ECLI:NL:PHR:2018:1017

Zaaknr: 17/03826 Mr. P. Vlas Zitting: 7 september 2018 Conclusie inzake: 1. De rechtspersoon naar het recht van d Russische Federatie OOO Promneftstroy, gevestigd te Moskou, Russische Federatie, 2. Yukos Finance B.V. (zoals lange tijd vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , thans door [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 2] ), gevestigd te Amsterdam, (hierna gezamenlijk te noemen: Promneftstroy c.s.) tegen 1. [verweerder 1] , wonende te [woonplaats] , Verenigde Staten van Amerika, 2. [verweerder 2] , wonende te [woonplaats] , Verenigde Staten van Amerika, 3. Yukos Finance B.V. (zoals lange tijd vertegenwoordigd door [verweerder 2] en [verweerder 1] , thans door [verweerder 1] ), gevestigd te Amsterdam, (hierna gezamenlijk te noemen: [verweerders] ) 1Inleiding 1.1 Deze zaak betreft de vraag of in Nederland de erkenning van het in Rusland uitgesproken faillissement van de Russische vennootschap Yukos Oil kan worden geweigerd wegens strijd met de openbare orde. De kwestie wordt, bij gebreke van een tussen Nederland en de Russische Federatie geldend verdrag, beheerst door de (ongeschreven) regels van Nederlands internationaal privaatrecht ten aanzien van de erkenning van buitenlandse faillissementen. De Hoge Raad heeft reeds eerder over verschillende aspecten van het onderhavige faillissement moeten oordelen, maar daarbij is de hoofdvraag inzake de erkenning van het Russische faillissement nog niet aan de orde gekomen. 1.2 De onderhavige zaak is niet alleen in feitelijke instanties maar ook in cassatie buitengewoon omvangrijk te noemen. Zo beslaat alleen al de procesinleiding uit 114 pp. en de schriftelijke toelichting van de zijde van Promneftstroy c.s. uit 66 pp., terwijl het verweerschrift van [verweerders] 55 pp. beslaat en de schriftelijke toelichting 366 pp. Het verweerschrift van [verweerder 2] bestaat uit slechts 26 pp., maar dit wordt ruimschoots ‘gecompenseerd’ door de schriftelijke toelichting van 156 pp. Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen, die vaak uiteenvallen in verschillende subonderdelen. Ik tel in totaal 25 subonderdelen, die bij elkaar – als ik mij niet vergis – 94 (sub)klachten bevatten. De omvang van deze zaak leidt ertoe dat ook mijn conclusie omvangrijk is geworden. Bij de bespreking van de verschillende klachten heb ik steeds het nummer van de procesinleiding vermeld waar de desbetreffende klacht is te vinden. Omwille van de leesbaarheid van de conclusie heb ik tussenkopjes aangebracht die voor een groot deel overeenstemmen met de tussenkopjes van de procesinleiding. 2. Feiten en procesverloop 2.1 De vennootschap naar het recht van de Russische Federatie OAO Yukos Oil Company (hierna: Yukos Oil) is bij uitspraak van het Moscow City Arbitrazh Court van 1 augustus 2006 in staat van faillissement verklaard. Daarbij werd [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ) tot curator benoemd. 2.2 Bij uitspraak van 15 november 2007 heeft het Moscow City Arbitrazh Court de insolventieprocedure beëindigd. [betrokkene 5] heeft de beëindiging van het faillissement op 21 november 2007 doen inschrijven in een daartoe bestemd register. Met die inschrijving is Yukos Oil naar het recht van de Russische Federatie opgehouden te bestaan. 2.3 Yukos Oil hield tijdens haar bestaan alle aandelen in Yukos Finance BV, een vennootschap naar Nederlands recht. 2.4 [verweerder 1] (hierna: [verweerder 1] ) en [verweerder 2] (hierna: [verweerder 2] ) traden vanaf medio november 2005 op als bestuurders van Yukos Finance. Bij aandeelhoudersbesluit van 11 augustus 2006 heeft mr. Gispen, handelend in opdracht van [betrokkene 5] en daarmee als (beweerdelijk) vertegenwoordiger van de enige aandeelhouder, [verweerder 1] en [verweerder 2] met onmiddellijke ingang als bestuurders van Yukos Finance ontslagen. [verweerder 1] en [verweerder 2] stellen zich op het standpunt dat dit besluit nietig is. 2.5 Namens Yukos Oil heeft [betrokkene 5] bij aandeelhoudersbesluiten van 14 en 30 augustus 2006 [betrokkene 6] en [betrokkene 7] benoemd tot bestuurders van Yukos Finance. 2.6 [betrokkene 5] heeft vervolgens namens Yukos Oil bij aandeelhoudersbesluit van 10 september 2007 [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tot bestuurders van Yukos Finance benoemd en bij aandeelhoudersbesluit van dezelfde datum aan [betrokkene 6] en [betrokkene 7] decharge verleend over hun bestuursperiode. 2.7 [betrokkene 5] heeft de aandelen in Yukos Finance op een door hem uitgeschreven openbare veiling te Moskou verkocht aan Promneftstroy en geleverd bij akte van 10 september 2007, verleden ten overstaan van een notaris te Amsterdam. 2.8 [verweerders] hebben in deze procedure in eerste aanleg, kort samengevat, gevorderd: (

1. i)een verklaring voor recht dat alle door [betrokkene 5] of in diens naam met betrekking tot Yukos Finance genomen aandeelhoudersbesluiten alsmede de besluiten die [betrokkene 6] en [betrokkene 7] hebben genomen als door [betrokkene 5] benoemde bestuurders van Yukos Finance nietig zijn dan wel vernietigd zullen worden, althans deze besluiten te vernietigen; (
2. ii)een bevel aan [betrokkene 5] en aan [betrokkene 6] en [betrokkene 7] om mee te werken aan ongedaanmaking van de gevolgen van de door hen genomen aandeelhouders- respectievelijk bestuursbesluiten; (iii) een verbod aan [betrokkene 5] om nog enig recht met betrekking tot de aandelen in Yukos Finance uit te oefenen en aan [betrokkene 6] en [betrokkene 7] om enig recht uit hoofde van hun vermeende bevoegdheid tot vertegenwoordiging van Yukos Finance uit te oefenen, een en ander op straffe van een dwangsom. 2.9 De rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen bij vonnis van 31 oktober 2007 voor het merendeel toegewezen en heeft daartoe, kort samengevat, geoordeeld dat het Russische faillissementsvonnis waarbij [betrokkene 5] tot curator in het faillissement van Yukos Oil is benoemd, tot stand is gekomen op een wijze die niet in overeenstemming is met de Nederlandse beginselen van een behoorlijke procesorde en aldus strijdig is met de Nederlandse openbare orde, zodat het faillissementsvonnis om die reden niet kan worden erkend en [betrokkene 5] niet bevoegd was Yukos Oil in Nederland te vertegenwoordigen. Dit brengt, aldus de rechtbank, mee dat de door [betrokkene 5] namens Yukos Oil genomen aandeelhoudersbesluiten nietig zijn en dat dus [betrokkene 6] en [betrokkene 7] nooit tot bestuurders van Yukos Finance zijn benoemd, zodat ook alle door hen in die hoedanigheid genomen besluiten nietig zijn. 2.10 [betrokkene 5] en [betrokkene 6] hebben, ieder afzonderlijk, tegen het vonnis van de rechtbank principaal hoger beroep ingesteld en gevorderd dat vonnis te vernietigen en de vorderingen van [verweerders] alsnog af te wijzen. De zaken zijn gevoegd bij een op 24 februari 2009 uitgesproken tussenarrest van het hof Amsterdam. Na voeging van de beide appelprocedures en tussenkomst van Promneftstroy c.s. in beide zaken, hebben Promneftstroy c.s. bij memorie van grieven vernietiging van het vonnis van de rechtbank en afwijzing van de vorderingen van [verweerders] gevorderd en voorts verklaringen voor recht dat het ontslag van [verweerder 1] en [verweerder 2] en de daaropvolgende benoeming van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bestuurders van Yukos Finance en de overdracht van de aandelen in Yukos Finance aan Promneftstroy rechtsgeldig zijn. 2.11 Het hof heeft bij arrest van 19 oktober 2010 de door Promneftstroy c.s. ingestelde vorderingen in beide zaken afgewezen, voor recht verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen in Yukos Finance is geworden, alle verdere beslissingen in het door [betrokkene 5] en [betrokkene 6] ingestelde hoger beroep aangehouden en de zaken naar de rol verwezen. Daartegen is in beide zaken door [betrokkene 6] , [betrokkene 5] en Promneftstroy c.s. principaal beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. 2.12 De Hoge Raad heeft bij tussenarrest van 29 juni 2012 [betrokkene 5] niet-ontvankelijk verklaard in zijn principaal cassatieberoep, omdat hij door het verlies van de hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil hangende het hoger beroep de bevoegdheid had verloren in die hoedanigheid beroep in cassatie in te stellen. In de incidentele cassatieberoepen van [verweerders] heeft de Hoge Raad het arrest van het hof van 19 oktober 2010 vernietigd, uitsluitend voor zover [betrokkene 5] daarbij in zijn hoger beroep ontvankelijk is geoordeeld, en [betrokkene 5] alsnog niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep met zijn veroordeling in de kosten daarvan. [betrokkene 5] speelt daarom geen rol meer in de procedure. 2.13 De Hoge Raad heeft ook [betrokkene 6] niet-ontvankelijk verklaard in zijn principale cassatieberoep, daartoe overwegend dat in het dictum van het arrest van 19 oktober 2010 geen beslissingen voorkomen waarbij in de procedure tussen [verweerders] enerzijds en [betrokkene 6] anderzijds omtrent het over en weer gevorderde een einde aan het geding is gemaakt. 2.14 Bij eindarrest van 13 september 2013 heeft de Hoge Raad, kort samengevat, in de zaken tussen [verweerders] enerzijds en Promneftstroy c.s. anderzijds geoordeeld dat, anders dan het hof in zijn arrest van 19 oktober 2010 had beslist, het territorialiteitsbeginsel in dit geval niet in de weg staat aan de verkoop en levering van de aandelen in Yukos Finance door [betrokkene 5] aan Promneftstroy. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof van 19 oktober 2010 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing (terug)verwezen naar het hof Amsterdam. De procedure bevond zich wat betreft het geschil tussen Promneftstroy c.s. en [verweerders] dus in de stand van een procedure na vernietiging en verwijzing door de Hoge Raad. 2.15 Het EHRM heeft bij uitspraak van 20 september 2011 in de door Yukos Oil tegen de Russische Federatie gevoerde procedure, kort samengevat, de klachten van Yukos Oil voor een (relatief gering) deel gegrond verklaard en voor het overige afgewezen. Bij uitspraak van 31 juli 2014 heeft het EHRM aan de voormalige aandeelhouders van Yukos Oil een vergoeding toegekend van ruim € 1,8 miljard. 2.16 [verweerders] hebben, voor zover in cassatie van belang, jegens Promneftstroy c.s. – na eiswijziging in appel – gevorderd: (
3. i)een verklaring voor recht dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen in Yukos Finance is geworden, (
4. ii)een bevel aan Promneftstroy medewerking te verlenen aan het ongedaan maken van (de gevolgen van) de door haar in Yukos Finance genomen aandeelhoudersbesluiten, (iii) een verbod aan Promneftstroy om enig recht uit te oefenen met betrekking tot die aandelen, met beslissing over de proceskosten. 2.17 Jegens [betrokkene 6] hebben [verweerder 1] c.s gevorderd (nog steeds) als hierboven onder 2.8 weergegeven. 2.18 Promneftstroy c.s. hebben, voor zover in cassatie van belang, gevorderd verklaringen voor recht dat (
5. i)het ontslag van [verweerder 1] en [verweerder 2] en de daaropvolgende benoeming van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bestuurders van Yukos Finance rechtsgeldig zijn geschied, en (
