Zaaknr: 18/00373 mr. R.H. de Bock Zitting: 14 september 2018 Conclusie inzake: [de werknemer] mr. S. Kousedghi tegen ServiceNow Nederland B.V. mr. J. den Hoed. Het gaat in deze ontslagzaak om de vraag of het hof kon oordelen dat sprake was van een geslaagd beroep door de werkgever op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding), nu een beroep op de d-grond (disfunctioneren) is afgewezen en het hof bovendien heeft geoordeeld dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarnaast wordt de hoogte van de billijke vergoeding aan de orde gesteld, en dan met name de invloed die het korte dienstverband van de werknemer daarop dient te hebben. 1Feiten In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan de beschikking van het hof Amsterdam van 24 oktober
(5)herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie binnen redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, is niet mogelijk of ligt niet in de rede. Uit de rechtspraak blijkt dat de rechter deze criteria tamelijk nauwkeurig langsloopt bij de beoordeling of er een toereikende grondslag is voor ontslag op de d-grond. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond 3.13 In art. 7:669 lid 3, onder g, BW wordt bepaald dat onder een redelijke grond wordt verstaan de situatie waarin sprake is van ‘een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.’ Deze ontslaggrond is ontleend aan art. 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit. Daarin was het volgende bepaald: “Indien de werkgever als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert, dat de relatie tussen de werknemer en de werkgever ernstig en duurzaam is verstoord, wordt de toestemming op die grond slechts verleend indien door de werkgever aannemelijk is gemaakt dat van zodanige verstoring inderdaad sprake is, en dat herstel van de relatie, al dan niet door middel van overplaatsing van de werknemer binnen de onderneming, niet mogelijk is.” De werkgever diende derhalve aannemelijk te maken dat sprake was van een ernstige en duurzame verstoorde arbeidsverhouding. In de memorie van toelichting bij de Wwz is over deze vereisten, in relatie tot de formulering van de g-grond, het volgende opgemerkt: “Meer in het bijzonder wordt met betrekking tot een verstoorde arbeidsverhouding nog het volgende opgemerkt. In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering «zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren». In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.” De vereisten ‘ernstig’ en ‘duurzaam’ van de verstoorde arbeidsverhouding gelden derhalve in beginsel ook nog onder Wwz, en moeten worden geacht tot uitdrukking komen in de formulering “zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.” Niet in alle situaties hoeft echter sprake te zijn van een ‘duurzame’ verstoring, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst ontbonden moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. Daarmee lijkt de ontslaggrond ‘verstoorde arbeidsverhouding’ toch in enige mate te zijn verruimd ten opzichte van het Ontslagbesluit en de Beleidsregels ontslagtaak UVW. 3.14 Een ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding mag voor de werknemer niet als een donderslag bij heldere hemel komen. De Beleidsregels ontslagtaak UVW hielden daarover het volgende in: “Geen ‘overval’ Een ontslagaanvraag wegens verstoorde arbeidsrelatie mag voor de werknemer niet als donderslag bij heldere hemel komen. Indien dat wél het geval is, zal een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie niet spoedig aannemelijk zijn. Aan partijen kan worden verzocht om aan te geven in welke mate de arbeidsrelatie is verstoord en waaruit zou blijken dat deze niet meer te herstellen is” De werkgever moet zich dus eerst inspannen om de arbeidsverhouding te verbeteren. Onder de Wwz is beoogd dit uitgangspunt te handhaven. 3.15 Onder het oude ontslagrecht gold dat de schuldvraag, dus de vraag of en in hoeverre, de werkgever dan wel de werknemer in een verwijt kan worden gemaakt van de verstoorde arbeidsverhouding, geen afzonderlijk toetsingscriterium vormde. Weliswaar was in de Beleidsregels ontslagtaak UWV aanvankelijk nog opgenomen dat de schuldvraag bij de ontslaggrond verstoorde arbeidsrelatie voor het UWV in beginsel geen toetsingscriterium is. In de toelichting op het Ontslagbesluit is echter vermeld dat de woorden ‘in beginsel’ worden verwijderd, omdat art. 