verbod van art. 21 Wbp kan worden opgeheven. Geheimhoudingsplicht hulpverlener 4.31 Op de hulpverlener rust een geheimhoudingsplicht ten aanzien van hetgeen hij uit hoofde van de behandelingsgrondslag te weten is gekomen over de patiënt, behoudens toestemming van de patiënt, zo is bepaald in art. 7:457 BW (dat deel uitmaakt van de Wet inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst (Wgbo). Daarmee geeft deze bepaling een wettelijke grondslag voor het beroepsgeheim van de arts. Een andere wettelijke grondslag voor het beroepsgeheim van de arts is te vinden in art. 88 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (wet BIG). Art. 272 Sr stelt het opzettelijk schenden van het beroepsgeheim strafbaar. 4.32 Het beroepsgeheim is niet alleen gegrond op het individuele belang van de patiënt op privacy. De grondslag van het beroepsgeheim is ook gelegen in het maatschappelijke belang dat een ieder zich vrijelijk tot een hulpverlener kan wenden, zonder bang te hoeven zijn voor openbaarmaking. Zie bijvoorbeeld het rapport Medisch beroepsgeheim in dubio: “Daarmee staat het beroepsgeheim niet alleen voor een individueel, maar ook voor een maatschappelijk belang, dat erin bestaat de onbelemmerde toegang tot hulpverleners voorrang te verlenen boven andere maatschappelijke belangen. Het beroepsgeheim, kortom, is deel van de kern van de medische ethiek, en er is niet aan te ontkomen dat andere belangen, zoals het vrije verkeer van kennis, informatie en meningen, de persvrijheid en het belang van het publieke debat, de waarheidsvinding in het strafproces, soms een ondergeschikte plaats moeten innemen.” Het beroepsgeheim kan daarom niet alleen in de sleutel van bescherming van de persoonlijke levenssfeer worden begrepen. 4.33 Aangezien art. 7:457 lid 1 BW de geheimhoudingsplicht laat gelden ‘behoudens toestemming van de patiënt’, is het – in beginsel – de patiënt die de zeggenschap heeft over zijn medische gegevens. De patiënt kan immers beslissen of hij toestemming geeft aan de hulpverlener om zijn medische gegevens aan anderen te verstrekken. 4.34 Er zijn verschillende uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht van de medische hulpverlener. Een eerste uitzondering geldt indien de hulpverlener bij of krachtens de wet tot verstrekking van informatie aan derden is verplicht (art. 7:457 lid 1, laatste volzin). Een tweede uitzondering geldt voor degenen die rechtstreeks betrokken zijn bij de uitvoering van de behandelingsovereenkomst (art. 7:457 lid 2 BW). Voorwaarde daarbij is dat de verstrekking noodzakelijk is voor de door hen in dat kader te verrichten werkzaamheden. Deze uitzondering ziet onder meer op de verstrekking van inlichtingen over de patiënt aan waarnemers. Een derde uitzondering is het verstrekken van informatie aan de vertegenwoordigers van een patiënt die niet goed zelf zijn eigen belangen kan waarnemen (art. 7:457 lid 3 BW). Een vierde uitzondering is neergelegd in het slot van lid 3 van art. 7:448 BW: een hulpverlener die twijfelt of hij de gegevens aan de patiënt mag onthouden, moet eerst een andere hulpverlener consulteren en is op grond van die verplichting gerechtigd deze hulpverlener te informeren. Een vijfde uitzondering is de aanwezigheid van een noodtoestand, in de zin van een conflict van plichten. Ten slotte bestaat een zesde grond voor doorbreking van het beroepsgeheim in het geval van zwaarwegende belangen (in het strafrecht: ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’). Deze uitzondering is in de rechtspraak ontwikkeld. Verschillende richtlijnen en beroepscodes – en soms een wettelijke bepaling, zoals art. 53 Wet op de jeugdzorg – geven handvatten om te beoordelen of sprake is van een noodtoestand of zwaarwegende belangen. Geheimhoudingsplicht en de Wbp 4.35 Art. 9 lid 4 Wbp bepaalt dat de verwerking van persoonsgegevens achterwege blijft voor zover een geheimhoudingsverplichting uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift daaraan in de weg staat. In de memorie van toelichting is deze bepaling als volgt toegelicht: “Geheimhoudingsplicht Het vierde lid bevat een nadere precisering van de norm van de artikelen 8 en 9 aangebracht. Bepaald is dat de verwerking van persoonsgegevens achterwege blijft voor zover een geheimhoudingsplicht uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift daaraan in de weg staat. Met deze bepaling wordt buiten twijfel gesteld dat een ambts- of beroepsgeheim dan wel een wettelijke verplichting tot geheimhouding niet kan worden terzijde geschoven door het bepaalde in artikel 8. De bepaling is ontleend aan het huidige artikel 11, derde lid, WPR met dien verstande dat haar bereik ruimer is: ze betreft iedere vorm van verwerking van persoonsgegevens. Het bestaande beschermingsniveau van de WPR wordt aldus verruimd tot iedere vorm van gegevensverwerking. Voor deze verruiming is – in navolging van het advies van de Registratiekamer – gekozen omdat niet uitgesloten kan worden geacht dat ook andere handelingen met persoonsgegevens dan het enkele verstrekken aan derden, een inbreuk kunnen opleveren met de geheimhoudingsverplichting. Indien het gaat om een omgeving waar de beveiliging van gegevens niet verzekerd kan worden, zouden ook de vastlegging en bewaring daaronder kunnen vallen. De bepaling dient in samenhang te worden bezien met artikel 61, vijfde lid. Op een geheimhoudingsverplichting kan geen beroep worden gedaan indien de Registratiekamer inlichtingen verlangt in verband met de betrokkenheid bij de verwerking van persoonsgegevens van degene op wie de geheimhoudingsverplichting rust.” Uit de verwijzing naar art. 8 Wbp in deze passage blijkt dat gegevensverwerking die noodzakelijk is wegens een van de in art. 8 genoemde gronden, daarmee nog niet is toegestaan als een geheimhoudingsplicht aan de orde is. 4.36 De verhouding tussen de geheimhoudingsplicht uit de Wgbo en de Wbp is ook aan de orde gekomen bij de behandeling van de Wgbo. Zie de memorie van toelichting: “De regeling in het wetsvoorstel inzake het aantekenen van medische gegevens omtrent de patiënt en het gebruik van de aangetekende gegevens en de regeling in de W.P.R. inzake de aanleg van een persoonsregistratie en het gebruik van de in een persoonsregistratie opgenomen gegevens vallen goeddeels samen of vullen elkaar aan. Op een enkel punt bevat het wetsvoorstel een verdergaande regeling dan de W.P.R.” En in de memorie van antwoord: "Van diverse zijden is de vraag aan de orde gesteld hoe de bepalingen in het wetsvoorstel die betrekking hebben op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met de registratie van persoonsgegevens, zich verhouden tot de Wet persoonsregistraties (WPR). (…) In de memorie van toelichting hebben wij niet de indruk willen wekken dat de uitwerking van de bedoelde materie in het wetsvoorstel zonder meer het karakter zou hebben van een lex specialis ten opzichte van de WPR. Dat geldt zowel voor de relatie tussen specifieke bepalingen als voor de relatie tussen het wetsvoorstel en de WPR als geheel. Wij zijn in tegendeel uitgegaan van de gedachte, dat de WPR thans in beginsel geheel van toepassing is op gegevensbestanden in de gezondheidszorg en dit ook in de toekomst zal blijven. De verhouding tussen beide wetten hebben wij in paragraaf 2 van de toelichting dan ook als aanvullend, en alleen op een enkel punt als afwijkend, getypeerd. (…)” De Wbp en de Wgbo vullen elkaar dus aan. Hooghiemstra en Nouwt merken op dat op grond van art. 9 lid 4 Wbp wettelijke bepalingen omtrent het medisch beroepsgeheim vooraf gaan aan de bepalingen van de Wbp. Daarmee zullen zij bedoelen dat eerst aan de hand van de Wgbo moet worden vastgesteld of sprake is van een beroepsgeheim, en dat daarna moet worden getoetst aan de Wbp. Medisch dossier 4.37 Art. 7:454 lid 1 BW schrijft voor dat de hulpverlener een dossier inricht met betrekking tot de behandeling van de patiënt. In dat dossier moet aantekening worden gehouden van de gegevens omtrent de gezondheid van de patiënt en de te diens aanzien uitgevoerde verrichtingen. Andere stukken, bevattende zodanige gegevens, moeten in het dossier worden opgenomen voor zover dit voor een goede hulpverlening noodzakelijk is. Lid 3 van art. 454 BW schrijft een bewaarplicht van vijftien jaar voor. Op grond van art. 7:455 BW heeft de patiënt het recht om vernietiging van bepaalde bescheiden in het dossier te vragen. Verder heeft de patiënt het recht op inzage en afschrift van zijn dossier (art. 7:456 BW). Aangenomen moet worden dat het de behandelend arts is die zeggenschap heeft over het dossier. 