6. ii)de overdracht van de aandelen in Yukos Finance aan Promneftstroy rechtsgeldig is. 2.19 Het hof Amsterdam heeft bij tussenarrest van 21 juni 2016 geoordeeld, kort weergegeven, dat het beroep van Promneftstroy c.s. op art. 424 Rv, de tweeconclusieregel en de goede procesorde met betrekking tot de toelating van nieuwe producties dient te worden verworpen. 2.20 Bij eindarrest van 9 mei 2017 heeft het hof, kort weergegeven, geoordeeld dat het Russische vonnis tot faillietverklaring niet voor erkenning in aanmerking komt wegens strijd met de Nederlandse openbare orde. De in hoger beroep in beide zaken jegens Promneftstroy c.s. gevorderde verklaring voor recht dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen in Yukos Finance is geworden, heeft het hof toegewezen. De verdere jegens Promneftstroy c.s. ingestelde vorderingen, evenals het door Promneftstroy c.s. gevorderde, heeft het hof in beide zaken afgewezen. 2.21 Hiertoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. Bij de beoordeling van de bevoegdheid van [betrokkene 5] als curator is van belang of aan zijn benoeming als curator in het faillissement van Yukos Oil in Nederland werking toekomt. Het gaat daarbij om de vraag of het Russische faillissementsvonnis in Nederland kan worden erkend. Bij de erkenning kunnen de criteria die gelden in het kader van de toepassing van art. 431 Rv, analoog worden toegepast. In het onderhavige geval gaat het om het criterium dat de buitenlandse beslissing tot stand is gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging en het criterium dat de erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde. Volgens het hof bestrijken beide criteria tezamen de procedurele en de materiële kant van de openbare orde-toets en worden deze criteria gezamenlijk ook wel aangeduid als behoorlijke rechtspleging in ruime zin. Gelet op de aard van de materie – de toets aan de openbare orde – zal een ambtshalve toetsing plaatsvinden, waarbij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in acht zullen worden genomen. Aan enige bewijsopdracht wordt op dit punt niet toegekomen, aldus het hof (rov. 4.12-4.16.2). 2.22 Het hof is in het eindarrest vervolgens nagegaan in hoeverre de uitkomst van de procedure bij het EHRM van Yukos Oil tegen de Russische Federatie van belang is voor de in het onderhavige geding te nemen beslissingen. Het heeft daartoe overwogen dat vooral wat betreft de procedurele component van het begrip openbare orde, het EVRM voor Nederland bindende regels kent. Bij de uitleg van bepalingen van het EVRM dient de nationale rechter zich te richten naar gevestigde rechtspraak van het EHRM. Dit geldt temeer als de aan de Nederlandse rechter voorgelegde problematiek in feite dezelfde is als die waarover het EHRM heeft geoordeeld. Het EHRM heeft wat betreft bepaalde aspecten van de fiscale procedures een schending vastgesteld van art. 6 EVRM en art. 1 Eerste Protocol. Voor het overige heeft het EHRM de klachten van Yukos Oil ongegrond verklaard. De vraag naar de verenigbaarheid van de faillissementsprocedure als zodanig met het EVRM en het Eerste Protocol lag aan het EHRM niet voor. Uit de arresten van het EHRM volgt dat het feitenmateriaal dat aan het EHRM was voorgelegd en de kwesties waarover het moest beslissen weliswaar ten dele, maar niet geheel gelijk waren aan het feitenmateriaal en de onderwerpen in de onderhavige zaken. Het hof heeft vervolgens overwogen dat aan de beslissingen van het EHRM betreffende de fiscale procedures en invorderingsmaatregelen in het kader van de in dit geding te verrichten openbare orde-toets groot gewicht toekomt waar deze beslissingen zijn gebaseerd op feitenmateriaal dat gelijk is aan hetgeen in de onderhavige zaken voorligt. Dat ligt genuanceerder voor zover in de onderhavige procedure meer of ander feitenmateriaal is overgelegd (rov. 4.17.1-4.22). 2.23 Het hof heeft voorts overwogen dat aan de omstandigheid dat de rechtsmiddelen niet volledig zijn uitgeput in deze bijzondere situatie geen relevante betekenis toekomt. Het aanwenden van rechtsmiddelen in de faillissementsprocedure zou immers niet tot een effective remedy hebben geleid (rov. 4.23.1-4.23.4). 2.24 Het hof heeft geoordeeld dat er wat betreft de inhoudelijke toets met betrekking tot de fiscale procedures geen ruimte is voor een integrale toetsing. Het hof heeft verwezen naar rov. 5.4.2 van het tussenarrest van 21 juni 2016 waarin het volgende is overwogen: ‘(…) aan schendingen van Russische (belasting)rechtsregels [kan] enkel betekenis worden toegekend bij de beantwoording van de vraag of het faillissementsvonnis inzake Yukos Oil niet erkend kan worden wegens strijd met de Nederlandse openbare orde, indien deze regels door de Russische autoriteiten zijn geschonden met het kennelijke oogmerk om betalingsonmacht en uiteindelijk het faillissement van Yukos Oil uit te lokken’. Het hof heeft beoordeeld of, mede in het licht van de gegevens waarover het EHRM niet beschikte, dergelijke schendingen zijn vast te stellen. Het gaat in de kern om de volgende vier aspecten: (
7. i)de door Yukos Oil mogelijk ontdoken winstbelasting, (
8. ii)de mogelijk ten onrechte niet afgedragen BTW, (iii) de wegens overtreding van de belastingregels opgelegde boetes, en (
9. iv)de (wijze en het tempo van) inning van de aldus door Yukos Oil op grond van fiscaalrechtelijke beslissingen verschuldigde bedragen en de executieveiling van de productiemaatschappij OAO Yuganskneftegaz (hierna: YNG) (rov. 4.24.1-4.24.2). 2.25 Wat betreft de winstbelasting heeft het hof, in navolging van het EHRM, geoordeeld dat aangenomen moet worden dat de Russische fiscale en rechterlijke autoriteiten Yukos Oil de belastingaanslagen konden en mochten opleggen resp. in stand laten en dat daaraan in zoverre voor de door het hof te verrichten toets met betrekking tot de openbare orde geen betekenis kan worden toegekend (rov. 4.25-4.27). 2.26 Met betrekking tot de Russische omzetbelasting (BTW) heeft het hof onvoldoende reden gezien om de beslissing van het EHRM, voor zover die inhoudt dat op dit punt aan de eisen van behoorlijke rechtspleging (in ruime zin) in voldoende mate is voldaan, te volgen. Het hof is tot dit oordeel gekomen mede gelet op het door het EHRM gehanteerde (terughoudende) toetsingskader en de omstandigheid dat aan het hof meer en ander bewijsmateriaal is voorgelegd. Het hof heeft geoordeeld dat de conclusie is gewettigd dat de wijze waarop de Russische autoriteiten met de BTW-problematiek zijn omgegaan in redelijkheid niet past bij een normale, zorgvuldige en voorzienbare wijze van belastinginning. De omstandigheden doen vermoeden dat een ander doel dan belastingheffing werd nagestreefd, aldus het hof (rov. 4.28-4.38.3). 2.27 Het hof heeft vervolgens de beoordeling van het EHRM tot de zijne gemaakt dat de boetes en opslagen in verband met de belastingaanslagen over 2000 en 2001 niet (in die mate) hadden mogen worden opgelegd en daaraan toegevoegd dat nu de BTW als niet verschuldigd wordt aangemerkt ook de daarover geheven boetes niet verschuldigd waren (rov. 4.39). 2.28 Ten aanzien van de veiling van YNG is het hof tot het oordeel gekomen dat de Russische autoriteiten met de veiling van (de aandelen
10. in)YNG niet te goeder trouw hebben gestreefd naar het verkrijgen van de hoogst mogelijke opbrengst ter delging van de openstaande belastingschulden (rov. 4.40-4.48). 2.29 Vervolgens heeft het hof nadere overwegingen gewijd aan de faillietverklaring in het litigieuze Russische faillissementsvonnis zelf. Het uitspreken van het faillissement door de Russische rechter wijst volgens het hof als zodanig niet op een schending van de regels van een goede procesorde en louter op zichzelf beschouwd ook niet op enig oneigenlijk oogmerk. Wel heeft het hof hierbij van belang geacht dat het opmerkelijk is dat de betrokken autoriteiten een zeer grote, voor de Russische Federatie belangrijke, onderneming als Yukos Oil op geen enkele wijze te hulp zijn geschoten teneinde een faillissement af te wenden. Daarnaast heeft het hof in zijn beoordeling of sprake is van een oneigenlijk oogmerk, betrokken dat na het faillissement de vermogensbestanddelen van Yukos Oil vrijwel alle in handen van Russische staatsbedrijven, met name Rosneft, zijn gekomen en dat jegens Rosneft toen wel door de Russische autoriteiten de welwillendheid is betoond waar Yukos Oil tevergeefs om had gevraagd (rov. 4.49-4.54). 2.30 Met betrekking tot het vereiste causaal verband heeft het hof geoordeeld dat de tekortkomingen in de Russische procedures tot het faillissement van Yukos Oil hebben geleid (rov. 4.55-4.59). 2.31 Uit deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, heeft het hof afgeleid dat beoogd werd om (uiteindelijk) het faillissement van Yukos Oil uit te lokken. Daarmee is ‘erkenning’ van het tot stand gekomen faillissementsvonnis, in de zin dat daaraan in Nederland rechtsgevolgen worden toegekend, strijdig met de openbare orde, zowel wat het procedurele aspect als wat het materiële aspect betreft. Het gevolg hiervan is dat het ontslag van [verweerder 2] en [verweerder 1] , evenals de daarop volgende beslissing om [betrokkene 6] (tezamen met [betrokkene 7] ) als bestuurder te benoemen, nietig is, daar [betrokkene 5] zijn bevoegdheid daartoe geheel ontleende aan de hoedanigheid van curator die hij op basis van het faillissementsvonnis had. Op grond hiervan heeft het hof tevens aangenomen dat [betrokkene 5] nooit bevoegd is geweest om de aandelen in Yukos Finance te verkopen en te leveren aan Promneftstroy, zodat deze geen rechthebbende is geworden. Voorts heeft het hof gelet op de fundamentele aard van de openbare orde-toets overwogen dat geen sprake is van argumenten die ertoe zouden kunnen leiden dat het faillissementsvonnis met de benoeming van [betrokkene 5] als curator, waarvan de ‘erkenning’ op de hiervoor besproken gronden in strijd met de openbare orde is, toch ‘erkend’ zou moeten worden (rov. 4.60-4.71). 2.32 Promneftstroy c.s. hebben tegen het tussenarrest van 21 juni 2016 en het eindarrest van 9 mei 2017 van het hof (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Zowel [verweerder 1] en Yukos Finance (zoals lange tijd vertegenwoordigd door [verweerder 2] en [verweerder 1] , thans door [verweerder 1] ) als [verweerder 2] hebben afzonderlijk een incidentele vordering op de voet van art. 415 Rv ingesteld en tevens afzonderlijk voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Promneftstroy c.s. hebben een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van de incidentele vorderingen. 2.33 Bij arrest van 16 februari 2018 heeft de Hoge Raad de incidentele vorderingen verworpen. 2.34 [verweerder 1] en Yukos Finance (zoals lange tijd vertegenwoordigd door [verweerder 2] en [verweerder 1] , thans door [verweerder 1] ) en [verweerder 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep. Op 23 maart 2018 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht onder overlegging van pleitnotities. Op dezelfde datum hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Promneftstroy c.s. hebben gerepliceerd en zowel [verweerder 1] en Yukos Finance (zoals lange tijd vertegenwoordigd door [verweerder 2] en [verweerder 1] , thans door [verweerder 1] ) als [verweerder 2] hebben gedupliceerd. 3Bespreking van het principaal cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel is opgebouwd uit vier onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen. In de kern komen de onderdelen op het volgende neer. Onderdeel 1 klaagt over de toepassing van de openbare orde-exceptie. Onderdeel 2 klaagt over het oordeel van het hof over het oogmerk van de Russische autoriteiten om Yukos Oil failliet te laten gaan. Onderdeel 3 klaagt over de motivering van het causaal verband tussen de (vermeende) rechtsschendingen en het faillissement van Yukos Oil. Onderdeel 4 klaagt over het verloop van de procedure. De openbare orde-exceptie 3.2 Onderdeel 1 (nr. 61-123) bevat een aantal klachten die gericht zijn tegen de toepassing van de openbare orde-exceptie. 3.3 Subonderdeel 1.1 (nr. 61-62) bevat een inleiding en een omschrijving van de kernklachten. Het subonderdeel bevat geen zelfstandige klacht. De openbare orde-exceptie en de ‘uitputtingsregel’ 3.4 Subonderdeel 1.2 (nr. 63-71) valt uiteen in twee subonderdelen. Het subonderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6, rov. 4.23 en rov. 4.50-4.51 van het eindarrest dat het verweer van Promneftstroy c.s., dat de openbare orde-exceptie niet kan worden toegepast omdat Yukos Oil de tegen haar faillietverklaring ter beschikking staande rechtsmiddelen niet heeft uitgeput, wordt verworpen. 