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit daar bij nader inzien geen ruimte voor laat. Sinds 1 september 2012 luidden de Beleidsregels ontslagtaak UWV op dit punt dan ook als volgt: “De schuldvraag bij de ontslaggrond verstoorde arbeidsrelatie is voor UWV geen toetsingscriterium. Deze vormt geen element blijkens het Ontslagbesluit.” 3.16 In de beschikking van 16 februari 2018 ([A]) heeft de Hoge Raad bevestigd dat voor de toepassing van de g-grond niet vereist is dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt staat evenmin aan ontbinding op de g-grond is de weg. De Hoge Raad overweegt daarover onder 3.3.2 het volgende: “Anders dan het onderdeel verdedigt, is voor toepassing van deze ontbindingsgrond niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. Bij de beoordeling of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.21-3.22). In het oordeel van het hof ligt besloten dat de verstoring van de arbeidsverhouding niet doelbewust door de werkgeefster is veroorzaakt en dat de aan de werkgeefster te maken verwijten onvoldoende grond zijn om te oordelen dat van de werkgeefster – ondanks hetgeen het hof in rov. 5.6 over de verstoring van de arbeidsverhouding overweegt – toch in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.” 3.17 Uit deze overweging blijkt dat op het uitgangspunt dat beëindiging op de g-grond ook kan plaatsvinden als de verstoring van de arbeidsrelatie niet aan de werknemer is te verwijten, een uitzondering geldt in de situatie waarin de werkgever een verstoring arbeidsverhouding heeft gecreëerd, met het enkele doel om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren. De billijke vergoeding 3.18 Art. 7:671b lid 8, onder c, BW bepaalt dat de kantonrechter die de arbeidsovereenkomst ontbindt aan de werknemer (naast de wettelijk verschuldigde transitievergoeding) een billijke vergoeding kan toekennen ‘indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.’ De regering is ervan uitgegaan dat dit zich slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal voordoen en dat als hoofdregel bij ontbinding of opzegging met toestemming slechts aanspraak op de transitievergoeding bestaat. In de parlementaire geschiedenis is deze billijke vergoeding daarom ook wel het ‘muizengaatje’ genoemd. 3.19 De Hoge Raad heeft in de New Hairstyle-beschikking van 30 juni 2017 een richtinggevende beslissing gegeven over de wijze waarop de billijke vergoeding dient te worden begroot. Beslist werd: - dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (rov. 3.4.2); - dat de rechter in de motivering van zijn oordeel inzicht dient te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid (rov. 3.4.2); - dat de hoogte van de billijke vergoeding naar haar aard in relatie zal staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag (rov. 3.4.3); dat het stelsel van de Wwz zich er echter niet tegen verzet dat met de gevolgen van het ontslag rekening wordt gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt (rov. 3.4.3); dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW vanwege de in dat artikel gegeven keuzemogelijkheid mede kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd (rov. 3.4.4); dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen, waarbij mede van belang is of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd (rov. 3.4.4); - dat het bij de vraag of, en in hoeverre, bij de vaststelling van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1 aanhef en onder a, BW rekening moet worden gehouden met het inkomen van de werknemer afhangt van de omstandigheden en dat de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken en of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging, aan de werkgever zijn toe te rekenen onder meer tot die omstandigheden behoort (rov. 3.4.5); - dat waar relevant, ook acht kan worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen op grond van art. 7:680a BW (rov. 3.4.4); - dat er ook rekening mee kan worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet, en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven (rov. 3.4.5); - dat bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich na ontbinding bevindt, bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding dient te worden betrokken (rov. 3.4.5); - dat het er uiteindelijk om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (rov. 3.4.5); - dat de billijke vergoeding geen specifiek punitief karakter heeft (rov. 3.4.5); - dat voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, de schadevergoedingsbepalingen van boek 6 BW van overeenkomstige toepassing zijn (rov. 3.4.5). 