4.38 De dossierplicht is een van de hoofdverplichtingen van de hulpverlener. Zij dient niet alleen om een goede behandeling van de patiënt mogelijk te maken, maar heeft ook belang voor de overdracht van de behandeling aan andere hulpverleners, en voor toekomstige behandelingen. Ook is het dossier van belang voor de beoordeling van de behandeling achteraf. 5Onderdeel 1.4 en 1.5: systeem van de Wbp 5.1 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel bestaat uit subonderdelen 1.1 t/m 1.7. De onderdelen 1.1-1.3 bevatten een inleiding. 5.2 Onderdeel 1.4 klaagt dat het hof in de rov. 4.6-4.20 ten onrechte niet heeft onderzocht of de “betreffende verwerking van medische persoonsgegevens binnen de zorginfrastructuur” voldoet aan de voorwaarden voor de rechtmatigheid daarvan zoals bedoeld in hoofdstuk 2, par. 1 (art. 6 t/m 15) van de Wbp. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat, indien het verbod om persoonsgegevens als bedoeld in art. 16 Wbp te verwerken niet van toepassing is op grond van art. 23 lid 1 onder a Wbp, dit niet impliceert dat de betreffende verwerking van persoonsgegevens daarmee ook voldoet aan de bedoelde voorwaarden voor rechtmatigheid. Althans is het arrest volgens onderdeel 1.5 ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof niet kenbaar heeft onderzocht de stellingen van VPH c.s., dat de verwerking van persoonsgegevens binnen de zorginfrastructuur bovenmatig is als bedoeld in art. 11 Wbp, omdat binnen de zorginfrastructuur wordt toegestaan dat méér medische persoonsgegevens ter beschikking worden gesteld dan gerechtvaardigd is in verhouding tot het daarmee te dienen doel en noodzakelijk met het oog op de actuele zorgbehoefte van de patiënt in het concrete geval. 5.3 Zoals hiervoor is besproken (onder 4.28) is het juist dat opheffing van het verbod in art. 16 Wbp om bijzondere persoonsgegevens te verwerken – waaronder gegevens betreffende iemands gezondheid – niet betekent dat niet meer getoetst hoeft te worden aan de andere voorwaarden voor een rechtmatige verwerking van persoonsgegevens. Ook als op grond van art. 23 Wbp (dan wel op grond van een andere bepaling) opheffing van het verbod plaatsvindt, moet de rechtmatigheid van de gegevensverwerking worden getoetst aan de artikelen 6-15 Wbp. Dus ook in het geval dat uitdrukkelijke toestemming is gegeven voor gegevensverwerking, zal beoordeeld moeten worden of de gegevensverwerking voldoet aan de eisen van de artikelen 6-15 Wbp. 5.4 Dat die toetsing moet plaatsvinden, blijkt ook uit het arrest HR 9 september 2011, NJ 2011/595 (Santander). Overigens was in die zaak aan de orde toestemming op grond van art. 8 Wbp in plaats van art. 23 Wbp, omdat het niet ging om de verwerking van ‘bijzondere persoonsgegevens’. Door Santander, een kredietverstrekker, was ten aanzien van een persoon (betrokkene) ter registratie in het Centraal Krediet Registratiesysteem (CKI) van het Bureau Kredietregistratie (BKR) gemeld dat betrokkene niet voldeed aan de overeengekomen betalingsverplichtingen. Voorts was door Santander in het CKI ter registratie gemeld dat de (restant)vordering opeisbaar was geworden. Nadat betrokkene de vordering had voldaan, verzocht hij Santander de registratie van zijn gegevens in het CKI van BKR ongedaan te maken. Toen Santander niet voldeed aan dit verzoek, verzocht betrokkene de rechtbank om Santander te bevelen om zijn gegevens uit het CKI te verwijderen. De rechtbank heeft dit verzoek toegewezen en het hof heeft dit oordeel bekrachtigd. In cassatie klaagde Santander dat het hof had miskend dat bij een verwerking van persoonsgegevens die herleidbaar is tot respectievelijk art. 8, aanhef en onder a (toestemming betrokkene), b en c, Wbp geen belangenafweging vereist is, althans dat bij een dergelijke verwerking van persoonsgegevens steeds, of in beginsel, de uitkomst van de belangenafweging is dat verwerking van persoonsgegevens is gerechtvaardigd. De Hoge Raad overwoog als volgt: “3.3 Bij de beoordeling van de middelen wordt het volgende tot uitgangspunt genomen. (
7. a)De Wbp moet worden uitgelegd in overeenstemming met het bepaalde in art. 8 EVRM. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 3.10 aangehaalde passage uit de memorie van toelichting blijkt dat naar de bedoeling van de wetgever bij elke gegevensverwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit een en ander brengt met zich dat de inbreuk op de belangen van betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel, en dat dit doel in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden verwerkelijkt. (
8. b)Art. 7 Wbp bepaalt – overeenkomstig art. 6 van Richtlijn 95/46/EG – dat persoonsgegevens voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden dienen te worden verzameld. Gerechtvaardigd kunnen slechts de doeleinden zijn die worden nagestreefd met gegevensverwerking in een van de in – het mede op art. 7 van Richtlijn 95/46/EG gebaseerde – art. 8 Wbp limitatief opgesomde gevallen. (
9. c)Ook als de gegevensverwerking in beginsel is toegestaan op een van de in art. 8 Wbp limitatief opgesomde gronden, blijft de eis gelden dat de verwerking in het concrete geval noodzakelijk moet zijn met het oog op het omschreven doel van de verwerking. De aanwezigheid van een wettelijke rechtvaardigingsgrond maakt derhalve een belangenafweging aan de hand van de hiervoor onder (
10. a)vermelde beginselen niet overbodig. Bij deze afweging moeten de omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. (
11. d)In verband met de praktische hanteerbaarheid van de Wbp is van belang dat van de verwerker slechts een belangenafweging verlangd mag worden aan de hand van de beschikbare gegevens. Als de betrokkene nadere gegevens verschaft, kan dit tot een nieuwe en meer volledige afweging aanleiding geven. (
12. e)De door de betrokkene verleende toestemming als bedoeld in art. 8, aanhef en onder a, zal in het algemeen meebrengen dat gegevensverwerking mag plaatsvinden, doch deze ontslaat de verwerker niet zonder meer van de verplichting tot belangenafweging. Als de betrokkene erop wijst, zoals hier het geval is, dat bij een bepaalde verwerking van gegevens met zijn belangen onvoldoende rekening is gehouden, zal de verwerker de afweging alsnog moeten maken op basis van de dan bekende feiten en omstandigheden.” 5.5 De hoofdregel luidt dus, onder (c), dat ook als de gegevensverwerking in beginsel is toegestaan op grond van toestemming van de betrokkene, de eis blijft gelden dat de verwerking in het concrete geval noodzakelijk moet zijn met het oog op het omschreven doel van de verwerking. De aanwezigheid van een wettelijke rechtvaardigingsgrond, zoals toestemming van de betrokkene, maakt een belangenafweging aan de hand van de onder (
13. a)genoemde beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit dan ook niet overbodig. Onder (
14. d)en (