3.5 Subonderdeel 1.2.1 (nr. 63-64) bevat een inleiding en geen klacht. 3.6 Volgens subonderdeel 1.2.2 (nr. 65-66) geeft het oordeel van het hof dat het genoemde verweer van Promneftstroy c.s. zou afstuiten op een eindbeslissing in het arrest van 19 oktober 2010, blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat het hof in zijn tussenarrest heeft beslist dat er jegens Promneftstroy c.s. geen eindbeslissingen zijn genomen. 3.7 De klacht van subonderdeel 1.2.2 berust op een onjuiste lezing van het bestreden eindarrest. Het hof heeft in rov. 4.23.3 van het eindarrest de desbetreffende overweging van het tussenarrest van 19 oktober 2010 geciteerd: ‘4.23.3. Omtrent de faillissementsprocedure heeft dit hof in het arrest van 19 oktober 2010 overwogen (rov. 3.5.3): “Het hof heeft feitelijk vastgesteld (onder 2.3.9) dat [betrokkene 5] na het instellen van hoger beroep tegen het Russische faillissementsvonnis het mandaat van de destijds voor Yukos Oil optredende advocaten heeft ingetrokken, waarna dat hoger beroep is behandeld zonder dat Yukos Oil was verschenen. Bij deze stand van zaken acht het hof aannemelijk dat, zoals [verweerders] stellen, Yukos Oil geen reële mogelijkheid meer had om verdere rechtsmiddelen in te stellen teneinde de uitspraak waarbij zij in staat van faillissement was verklaard te doen vernietigen. De grief stuit daarop af.” Daaraan is toegevoegd dat de mogelijkheid van de aandeelhouders om beroep in te stellen daaraan niet afdoet’. (curs. van het hof, A-G) In de daarop volgende rechtsoverweging (rov. 4.23.4) heeft het hof overwogen dat die overweging geheel in de lijn ligt van de beoordelingswijze die het EHRM toepast, ook in de context van art. 6 EVRM, en dat, anders dan Promneftstroy c.s. hebben aangevoerd, voor het hof geen aanleiding bestaat om daarover thans anders te beslissen. Met andere woorden, het hof heeft overwogen dat er geen aanleiding bestaat anders te beslissen over de gevolgen van de omstandigheid dat niet alle rechtsmiddelen zijn benut. Het hof heeft aldus een zelfstandige beslissing gegeven. Het hof heeft niet geoordeeld dat het tussenarrest van 19 oktober 2010 op dit punt een eindbeslissing bevat. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. 3.8 Voor zover het subonderdeel (nr. 66) nog klaagt dat het hof niet is ingegaan op de stelling van Promneftstroy c.s, dat het management de faillissementsprocedure in hoger beroep en cassatie had kunnen voortzetten met een vervangende volmacht van de curator, geldt dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende is gemotiveerd, mede gelet op rov. 4.23.4 en 4.50 van het bestreden eindarrest. In deze overwegingen heeft het hof, kort gezegd, overwogen dat aan de omstandigheid dat de rechtsmiddelen niet volledig zijn uitgeput in deze bijzondere situatie geen relevante betekenis toekomt. De Russische rechter die het faillissement van Yukos Oil moet uitspreken, zou immers nog steeds gebonden zijn aan de eerder door de Russische belastingrechters genomen en in kracht van gewijsde gegane beslissingen en de op grond daarvan vaststaande belastingschulden. Het faillissementsvonnis zou dan, in de visie van het hof, nog steeds lijden aan de tekortkomingen waarop het oordeel is gegrond dat het faillissementsvonnis in strijd is met de openbare orde en in Nederland niet kan worden erkend, zoals overwogen in rov. 4.60.1-4.60.7 van het eindarrest. De motiveringsklacht faalt derhalve. 3.9 Het subonderdeel 1.2.2 (nr. 68-71) klaagt dat het hof in rov. 4.23 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat een beroep niet effectief zou zijn geweest en dat een weinig kansrijk rechtsmiddel niet behoeft te worden ingesteld. Volgens het subonderdeel is voor een beroep op de stelling dat een buitenlandse rechterlijke beslissing tot stand is gekomen op een wijze die in strijd is met de openbare orde, vereist dat in het land van herkomst van de beslissing alle daartegen beschikbare rechtsmiddelen zijn aangewend. Het subonderdeel betoogt dat een beschikbaar rechtsmiddel moet worden aangewend als de betrokkene daartoe in staat is, ook indien het aanwenden van een rechtsmiddel vermoedelijk ineffectief, kansloos of zinloos is. De eigen inschatting van de betrokkene over de slagingskansen van het rechtsmiddel is in dit verband niet relevant. Het subonderdeel verwijst in dit verband naar twee uitspraken van de Hoge Raad, te weten HR 5 april 2002 en HR 8 juli 2016. Daarnaast klaagt het subonderdeel (onder nr. 70) dat het oordeel van het hof in rov. 4.23.4 jo. 4.51 ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op de essentiële stelling van Promneftstroy c.s. dat niet op voorhand is uitgesloten dat de fiscale veroordelingen zouden kunnen worden herzien. 3.10 Bij de bespreking van deze klacht van het subonderdeel stel ik het volgende voorop. In de door het subonderdeel genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 8 juli 2016 gaat het om de uitleg van art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Verordening (nr. 44/2001). Deze uitspraak is gewezen in het kader van de voortzetting van het geding in cassatie na de prejudiciële beslissing van het HvJEU, waarin op verzoek van de Hoge Raad de vraag is beantwoord of op grond van art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Verordening de erkenning van een Bulgaars vonnis mag worden geweigerd wegens strijd met de openbare orde, omdat in dat vonnis een vermeend onjuiste toepassing is gegeven aan de (geharmoniseerde) bepalingen van de Merkenrichtlijn. Het HvJEU heeft in zijn prejudiciële beslissing inzake Diageo Brands/Simiramida het volgende overwogen: ’63. (…) het bij verordening nr. 44/2001 ingevoerde stelsel van erkenning en tenuitvoerlegging (berust) op het wederzijdse vertrouwen in de rechtsbedeling binnen de Unie. Op basis van dat vertrouwen, dat de lidstaten onderling hebben in hun rechtsstelsels en rechterlijke instanties, kan worden aangenomen dat in geval van een onjuiste toepassing van het nationale recht of het Unierecht, het in elke lidstaat bestaande stelsel van rechtsmiddelen, aangevuld door de prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU, de justitiabelen voldoende garanties biedt. 64. Bijgevolg moet verordening nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat zij berust op de grondgedachte dat de justitiabelen in beginsel de plicht hebben alle naar het recht van de lidstaat van herkomst beschikbare rechtsmiddelen aan te wenden. Zoals de advocaat-generaal in punt 64 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moeten de justitiabelen, behoudens bijzondere omstandigheden die het te moeilijk of onmogelijk maken de rechtsmiddelen in de lidstaat van herkomst aan te wenden, in die lidstaat alle bestaande rechtsmiddelen uitputten om schending van de openbare orde in een eerder stadium te voorkomen. Deze regel klemt te meer wanneer de gestelde schending van de openbare orde (…) voortvloeit uit een vermeende schending van het Unierecht’. 3.11 Aan de regel dat in de lidstaat van herkomst de rechtsmiddelen moeten zijn uitgeput – ‘de uitputtingsregel’ –, ligt, zo blijkt uit de hierboven geciteerde overwegingen van het HvJEU, ten grondslag het beginsel van het wederzijds vertrouwen dat de lidstaten onderling hebben in hun rechtsstelsels en rechterlijke instanties. Het HvJEU gaat ervan uit dat het bestaande stelsel van rechtsmiddelen in de lidstaten, aangevuld met de prejudiciële procedure van art. 267 VWEU, voldoende bescherming biedt een gestelde schending van de openbare orde te herstellen en dat op deze wijze een schending van de openbare orde in een eerder stadium kan worden voorkomen. De uitputtingsregel is dan ook niet van toepassing op een geval als het onderhavige, waarbij van Unietrouw immers geen sprake is. Tegen deze achtergrond bestaat ook geen ruimte voor een analoge toepassing van de rechtspraak van het HvJEU hieromtrent. Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof de uitputtingsregel heeft miskend, kan dit betoog niet slagen. 3.12 De vraag rijst of buiten de toepassing van de EEX-Verordening het niet benutten van nationale rechtsmiddelen in het land van herkomst van de beslissing, kan leiden tot het oordeel dat de openbare orde-exceptie in een erkennings- of tenuitvoerleggingsprocedure niet meer kan worden ingeroepen. Het subonderdeel heeft daarvoor een beroep gedaan op de beschikking van de Hoge Raad van 5 april 2002, waarin het Nederlands-Oostenrijks Executieverdrag aan de orde was. De Hoge Raad heeft in rov. 3.7 van die beschikking het volgende overwogen: ‘Indien de aan de wijze van totstandkoming van de beslissing van een buitenlandse rechter toegeschreven tekortkomingen – in dit geval: schending van de motiveringsplicht en schending van het beginsel van hoor en wederhoor – door het aanwenden van een rechtsmiddel hadden kunnen worden hersteld en niet is gebleken dat de door de beslissing bezwaarde procespartij tot het aanwenden van een rechtsmiddel niet in staat is geweest, kan deze beslissing niet met een beroep op strijd met de openbare orde van erkenning en/of tenuitvoerlegging hier te lande worden uitgesloten’. 3.13 Over de ratio van de exceptie van de openbare orde buiten de EEX-Verordening heeft Strikwerda het volgende opgemerkt: ‘Buiten de EEX-Verordening kan het aan deze verordening ten grondslag liggende beginsel van het wederzijds vertrouwen van de lidstaten in elkaars rechtspraak uiteraard niet als ratio gelden. De ratio zal gezocht moeten worden in meer algemene gezichtspunten zoals het primaat van rechtsbescherming door de rechter van de staat van herkomst, het behoeden van de exequaturprocedure voor verkapt gebruik van rechtsmiddelen, en rechtsverwerking’. 3.14 Tussen Nederland en de Russische Federatie is geen verdrag van kracht waarin de wederzijdse erkenning is geregeld van (faillissements)vonnissen, zodat geen sprake kan zijn van een op een verdragsrelatie gebaseerd wederzijds vertrouwen in elkaars rechtspraak en rechterlijke instanties. In Nederland is derhalve het commune IPR van toepassing op de erkenning van in de Russische Federatie tot stand gekomen faillissementsvonnissen, waarbij onder omstandigheden de openbare orde een weigeringsgrond voor de erkenning is. De vraag of de uitputtingsregel ook in het commune IPR geldt, is niet in algemene zin bevestigend te beantwoorden. Zou de exequaturprocedure in Nederland worden gebruikt als een verkapt rechtsmiddel, dan is verdedigbaar dat de uitputtingsregel aan de toepassing van de openbare orde als weigeringsgrond voor de erkenning in de weg staat. Hetzelfde geldt in het geval dat de partij tegen wie de erkenning en/of tenuitvoerlegging wordt verzocht onder omstandigheden zijn rechten tot het aanwenden van rechtsmiddelen in het land van herkomst van de beslissing heeft verwerkt. Van belang is inderdaad, zoals Strikwerda het heeft uitgedrukt, dat ‘het primaat van de rechtsbescherming’ ligt bij de rechter van de staat van herkomst van de beslissing, bijvoorbeeld indien de omstandigheid die in de aangezochte staat tot toepassing van de openbare orde zou leiden door het aanwenden van een rechtsmiddel in de staat van herkomst had kunnen worden voorkomen. 