3.20 In de Zinzia-beschikking van 8 juni 2018 heeft de Hoge Raad bepaald dat de in de New Hairstyle-beschikking gegeven (niet-limitatieve) gezichtspunten ook toepasbaar zijn ten aanzien van de billijke vergoeding van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW (ontbinding op verzoek van de werknemer). Ook in dat geval gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. En ook daar geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De Hoge Raad herhaalt dat de rechter in de motivering van zijn oordeel inzicht dient te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid en dat de billijke vergoeding geen punitief doel heeft (rov. 3.3.2). 3.21 Verder is in de [Van der W.]-beschikking van eveneens 8 juni 2018 overwogen dat een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het ligt daarom in de rede dat de appelrechter bij de bepaling van de hoogte van een op de voet van die bepaling toe te kennen billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had (rov. 4.4.2). Ook de overige gezichtspunten uit New Hairstyle kunnen toepassing kunnen vinden bij het vaststellen van de billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW (rov. 4.4.2). 3.22 De overweging uit de New Hairstyle-beschikking waarin staat ‘dat mede kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd’ (en de daarop volgende overwegingen, waarin wordt opgesomd welke omstandigheden in dat kader een rol kunnen spelen), hebben specifiek betrekking op de billijke vergoeding die in de plaats komt van vernietiging van de opzegging (art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW). Omdat de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW daarmee in dit opzicht op één lijn staat – ook daar gaat het immers om een billijke vergoeding die in de plaats komt van herstel van de arbeidsovereenkomst – is het logisch dat dit uitgangspunt ook geldt voor de billijke vergoeding van art. 7:683 BW (conform [Van der W.]). 3.23 Voor de billijke vergoeding op de voet van art. 7:671b lid 8 sub c BW ligt dit fundamenteel anders. Deze billijke vergoeding fungeert níet als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Er is dan ook geen aanleiding om bij de hoogte van de vergoeding te betrekken wat de ‘waarde van de arbeidsovereenkomst’ voor de werknemer was, op de wijze zoals dat is uiteengezet in de New Hairstyle-beschikking. Dat laat natuurlijk onverlet dat de andere uitgangspunten uit de New Hairstyle-beschikking wél onverkort van toepassing zijn op deze billijke vergoeding: de hoogte van de billijke vergoeding moet worden bepaald op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. En ook hier geldt dat het er uiteindelijk om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen het oordeel dat de arbeidsovereenkomst dient te eindigen op de g-grond en het tweede onderdeel richt zich tegen de hoogte van de billijke vergoeding. 4.2 Het eerste onderdeel, dat uit drie subonderdelen bestaat, ziet op rov. 3.7.2 tot en met 3.8 van ’s hofs beschikking. Deze luiden als volgt: “3.7.2 Het hof is van oordeel dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord is geraakt in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW. Deze verstoring is veroorzaakt door: - de mededeling van ServiceNow op 16 maart 2016 dat zij besloten heeft tot non- actiefstelling van [de werknemer] en tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] vanwege bij haar levende ontevredenheid over diens functioneren zonder dat zij [de werknemer] tevoren van haar kritiek op de hoogte heeft gesteld en zonder hem tevoren de gelegenheid te hebben gegeven zijn functioneren te verbeteren; - de wijze waarop ServiceNow uitvoering gegeven heeft aan het door haar eenzijdig opgestelde verbeterplan, waarbij het vooral ontbroken heeft aan het geven aan [de werknemer] van feedback over zijn functioneren terwijl dat, gelet op de korte termijn die [de werknemer] voor verbetering werd gegund en het feit dat hij niet eerder over de bij ServiceNow levende kritiek was geïnformeerd, redelijkerwijs van ServiceNow gevergd kon worden. - het feit dat [de werknemer] in een