15. e)wordt de hoofdregel nader uitgewerkt en genuanceerd. 5.6 Het is niet aannemelijk dat het hof in de onderhavige zaak van een andere opvatting is uitgegaan. Anders dan het cassatiemiddel aanneemt, kan uit rov. 4.6 van het arrest niet worden afgeleid dat het hof de te beoordelen vraag versmalt tot de vraag of, kort gezegd, voldaan is aan de eisen van art. 23 Wbp. In rov. 4.6 zegt het hof immers dat onder meer moet worden beoordeeld of, voldaan is aan art. 23 Wbp. Dat is een juist uitgangspunt. Bovendien haalt het hof in rov. 4.7 expliciet de passage aan uit de memorie van toelichting, waarin is opgemerkt dat ook bij doorbreking van het verwerkingsverbod (onder andere door toestemming), onderzocht moet worden of de gegevensverwerking in het concrete geval rechtmatig is (zie onder 4.28). Daaruit blijkt dat het hof zich ervan bewust is geweest dat het voldaan zijn aan art. 23 Wbp niet voldoende is voor een rechtmatige gegevensverwerking. Ten slotte blijkt ook uit het vervolg van het arrest dat het hof wel degelijk heeft getoetst aan andere vereisten voor rechtmatige gegevensverwerking. Zo toetst het hof in rov. 4.17-4.19 of voldaan is aan het vereiste van een ‘passend beveiligingsniveau’ (art. 13 Wbp) en in rov. 4.20 aan de doeleinden van de gegevensverzameling (art. 7 Wbp). Deze toetsing zou niet nodig zijn geweest indien het hof ervan was uitgegaan dat alleen van belang is of voldaan is aan de eisen van art. 23 Wbp. 5.7 Het voorgaande betekent dat de rechtsklacht van onderdeel 1.4 faalt. 5.8 De motiveringsklacht van onderdeel 1.5 houdt in dat het hof niet kenbaar heeft onderzocht de stellingen van VPH c.s. dat de verwerking van persoonsgegevens binnen de zorginfrastructuur bovenmatig is als bedoeld in art. 11 Wbp. Voor deze klacht geldt het volgende. 5.9 Ook bij opheffing van het verbod van art. 16 Wbp om bijzondere persoonsgegevens te verwerken op grond van uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene, moet getoetst worden aan de andere vereisten voor rechtmatige gegevensverwerking. Een van die vereisten volgt uit art. 11 lid 1 Wbp, namelijk dat persoonsgegevens slechts worden verwerkt voor zover zij, gelet op de doeleinden waarvoor zij worden verzameld of vervolgens worden verwerkt, toereikend, ter zake dienend en niet bovenmatig zijn. Besproken is dat in deze bepaling de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit van de gegevensverwerking tot uitdrukking komen, dat dit centrale beginselen in de Wbp zijn die voortvloeien uit de in het kader van art. 8 EVRM uit te voeren noodzakelijkheidstoets, en dat deze beginselen ook ten grondslag liggen aan de Privacyverordening en de Algemene Verordening Persoonsgegevens (zie 4.23-4.27). 5.10 Op zichzelf is het juist dat in het arrest van het hof niet expliciet wordt verwezen naar art. 11 Wbp dan wel naar de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het zou beter zijn geweest wanneer het hof dat wel had gedaan, met name vanwege de belangrijke rol van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit bij de toetsing van de rechtmatigheid van de verwerking van persoonsgegevens. Maar het enkele feit dat de beginselen niet expliciet zijn genoemd, hoeft niet te betekenen dat sprake is van een motiveringsgebrek. Het gaat erom of het hof onderzocht heeft of de onderhavige gegevensverwerking materieel voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. 5.11 Hoe dat onderzoek eruit moet zien, blijkt uit het Santander-arrest: een belangenafweging aan de hand van de omstandigheden van het geval (zie 5.4). Van belang zijn met name de overwegingen onder rov. 3.3 sub (
16. d)en sub (e). Uit (
17. d)blijkt dat van de gegevensverwerker slechts een belangenafweging aan de hand van de beschikbare gegevens mag worden verlangd. Uit (
18. e)volgt dat de door de betrokkene verleende toestemming als bedoeld in art. 8, aanhef en onder a, Wbp, in het algemeen zal meebrengen dat gegevensverwerking mag plaatsvinden, maar dat deze de verwerker niet zonder meer ontslaat van de verplichting tot belangenafweging. Als de betrokkene erop wijst dat bij een bepaalde verwerking van gegevens met zijn belangen onvoldoende rekening is gehouden, zal de verwerker de afweging alsnog moeten maken op basis van de dan bekende feiten en omstandigheden. De inhoud van de belangenafweging wordt dus in belangrijke mate bepaald door de argumenten – de belangen – die de betrokkene aanvoert. 5.12 In het onderdeel wordt niet vermeld welke argumenten of belangen van VPH c.s. het hof in dit verband precies nader had moeten onderzoeken. Uit de vindplaatsen waarnaar het onderdeel verwijst, leid ik af dat het VPH c.s. met name gaat om het betoog dat door de rechtbank in rov. 5.22-5.24 van het vonnis van 23 juli 2014 is verworpen, namelijk (
19. i)dat in de professionele samenvatting meer gegevens ter beschikking worden gesteld dan nodig is (memorie van grieven punt 3.84, 86, 80), in samenhang met (
20. ii)de gekozen ‘pull-systematiek’ (memorie van grieven punt 3.88). In de genoemde overwegingen oordeelt de rechtbank het volgende: “Proportionaliteit 5.22. VPH c.s. betoogt dat de situatie waarin de behandelaar die zich aanmeldt in beginsel de volledige professionele samenvatting te zien krijgt, een schending inhoudt van het proportionaliteitsbeginsel, omdat niet voorkomen kan worden dat de opvrager meer gegevens worden verstrekt dan noodzakelijk is voor de actuele zorgvraag. Deze schending van het proportionaliteitsbeginsel kan volgens VPH c.s. slechts worden voorkomen door de huisarts te laten bepalen welke gegevens aan de opvragende zorgaanbieder ter beschikking worden gesteld. 5.23. VZVZ heeft toegelicht dat gegevensuitwisseling kan plaatsvinden op basis van “push-systematiek”, de verzender levert gegevens aan, of “pull-systematiek”, de opvrager haalt de gegevens op. Volgens VZVZ is gekozen voor de pullsystematiek, omdat de zorginfrastructuur voor een belangrijk deel is opgezet voor waarneemsituaties en noodgevallen, waarbij een actie aan de verzendzijde niet mogelijk is. Wat betreft de omvang van de ter beschikking staande gegevens heeft VZVZ naar voren gebracht dat de professionele samenvatting is gebaseerd op gegevens waarvan de professionele beroepsgroep heeft uitgemaakt dat deze belangrijk zijn in een waarneemsituatie. 5.24. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt het beroep van VPH c.s. op schending van de proportionaliteitseis niet. De toestemming van de patiënt ziet op de specifieke situaties van waarneming en noodgevallen, waarin de eigen huisarts veelal niet beschikbaar is om de gegevens uit het medische dossier aan de andere behandelaar ter beschikking te stellen. Die omstandigheid vormt een voldoende rechtvaardiging voor de gekozen “pull-systematiek”, waarbij de eigen huisarts op het moment van opvragen geen bemoeienis (meer) heeft met de gegevens die ter beschikking worden gesteld. Ook het gebruik van een algemene professionele standaard is gelet op het doel van de gegevensuitwisseling gerechtvaardigd. Zoals VZVZ heeft toegelicht, worden deze standaardgegevens reeds vanaf 1998 door de beroepsgenoten gehanteerd in waarneemsituaties. Het gaat dus om een op de praktijkervaring van de huisartsen gebaseerde beoordeling welke gegevens in het algemeen voor een goede zorgverlening bij spoedeisende hulp of waarneming van belang zijn. Dat daarbij niet in elke situatie alle gegevens relevant zijn, is inherent aan het samenstellen van een algemene standaard. Daar komt nog bij dat de huisarts - eventueel in samenspraak met of op verzoek van de patiënt - bepaalde gegevens alsnog kan uitsluiten. Dat dit afschermen van bepaalde gegevens een extra overleg tussen patiënt en huisarts noodzakelijk maakt en een extra handeling van de huisarts vergt, leidt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de specifieke toestemming en de inhoud van de professionele samenvatting, niet tot een situatie dat feitelijk sprake is van een opt-out systematiek, zoals VPH c.s. heeft aangevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank kan de gegevensverstrekking door middel van de professionele standaard daarom ook wat betreft de omvang en de inhoudvan de verstrekte gegevens de proportionaliteitstoets doorstaan.” 