3.15 In de onderhavige zaak heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat aan de omstandigheid dat de rechtsmiddelen tegen het vonnis van faillietverklaring niet volledig zijn uitgeput geen relevante betekenis toekomt. Ook indien in de Russische Federatie een rechtsmiddel zou zijn ingesteld tegen het faillissementsvonnis, hadden de door het hof vastgestelde schendingen waarop het oordeel is gegrond dat de erkenning in strijd is met de Nederlandse openbare orde, niet kunnen worden hersteld. Immers, aan het faillissementsvonnis als zodanig en aan de faillissementsprocedure kleven geen gebreken. Ik wijs in dit verband (wederom) op rov. 4.23.4. en rov. 4.50 van het bestreden eindarrest, waarin het hof, kort gezegd, heeft overwogen dat de rechter bij het wijzen van het vonnis van faillietverklaring niet toetst aan de tekortkomingen waarop het oordeel is gegrond dat het faillissementsvonnis wegens strijd met de openbare orde van erkenning hier te lande wordt uitgesloten, zoals weergegeven in rov. 4.60.1-4.60.7 van het eindarrest. Reeds om deze reden kan het subonderdeel niet slagen. 3.16 Het hof had ook niet nader behoeven te responderen op de stelling dat niet op voorhand is uitgesloten dat de fiscale veroordelingen zouden kunnen worden herzien en Yukos Oil schorsing had kunnen vragen totdat het EHRM uitspraak zou hebben gedaan. Het hof heeft hierover in rov. 4.51 van het bestreden eindarrest overwogen dat een dergelijk verzoek in voormelde situatie geen verandering zou hebben gebracht, zodat aan het – kennelijk – niet benutten van die (eventuele) mogelijkheid door Yukos Oil geen relevante betekenis toekomt. Dit oordeel is in het licht van hetgeen is opgemerkt onder 3.14 van deze conclusie niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. 3.17 Ik wijs erop dat de weg naar het EHRM dient te worden onderscheiden van de nationale rechtsmiddelen die aan een procespartij in het land van herkomst van de beslissing ter beschikking staan om eventuele tekortkomingen van die beslissing te redresseren. Een beslissing van het EHRM heeft in essentie een declaratoir karakter en ressorteert geen rechtstreekse gevolgen in de rechtsorde van de betrokken staat. Hoewel beslissingen van het EHRM bindende kracht hebben, is het ingevolge art. 46 EVRM uiteindelijk aan de lidstaten om de uitspraken in zaken waarbij zij partij zijn in acht te nemen en om maatregelen te nemen om schending van het EVRM te voorkomen, evenwel onder toezicht van het Comité van Ministers. Hieruit volgt dat een uitspraak van het EHRM in de onderhavige zaak niet had kunnen leiden tot een wijziging van de beslissing van de nationale rechter of een (direct) herstel van de tekortkomingen waarop uiteindelijk in Nederland het oordeel is gestoeld dat het faillissementsvonnis wegens strijd met de openbare orde van erkenning hier te lande wordt uitgesloten. Evenmin had – in lijn hiermee – een schorsingsverzoek in afwachting van de uitspraak van het EHRM tot herstel van die tekortkomingen kunnen leiden en daarmee de strijd met de openbare orde kunnen voorkomen. 3.18 Subonderdeel 1.2 faalt derhalve in zijn geheel. De openbare orde-exceptie en de ‘besmetting’ van het faillissementsvonnis 3.19 Subonderdeel 1.3 (nr. 72-80) valt uiteen in twee onderdelen en klaagt in de kern dat het faillissementsvonnis niet door de door het hof vastgestelde schendingen is besmet. 3.20 Subonderdeel 1.3.1 (nr. 72-78) gaat in op de stellingen van Promneftstroy c.s. dat het bij de beoordeling of de erkenning van het faillissementsvonnis in strijd is met de Nederlandse openbare orde louter gaat om de toetsing van het faillissementsvonnis en niet om toetsing van andere voorafgaande (fiscale) vonnissen. Het subonderdeel (nr. 78) klaagt dat het hof in zijn eindarrest met geen woord is ingegaan op het beroep van Promneftstroy c.s. op de niet-besmetting naar Nederlands en Russisch recht van een als zodanig in procedureel en materieel op zich correcte faillietverklaring ten gevolge van gebreken in eerdere uitspraken waarbij met kracht van gewijsde c.q. formele rechtskracht schulden van de failliet zijn vastgesteld. 3.21 Subonderdeel 1.3.2 (nr.79-80) bouwt op het voorgaande subonderdeel voort met de klacht dat het hof in zijn eindarrest met zijn wijze van toetsen heeft miskend dat eventuele gebreken in fiscale en civiele procedures die zijn gevoerd en onherroepelijk zijn voltooid voordat het faillissement werd uitgesproken niet aan de rechtsgeldigheid of erkenning in Nederland van het faillissementsvonnis in de weg mogen staan. Volgens het subonderdeel vormen de eerdere buitenlandse rechterlijke uitspraken bij de toetsing van een buitenlands faillissementsvonnis met het oog op de erkenning ervan, gelet op de rechtszekerheid, voor de Nederlandse rechter een rechtens verbindend fait accompli. Daaraan doet volgens het subonderdeel niet af dat die eerdere uitspraken indirect hebben bijgedragen aan het faillissement, omdat van die eerdere uitspraken immers geen erkenning wordt gevraagd. 3.22 De beide subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ter beoordeling van de vraag of de erkenning strijd met de openbare orde oplevert, toetst het hof of bepaalde fundamentele rechtsbeginselen die onderdeel uitmaken van de Nederlandse openbare orde geschonden zijn. Het hof heeft hieromtrent onder meer in rov. 4.60.1 van het bestreden eindarrest overwogen: ‘Niet elke (procedurele) gang van zaken in een ander land die in Nederland als niet rechtmatig en/of onredelijk wordt ervaren levert strijd met de openbare orde op. Tot op zekere hoogte moet er ruimte zijn voor een verschil in appreciatie van feiten door de autoriteiten, zeker in fiscale zaken, en voor een andere aanpak als het gaat om executie van vorderingen. Dat hoeft aan ‘erkenning’ van de aldus ontstane rechtstoestand niet in de weg te staan. Er zijn echter grenzen die niet overschreden kunnen worden zonder dat dat consequenties heeft voor de aan een buitenlandse rechterlijke beslissing toe te kennen rechtsgevolgen. Dat vloeit voort uit fundamentele rechtsbeginselen omtrent fair trial en de wijze waarop de fiscale autoriteiten zich (met het oog op vermogensrechtelijke belangen van belastingplichtigen) behoren te gedragen – elementen van de hiervoor bedoelde behoorlijke rechtspleging in ruime zin – die tot de kern van de Nederlandse rechtsorde behoren.’ 3.23 Ik stel voorop dat in cassatie geen klacht is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.60.1 dat de beginselen van fair trial en de wijze waarop de fiscale autoriteiten zich (met het oog op vermogensrechtelijke belangen van belastingplichtigen) behoren te gedragen, onderdeel zijn van de Nederlandse openbare orde. Evenmin is een klacht gericht tegen het – kennelijke – oordeel van het hof in rov. 4.60.1 en 4.60.2 dat deze beginselen absolute werking hebben, gelet op het oordeel van het hof dat het bij deze beginselen gaat om de belangen van Yukos Oil. Het hof spreekt in rov. 4.60.1 en 4.60.2 immers over de vermogensrechtelijke belangen van ‘belastingplichtigen’, in casu Yukos Oil, en over de wijze waarop de Russische autoriteiten met de belangen van Yukos Oil zijn omgegaan. 3.24 Het hof heeft in dit verband in rov. 4.17.1 en 4.17.2 van het bestreden eindarrest geoordeeld: ‘4.17.1. Ten tijde van het arrest van 19 oktober 2010 liep bij het EHRM de procedure van Yukos Oil tegen de Russische Federatie. De uitkomst van deze procedure kon, in de visie van partijen en dit hof, ondanks de omstandigheid dat daarbij andere partijen betrokken waren dan in het onderhavige geding, van belang zijn voor de te nemen beslissingen, nu daarin grotendeels dezelfde feiten voorlagen. De klachten van Yukos Oil waren op dat moment reeds (grotendeels) ontvankelijk geacht, maar er waren nog geen inhoudelijke beslissingen genomen. Dit hof heeft de zaak toen aangehouden opdat de meest gerede partij de uitspraak van het EHRM in het geding zou brengen. Daarbij is het volgende overwogen (in rov. 3.6.9): “In de onderhavige zaken gaat het alleen om defecten in het Russische Faillissementsvonnis en in de procedure waarin dat vonnis is gewezen. Schendingen van Russische rechtsregels in de daaraan voorafgegane fiscale procedures kunnen in beginsel slechts van belang zijn voor zover zij tot de conclusie voeren dat Yukos Oil daardoor nodeloos in staat van faillissement is geraakt. Ook om deze reden zal de inhoudelijke uitspraak van het EHRM inzake de door Yukos Oil ingediende klachten niet noodzakelijk doorslaggevend zijn voor de afdoening van de onderhavige zaken. 4.17.2. In het tussenarrest van 21 juni 2016 heeft het hof deze overweging nader uitgelegd en overwogen (in rov. 5.4.2): “Deze rechtsoverweging komt er op neer dat aan schendingen van Russische (belasting)rechtsregels enkel betekenis kan worden toegekend bij de beantwoording van de vraag of het faillissementsvonnis inzake Yukos Oil niet erkend kan worden wegens strijd met de Nederlandse openbare orde, indien deze regels door de Russische autoriteiten zijn geschonden met het kennelijke oogmerk om betalingsonmacht en uiteindelijk het faillissement van Yukos Oil uit te lokken.” Daaraan dient in verband met de hierna te bespreken causaliteitsvraag nog te worden toegevoegd dat vereist is dat deze schendingen ook daadwerkelijk een beslissende rol hebben gespeeld bij de insolventie en faillietverklaring van Yukos Oil.’ (curs. van het hof, A-G) 3.25 Het hof heeft in de onderhavige zaak getoetst of aan de totstandkoming van de faillietverklaring zodanige gebreken kleven dat de erkenning van het faillissementsvonnis in strijd is met de Nederlandse openbare orde. Het gaat hierbij niet zozeer om de feitelijke totstandkoming van het vonnis waarbij Yukos Oil failliet is verklaard en [betrokkene 5] als curator is benoemd, maar, of de in het geding zijnde fundamentele rechtsbeginselen van de Nederlandse rechtsorde zijn geschonden, zoals door het hof gespecificeerd in rov. 4.60.1. In dit verband heeft het hof overwogen dat deze toets niet inhoudt dat indien de Russische autoriteiten rechtsregels hebben geschonden, dit tevens een schending van de centraal staande fundamentele rechtsbeginselen betekent. Dit zou immers in strijd zijn met het verbod van révision au fond. Bij de beoordeling van de vraag of de erkenning in strijd is met de Nederlandse openbare orde, kan aan schendingen van Russische rechtsregels slechts betekenis worden toegekend, indien de Russische autoriteiten, kort gezegd, rechtsregels hebben geschonden met het kennelijke oogmerk het faillissement van Yukos Oil uit te lokken en deze schendingen een beslissende rol hebben gespeeld bij de uiteindelijke faillietverklaring. Is daarvan sprake, dan is de erkenning van het faillissementsvonnis, mede gelet op de causaliteit tussen het kennelijke oogmerk van de Russische autoriteiten het faillissement uit te lokken en de uiteindelijke faillietverklaring, in strijd met de Nederlandse openbare orde en kan aan dit faillissementsvonnis in Nederland geen werking toekomen, ook al kleven aan dat vonnis zelf geen gebreken. De Nederlandse rechter zou anders met de erkenning van het faillissementsvonnis een schending van de in het geding zijnde fundamentele rechtsbeginselen aanvaarden, en daarmee strijdigheid met de Nederlandse openbare orde, aangezien deze beginselen – zo is in cassatie onbestreden – onderdeel uitmaken van de Nederlandse openbare orde en absolute werking hebben. 3.26 De door het hof uit te voeren toets vereist derhalve dat in het onderhavige geval eveneens feiten en omstandigheden voorafgaand aan het wijzen van het vonnis van faillietverklaring in aanmerking worden genomen in de beoordeling. De opvatting van het subonderdeel dat het louter gaat om de toetsing van het faillissementsvonnis, kan dan ook niet als juist worden aanvaard. Dat eerdere rechterlijke uitspraken in het land van herkomst gezag van gewijsde hebben, doet hieraan niet af. Deze omstandigheid zorgt er immers niet voor dat er geen sprake is van schending van de in het geding zijnde fundamentele beginselen dan wel dat strijd met de Nederlandse openbare orde niet als weigeringsgrond bij erkenning mag gelden (zie ten aanzien van dit laatste aspect nader de behandeling van subonderdeel 1.4). 