problematische setting geacht werd een spilfunctie te vervullen waarvan de leidinggevende en collega’s van [de werknemer] kennelijk specifieke verwachtingen hadden die maakten dat zij (zoals ServiceNow heeft gesteld en [de werknemer] niet weersproken heeft) te kennen hebben gegeven niet meer met [de werknemer] te willen samenwerken terwijl hij voor het slagen van een belangrijk deel van zijn taak (de verbetering van de samenwerking tussen de afdelingen Sales en Professional Services) juist van hun vertrouwen afhankelijk is. 3.7.3 Het hof is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig is, dat van ServiceNow in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In de Beleidsregels UWV over de verstoorde arbeidsverhouding - waaraan deze ontslaggrond is ontleend - is geen aanwijzing te vinden dat het verzoek om toestemming tot ontslag zou moeten worden geweigerd indien de verstoring (grotendeels) aan de werkgever te wijten is. In onderdeel 8 van hoofdstuk 27 van de Beleidsregels UWV staat dat de schuldvraag met betrekking tot de verstoorde arbeidsrelatie geen toetsingscriterium is, omdat die blijkens het Ontslagbesluit geen element vormt van de desbetreffende ontslaggrond. 3.8 Dit betekent dat de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst ontbonden heeft, dat in zoverre grief 3 faalt, dat herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:683 lid 3 BW niet aan de orde is en dat [de werknemer] geen aanspraak heeft op een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 4 BW. De verzoeken van [de werknemer] tot herstel van de arbeidsovereenkomst of de daarvoor in de plaats komende billijke vergoeding, zullen worden afgewezen.” 4.3 Het eerste subonderdeel houdt in dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van de omstandigheden die ten grondslag lagen aan het oordeel dat het ontbindingsverzoek op de d-grond niet slaagt, te oordelen dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in de g-grond. Daarmee miskent het hof dat iedere grond op zijn eigen merites beoordeeld moet worden (cassatieverzoekschrift I.1.9). Om het verzoek op de g-grond te kunnen toewijzen is voorts vereist dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam verstoord is en dat de werkgever pogingen heeft ondernomen om die verstoorde relatie te herstellen. Pas als de werkgever kan aantonen dat hij al het mogelijke heeft gedaan om de relatie te herstellen, kan worden geoordeeld dat de verstoorde relatie zodanig is dat van de werkgever niet gevergd kan worden dat het dienstverband wordt voortgezet. Vaststaat dat ServiceNow hieraan niet heeft voldaan. Door op de omstandigheden die aan de d-grond ten grondslag zijn gelegd de aanwezigheid van de g-grond vast te stellen, miskent het hof dat de wetgever juist heeft willen voorkomen dat een werkgever die ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, de arbeidsovereenkomst toch kan ontbinden op de g-grond, aldus het subonderdeel. 4.4 Het eerste subonderdeel lijkt er vanuit te gaan dat feiten en omstandigheden die aanleiding hebben gegeven om het verzoek op de d-grond af te wijzen, niet mogen meewegen bij het antwoord op de vraag of de arbeidsovereenkomst op de g-grond dient te eindigen. Dat is niet het geval. De Asscher-escape heeft nu juist betrekking op de situatie waarin de verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan doordat de werkgever een procedure op de d-grond aanhangig heeft gemaakt (zie hiervoor onder 3.6-3.7). In dat geval kan de arbeidsovereenkomst worden ontbonden en kan de rechter de werknemer ter compensatie een billijke vergoeding toekennen. Het gaat dan dus om de situatie waarin de verhoudingen verstoord zijn geraakt door de ernstig verwijtbare wijze waarop de werkgever het gestelde disfunctioneren heeft aangekaart. Dat betekent dat een eventuele toewijzing op de g-grond in de praktijk vaak deels gebaseerd zal zijn op dezelfde feiten als waarop het verzoek op de d-grond is afgewezen. 