5.13 Inderdaad ontbreekt in het arrest van het hof een duidelijke bespreking van de argumenten die de rechtbank in deze overwegingen behandelt. Gelet op het grote belang van het proportionaliteitsvereiste zou dit aanleiding kunnen zijn om het arrest te vernietigen en de zaak op dit punt terug te verwijzen, zodat het argument alsnog expliciet onder ogen wordt gezien en bij de uit te voeren belangenafweging wordt betrokken. Daar staat echter tegenover dat de uitwerking van deze argumenten door VPH c.s. in hoger beroep tamelijk mager is geweest. VPH c.s. heeft in hoger beroep niet (nader) geconcretiseerd dat en welke gegevens ten onrechte in het HWD zijn opgenomen. Ook heeft VPH c.s. niet (nader) uitgewerkt dat de professionele standaard die ten grondslag ligt aan de professionele samenvatting in het HWD en/of de sinds 1998 bestaande praktijk van gegevensuitwisseling, onjuist of onvolledig is dan wel in andere opzichten de toets der kritiek niet kan doorstaan. Zoals gezegd wordt dit in het cassatiemiddel ook niet geëxpliciteerd. Daarmee is niet heel duidelijk in welk opzicht de gegevensverwerking via de zorginfrastructuur niet voldoet aan het proportionaliteitsbeginsel. Ik lees dit ook niet in de in passages waarnaar het cassatiemiddel verwijst (met name memorie van grieven punten 2.18, 3.78-3.94), nu daar grotendeels bezwaren van algemene aard tegen de zorginfrastructuur worden genoemd. 5.14 Het meest concrete bezwaar dat daar is te lezen (memorie van grieven punt 3.86) is dat sprake is van strijd met het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel, omdat gegevens worden verstrekt waarvan niet vaststaat dat deze nodig zijn met het oog op de actuele zorgbehoefte van de patiënt en dat dit een ontwerpfout is (namelijk: de ‘pull-systematiek’). Dát argument heeft het hof echter wél bij zijn beoordeling betrokken. Overwogen is dat het moeilijk is om op voorhand te voorzien wanneer een waarneemsituatie zich zal voordoen en voor welke medische klachten dat dan zal zijn, zodat niet kan worden gevergd dat vooraf steeds specifieke toestemming is vereist (rov. 4.12). In dat oordeel – waarop nog nader zal worden ingegaan bij de bespreking van onderdeel 3 – ligt besloten dat, evenals de rechtbank heeft geoordeeld, een ‘pull-systematiek’ zoals VPH c.s. voorstaat, niet mogelijk is. Tenslotte is ook nog te wijzen op rov. 4.15, waarin het hof bij zijn afweging betrekt dat op verzoek van de patiënt bepaalde gegevens kunnen worden afgeschermd. 5.15 Gelet op het voorgaande neig ik ertoe om aan te nemen dat in ’s hofs oordeel besloten ligt dat het beroep van VPH c.s. op strijd met het beginsel van proportionaliteit en subsidiariteit (voor zover dat in de feitelijke instanties is geconcretiseerd) niet opgaat, op dezelfde gronden als de rechtbank heeft geoordeeld in rov. 5.22-5.24. Dit zou betekenen dat de motiveringsklacht niet slaagt. 6Onderdelen 1.6 en 1.7: geheimhoudingsverplichting en toestemming 6.1 In rov. 4.7 en 4.8 overweegt het hof het volgende: “4.7 (…) Alhoewel in de MvT op pagina 101 ten aanzien van artikel 16 is opgenomen dat ingeval van doorbreking van een verwerkingsverbod op grond van artikel 17 tot en met 23 aan de hand van de algemene beginselen van gegevensverwerking - zoals vastgelegd in artikel 6 tot en met 15 van het wetsvoorstel - moet worden vastgesteld of de gegevensverwerking in het concrete geval rechtmatig is, komt naar het oordeel van het hof in het onderhavige kader, uitgaande van een expliciete wilsuiting van een patiënt om zijn medische gegevens (in dit geval ten behoeve van toekomstige behandelaars) te verwerken, waarbij de toestemming een vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting moet zijn, geen betekenis meer toe aan artikel 9 lid 4 Wbp. Deze uitzondering op het normale stramien van de Wbp vindt naar het oordeel van het hof zijn rechtvaardiging in het feit dat (anders dan het geval is bij de overige in artikelen 17 tot en met 23 gegeven ontheffingsgronden) de rechtvaardigingsgrond voor de onderhavige ontheffing besloten ligt in het handelen of het gedrag van de betrokkene zelf, terwijl de ratio van de geheimhoudingsplicht grotendeels is gelegen in het belang van die betrokken patiënt. In geval een patiënt een expliciete en rechtsgeldige toestemming heeft verleend om zijn medische gegevens te verwerken, waarmee het in artikel 16 specifiek hierop gerichte verbod is doorbroken, moet de conclusie zijn dat een (in artikel 9 lid 4 bedoelde) geheimhoudingsplicht niet aan verwerking van die gegevens in de weg staat. (…) (…) Niet kan dus worden aanvaard de stelling van VPH c.s. dat de consequentie van artikel 9 lid 4 is dat huisartsen ook bij een rechtsgeldige toestemming van patiënten om in de toekomst medische gegevens via de zorginfrastructuur te verzenden, slechts gegevens mogen verwerken waarvan voorafgaand aan elke concrete gegevensuitwisseling door de huisarts van de patiënt is vastgesteld dat die noodzakelijk zijn in verband met de actuele zorgbehoefte van de patiënt. 4.8 Het hof vindt steun voor voormelde uitleg van de Wbp in de zienswijze van het College Bescherming Persoonsgegevens (…), als toezichthouder op de verwerking van persoonsgegevens, over het doorstartmodel voor landelijke uitwisseling medische gegevens van 9 augustus 2011 en de daarop volgende brief van CBP aan VZVZ van 18 januari 2012. (…) Het CBP heeft in zijn zienswijze onder meer opgenomen: “Nu uit de antwoorden op vraag 1 en 2 blijkt dat voor de gegevensverwerking door VZZ [hof: zo noemt het CBP VZVZ] geen beroep mogelijk is op artikel 21 eerste lid onder 1 Wbp en ook niet op artikel 7:457 tweede lid BW, blijft voor de gegevensverwerking door VZZ, vanwege het wegvallen van uitzicht op een specifieke wettelijke regeling, uitsluitend een beroep over op ‘uitdrukkelijke toestemming’ zoals bedoeld in artikel 23 eerste lid onder a Wbp”. Vervolgens heeft VZVZ aan het CBP toegezonden het Doorstartmodel van 21 december 2011 van de Landelijke Huisartsen Vereniging, de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie, de Vereniging Huisartsenposten Nederland en de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen (…). Dat model gaat (in tegenstelling tot het eerder voorgelegde model) wel uit van de uitdrukkelijke toestemming van de patiënt. In het Doorstartmodel van 21 december 2011 is dienaangaande opgenomen: “Uitdrukkelijke toestemming patiënt grondslag voor rechtmatige verwerking (opt-
21. in)De zorgaanbieders zijn van mening dat primair de keuze van de patiënt bepalend is voor de gegevensuitwisseling. Dat betekent dat voor de aanmelding van de gegevens van de patiënt bij het systeem en het opnemen van gegevens in de verwijsindex uitgegaan wordt van de uitdrukkelijke toestemming van patiënten. Hiermee wordt aangesloten bij de zienswijze van het CBP, waarin het CBP heeft aangegeven dat deze grondslag vereist is voor een dergelijke elektronische gegevensuitwisseling. Dit nieuwe model wordt als volgt ingericht. Elke zorgaanbieder die gegevens uit het dossier van zijn patiënt voor raadpleging (pull) door andere zorgaanbieders (voorafgaand) beschikbaar wil stellen, vraagt daarvoor toestemming aan de patiënt. De zorgaanbieder registreert de toestemming of het onthouden van toestemming in zijn eigen zorginformatiesysteem. Wanneer een patiënt een eenmaal gegeven toestemming wil intrekken richt hij zich tot de zorgaanbieder of zorgaanbieders bij wie hij de toestemming wil intrekken. De zorgaanbieder registreert het bezwaar in zijn eigen systeem, verwijdert de aanmelding op de verwijsindex en stelt de patiëntgegevens die hij van de patiënt beheert niet langer beschikbaar. De zorgaanbieders zullen zorgdragen voor een goede procedure, begeleid door juiste, gerichte en voor geïnformeerde toestemming toereikende, informatie. De betrokkene heeft daarnaast het recht zich, voor het intrekken van zijn toestemming bij alle zorgaanbieders tegelijk, rechtstreeks tot de VVZ te wenden.” Daarop heeft het CBP bij brief van 21 december 2011 onder meer geschreven: “Het bijbehorend Doorstartmodel is op 21 december 2011 (…) van u ontvangen. De betreffende documentatie is inmiddels door het CBP bestudeerd. Hierbij heeft het CBP vooral de volgende aspecten betrokken: - gaat het model uit van toestemming van de patiënt/burger voor de gegevensverwerking(