3.27 Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat de erkenning van het faillissement in strijd is met de Nederlandse openbare orde, mede gelet op rov. 4.17.1, rov. 4.17.2 (in het bijzonder het causaliteitsvereiste), rov. 4.60.1, en rov. 4.50 van het bestreden eindarrest, waarin is overwogen dat de omstandigheid dat de Russische rechter het faillissement heeft uitgesproken op zichzelf beschouwd niet op enig oneigenlijk oogmerk wijst, niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. 3.28 De slotsom is dat subonderdeel 1.3 in zijn geheel faalt. De openbare orde-exceptie, het ‘fait accompli’ en het verbod van révision au fond 3.29 Subonderdeel 1.4 – slechts bestaande uit subonderdeel 1.4.1 (nr. 81-90) – betoogt dat, ook indien aan het faillissementsvonnis vanuit het oogpunt van een behoorlijke rechtspleging gebreken zouden kleven, de aard van de faillietverklaring en het ultimum remedium-karakter van de openbare orde-exceptie meebrengen dat de reeds aan het desbetreffende buitenlandse faillissementsvonnis gegeven uitvoering in Nederland erkend moet worden. Elders verkregen rechten of vastgestelde rechtsverhoudingen dienen zoveel mogelijk als voldongen rechtsfeiten geëerbiedigd te worden. De rechtszekerheid en de continuïteit van het internationale handelsverkeer vereisen dat rechten van verkrijgers op openbare veilingen als vaststaand erkend worden. Het subonderdeel (nr. 86) verwijst in dit verband naar art. 13 Fw en HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2577, evenals naar HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8179. 3.30 Het subonderdeel (nr. 89) klaagt dat het hof niet is ingegaan op het betoog van Promneftstroy c.s. dat aan een door een buitenlandse curator met een derde gesloten en voltooide verkoop en levering van een goed van de boedel op grond van een in de staat van herkomst niet of tevergeefs aangetast faillissementsvonnis, niet in Nederland erkenning mag worden onthouden op grond van de openbare orde, omdat bij de vaststelling van een schuld van de (latere) failliet in een aldaar voor de faillietverklaring gewezen en niet meer aantastbare rechterlijke uitspraak (beweerdelijk) niet zou zijn voldaan aan de Nederlandse eisen van een behoorlijke rechtspleging. Het hof heeft achterwege gelaten om expliciet op dit betoog te responderen. Daarom is het oordeel van het hof onbegrijpelijk en/of onjuist, net als de (impliciete) verwerping van het betoog van Promneftstroy c.s. ervan, aldus het subonderdeel. 3.31 Het is vaste rechtspraak dat ten aanzien van staatvonnissen geen wettelijke bepaling zich verzet tegen de erkenning van de geldigheid in Nederland van een door een buitenlands vonnis of andere authentieke akte in het leven geroepen rechtstoestand of van een op grond daarvan in het leven geroepen rechtsverhouding tussen partijen. Het gaat hierbij niet zozeer om de werking van vreemd staatsgezag buiten de desbetreffende staat, maar om de erkenning van rechtsfeiten en rechtshandelingen die in het buitenland tot stand zijn gekomen en rechtsgeldig zijn. 3.32 Naar Nederlands IPR geldt, zoals gezegd, bij de erkenningsvraag van in het buitenland rechtsgeldig tot stand gekomen rechtsfeiten, dan wel staatvonnissen waaraan in het land van herkomst gezag toekomt, de Nederlandse openbare orde als algemeen voorbehoud. De erkenning van faillissementen buiten verdrag of verordening wordt beheerst door ongeschreven recht. Zoals eerder opgemerkt, geldt tussen Nederland en de Russische Federatie geen verdrag waarin de wederzijdse erkenning van faillissementen is geregeld. Op de onderhavige erkenning is evenmin de EU-Insolventieverordening van toepassing, omdat deze verordening (onder meer) slechts betrekking heeft op de erkenning van in lidstaten uitgesproken insolventieprocedures. 3.33 Betreft het de erkenning van een veroordelend buitenlands vonnis waarop geen verdrag of verordening van toepassing is, dan behelst de daarop van toepassing zijnde ongeschreven erkenningsregel eveneens een openbare orde-exceptie, zo volgt uit HR 26 september 2014 (Gazprombank). In dit verband wijs ik erop dat art. 431 Rv slechts de tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen en in het buitenland verleden authentieke akten verbiedt, en niet in de weg staat aan de erkenning van de rechtsgeldigheid van een door een buitenlands vonnis of akte in het leven geroepen rechtsverhouding. 3.34 De openbare orde dient, zoals het subonderdeel terecht opmerkt, slechts in uitzonderlijke gevallen te worden ingezet. De openbare orde is een ultimum remedium, waarvan een uiterst spaarzaam gebruik moet worden gemaakt. De openbare orde-toets heeft geen betrekking op de juistheid van de buitenlandse beslissing (verbod van révision au fond). Daaronder valt ook het verbod om de erkenning van de buitenlandse beslissing te weigeren, indien de rechter die het vonnis heeft gewezen een ander recht heeft toegepast dan het recht dat op basis van de Nederlandse conflictregels van toepassing zou zijn. Binnen de begrenzing van het verbod van révision au fond dient de Nederlandse rechter de beweerde schending van de in het geding zijnde fundamentele beginselen nauwkeurig te toetsen aan de specifieke feiten en omstandigheden die in dit kader van belang zijn en die betrekking hebben op de gang van zaken in de staat van herkomst van de beslissing. Het verbod van révision au fond brengt mee dat het kan voorkomen dat ook een inhoudelijk onjuiste beslissing voor erkenning in aanmerking komt, behoudens in het geval dat sprake is van strijd met de openbare orde. 3.35 Ik keer terug naar het subonderdeel. Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te onderzoeken of het Russische faillissementsvonnis wegens strijd met de openbare orde dient te worden uitgesloten van erkenning in Nederland. Dat het buitenlandse vonnis in de staat van herkomst rechtskracht heeft, schakelt de openbare orde-toets bij de erkenning hier te lande niet uit. Van verkregen rechten of van een ‘fait accompli’ is geen sprake. Dat Yukos Oil volgens Russisch recht niet meer bestaat, doet hieraan niet af. 3.36 Voor zover het subonderdeel (nr. 88) klaagt over de rechtszekerheid en het gerechtvaardigd vertrouwen van Promneftstroy met betrekking tot hun rechtspositie als (derde) verkrijger, geldt, zoals reeds eerder door de Hoge Raad in de onderhavige faillissementszaak is overwogen, dat het oordeel dat het faillissementsvonnis iedere rechtskracht mist, meebrengt dat een rechtshandeling die ter uitvoering van dat vonnis in Nederland wordt verricht, zoals de overdracht van de aandelen in Yukos Finance door de curator aan Promneftstroy, zonder meer ongeldig is. Anders zou aan het faillissementsvonnis in Nederland alsnog werking worden toegekend. Ten aanzien hiervan heeft A-G Strikwerda in zijn conclusie voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 7 januari 2011 opgemerkt: ‘Voor zover het hof met zijn verwijzing naar beschikkingsonbevoegdheid en het ontbreken van een geldige titel heeft willen aangeven dat de beschikkingsonbevoegdheid van [de curator] en/of de mogelijke ongeldigheid van de titel van de levering (de veilingkoop) naar Nederlands recht niet steeds tot ongeldigheid van de levering van de aandelen behoeft te leiden, miskent het hof dat de "ongeldigheid" van de levering van de aandelen in Yukos Finance niet het gevolg is van materieelrechtelijke gebreken die ingevolge het op die levering toepasselijke recht mogelijk daaraan kleven, maar het gevolg is van het feit dat het Russische faillissementsvonnis in Nederland niet kan worden erkend en dus iedere rechtskracht mist. Dit brengt mee dat ook iedere rechtshandeling die ter uitvoering van dat vonnis in Nederland wordt verricht, niet als rechtsgeldig kan worden erkend, ongeacht of die rechtshandeling ingevolge het daarop toepasselijke - in dit geval Nederlandse - rechtsstelsel in materieelrechtelijke zin geldig is of niet. Zou men hierover anders oordelen, dan wordt aan het faillissementsvonnis in Nederland werking toegekend, terwijl dat vonnis hier te lande nu juist iedere rechtskracht mist’. 3.37 Net zoals er geen belangenafweging tussen partijen plaatsvindt (zie hierover de bespreking van subonderdeel 1.5.3), is het in dit kader irrelevant of de verkrijger te goeder trouw is, gelet op de fundamentele aard van de openbare orde en gelet op het rechtsgevolg van strijd met de openbare orde, namelijk dat het vonnis niet erkend wordt en daarmee iedere rechtskracht in Nederland mist. De overdracht van de aandelen door de curator aan Promneftstroy dient te worden onderscheiden van eventuele opvolgende overdrachten die niet ter uitvoering van het faillissementsvonnis in Nederland worden verricht. De goederenrechtelijke positie van opvolgende verkrijgers, waarbij het met name gaat om de vraag of deze verkrijgers beschermd worden tegen beschikkingsonbevoegdheid, wordt bepaald aan de hand van het goederenrechtelijk statuut. 3.38 Het subonderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betoogt (nr. 81) dat het ultimum remedium karakter in de weg staat aan de toepasselijkheid van de openbare orde-exceptie. Het ultimum remedium karakter van de openbare orde-exceptie zorgt er immers voor dat slechts in uitzonderlijke situaties het vonnis van erkenning wordt uitgesloten, doch niet dat de openbare orde-exceptie in haar geheel niet van toepassing is. 3.39 De omstandigheid dat, zoals het subonderdeel (nr. 84 en 85) betoogt, naar Russisch recht een materieelrechtelijke bepaling bestaat die inhoudt dat rechtshandelingen die de curator verricht niet worden aangetast indien het vonnis van faillietverklaring achteraf met terugwerkende kracht wordt vernietigd, doet niet af aan de toepasselijkheid van de openbare orde-exceptie. De situatie dat de erkenning van het faillissementsvonnis wordt geweigerd wegens strijd met de openbare orde van de aangezochte staat dient te worden onderscheiden van de situatie waarin een faillissementsvonnis in het land van herkomst wordt vernietigd. Hoe in het land van herkomst wordt omgegaan met een vernietigd vonnis van faillietverklaring is voor de beoordeling van de vraag naar de erkenning van een buitenlands faillissementsvonnis niet relevant. Evenmin staat art. 13 Fw in de weg aan de toepassing van de openbare orde-exceptie als weigeringsgrond voor de erkenning. De niet-erkenning van een faillissementsvonnis op grond van strijd met de openbare orde is wezenlijk anders dan de vernietiging van een faillissementsvonnis ten gevolge van verzet, hoger beroep of cassatie door een rechter in de staat van herkomst van dat vonnis. 3.40 Ik kom ten aanzien van subonderdeel 1.4 tot de slotsom dat het oordeel van het hof dat sprake is van strijd met de Nederlandse openbare orde, niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd is. Ik wijs in het bijzonder nog op rov. 4.68 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat de fundamentele aard van de openbare orde-toets eraan in de weg staat dat aan een vonnis dat die toets niet doorstaat niettemin rechtsgevolgen worden toegekend, omdat het onthouden daarvan tot problemen van praktische en juridische aard aanleiding geeft. Het subonderdeel faalt derhalve. Verzwakte werking van de openbare orde 3.41 Subonderdeel 1.5 (nr. 91-123) valt uiteen in vier subonderdelen en is gericht tegen rov. 4.10-4.11 en rov. 4.64-4.71 van het bestreden eindarrest. Het subonderdeel klaagt in de kern dat het hof de ‘verzwakte werking’ van de openbare orde bij erkenning heeft miskend. Het subonderdeel (nr. 91-95) bevat een inleiding op de klachten. Onvoldoende raakvlak met Nederland? 3.42 Subonderdeel 1.5.1 (nr. 96-103) is gericht tegen rov. 4.11 en rov. 4.73 van het bestreden eindarrest. In rov. 4.11 heeft het hof het volgende overwogen: ‘Promneftstroy c.s. hebben in een eerder stadium aangevoerd dat het hof aan de vraag of het Russische faillissementsvonnis erkend kan worden niet hoeft toe te komen, omdat onvoldoende verband bestaat met de Nederlandse openbare orde. De grief is (in rov. 3.5.2 van het arrest van 19 oktober 2010) verworpen met als redengeving dat de geldigheid van de besluitvorming van een in Nederland gevestigde rechtspersoon in het geding is, hetgeen voldoende verband met de door de Nederlandse rechtsorde beschermde belangen impliceert om in elk geval te onderzoeken of sprake is van strijd met de openbare orde. De Hoge Raad heeft de cassatieklachten kennelijk niet zo opgevat dat deze daarop betrekking hebben. Dat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat hierover in cassatie niet is geklaagd. Hetgeen op dit punt na verwijzing is aangevoerd kan er dus niet toe leiden dat op de beslissing in het arrest van 19 oktober 2010 wordt teruggekomen, zoals Promneftstroy c.s. wensen, omdat de rechtsstrijd na cassatie aldus was afgebakend dat over dit geschilpunt definitief was beslist en deze beslissing onaantastbaar is geworden, nog daargelaten dat niet is voldaan aan de maatstaf voor terugkomen op een bindende eindsbeslissing (zie rov. 4.76)’. 3.43 Het subonderdeel klaagt dat het hof met zijn oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het subonderdeel (nr. 102) heeft deze klacht nader uitgewerkt door erop te wijzen dat: (