4.5 Dit doet zich ook voor in de onderhavige situatie. Het hof stelt in rov. 3.7.2 een drietal omstandigheden vast die hebben geleid tot een zodanige verstoring van de arbeidsrelatie, dat van ServiceNow niet kan worden gevergd deze te laten voortduren. Op grond van die feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat er voldoende grond aanwezig is voor de beëindiging van de arbeidsrelatie op de g-grond. Dit is een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op motiveringsgebreken getoetst kan worden. ‘s Hofs oordeel acht ik niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 4.6 Onder I.3 in het cassatieverzoekschrift wordt betoogd dat het hof de onder het derde gedachtestreepje van 3.7.2 verwoorde omstandigheid, dat [de werknemer] in een problematische setting een spilfunctie moet vervullen terwijl leidinggevende en collega’s geen vertrouwen meer in hem hebben, niet aan zijn beslissing ten grondslag had mogen leggen, omdat [de werknemer] dit gemotiveerd heeft betwist. 4.7 De klacht kan niet slagen. Door [de werknemer] is niet betwist dat hij als Senior Solution Development Manager geacht werd een spilfunctie tussen de verschillende afdelingen te vervullen. Ook heeft [de werknemer] erkend dat sprake was van een ‘wespennest’. Weliswaar heeft [de werknemer] aangevoerd dat hij niet tijdig van de kritiek en/of verwachtingen van collega’s op de hoogte is gesteld en dat de kritiek niet strookt met de toekenning van een bonus. Die stellingen doen op zichzelf echter niet af aan ’s hofs constatering dat, kort gezegd, er geen vertrouwen meer was in het functioneren van [de werknemer] . Bovendien is door [de werknemer] in feitelijke instanties níet betoogd dat geen sprake zou zijn van kritiek op zijn functioneren en/of een gebrek aan vertrouwen in zijn functioneren. Dat het hof dit gegeven als onweersproken aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, is dan ook niet onbegrijpelijk. 4.8 In het cassatieverzoekschrift wordt onder 1.1.
- betoogd dat het hof heeft nagelaten om de beide ontslaggronden op hun merites te beoordelen. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het voorgaande blijkt immers dat het hof de beide ontslaggronden wel degelijk op hun eigen merites heeft beoordeeld en zelfstandig heeft getoetst. 4.9 Het subonderdeel neemt overigens terecht tot uitgangspunt dat de Asscher-escape niet te gemakkelijk moet worden toegepast. Voorkomen moet worden dat de werkgever eenvoudig een ontbinding kan bewerkstelligen door zich na een beroep op een onvoldragen ontslaggrond op het standpunt te stellen dat de verhoudingen verstoord zijn. Dat neemt echter niet weg dat zich omstandigheden kunnen voordoen waardoor een vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk is. Het hof heeft die situatie aanwezig geacht en daarbij niet alleen acht geslagen op het aanlooptraject, maar ook op de bijzondere positie die [de werknemer] in de organisatie innam. Op grond van die omstandigheden heeft het hof geconcludeerd dat een onwerkbare situatie was ontstaan. Dat deze onwerkbare situatie door ServiceNow is gecreëerd, doet daar op zichzelf niet aan af. 4.10 Dat het Ontslagbesluit en de Beleidsregels UWV als uitgangspunt namen dat een werkgever die zich op de g-grond beroept, pogingen moet hebben ondernomen om de verstoorde relatie te herstellen (zie onder 3.14), brengt niet met zich dat de rechter die de gevraagde ontbinding op de g-grond steeds zou moeten afwijzen als geen verzoenende gesprekken hebben plaatsgevonden. Niet alleen zijn de voorheen in het Ontslagbesluit en de Beleidsregels UWV opgenomen beginselen niet bindend voor de rechter (zie onder 3.11). Bovendien staat het uitgangspunt dat de werkgever pogingen moet hebben ondernomen om de vertroebelde relatie te herstellen, er niet aan in de weg dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin een dergelijk traject niet zinvol meer wordt geacht. Ik leid uit de overwegingen van het hof af dat het die mening is toegedaan. Gelet op de gang van zaken en de positie van [de werknemer] binnen de organisatie is dat geen onbegrijpelijke gedachtegang. Hiermee falen de klachten uit het eerste subonderdeel. 4.11 Volgens het tweede subonderdeel (cassatieverzoekschrift onder I.1.8) heeft het hof in de tweede en derde volzin van rov. 3.7.3 miskend dat de schuldvraag bij de beoordeling van de g-grond een rol kan spelen en ook moet spelen, indien de werkgever niets gedaan heeft om de verstoorde arbeidsrelatie te herstellen. Bovendien heeft het hof miskend dat de Beleidsregels UWV en het Ontslagbesluit per 1 juli 2015 zijn komen te vervallen (derde subonderdeel). 4.12 Dat het Ontslagbesluit en de Beleidsregels UWV zijn komen te vervallen, doet er op zichzelf niet aan af dat deze regels voor de rechter nog als gezichtspunt kunnen fungeren (zie onder 3.