22. en)conform de zienswijze van het CBP van 9 augustus 2011; - is de verantwoordelijkheid voor de gegevensverwerking helder belegd; - hoe kan de betrokkene straks zijn rechten ingevolge de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) effectueren; - wordt de juiste (normering van
23. de)informatiebeveiliging gehanteerd; - is helder geregeld wie toegang krijgen tot het landelijk EPD; - wat is de duur van de zogeheten transitiefase. De conclusie luidt dat het CBP op basis van het Doorstartmodel op dit moment geen bijzondere risico’s op overtreding van de Wbp onderkent in verband met de verwerkingen die vanaf 1 januari 2012 onder verantwoordelijkheid van de Vereniging van Zorgaanbieders voor Zorgcommunicatie (VVZ) plaatsvinden.” Uit voormelde documenten blijkt naar het oordeel van het hof afdoende dat het CBP het onderhavige systeem van verlenen van toestemming, waarbij de patiënt per (informatie verstrekkende) zorgaanbieder een eenmalige uitdrukkelijke toestemming verleent om zijn medische persoonsgegevens ten behoeve van toekomstige gegevensuitwisseling te verwerken, in overeenstemming acht met de systematiek van de Wbp en artikel 7:457 BW voor doorbreking van het verwerkingsverbod en het beroepsgeheim, en dat het in dat kader geen rol toekent aan artikel 9 lid 4 Wbp.” 6.2 Volgens onderdeel 1.6 is onjuist ’s hofs oordeel in rov. 4.7, dat een (in art. 9 lid 4 Wbp bedoelde) geheimhoudingsplicht niet in de weg kan staan aan verwerking van medische gegevens in geval een patiënt een expliciete en rechtsgeldige toestemming heeft verleend om die gegevens te verwerken. Het onderdeel betoogt dat die geheimhoudingsplicht daaraan wel in de weg kan staan en dat dit volgt uit de wetsgeschiedenis en het systeem van de Wbp. Volgens het onderdeel geldt dit temeer nu (
24. i)ook de huisarts die van zijn patiënt toestemming heeft verkregen voor doorgifte van diens medische persoonsgegevens aan een ander, zelf een eigen afweging dient te maken of hij niet meer gegevens verstrekt dan in het betreffende geval noodzakelijk is, en (
25. ii)de geheimhoudingsplicht van de arts niet alleen het belang van de patiënt dient, maar ook het algemeen of maatschappelijk belang. Onderdeel 1.7 klaagt over de overweging in rov. 4.8 dat VPH c.s. onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de geheimhoudingsplicht niet in de weg staat aan gegevensverwerking indien de ontheffingsgrond van art. 21 Wbp van toepassing is, maar wel indien de ontheffingsgrond van art. 23 Wbp van toepassing is. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee miskend dat het niet aan VPH c.s. is om daadwerkelijke of ogenschijnlijke tegenstrijdigheden in de Wbp te verklaren en dat daarbij komt dat in deze zaak juist vaststaat dat verwerking (ook) niet op basis van art. 21 Wbp kan plaatsvinden omdat VZVZ geen hulpverlener dan wel instelling of voorziening voor gezondheidszorg is. In die zin is de situatie die het hof beschrijft volgens het onderdeel niet aan de orde, zodat ook daarom niet begrijpelijk is waarom VPH c.s. daarvoor een verklaring had moeten geven. 6.3 Op grond van art. 7:457 lid 1 BW kan de geheimhoudingsverplichting van een hulpverlener worden doorbroken in het geval dat de patiënt daarvoor toestemming geeft. Voor de verwerking van persoonsgegevens is echter méér nodig dan de enkele toestemming van art. 7:457 lid 1 BW. Art. 23 lid 1, aanhef en onder a, Wbp vereist daarvoor immers uitdrukkelijke toestemming van de patiënt. Aangenomen dat die uitdrukkelijke toestemming gegeven is – zoals het hof in rov. 4.7 tot uitgangspunt neemt –, ligt het in de rede dat er geen betekenis meer toekomt aan het bepaalde in art. 9 lid 4 Wbp, dat de verwerking van persoonsgegevens achterwege blijft voor zover een geheimhoudingsplicht uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift daaraan in de weg staat. 6.4 Daarvoor pleit ook de systematiek van de geheimhoudingsplicht die, zoals besproken (zie 4.33) geldt behoudens toestemming van de patiënt. Dit betekent dat áls de patiënt toestemming heeft gegeven, er geen ‘actuele’ geheimhoudingsplicht meer is in de zin van art. 9 lid 4 Wbp. Die bepaling kan dan ook niet in de weg staan aan een rechtmatige gegevensverwerking. Dat dit de volgorde van toetsing moet zijn – eerst nagaan of er sprake is van een geheimhoudingsplicht en vervolgens toetsen aan de Wbp –, is hiervoor besproken (zie 4.36). In een uitspraak van het CBP over de gegevensverwerking van MRSA-besmettingen is steun te vinden voor deze uitleg. In die uitspraak is geoordeeld dat de registratie van MRSA-besmettingen niet voldoet aan de wettelijke eisen, omdat er geen grondslag is om het medisch beroepsgeheim van art. 7:457 BW op te heffen, én dat noch art. 21 Wbp noch art. 23 lid 1, aanhef en sub e, Wbp een basis bieden om dit medisch beroepsgeheim te ‘overrulen’. Hieruit is af te leiden dat als er wel een grondslag zou zijn geweest om het medisch beroepsgeheim op te heffen, de gegevensverwerking wel zou zijn toegestaan als daarvoor een basis was te vinden in de Wbp. 6.5 In hun schriftelijke toelichting stelt VPH c.s. dat de Wbp gevallen kent waarin ondanks uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene op de voet van art. 23 lid 1, aanhef en onder a, Wbp, verwerking van medische gegevens toch niet kan zijn toegestaan. VPH c.s. noemt in dat verband art. 21 lid 4 Wbp, dat betrekking heeft op de verwerking van persoonsgegevens betreffende erfelijke eigenschappen. Ook verwijst zij naar art. 5 van de Wet op de medische keuringen en de – per 1 januari 2004 vervallen – Wet stimulering arbeidsdeelname minderheden. Gezien deze uitzonderingen, zo stelt VPH c.s., is de volgens haar door het hof categorisch verworpen mogelijkheid dat art. 9 lid 4 Wbp in de weg kan staan aan gegevensverwerking bij ontheffing op grond van art. 23 lid 1, aanhef en onder a, Wbp, onjuist. 6.6 De gevallen die VPH c.s. noemt zijn inderdaad voorbeelden waarin expliciete toestemming van betrokkene niet voldoende is voor een rechtmatige gegevensverwerking. Deze gevallen zijn in de onderhavige zaak echter niet aan de orde. Voor wat betreft art. 21 Wbp kan evengoed betoogd worden dat de nadere beperking die in lid 4 is opgenomen voor de verwerking van persoonsgegevens met betrekking tot erfelijke eigenschappen, erop duidt dat als het niet gaat om dergelijke medische gegevens, expliciete toestemming op de voet van art. 23 Wbp lid 1 sub a wél voldoende is voor rechtmatige gegevensverwerking. Erfelijkheidsgegevens verschillen op een cruciaal punt van medische persoonsgegevens doordat ze per definitie niet alleen betrekking hebben op de betrokken persoon, maar ook op diens familieleden. Dit verklaart het verschillende rechtsregime voor deze gegevens. Ook het door VPH c.s. genoemde art. 5 van de Wet op de medische keuringen heeft betrekking op erfelijkheidsgegevens. Met betrekking tot de verhouding tussen art. 23 Wbp en de artt. 17-22 Wbp (waaronder het door VPH c.s. genoemde art. 21 Wbp) is reeds besproken dat per afzonderlijke bepaling moet worden bekeken of deze een uitputtend of een aanvullend karakter heeft (zie 4.30). 6.7 Ten slotte merk ik nog op dat ik in de bestreden overweging van het hof geen categorische verwerping lees van de mogelijkheid dat ondanks toestemming van betrokkene, art. 9 lid 4 Wbp in de weg staat aan rechtmatige gegevensverwerking. Het hof neemt slechts aan – terecht – dat in het onderhavige geval de uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene meebrengt dat geen betekenis meer toekomt aan art. 9 lid 4 Wbp. 6.8 Het voorgaande betekent dat de onderdelen 1.6 en 1.7 falen. 7Onderdeel 2: vrije wil bij toestemming 7.1 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11 met betrekking tot het in vrijheid geven van toestemming tot het verwerken van patiëntgegevens. In rov. 4.11 stelt het hof voorop dat nodig is dat die toestemming (