11. a)het hof in zijn arrest van 19 oktober 2010 grief IX van Promneftstroy c.s. niet inhoudelijk heeft behandeld en daarmee heeft miskend – in strijd met rov. 4.9 van het eindarrest, rov. 5.4.3 van het tussenarrest van 21 juni 2016 en het betoog van Promneftstroy c.s. in haar memorie na verwijzing – dat het Promneftstroy c.s. niet over één kam mag scheren met ( [betrokkene 5]
12. en)[betrokkene 6] ; (
13. b)het hof in strijd heeft gehandeld met art. 424 Rv door rov. 3.3.4 van het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013 niet in acht te nemen; (
14. c)het hof betekenis heeft toegekend aan het ontbreken van klachten in het eerste cassatieberoep van Promneftstroy c.s. tegen rov. 3.5.2 van het arrest van 19 oktober 2010. Promneftstroy c.s. konden immers niet klagen over delen van dat arrest die haar zelf niet aangingen. 3.44 In grief IX hebben Promneftstroy c.s., onder overneming van grief 4 van [betrokkene 6] , aangevoerd dat het hof aan de vraag of het Russische faillissementsvonnis erkend kan worden niet behoeft toe te komen, omdat onvoldoende verband bestaat met de Nederlandse openbare orde. Het hof heeft in rov. 3.5.2 van zijn arrest van 19 oktober 2010 overwogen dat de vierde grief van [betrokkene 6] faalt, omdat in de stellingen van [verweerders] besloten ligt dat de geldigheid van de besluitvorming van een in Nederland gevestigde rechtspersoon in het geding is. Daarmee is volgens het hof voldoende verband met de door de Nederlandse rechtsorde beschermde belangen aanwezig om de stelling te onderzoeken dat de strijdigheid met de openbare orde een belemmering vormt voor de erkenning van een buitenlands vonnis en aan de eventuele juistheid ervan de noodzakelijke gevolgen te verbinden. 3.45 Aan het middel kan worden toegegeven dat het oordeel van het hof in rov. 3.5.2 van het arrest van 19 oktober 2010 de vierde grief van [betrokkene 6] betreft. Daardoor wringt rov. 4.11 van het eindarrest enigszins met rov. 5.4.3 van het arrest van 21 juni 2016 waarin het hof heeft opgemerkt dat de bindende eindbeslissingen in de zaken waarin [betrokkene 5] en [betrokkene 6] partij zijn niet gelden in de zaak waarin Promneftstroy c.s. partij zijn en dat van bindende eindbeslissingen in de zaak waarin Promneftstroy c.s. partij zijn in zoverre geen sprake is. 3.46 Toch kan het subonderdeel niet slagen om de volgende reden. Het subonderdeel miskent de beperkte strekking van het oordeel van het hof in rov. 3.5.2 van het arrest van 19 oktober 2010 en rov. 4.11 van het eindarrest. Het hof heeft immers de vierde grief van [betrokkene 6] , die door Promneftstroy c.s. als grief IX is overgenomen, aldus uitgelegd dat de grief inhoudt dat het hof aan de vraag of het Russische faillissementsvonnis erkend kan worden niet behoeft toe te komen, omdat onvoldoende verband bestaat met de door de Nederlandse rechtsorde beschermde belangen. Het hof heeft die grief echter verworpen met als redengeving dat voldoende verband bestaat met de door de Nederlandse rechtsorde beschermde belangen om in elk geval te onderzoeken of sprake is van strijd met de openbare orde. In rov. 4.11 heeft het hof dit nogmaals herhaald met betrekking tot de grief van Promneftstroy c.s. Tegen het oordeel dat voldoende verband bestaat om in ieder geval te onderzoeken of sprake is van strijd met de openbare orde, hebben Promneftstroy c.s. in cassatie geen klachten gericht. De klacht in subonderdeel 1.5.1 ziet immers slechts op het oordeel van het hof dat het de grief van Promneftstroy c.s. reeds in rov. 3.5.2 van het arrest van 19 oktober 2010 heeft verworpen. In zoverre hebben Promneftstroy c.s. geen belang bij deze klacht, omdat er voor het hof geen reden is om ten aanzien van grief IX van Promneftstroy c.s. af te wijken van hetgeen is geoordeeld ten aanzien van de daarmee overeenstemmende grief van [betrokkene 6] . 3.47 Daarnaast betreft het zojuist besproken oordeel van het hof uitsluitend de vraag of voldoende verband bestaat met de Nederlandse rechtsorde om toe te komen aan het onderzoek of sprake is van strijd met de openbare orde. Het hof heeft in rov. 4.60.1 e.v. het betoog van Promneftstroy c.s. dat geen ruimte is voor de openbare orde-exceptie omdat onvoldoende raakvlak bestaat met de Nederlandse rechtsorde en de daardoor beschermde belangen, (impliciet) behandeld door kennelijk te oordelen dat de fundamentele rechtsbeginselen ten aanzien waarvan in de onderhavige zaak wordt getoetst of zij geschonden zijn, absolute werking hebben. Een onderscheid kan worden gemaakt tussen de relativiteit van de openbare orde en het absolute karakter van enkele fundamentele rechtsbeginselen van de eigen rechtsorde. 3.48 Dit onderscheid wordt in de literatuur ook wel aangeduid als het onderscheid tussen de binnen- en de buitengrens van de openbare orde. Naar de kern is deze tweeledige maatstaf bij de toepassing van de openbare orde-exceptie in het erkenningsrecht dezelfde als de maatstaf die wordt aangelegd in het conflictenrecht. Het criterium van de buitengrens heeft een absoluut karakter en geldt ongeacht de concrete omstandigheden van het internationale geval. Daarbij gaat het om een aantal fundamentele beginselen en grondslagen van de eigen rechtsorde, die een zo absoluut en onaantastbaar karakter hebben, dat het buitenlandse recht dat daarmee in strijd is buiten toepassing blijft of een daarmee strijdig buitenlands vonnis erkenning wordt onthouden, zelfs indien de Nederlandse rechtssfeer niet of nauwelijks bij het concrete geval is betrokken. Indien het buitenlandse recht of het buitenlandse vonnis de toets aan dit buitengrenscriterium heeft doorstaan, kan worden toegekomen aan het criterium van de binnengrens. Bij deze maatstaf gaat het niet zozeer om de inhoud van het buitenlandse recht of de inhoud van het buitenlandse vonnis, maar om de gevolgen van de toepassing van dat recht of de gevolgen van de erkenning van dat vonnis. Hierbij speelt de mate van betrokkenheid van de Nederlandse rechtsorde wél een rol. Zo blijft de erkenning van een buitenlands vonnis dat naar zijn inhoud niet absoluut onaanvaardbaar is, niettemin achterwege wanneer erkenning zou leiden tot een gevolg dat naar Nederlandse opvattingen niet mag worden geduld. Deze tweede maatstaf heeft dus een relatief karakter. 3.49 Kennelijk heeft het hof in rov. 4.60.1 aansluiting gezocht bij het hierboven besproken onderscheid. Het hof heeft geoordeeld dat sprake is van schending van fundamentele rechtsbeginselen die tot de kern van de Nederlandse rechtsorde behoren. Deze fundamentele rechtsbeginselen hebben een absoluut karakter, waardoor het faillissementsvonnis niet kan worden erkend ongeacht of de Nederlandse rechtssfeer bij het concrete geval is betrokken. De Nederlandse rechter zou anders met de erkenning van het faillissementsvonnis een schending van de in het geding zijnde fundamentele beginselen aanvaarden, hetgeen in strijd is met de Nederlandse openbare orde. In rov. 4.60.1 heeft het hof immers allereerst overwogen dat niet elke procedurele gang van zaken in een ander land die in Nederland als niet rechtmatig of als onredelijk wordt ervaren strijd oplevert met de openbare orde, zodat een dergelijke gang van zaken niet altijd aan de erkenning in de weg behoeft te staan. Vervolgens heeft het hof overwogen dat het in de onderhavige zaak gaat om fundamentele rechtsbeginselen inzake fair trial en de wijze waarop de fiscale autoriteiten zich (met het oog op vermogensrechtelijke belangen van de belastingplichtigen (in casu Yukos Oil)) behoren te gedragen, welke rechtsbeginselen tot de kern van de Nederlandse rechtsorde behoren. Het gaat daarbij om grenzen die niet overschreden kunnen worden zonder dat het consequenties heeft voor de aan een buitenlandse rechterlijke beslissing toe te kennen rechtsgevolgen. In rov. 4.60.2 van het bestreden eindarrest spreekt het hof over de wijze waarop de Russische autoriteiten met de belangen van Yukos Oil zijn omgegaan. Hieruit volgt dat het hof heeft geoordeeld dat de fundamentele rechtsbeginselen waaraan in de onderhavige zaak wordt getoetst absolute werking hebben en dat het bij het uitvoeren van de openbare orde-toets om die reden niet relevant is in hoeverre de Nederlandse rechtssfeer betrokken is. 3.50 Met andere woorden, het hof heeft geoordeeld dat de erkenning van het Russische faillissementsvonnis afstuit op de buitengrens van de openbare orde. Tegen deze achtergrond had het hof niet nader behoeven te responderen op grief IX van Promneftstroy c.s. die inhoudt dat onvoldoende verband bestaat met de in de Nederlandse rechtsorde beschermde belangen om toe te komen aan het onderzoek of het Russische faillissementsvonnis erkend kan worden. Gelet op het bovenstaande heeft het hof door aldus te oordelen niet, zoals het cassatiemiddel betoogt, in strijd gehandeld met art. 424 Rv. Uit het oordeel volgt evenmin dat het hof betekenis heeft toegekend aan het ontbreken van klachten in het eerste cassatieberoep van Promneftstroy c.s. tegen rov. 3.5.2 van het arrest van 19 oktober 2010. 3.51 De slotsom is dat subonderdeel 1.5.1 faalt. Openbare orde en ‘fait accompli’ 3.52 Subonderdeel 1.5.2 (nr. 104-111) is gericht tegen rov. 4.64-4.71 van het bestreden eindarrest. Volgens het subonderdeel is het hof bij zijn beoordeling uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en/of heeft het hof zijn beslissingen ter zake ontoereikend gemotiveerd. Na een inleiding (nr. 104-107) klaagt het subonderdeel (nr. 108-110) dat het hof heeft miskend dat het leerstuk van de openbare orde naar Nederlands recht een ultimum remedium is en dat daaraan een verzwakte werking kan toekomen. Aan strijd met eisen van behoorlijke rechtspleging komt geen doorslaggevend gewicht toe, indien niet is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en relativiteit. Het subonderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat een voldongen feit, zoals de overdracht van een goed door de curator aan derden, moet worden erkend, met name indien het gehele vermogen van de failliete rechtspersoon al is vereffend en die rechtspersoon volgens de lex societatis (en dus ook volgens het Nederlandse IPR) onherroepelijk is ontbonden. Kopers op een openbare faillissementsveiling moeten, gelet op de rechtszekerheid, erop kunnen vertrouwen dat een door de rechter aangestelde curator beschikkingsbevoegd is. Het oordeel van het hof in rov. 4.68 van het bestreden eindarrest, waarin is overwogen dat de fundamentele aard van de openbare orde-toets niet zou mogen zwichten voor daaruit voortvloeiende problemen van praktische en juridische aard, is onjuist of onvoldoende begrijpelijk. Dit geldt eveneens voor rov. 4.69, gelet op art. 10:9 BW en de door Promneftstroy c.s. aangehaalde literatuur, aldus het subonderdeel. 