- Dat het hof naar deze regels verwijst, is op zichzelf dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk. Daarbij komt dat inmiddels door de Hoge Raad in de [A]-beschikking is bevestigd dat de omstandigheid dat de verstoring van de arbeidsrelatie aan de werkgever is te wijten, niet aan ontbinding op de g-grond in de weg hoeft te staan (zie onder 3.16). Voor de toepassing van de g-grond is dus niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. Daarmee faalt het tweede subonderdeel. 4.13 Het tweede onderdeel heeft betrekking op de overwegingen van het hof over de hoogte van de billijke vergoeding (rov. 3.10 tot en met 3.12). Deze overwegingen luiden als volgt: “3.10 Ingevolge artikel 7:671b lid 8 sub c BW kan de rechter in geval van ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het hof is van oordeel dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van ServiceNow omdat zij, zoals hiervoor werd overwogen, [de werknemer] geen redelijke kans heeft geboden om de invulling aan zijn functie te geven die ServiceNow kennelijk van hem verwachtte Ook indien van een werknemer verwacht mag worden dal hij weet wat zijn taak is, en de aard van zijn functie met zich brengt dat hij in de uitvoering daarvan een grote mate van zelfstandigheid heeft, dan dient een werkgever de bij haar levende kritiek tijdig en duidelijk aan die werknemer kenbaar te maken en hem op constructieve wijze de gelegenheid te bieden zijn functioneren te verbeteren. ServiceNow heeft deze verplichting van goed werkgeverschap in ernstige mate geschonden door [de werknemer] op 16 maart 2016 plotseling mee te delen dat zij besloten had tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst en door hem direct naar huis te sturen. Door deze handelwijze heeft ServiceNow de positie van [de werknemer] , die vanwege de spanningen tussen de afdelingen Sales en Professional Services (door ServiceNow omschreven als een ‘wespennest’) op zijn minst niet eenvoudig was, ernstig verzwakt. Het verbeterplan en de wijze waarop daaraan door ServiceNow invulling is gegeven, getuigen evenmin van het op constructieve wijze aan [de werknemer] de gelegenheid geven zijn functioneren te verbeteren omdat het zowel bij de totstandkoming als de uitvoering daarvan, in essentie ontbroken heeft aan op daadwerkelijke verbetering gerichte communicatie en redelijk overleg met [de werknemer] . De grief van ServiceNow in het incidenteel hoger beroep faalt. 3.11 Ten aanzien van de hoogte van de aan [de werknemer] toe te kennen billijke vergoeding in verband met het ernstig verwijtbaar handelen van ServiceNow, oordeelt het hof als volgt. Als algemeen uitgangspunt geldt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die en op het niveau dat aansluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding is van belang dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en dat rekening gehouden kan worden met de gevolgen van het ontslag. Omdat de wetgever er geen blijk van heeft gegeven aan de billijke vergoeding een specifiek punitief karakter toe te kennen, behoort bij het vaststellen van de billijke vergoeding daarmee geen rekening te worden gehouden. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid. 3.12 Voor de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding acht het hof van belang dat ServiceNow jegens [de werknemer] ernstig verwijtbaar gehandeld heeft. Het hof verwijst daarvoor naar hetgeen zij hierboven overwogen heeft. Voorts is van belang dat [de werknemer] vanwege zijn korte dienstverband niet in aanmerking komt voor een transitievergoeding, dat zijn positie op de arbeidsmarkt vanwege zijn leeftijd (54 jaar op de dag van ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst) niet gunstig was en dat hij er als gevolg van de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst aanzienlijk in inkomen op achteruit