26. i)uit vrije wil wordt verleend, (
27. ii)voldoende specifiek is en (iii) gebaseerd is op voldoende informatie (informed consent). Met betrekking tot het eerste aspect, de vrije wil, neemt het hof over wat de rechtbank daarover heeft overwogen in de rov. 5.13 en 5.14 van haar vonnis van 23 juli 2014: “5.13. De gekozen procedure waarbij de zorgaanbieder in het systeem registreert dat een patiënt toestemming heeft gegeven, biedt de zorgaanbieder de mogelijkheid om - indien hij daaraan twijfelt - na te gaan of dit werkelijk de wil is van de patiënt. VZVZ heeft in dit verband toegelicht dat de zorgaanbieder bij registratie van de toestemming aan dient te geven welke informatie is verstrekt, zodat er geen onduidelijkheid bestaat waarvoor de toestemming is gegeven. Het Toestemmingsformulier (…) en de Brochure (…) zijn middelen om enerzijds de patiënt te informeren over het doel en de gevolgen van de toestemmingverlening en anderzijds om vast te leggen voor welke verwerking van medische persoonsgegevens de patiënt toestemming heeft verleend. Van toestemming door invulling van een elektronisch formulier, zonder nadere check door de zorgaanbieder is dan ook geen sprake. 5.14. De tekst van de Brochure is in neutrale bewoordingen gesteld en geeft geen blijk van enige dwang om de patiënt er toe te bewegen zijn toestemming te verlenen. Het onthouden van toestemming heeft tot gevolg dat de gegevens niet door middel van de zorginfrastructuur met andere zorgaanbieders zullen worden gedeeld, maar heeft voor de patiënt geen financiële consequenties en heeft evenmin consequenties voor de aard of omvang van de te verlenen zorg. Het is weliswaar juist, zoals VPH c.s. naar voren heeft gebracht, dat VZVZ er belang bij heeft dat zo veel mogelijk patiënten worden aangesloten op de zorginfrastructuur omdat de verzekeraars hun financiering afhankelijk maken van het aantal aansluitingen en de mate van gebruik van de zorginfrastructuur, maar de rechtbank ziet daarin onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen concluderen dat dit - gerechtvaardigde - belang heeft geleid tot het uitoefenen van ongeoorloofde druk op de individuele patiënt om zijn toestemming te geven.” 7.2 De onderdelen 2.1 en 2.2 bevatten geen klacht. Onderdeel 2.3 klaagt dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over art. 1 j° art. 1 onder i j° art. 23 Wbp en/of art. 7:457 BW indien het hof heeft miskend dat van in vrijheid gegeven toestemming geen sprake is, als deze is gegeven onder enige vorm van dwang, of die nu van maatschappelijke, financiële, psychologische of andere aard is, of onder dreiging van niet-behandeling of minder goede behandelingen in een medische situatie. Althans is het bestreden oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op de stellingen van VPH c.s. dat (
28. i)VZVZ aanstuurt op het uitfaseren van bestaande regionale uitwisselingssystemen zoals OZIS en een ‘monopoliepositie’ nastreeft en (
29. ii)de patiënt wordt geplaatst voor de keuze: of met ‘iedereen’ uitwisselen via het LSP binnen de kaders van de zorginfrastructuur (met alle beperkingen van dien) of met niemand. Volgens het onderdeel kan daarvan wel degelijk ‘enige vorm van dwang’ of ‘dreiging van niet-behandeling of een minder goede behandeling in een medische situatie’ uitgaan. Het onderdeel stelt dat het hof in rov. 4.16 weliswaar heeft geoordeeld dat VPH c.s. onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat de beslissing om OZIS op sommige plekken uit te faseren kan worden toegerekend aan VZVZ, maar dat dit onverlet laat, en juist bevestigt, het springende punt dat patiënten meer en meer aangewezen raken op uitwisseling via de zorginfrastructuur – ongeacht aan wie de bedoelde beslissing kan worden toegerekend. 7.3 Art. 1, aanhef en onder 1, Wbp definieert het begrip ‘toestemming van de betrokkene’ als: “elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene aanvaardt dat hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt.” In de memorie van toelichting is met betrekking tot begrip ‘vrije wilsuiting’ het volgende opgemerkt: “Allereerst geldt dat de betrokkene in vrijheid zijn wil met betrekking tot de betreffende gegevensverwerking moet kunnen uiten en dat deze wil ook daadwerkelijk geuit moet zijn. De artikelen 3:33 en 3:35 BW zijn in deze van overeenkomstige toepassing. Artikel 3:59 BW bepaalt immers dat deze bepalingen op een overeenkomstige wijze worden toegepast voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Er kan bijvoorbeeld niet van een rechtsgeldige toestemming worden gesproken als de betrokkene onder druk van omstandigheden waarin hij verkeert of de relatie waarin hij staat tot de verantwoordelijke, tot toestemming is overgegaan. Van de sollicitant die op verzoek van de aspirant werkgever gegevens over zijn strafrechtelijk verleden bekend maakt, kan bezwaarlijk gezegd worden dat hij in vrijheid deze gegevens heeft verstrekt. Hij handelde immers onder druk van de wens aangenomen te worden door de werkgever.” 7.4 Bij de uitleg van het begrip vrije wil is ook van belang de opvatting hierover van de Artikel 29-werkgroep (zie over deze werkgroep onder 4.18). In haar Werkdocument inzake de verwerking van persoonsgegevens betreffende gezondheid in elektronische medische dossiers (WP 131) schrijft de Artikel 29-werkgroep het volgende met betrekking tot de ‘vrije wil’: “
30. aa)Toestemming moet uit vrije wil worden gegeven: “vrij” betekent dat de toestemming een wilsuiting moet zijn van een persoon die over al zijn verstandelijke vermogens beschikt, geuit zonder enige vorm van dwang, of die nu van maatschappelijke, financiële, psychologische of andere aard is. Toestemming die is gegeven onder dreiging van niet-behandeling of een minder goede behandeling in een medische situatie, kan niet als vrij worden beschouwd. Toestemming van een betrokkene die niet de gelegenheid heeft gehad een echte keuze te maken of die voor een voldongen feit is geplaatst, kan niet als geldig worden beschouwd. De Groep Artikel 29 is de mening toegedaan dat, wanneer een zorgverlener als noodzakelijk en onvermijdbaar gevolg van de medische situatie persoonsgegevens in een EMD-systeem moet verwerken, het misleidend is indien hij deze verwerking door middel van toestemming tracht te wettigen. Zich baseren op toestemming moet worden beperkt tot gevallen waarin de betrokkene een echte vrije keuze heeft en nadien de mogelijkheid heeft om de toestemming zonder nadelige gevolgen in te trekken.” 