3.53 Deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Voor een deel bouwen de klachten voort op de voorafgaande subonderdelen en delen zij het lot daarvan. Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de openbare orde-exceptie op de onderhavige erkenning van het Russische faillissementsvonnis toe te passen en te oordelen dat de fundamentele aard van de openbare orde-toets zich ertegen verzet om aan een vonnis dat die toets niet doorstaat niettemin rechtsgevolgen toe te kennen, omdat het onthouden daarvan tot problemen van praktische en juridische aard aanleiding zou geven. Het subonderdeel miskent het karakter van de openbare orde-toets door een beroep te doen op de fait accompli-exceptie, zoals neergelegd in art. 10:9 BW. Dit correctiemechanisme bewerkstelligt ter bescherming van het gerechtvaardigde vertrouwen van partijen of van de rechtszekerheid, dat ingeval van botsende verwijzingsresultaten een Nederlandse conflictregel onder voorwaarden wordt uitgeschakeld door voorrang te verlenen aan een buitenlandse conflictregel, zodat het uiteindelijke verwijzingsresultaat, ook in Nederlandse ogen, wordt aangewezen door de buitenlandse conflictregel. De exceptie van het fait accompli kan een schending van de openbare orde in de internationaal-privaatrechtelijke betekenis niet repareren of verdoezelen. Het voorgaande, dat ziet op de vaststelling van het toepasselijke recht, verschilt niet wezenlijk van de vraag of een buitenlands vonnis of een in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeit kan worden erkend. Ten aanzien hiervan is de fait accompli-exceptie in de openbare orde-toets verwerkt, in die zin dat de conflictenrechtelijke toets geen onderdeel uitmaakt van de openbare orde-toets. Ook daarvoor geldt dat de fait accompli-exceptie op geen enkele wijze de openbare orde-toets met betrekking tot de erkenningsvraag kan uitschakelen. 3.54 Het subonderdeel (onder nr. 111) klaagt voorts dat het oordeel van het hof in rov. 4.64-4.71 van het eindarrest dat niet is gebleken van een situatie waarin sprake is van strijd met de rechtszekerheid en bij derden te honoreren vertrouwen, althans niet ten detrimente van het handhaven van de ook aan buitenlandse vonnissen te stellen eisen van behoorlijke rechtspleging, onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd. Het subonderdeel voert vijf motiveringsklachten aan, die ik achtereenvolgens zal bespreken. 3.55 Volgens het subonderdeel (nr. 111, onder
15. a)zijn de overwegingen van het hof onbegrijpelijk, omdat het hof zelf heeft vastgesteld dat Promneftstroy c.s. reeds tien jaar procedeert om feitelijk de controle te verkrijgen over de aandelen waarvoor zij aan de curator van Yukos Oil USD 307 miljoen heeft betaald. Het hof heeft in rov. 4.69 overwogen dat de verplichting tot terugdraaien van allerlei feitelijke en juridische beslissingen en handelingen zozeer in strijd met de rechtszekerheid en het bij derden bestaande vertrouwen kan zijn, dat zij in de omstandigheden van het specifieke geval niet aanvaardbaar is. Van dergelijke omstandigheden, zo overweegt het hof in rov. 4.70, is in het onderhavige geval niet gebleken, om daaraan toe te voegen: ‘Hoewel Promneftstroy al bijna tien jaar geleden de aandelen in Yukos Finance heeft gekocht lijken de praktische consequenties van het onthouden van ‘erkenning’ aan het Russische faillissementsvonnis beperkt, mede als gevolg van het feit dat de ge- en verboden in het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard en dat partijen elkaar steeds in rechte hebben betrokken in geval van min of meer belangrijke ontwikkelingen. Met betrekking tot de grootste transactie die heeft plaatsgevonden (de verkoop van Transpetrol) is ter terechtzitting in hoger beroep na verwijzing door partijen bevestigd dat zij daarmee allen kunnen leven. Voor zover sprake is van alledaagse overeenkomsten (zoals “kleine” aankopen) is ter zitting verklaard dat geen behoefte bestaat om die ter discussie te stellen; voorbeelden van concrete, wel terug te draaien transacties konden partijen niet noemen’. Uit de geciteerde overweging volgt dat het hof wel degelijk is ingegaan op het argument van Promneftstroy c.s., maar dit heeft verworpen. De overwegingen van het hof zijn niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. 3.56 Volgens het subonderdeel (nr. 111, onder
16. b)is het hof niet ingegaan op de essentiële stelling dat Promneftstroy erop heeft mogen vertrouwen dat de belastingschulden en de faillietverklaring deugdelijk door onafhankelijke rechters waren vastgesteld en dat van de zijde van Yukos Oils grootaandeelhouder GML geen bezwaren bestonden tegen de veilingkoop. 3.57 De klacht faalt, omdat het hof in rov. 4.62 en 4.71 op deze stellingen is ingegaan en deze heeft verworpen. De overwegingen zijn niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. 3.58 Subonderdeel (nr. 111, onder
17. c)klaagt dat het hof in rov. 4.64 heeft geoordeeld dat partijen niet hebben toegelicht welke vorm de minder vergaande consequenties dan de nietigheid van de koop en levering zouden moeten of kunnen aannemen, terwijl Promneftstroy c.s. bij herhaling hebben toegelicht dat een adequate verbintenisrechtelijke remedie voor de gedupeerde ‘stakeholders’ van Yukos Oil voorhanden is, namelijk het instellen van een schadeclaim tegen degenen die voor hun nadeel verantwoordelijk zijn, te weten de Russische Federatie, de deurwaarder of de curator. 3.59 Ook deze klacht faalt. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. Anders dan het subonderdeel betoogt, heft de omstandigheid dat voor de (beweerdelijk) gedupeerde ‘stakeholders’ van Yukos Oil de mogelijkheid voorhanden is van het indienen van een schadeclaim tegen degenen die voor hun nadeel verantwoordelijk zijn, de strijdigheid met de openbare orde niet op. 3.60 Het subonderdeel (nr. 111, onder
18. d)klaagt dat het hof in rov. 4.70 heeft geoordeeld dat de praktische consequenties van het weigeren van de erkenning beperkt zijn. Dit oordeel is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, aangezien Promneftstroy USD 307 miljoen voor de aandelen heeft betaald dat niet als onverschuldigd kan worden teruggevorderd en er geen grond is om aan te nemen dat de aandelen aan [verweerder 1] , [verweerder 2] of Yukos Finance zouden toekomen. Promneftstroy c.s. hebben ook gewezen op de rechteloze positie van opvolgende verkrijgers. 3.61 De klacht is min of meer een herhaling van de eerste motiveringsklacht (nr. 111, onder
19. a)en deelt het lot daarvan. 3.62 Het subonderdeel (nr. 111, onder
20. e)voert als vijfde motiveringsklacht aan dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 4.70, dat partijen geen voorbeelden van terug te draaien transacties met derden hebben genoemd, omdat het hier niet gaat om dergelijke transacties van Yukos International, maar om de zeggenschap om de holding Yukos Finance, aldus het subonderdeel. 3.63 Ook deze motiveringsklacht faalt. Het hof heeft in rov. 4.70 overwogen dat Promnefstroy c.s. geen voorbeelden hebben genoemd van concrete, terug te draaien transacties met derden. Deze overweging is niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. Overigens kan ook ten aanzien van deze klacht worden opgemerkt dat de omstandigheid dat de erkenning van het Russische faillissementsvonnis in strijd met de openbare orde is, niet kan worden gerepareerd met een beroep op de rechtszekerheid en het bij derden bestaande vertrouwen. Het hof heeft in rov. 4.68 terecht overwogen dat de fundamentele aard van de openbare orde-toets eraan in de weg staat dat aan een vonnis dat die toets niet doorstaat, niettemin rechtsgevolgen worden toegekend omdat het onthouden daarvan tot problemen van praktische en juridische aard aanleiding geeft. 3.64 De slotsom is dat onderdeel 1.5.2 niet tot cassatie kan leiden. Belangenafweging 3.65 Subonderdeel 1.5.3 (nr. 112-118) is gericht tegen rov. 4.14.2, rov. 4.68, rov. 4.62 en rov. 4.71 van het bestreden eindarrest. Het subonderdeel klaagt in de kern dat het hof een onzorgvuldige belangenafweging heeft uitgevoerd met betrekking tot de belangen van Promneftstroy c.s. bij erkenning en die van [verweerders] bij niet erkenning, althans zijn oordeel omtrent de belangenafweging onvoldoende dan wel onbegrijpelijk heeft geformuleerd. Het subonderdeel betoogt (wederom) dat het leerstuk van de openbare orde in het kader van de erkenning van buitenlandse vonnissen in Nederland een ultimum remedium is en dat daaraan een verzwakte werking toekomt. Ook herhaalt het subonderdeel dat bij de toepassing van de openbare orde voldaan moet worden aan de vereisten van relativiteit en proportionaliteit. 3.66 Het subonderdeel bouwt deels voort op de voorafgaande subonderdelen en moet het lot daarvan delen. Het subonderdeel gaat uit van een rechtsopvatting die niet als juist kan worden aanvaard. De openbare orde-toets ziet niet op een belangenafweging tussen partijen, maar op de bescherming van waarden en rechtsbeginselen die in de Nederlandse rechtsorde voor fundamenteel worden gehouden. Dit brengt mee dat indien de erkenning van het faillissementsvonnis in strijd is met de Nederlandse openbare orde, erkenning aan dat vonnis hier te lande moet worden onthouden. Er is geen ruimte voor een belangenafweging tussen partijen, zoals het subonderdeel (nr. 117) verdedigt. Tegen deze achtergrond had het hof in het bestreden arrest niet kenbaar behoeven te oordelen welk belang van partijen zwaarder weegt en had het oordeel dat de erkenning in strijd is met de openbare orde en de vorderingen van Promneftstroy c.s. moeten worden afgewezen, op dit punt niet nader gemotiveerd behoeven te worden om begrijpelijk te zijn. 3.67 Voor zover in het subonderdeel (nr. 118) motiveringsklachten zijn gericht tegen rov. 4.62 met betrekking tot de goede trouw van Promneftstroy en tegen rov. 4.71 met betrekking tot de fait accompli-leer, falen deze klachten, omdat ook zij voortbouwen op voorafgaande subonderdelen. De klacht herhaalt dat een faillissement niet kan worden ‘besmet’ door fouten in eerdere rechterlijke beslissingen. Ik verwijs voor een bespreking daarvan naar hetgeen ik heb geschreven bij de bespreking van subonderdeel 1.3.2. Voor het overige geldt dat het oordeel van het hof dat het faillissementsvonnis iedere rechtskracht mist, meebrengt dat een rechtshandeling die ter uitvoering van dat vonnis in Nederland wordt verricht, zonder meer ongeldig is en dat de goede trouw van een derde hierbij irrelevant is, evenals de omstandigheid dat de fait accompli-exceptie de openbare orde-toets niet uitschakelt. 3.68 De slotsom is dat onderdeel 1.5.3 faalt. Onaanvaardbare gevolgen van niet-erkenning? 3.69 Subonderdeel 1.5.4 (nr. 119-123) is gericht tegen rov. 4.65-4.67 van het bestreden eindarrest en klaagt (nr. 121) dat het hof heeft miskend dat de openbare orde-exceptie een ultimum remedium is. Het subonderdeel betoogt dat voor een geslaagd beroep op de openbare orde in ieder geval moet zijn voldaan aan de vereisten van relativiteit en proportionaliteit en dat daardoor geen andere vorm van strijd met de Nederlandse rechtsorde en de daardoor beschermde belangen mag ontstaan. Het hof heeft ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, geen doorslaggevend gewicht toegekend aan de omstandigheid dat een geslaagd beroep op de openbare orde ertoe leidt dat Yukos Finance geen aandeelhouder meer heeft. Dat de activa van Yukos Finance zijn ondergebracht in een stichting doet hieraan niet af, aldus het subonderdeel. 