is gegaan. Tevens neemt het hof in aanmerking dat [de werknemer] slechts kort bij ServiceNow in dienst was en hij sinds juli 2016 geen arbeid meer voor ServiceNow heeft verricht terwijl de arbeidsovereenkomst tot 1 december 2016 heeft voortgeduurd en het loon gedurende deze periode aan [de werknemer] is doorbetaald. Het hof ziet geen aanleiding om rekening te houden met het feit dat [de werknemer] na een dienstverband bij zijn vorige werkgever van 18,5 jaar is overgestapt naar ServiceNow omdat dat zijn eigen keuze is geweest en gesteld noch gebleken is dat hij voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst onjuist is geïnformeerd over wat ServiceNow van hem verwachtte. Dit alles in aanmerking nemende acht het hof een billijke vergoeding van € 15.000,00 bruto in de gegeven omstandigheden passend.” 4.14 In onderdeel I.1 wordt aangevoerd dat de omstandigheid dat sprake was van een kortdurend dienstverband, geen neerwaarts effect kan hebben op de hoogte van de gevraagde vergoeding van € 25.000,-. Het onderdeel verwijst daarbij naar de omstandigheden die het hof heeft weergegeven onder 3.10, die leiden tot het oordeel dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. In het licht van die omstandigheden zou het korte dienstverband juist een opwaarts effect moeten hebben op de hoogte van de vergoeding, zo wordt betoogd. Het feit dat [de werknemer] een kortdurend dienstverband heeft gehad en lange tijd met behoud van loon op non-actief is gesteld is het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van ServiceNow. Als dit handelen achterwege was gebleven, was de verstoring van de arbeidsrelatie niet opgetreden. Dit wordt door het hof miskend. Voorts miskent het hof dat volgens de New-Hairstyle-beschikking als een van de gezichtspunten heeft te gelden ‘de verwachte duur van het dienstverband’. Ook dit maakt het oordeel dat de hoogte van de vergoeding gerelateerd moet worden aan het kortdurende dienstverband onbegrijpelijk (cassatieverzoekschrift onder I.1, p. tweede alinea). Verder wordt bij onderdeel II.2 betoogd dat onbegrijpelijk is waarom het korte dienstverband in combinatie met de op non-actiefstelling die volledig aan ServiceNow te wijten zijn, toch een negatief effect hebben op de hoogte van de billijke vergoeding. Het oordeel van het hof is daarmee onvoldoende gemotiveerd. 4.15 Vooropgesteld moet worden dat een billijke vergoeding op grond van art. 7:671b lid 8 sub c BW uitsluitend wordt toegekend indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werkgever. In rov. 3.10 van ’s hofs beschikking is te lezen dat het hof van oordeel is dat, en waarom, sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof miskent dat van ernstig verwijtbaar handelen sprake is, faalt het derhalve. 4.16 Uit de New Hairstyle-beschikking volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding moet worden bepaald op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Daarbij gaat het er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer (zie onder 3.19). Het hof verwoordt dit ook in rov. 3.11 en gaat daarmee uit van een juiste rechtsopvatting. 4.17 Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding de verwachte duur van het dienstverband als maatstaf had moeten nemen is dit onjuist. Die maatstaf heeft betrekking op de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1 BW en art. 7:683 lid 3 BW, waarbij de vergoeding in de plaats komt van de vernietiging van de opzegging c.q. voor het herstel van de dienstbetrekking. Zoals onder 3.23 is vermeld, ligt de toepassing daarvan in de onderhavige situatie (billijke vergoeding op de voet van art. 7:671b lid 8 sub c BW) niet in de rede, omdat hier geen sprake is van een billijke vergoeding die in de plaats komt van de vernietiging van de opzegging of het herstel van de arbeidsovereenkomst. In zoverre faalt onderdeel II.