7.5 In het latere Werkdocument over de definitie van ‘toestemming’ van 13 juli 2011 (WP 187) schrijft de Artikel 29-werkgroep het volgende: “Een “toestemming” kan alleen rechtsgeldig zijn als de betrokkene een werkelijke keuze heeft en er geen sprake is van bedrog, intimidatie of dwang en de betrokkene ook niet het risico van aanzienlijke negatieve gevolgen loopt wanneer hij niet toestemt. Wanneer de gevolgen van toestemming de keuzevrijheid van de betrokkene beperken, kan er geen sprake zijn “vrije” toestemming. De richtlijn zelf voorziet in artikel 8, lid 2, onder a), dat in sommige gevallen, die worden bepaald door de lidstaten, het verbod op de verwerking van bijzondere categorieën van persoonsgegevens niet door toestemming van de betrokkene ongedaan kan worden gemaakt. Het bovenstaande is bijvoorbeeld het geval wanneer de betrokkene onder de invloed van de voor de verwerking verantwoordelijke staat, zoals bij een arbeidsrelatie. De betrokkene verkeert dan door de aard van de relatie of door andere bijzondere omstandigheden in een afhankelijkheidsrelatie met de voor de verwerking verantwoordelijke en zou de vrees kunnen koesteren dat hij anders wordt behandeld als hij geen toestemming geeft voor de gegevensverwerking. De Groep heeft in verscheidene adviezen verkenningen uitgevoerd naar de grenzen van “toestemming” in situaties waarin die niet in vrijheid kan worden gegeven. Zulke verkenningen zijn met name uitgevoerd in de adviezen betreffende respectievelijk elektronische medische dossiers (WP 131), de verwerking van persoonsgegevens in het kader van de arbeidsverhouding (WP 48) en de verwerking van persoonsgegevens door het Wereldantidopingagentschap (WADA) (WP 162). In WP 131 schrijft de Groep dat “vrij[e toestemming] betekent dat de toestemming een wilsuiting moet zijn van een persoon die over al zijn verstandelijke vermogens beschikt, geuit zonder enige vorm van dwang, of die nu van maatschappelijke, financiële, psychologische of andere aard is. Toestemming die is gegeven onder dreiging van niet behandeling of een minder goede behandeling in een medische situatie, kan niet als vrij worden beschouwd. […] (W)anneer een zorgverlener als noodzakelijk en onvermijdbaar gevolg van de medische situatie persoonsgegevens in een EMD-systeem moet verwerken, [is] het misleidend […] indien hij deze verwerking door middel van toestemming tracht te wettigen. Zich baseren op toestemming moet worden beperkt tot gevallen waarin de betrokkene een echte vrije keuze heeft en nadien de mogelijkheid heeft om de toestemming zonder nadelige gevolgen in te trekken.” Indien na de intrekking van een toestemming de gegevensverwerking wordt voortgezet op basis van een andere wettelijke grond, kunnen vraagtekens worden gezet bij het eerdere gebruik van toestemming als grond: als de verwerking van begin af aan had kunnen plaatsvinden op basis van die andere grond, dan is het misleidend of zelfs inherent oneerlijk om de betrokkene om toestemming voor de verwerking te vragen. Het is anders als de eerste grond niet meer voldoet omdat de omstandigheden zijn veranderd, bijvoorbeeld omdat in de loop van de verwerking een nieuwe wet voor de betrokken databank van toepassing is geworden. Wanneer de nieuwe grond dan op rechtsgeldige wijze op de gegevensverwerking kan worden toegepast, kan de verwerking doorgaan. Maar dergelijke omstandigheden doen zich in de praktijk maar zelden voor. In beginsel is een toestemming nietig als zij feitelijk niet kan worden ingetrokken. De Groep heeft met betrekking tot de interpretatie van “vrije toestemming” in het kader van een arbeidsverhouding een overeenkomstig standpunt ingenomen: (…) Toestemming in het kader van een arbeidsverhouding vereist een specifieke discussie. De culturele en sociale aspecten van de arbeidsverhouding spelen een belangrijke rol, net als de interactie van de beginselen van gegevensbescherming met arbeidswetgeving.. (…) Hoewel er misschien een sterke presumptie is dat “toestemming” in het kader van een arbeidsverhouding een zwakke rechtmatigheidsgrond is, sluit het bestaan van een arbeidsrelatie het gebruik van deze grond niet helemaal uit, mits er voldoende waarborgen zijn dat de toestemming werkelijk in vrijheid is gegeven. Ofschoon een situatie van ondergeschiktheid vaak de belangrijkste reden is waarom een toestemming niet kan worden geacht in vrijheid te zijn verleend, kunnen ook andere contextuele elementen het besluit van de betrokkene beïnvloeden. Aan een besluit kunnen bijvoorbeeld financiële, emotionele of praktische aspecten zijn verbonden. Het feit dat het verzamelen van gegevens gebeurt door een overheidsinstantie kan de betrokkene eveneens beïnvloeden in zijn besluitvorming. Het is echter moeilijk om duidelijk onderscheid te maken tussen een eenvoudige prikkel en iets wat werkelijk de keuzevrijheid aantast. Onderstaande voorbeelden geven een beeld van de factoren (met name kosten en inspanningen) die de besluitvorming van betrokkenen kunnen beïnvloeden.” 7.6 De Werkgroep gaat vervolgens in op het voorbeeld van de elektronische patiëntendossiers: “In veel lidstaten is er een ontwikkeling gaande in de richting van elektronische patiëntendossiers. Dit biedt zorgverleners toegang tot sleutelinformatie op elke plaats waar de patiënt behandeling nodig heeft. - In het eerste scenario is het aanleggen van een patiëntendossier volstrekt vrijwillig en wordt de patiënt hoe dan ook behandeld, of hij nu wel of niet heeft ingestemd met het aanleggen van een patiëntendossier. In dit scenario kan ervan worden uitgegaan dat een patiënt die toestemming heeft verleend voor het aanleggen van een patiëntendossier dat in vrijheid heeft gedaan, omdat hij geen nadelige gevolgen zou hebben ondervonden als hij had geweigerd om toestemming te geven. - In het tweede scenario is er een bescheiden financiële prikkel voor mensen die toestemming geven voor het aanleggen van een elektronisch patiëntendossier. Patiënten die dit weigeren, ondervinden daar geen nadelige gevolgen van, in de zin dat de kosten van de zorg gelijk blijven. Ook in dit scenario kan ervan worden uitgegaan dat een eventuele toestemming in vrijheid is verleend. - In het derde scenario moeten patiënten die weigeren om aan het e-gezondheidssysteem deel te nemen, aanzienlijk hogere tarieven betalen en duurt de verwerking van hun dossiers aanzienlijk langer. Dat betekent dus dat aan een weigering duidelijke nadelen zijn verbonden. (Het doel is natuurlijk om binnen een bepaalde termijn de toestemming van alle burgers te verkrijgen om hun medische gegevens in het systeem op te nemen.) Een toestemming wordt dan niet in volledige vrijheid gegeven. Vandaar dat ook naar andere wettige gronden voor het verwerken van persoonlijke medische gegevens zou moeten worden gezocht, en wellicht is artikel 8, lid 3, van Richtlijn 95/46/EG van toepassing.” 7.7 In overweging 43 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (zie onder 4.16-4.17) staat het volgende: “Om ervoor te zorgen dat toestemming vrijelijk wordt verleend, mag toestemming geen geldige rechtsgrond zijn voor de verwerking van persoonsgegevens in een specifiek geval wanneer er sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen de betrokkene en de verwerkingsverantwoordelijke, met name wanneer de verwerkingsverantwoordelijke een overheidsinstantie is, en dit het onwaarschijnlijk maakt dat de toestemming in alle omstandigheden van die specifieke situatie vrijelijk is verleend. De toestemming wordt geacht niet vrijelijk te zijn verleend indien geen afzonderlijke toestemming kan worden gegeven voor verschillende persoonsgegevensverwerkingen ondanks het feit dat dit in het individuele geval passend is, of indien de uitvoering van een overeenkomst, daaronder begrepen het verlenen van een dienst, afhankelijk is van de toestemming ondanks het feit dat dergelijke toestemming niet noodzakelijk is voor die uitvoering.” 7.8 In de bestreden overweging 4.11 verwijst het hof naar de rov. 5.13 en 5.14 van het vonnis van de rechtbank en neemt het over wat de rechtbank daar overweegt. De rov. 5.13 en 5.14 vormen samen met de overwegingen die betrekking hebben op de ‘specifieke toestemming’ (rov. 5.15 en 5.16) en ‘informed consent’ (rov. 5.17-5.21) een uitwerking van het toetsingskader dat de rechtbank heeft geschetst in de rov. 5.1-5.7. In rov. 5.4 citeert de rechtbank de hiervoor weergegeven passage van Werkdocument WP 131 (zie onder 7.4). Uit het aanhalen van die passage blijkt dat de rechtbank – en dus ook het hof – tot uitgangspunt heeft genomen dat de toestemming een wilsuiting moet zijn die is gegeven zonder enige vorm van dwang, of die nu van maatschappelijke, financiële, psychologische of andere aard is (WP 131, sub aa). Dit is dezelfde maatstaf die het middelonderdeel bepleit. Daarmee faalt de rechtsklacht. 