3.70 Het subonderdeel (nr. 122) klaagt verder dat onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof in rov. 4.66 dat onbestreden is toegelicht dat een procedure zal worden gevolgd die ertoe leidt dat achterliggende belanghebbenden naar rato van hun rechten de beschikbare middelen zullen ontvangen. Volgens het subonderdeel miskent dit oordeel de ter zake op [verweerders] rustende stelplicht en bewijslast. Volgens het subonderdeel (nr. 123) heeft het hof in rov. 4.67 kennelijk de in [betrokkene 6] laatste pleitnota (§ 2.3) gebezigde diskwalificatie van de door [verweerder 1] geleide en vertegenwoordigde procespartij ‘Yukos Finance B.V.’ misverstaan. Die kenmerking ervan als ‘spookpartij’ ziet onmiskenbaar op de exclusieve vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als de door [betrokkene 5] q.q. en vervolgens door Promneftstroy benoemde bestuurders van Yukos Finance BV, aldus het subonderdeel. 3.71 De klacht met betrekking tot de openbare orde bouwt voort op de klachten in voorafgaande onderdelen en moet het lot daarvan delen. Voor het overige merk ik op dat de klachten zijn gericht tegen overwegingen ten overvloede. Dit blijkt duidelijk uit rov. 4.68, waarin het hof het volgende heeft overwogen: ‘Belangrijker is echter dat geen sprake is van argumenten die ertoe zouden kunnen leiden dat het faillissementsvonnis met de benoeming van [betrokkene 5] als curator, waarvan de ‘erkenning’ op de hiervoor uitgebreid besproken gronden in strijd met de openbare orde is, toch ‘erkend’ zou moeten worden. De fundamentele aard van de openbare orde-toets staat eraan in de weg dat aan een vonnis dat die toets niet doorstaat niettemin rechtsgevolgen worden toegekend omdat het onthouden daarvan tot problemen van praktische en juridische aard aanleiding geeft.’ 3.72 Het subonderdeel (nr. 121) klaagt dat het effect van de niet-erkenning – namelijk dat Yukos Finance geen aandeelhouder heeft en ook niet meer zal krijgen – onverenigbaar is met de Nederlandse rechtsorde en de daardoor beschermde belangen. De klacht faalt. Het hof heeft in rov. 4.66 overwogen dat Yukos Finance haar belangen in een stichting heeft ondergebracht die certificaten heeft uitgegeven en de activa beheert. Certificering van aandelen is in het Nederlandse vennootschapsrecht op zich een bekende rechtsfiguur. Het argument van Promneftstroy c.s. dat het geld door de stichting voor andere doeleinden wordt gebruikt, staat los van de onderhavige procedure en de in het geding zijnde erkenningsvraag. De door Promneftstroy genoemde omstandigheden kunnen uiteraard onderwerp zijn van een ander geschil over het beheer van de stichting. Ik wijs nog op het arrest van de Hoge Raad van 7 januari 2011, waarin onder meer de vraag aan de orde is gekomen welke betekenis in kort geding moet worden gehecht aan de beslissing van de rechtbank in de bodemprocedure dat het Russissche vonnis waarbij Yukos Oil failliet is verklaard, in strijd is met de Nederlandse openbare orde en daarom hier te lande niet kan worden erkend. De Hoge Raad heeft overwogen dat de voorzieningenrechter die moet oordelen nadat de bodemrechter een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, in beginsel zijn vonnis in kort geding moet afstemmen op het oordeel van de bodemrechter. De Hoge Raad heeft hieraan voor het geval van Yukos Oil toegevoegd: ‘3.4.3 Deze afstemmingsregel geldt ook in het zich hier voordoende geval dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat een in het buitenland uitgesproken faillissement hier te lande niet kan worden erkend omdat het tot stand gekomen is op een wijze die strijdig is met de Nederlandse openbare orde, terwijl vervolgens in een kort geding de vraag moet worden beantwoord of de curator in dat faillissement hier te lande rechtsgeldig rechtshandelingen, in dit geval: levering van de aandelen Yukos Finance aan Promneftstroy, heeft kunnen verrichten. 3.4.4 Bij dat uitgangspunt treft zowel de rechtsklacht van onderdeel 2.1 als die van onderdeel 2.2 doel. Ingevolge het vonnis van 31 oktober 2007 mist het Russische faillissementsvonnis hier te lande iedere rechtskracht, zodat het hof – nu uit de stukken van het geding niet blijkt van een omstandigheid die een uitzondering op voormelde regel zou kunnen rechtvaardigen – tot geen ander oordeel had kunnen komen dan dat Promneftstroy geen aandeelhouder in Yukos Finance is geworden’. 3.73 Nu ook subonderdeel 1.5.4 faalt, is de slotsom dat onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden. Oogmerk van de Russische autoriteiten 3.74 Onderdeel 2 (nr. 124-209) valt uiteen in vier subonderdelen. 3.75 Subonderdeel 2.1 (nr. 124-129) bevat een inleiding en een omschrijving van de kernklachten ten aanzien van het oordeel van het hof over het oogmerk van de Russische autoriteiten om de betalingsonmacht en uiteindelijk het faillissement van Yukos Oil uit te lokken. Het subonderdeel bevat geen zelfstandige klacht. De BTW-aanslagen 3.76 Subonderdeel 2.2 valt uiteen in vijf subonderdelen. Subonderdeel 2.2.1 (nr. 130-143) bevat een inleiding en een korte omschrijving van de verschillende klachten. Het subonderdeel (nr. 143) klaagt dat het hof door zelf diep in te gaan op de feiten, het latere verzoek van Yukos Oil om toepassing van het nultarief en het Russische recht, ten onrechte feitelijk is overgegaan tot een révision au fond. Deze klacht wordt in de volgende onderdelen van subonderdeel 2.2 toegelicht en uitgewerkt. Uitgebreider feitenmateriaal inzake BTW-heffing 3.77 Subonderdeel 2.2.2 (nr. 144-150) is gericht tegen rov. 4.20-4.60 van het bestreden eindarrest. Het subonderdeel klaagt dat rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd, het oordeel van het hof dat het feitenmateriaal inzake de BTW-heffing van Yukos Oil in deze zaak aanzienlijk uitgebreider is dan bij de EHRM- procedure. De gronden daarvoor zijn uitvoerig uiteengezet in het subonderdeel (nr. 148, onder a t/m e). Tevens klaagt het subonderdeel (nr. 149) dat het oordeel van het hof in rov. 4.30, dat het BTW-aspect in de EHRM-procedure in zeer beperkte mate aandacht heeft gekregen, onjuist althans onbegrijpelijk is. Het hof heeft volgens het subonderdeel art. 24 Rv geschonden, aangezien [verweerders] niet hebben bepleit dat het EHRM slechts in zeer beperkte mate op de BTW zou zijn ingegaan. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom de beoordeling van het EHRM zeer beperkt is. Het slagen van deze klachten raakt de gehele daarop volgende beoordeling in rov. 4 en 5 van het eindarrest, aldus het subonderdeel. 3.78 Bij de bespreking van dit subonderdeel stel ik voorop dat de rechter de een ieder verbindende bepalingen uit het EVRM dient toe te passen (art. 93 Gw). Dat brengt mee dat hij ook gehouden is die bepalingen zelf uit te leggen, met dien verstande dat de taakverdeling tussen de nationale rechter en het EHRM meebrengt dat de nationale rechter zich bij zijn uitleg van de bepalingen van het EVRM richt naar de gevestigde rechtspraak van het EHRM. Art. 53 EVRM laat de verdragsstaten de vrijheid om verdergaande bescherming te bieden dan voortvloeit uit de bepalingen van het EVRM. Ten aanzien van de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is wetgeving in formele zin te toetsen aan het EVRM, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art. 94 en 120 Gw meebrengen dat de Nederlandse rechter (bepalingen uit) een wet in formele zin slechts buiten toepassing mag laten indien toepassing van die wet niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Een zodanige onverenigbaarheid kan echter niet worden aangenomen op grond van een uitleg door de nationale – Nederlandse – rechter van de bepalingen van het EVRM die afwijken van de gevestigde rechtspraak van het EHRM met betrekking tot die verdragsbepalingen, aldus de Hoge Raad. 3.79 Ten aanzien van de openbare orde geldt dat het in beginsel aan iedere staat is om te bepalen welke fundamentele waarden en rechtsbeginselen deel uitmaken van de nationale openbare orde en wat de inhoud van deze beginselen is, zolang deze invulling geen strijd met het volkenrecht oplevert of met andere fundamentele rechtsbeginselen die zijn neergelegd in verdragen waarbij de desbetreffende staat partij is. Het is mogelijk dat fundamentele waarden en rechtsbeginselen van de nationale rechtsorde eveneens in bepalingen van het EVRM zijn neergelegd, terwijl de nationale rechtsbeginselen op grond van de nationale invulling een verdergaande bescherming bieden. Ik citeer Alkema in zijn annotatie bij het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2016: ‘Ik keer terug naar art. 53 EVRM. Een tweede functie daarvan blijft in het arrest onbesproken. Dan gaat het niet om verschillende interpretaties van één fundamenteel recht, maar om de vergelijking tussen twee teksten van één recht – bijvoorbeeld de vrijheid van godsdienst – in grondwet en verdrag. In die functie heeft art. 53 ten doel, enige orde te scheppen bij samenloop van fundamentele rechten door te voorzien in voorrang voor de meest beschermende tekst. Gesteld dat bijvoorbeeld de Nederlandse (Grond-)wetgeving de eigendom – al is het maar op onderdelen – beter zou beschermen dan art. 1 EP, dan gaat aldus de nationale wetgeving voor, ongeacht het verschil in juridische status. Art. 53 werpt zo een dam op tegen uitholling van fundamentele rechten als gevolg van het naast elkaar bestaan van garanties die inhoudelijk of naar rang verschillen’. 3.80 Het BTW-aspect is door het hof in aanmerking genomen ter beoordeling van een eventuele schending van Nederlandse fundamentele rechtsbeginselen die onderdeel uitmaken van de Nederlandse openbare orde (zie ook rov. 4.60.1). Met betrekking tot de BTW-problematiek heeft het hof in rov. 4.38.2 van het bestreden eindarrest overwogen: ‘Alles beschouwend is immers de conclusie gewettigd dat de wijze waarop de Russische autoriteiten met de BTW-problematiek zijn omgegaan in redelijkheid niet past bij een normale, zorgvuldige en voorzienbare wijze van belastinginning, ook niet als daarbij betrokken wordt dat de belastingplichtige in het kader van andere toepasselijke belastingwetgeving gefraudeerd heeft en dat de verzoeken van Yukos Oil om toepassing van het nultarief in eigen naam op een laat tijdstip zijn gedaan en (kennelijk) in een lopende procedure zijn ingebracht in plaats van door middel van separate verzoeken. (…)’ 3.81 In dit licht bezien is de overweging van het hof dat inzake de BTW-heffing van Yukos Oil het feitenmateriaal in deze zaak aanzienlijk uitgebreider is dan bij de EHRM procedure en dat het BTW-aspect in de EHRM procedure in zeer beperkte mate aandacht heeft gekregen, wat er ook zij van dat oordeel, een overweging ten overvloede. Het hof heeft de ongeschreven regel van Nederlands IPR toegepast dat erkenning van het buitenlandse faillissementsvonnis dient te worden geweigerd indien dit vonnis in strijd is met de Nederlandse openbare orde. Op basis van het feitenmateriaal heeft het hof geoordeeld dat de wijze waarop de Russische autoriteiten met de BTW-problematiek zijn omgegaan een schending van Nederlandse fundamentele rechtsbeginselen oplevert. Dat het EHRM in dit kader heeft geoordeeld dat van schendingen van het EVRM geen sprake is geweest, sluit niet uit dat er op grond van de openbare orde-toets toch een schending van nationale rechtsbeginselen wordt aangenomen. Ik herhaal dat het in beginsel aan iedere staat is voorbehouden om de inhoud van zijn openbare orde te bepalen. 3.82 De klachten van subonderdeel 2.2.2 stuiten op het voorgaande af. Russisch BTW-recht en coulance 3.83 Subonderdeel 2.2.3 (nr. 151-158) klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.38.3 van het eindarrest rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd. In rov. 4.38.3 heeft het hof het volgende overwogen: ‘Anders dan het EHRM – dat in de Russische rechtspraak (geciteerd in rov. 331-336 van zijn beslissing) kennelijk een zeer strikte lijn ziet als het gaat om het naleven van de formaliteiten van art. 165 Tax Code en de USSR wet 1992-1, art. 5