- 4.18 Dit laat onverlet dat de billijke vergoeding moet worden bepaald op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. In dat verband is ook de lengte van het dienstverband van belang. In het onderhavige geval is sprake van een kort dienstverband, namelijk van 8 juni 2015 tot 1 december
- Het onderdeel lijkt er vanuit te gaan dat de korte duur van het dienstverband uitsluitend ten voordele van [de werknemer] kan meewegen. Dat lijkt mij niet juist. De rechter zal alle omstandigheden van het geval in onderling verband moeten beschouwen en afwegen, waarbij niet kan worden aangenomen dat bepaalde omstandigheden op voorhand een verhogend, en andere omstandigheden op voorhand een verlagend effect hebben. 4.19 Uit de overwegingen van het hof blijkt dat het de lengte van het dienstverband in twee opzichten heeft meegewogen. In de eerste plaats heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheid dat [de werknemer] door het korte dienstverband niet voor een transitievergoeding in aanmerking komt. In de tweede plaats heeft het hof rekening gehouden met de korte duur van het dienstverband, en met name het beperkte aantal gewerkte maanden ten opzichte van het aantal niet gewerkte (maar wel doorbetaalde) maanden. De eerste constatering zal in het voordeel van [de werknemer] (dat wil zeggen: van de aan hem toe te kennen billijke vergoeding) hebben gewerkt, en de tweede in zijn nadeel. Deze benadering acht ik niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk.Daarmee faalt ook onderdeel II.
- 4.20 In onderdeel II.3 wordt aangevoerd dat onvoldoende gemotiveerd is waarom het verzochte bedrag van € 25.000,- niet is toegekend, maar in plaats daarvan een lager bedrag van € 15.000,-. Volgens het onderdeel is dit onvoldoende gemotiveerd gelet op het ernstige verwijtbare handelen van ServiceNow. 4.21 Uit de New Hairstyle-beschikking volgt dat de rechter inzicht moet geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid. Dit sluit aan bij het grondbeginsel van behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig gemotiveerd moet zijn dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken.Hoe ver de motiveringsplicht van de rechter gaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort het aan de beslissing ten grondslag liggende partijdebat. Het debat tussen partijen bepaalt in zoverre de motiveringsplicht van de rechter, dat hij in ieder geval in zijn uitspraak essentiële stellingen niet onbesproken mag laten, tenzij deze stellingen in een zo laat stadium van de procedure zijn aangevoerd dat zij op grond van de goede procesorde buiten beschouwing moeten blijven. De rechter behoeft dus niet op alle door partijen aangedragen stellingen in te gaan. 4.22 [de werknemer] heeft als onderbouwing voor de door hem verzochte vergoeding van € 25.000,- gewezen op de mate van verwijtbaarheid in relatie tot de inkomensschade, die hij begroot op € 193.573,92 bruto (beroepschrift onder 58). Aangezien de billijke vergoeding die in de onderhavige zaak aan de orde is, geen alternatief is voor vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst, is er geen aanleiding om de ‘waarde’ van de ontbonden arbeidsovereenkomst bij de billijke vergoeding te betrekken (zie ook onder 4.17). Het hof hoefde daar derhalve verder niet op in te gaan. Ook overigens zie ik geen aanleiding om aan te nemen dat het hof zijn oordeel op dit punt nader had moeten motiveren. Dit betekent dat ook onderdeel II.3 niet kan slagen. 4.23 Nu beide onderdelen falen concludeer ik tot verwerping van het cassatieberoep. 5Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Gerechtshof Amsterdam 24 oktober
- De uitspraak is nog niet gepubliceerd. Het hof heeft de feiten ongewijzigd overgenomen uit de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 5 oktober 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:
- Brief van de advocaat van [de werknemer] d.d. 19 februari
- Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3 p. 5 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3 p. 25 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 44 (nota naar aanleiding van het verslag). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 25 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 5 en 45 (MvT); Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 46 (MvA). Kamerstukken I 2013-2014, C, p. 86-87; Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, E, p. 10; J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek Nieuw Ontslagrecht, 2015, § 6.2.3; Loonstra & Zondag, Arbeidsrechtelijke themata II, A.R. Houweling (red.), G.W. van der Voet, J.H. Even, E. van Vliet, J.P. Quist en C.J. Sprengers, zesde druk, 2018, p. 64; S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules (oratie), Leiden, 2014, p.
- Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, p.
- Kamerstukkken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 86-87 (MvA); Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, E, p.
- R.A.A. Duk, Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en zekerheid: de rechter als bureaucraat. In: TRA 2014/
- Notitie Wetsvoorstel werk en zekerheid