7.9 In de schriftelijke toelichting gaat VPH c.s. nog nader in op de ‘vrije wil in medische situaties’. Volgens VPH c.s. kan een patiënt in een medische situatie de dreiging voelen dat hij niet of minder goed behandeld zal worden, als hij geen toestemming geeft. Daardoor kan niet worden gezegd dat de toestemming een vrije keus is. Volgens VPH c.s. is ook niet komen vast te staan welke waarborgen VZVZ heeft getroffen om de ongelijkheid van de arts/patiënt-verhouding en de daaruit voortvloeiende dwang te compenseren. 7.10 VPH c.s. heeft in hoger beroep een dergelijke stelling niet ingenomen, in ieder geval niet in de toelichting op de grieven VI, VII, VIII en IX, die gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.14-5.20, over ‘vrije wil’ en ‘toestemming’. Niet is aangevoerd dat het oordeel van de rechtbank in rov. 5.14, dat geen sprake is van ongeoorloofde druk op of dwang jegens de patiënt voor het geven van toestemming, onjuist is. Er was dan ook geen aanleiding voor het hof om daarop nader in te gaan. 7.11 Overigens zie ik ook onvoldoende aanknopingspunten voor de aanname dat de omstandigheid dat de patiënt in een afhankelijke positie van de arts verkeert, meebrengt dat sprake is van ongeoorloofde dwang en de patiënt niet zijn vrije wil zou kunnen bepalen bij het al dan niet toestemming geven voor het delen van zijn medische gegevens. Een belangrijk gezichtspunt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van toestemming die berust op ‘vrije wil’ van de betrokkene, is dat betrokkene een valide alternatief heeft. Het weigeren van toestemming mag dus niet zo nadelig zijn dat de toestemming wel gegeven moet worden. In de onderhavige zaak is dan van belang – en dat volgt ook uit de stellingen van VZVZ – dat wanneer betrokkene toestemming weigert, de arts nog andere methodes heeft om medische gegevens uit te wisselen. Dat het weigeren van toestemming niet betekent dat helemaal geen gegevens meer kunnen worden uitgewisseld is ook vermeld in de Brochure (onder 7). In dat licht kan m.i. niet worden gezegd dat er voor een betrokkene geen valide alternatief is voor de uitwisseling van medische gegevens dan via de zorginfrastructuur. 7.12 Op te merken is dat de scenario’s die de Artikel 29-werkgroep in haar werkdocument WP187 schetst over ‘toestemming’ in verband met elektronische patiëntendossiers (zie onder 7.6), laten zien dat er méér nodig is om aan te nemen dat toestemming niet in volledige vrijheid wordt gegeven, dan dwang die mogelijk voortvloeit uit de afhankelijke relatie van de patiënt van de arts. Zo wordt in het tweede scenario ‘een bescheiden financiële prikkel’ voor de patiënt om toestemming te geven, aanvaardbaar geacht. De omslag ligt voor de Artikel 29-werkgroep pas bij het derde scenario, waarin patiënten die weigeren deel te nemen aan het elektronisch dossier, aanzienlijk hogere tarieven moeten worden betalen en aan een weigering dus duidelijke nadelen zijn verbonden. In dat geval moet volgens de Artikel 29-werkgroep worden aangenomen dat de toestemming van de patiënt niet in volledige vrijheid wordt gegeven. In de onderhavige situatie kan echter niet worden gezegd dat aan weigering van de patiënt een duidelijk nadeel wordt verbonden, zeker nu het weigeren van toestemming niet betekent dat er in het geheel geen gegevens meer worden uitgewisseld. 7.13 Voor de motiveringsklacht van onderdeel 2.3 geldt het volgende. De stelling onder (i), dat VZVZ aanstuurt op het uitfaseren van bestaande regionale uitwisselingssystemen zoals OZIS en een monopoliepositie nastreeft, bespreekt het hof niet in rov. 4.11, maar in rov. 4.16. Daar overweegt het hof, samengevat, dat andere systemen dan de zorginfrastructuur nog steeds gebruikt kunnen worden en feitelijk ook nog steeds worden gebruikt. Ook is het nog steeds mogelijk om dossiers via de e-mail of fax te versturen, aan welke methode sommige huisartsen de voorkeur geven. Om die reden heeft VPH c.s. volgens het hof onvoldoende onderbouwd dat door VZVA een monopoliepositie wordt nagestreefd. Het hof heeft derhalve de stelling van VPH c.s. in zijn beoordeling betrokken, zij het niet bij de bespreking van de vrije wil in rov. 4.11. Dat is begrijpelijk, nu de betreffende stelling door VPH c.s. niet was ingenomen in het kader van grieven tegen rov. 5.15 en 5.16 van het vonnis (waar de ‘vrije wil’ werd besproken), maar in hoofdstuk 2 van de memorie van grieven, onder 2.31-2.39. Overigens staat hetgeen VPH c.s. daar betoogt over monopoliseren, in de sleutel van de belangen van de huisartsen en niet van die van de patiënten. 7.14 De stelling onder (ii), dat de patiënt wordt geplaatst voor de keuze dat hij of met ‘iedereen’ gegevens uitwisselt of met niemand, is in het onderdeel niet voorzien van vindplaatsen. Daarmee voldoet de motiveringsklacht niet aan de daaraan te stellen eisen. In de memorie van grieven lees ik ook niet dat in het kader van het ontbreken van ‘vrije wil’ dit argument naar voren is gebracht. De bezwaren richtten zich daar met name tegen de inhoud van de Brochure, die volgens VPH c.s. onvolledig dan wel onjuist zou zijn. Een inhoudelijke bespreking van stelling (
31. ii)volgt hierna, in het kader van de eis dat specifieke toestemming moet worden gegeven. 7.15 Het voorgaande betekent dat ook de motiveringsklacht van onderdeel 2 faalt. 8Onderdeel 3: specifieke toestemming 8.1 Het onderdeel is gericht tegen rov. 4.12, waarin het hof ingaat op het tweede aspect van toestemming, te weten dat de toestemming voldoende specifiek is. Het hof neemt eerst over wat de rechtbank daarover heeft overwogen in de rov. 5.15 en 5.16 van haar vonnis van 23 juli 2014: “5.15. De tekst in het Toestemmingformulier verwijst uitdrukkelijk naar de Brochure. Daardoor is duidelijk dat aankruising van het vakje “ja” in het formulier betekent dat de door de patiënt verleende toestemming ziet op de verwerking van zijn persoonsgegevens zoals in de Brochure vermeld. De Brochure vermeldt dat toestemmingverlening inhoudt dat de huisarts (en apotheek) de “belangrijkste medische gegevens” beschikbaar mogen stellen aan andere zorgaanbieders. De Brochure maakt duidelijk dat het bij die “andere zorgaanbieders” gaat om een waarnemend huisarts van de huisartsenpost, een apotheek of een medisch specialist en dat deze andere zorgaanbieders de gegevens van de patiënt langs elektronische weg kunnen raadplegen. De Brochure beschrijft welke gegevens in het patiëntendossier worden opgenomen, dat de andere zorgaanbieders de persoonlijke gegevens en het overzicht van de medicijnen kunnen raadplegen en dat de waarnemend huisarts ook een samenvatting van het huisartsdossier kan opvragen. 5.16. Naar aanleiding van het bezwaar van VPH c.s. dat de patiënt op het moment van het verlenen van de toestemming nog niet bekend kan zijn met zijn toekomstige gegevens, overweegt de rechtbank dat in de Brochure duidelijk is beschreven voor welke situatie de toestemming wordt verleend. Daarmee is voldaan aan de door De Artikel 29 Groep gestelde voorwaarde dat de toestemming betrekking moet hebben op “een welbepaalde concrete situatie waarin het voornemen bestaat medische gegevens te verwerken”. De eis dat degene die toestemming verleent op het moment van toestemmingverlening reeds bekend is met de inhoud van de gegevens, wordt niet gesteld. Het is inherent aan het doel (spoed- en waarneemsituaties) dat de toestemming wordt verleend voor verwerken