Nr. 17/01705 Mr. A.J. Machielse Zitting: 18 september 2018 (bij vervroeging) Conclusie inzake: [verdachte] 1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 10 februari 2017 voor I onder 1B: medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, I onder 2A: van het plegen van witwassen een gewoonte maken, I onder 2D: medeplegen van valsheid in geschrift, I onder 2F: medeplegen van opzettelijk een vals geschrift als bedoeld in artikel 225, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet of redelijkerwijs moest vermoeden dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd, en II: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 14 maanden. 2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. R. van der Horst, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende zeven middelen van cassatie. 3. De eerste twee middelen hebben betrekking op de veroordeling voor feit I onder 1B, de daaropvolgende vier middelen op de veroordeling voor feit I onder 2A. Het zevende middel klaagt over schending van de redelijke termijn. 4. De desbetreffende bewezenverklaringen luiden aldus, dat: "1B. hij, op tijdstippen in de periode van 24 mei 2007 tot en met 12 januari 2008, in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, telkens opzettelijk in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft verkocht en afgeleverd en vervoerd, telkens een hoeveelheid hennep zijnde (telkens) een hoeveelheid meer dan 500 gram, zijnde telkens hennep, een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II. 2A. hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2004 tot en met 15 april 2008, in Nederland, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededaders – meermalen telkens een voorwerp te weten meerdere geldbedragen voorhanden gehad, overgedragen en omgezet immers hebben verdachte, en zijn mededaders, telkens geldbedragen direct of indirect geïnvesteerd en/of laten investeren in en/of besteed aan en/of laten besteden aan en/of betaald aan en/of laten betalen aan: – goederen, waaronder: – een personenauto merk Mercedes (kenteken [AA-00-AA]) en – een personenauto merk Porsche (kenteken [DD-00-DD]) en – een personenauto merk Porsche (kenteken [EE-00-EE]) en – een vaartuig merk Sleekcraft Mustang (kenteken [FF-00-FF]) en – een vaartuig merk Sea Doo Challenger (kenteken [GG-00-GG]) en – een personenautomerk Mini Cooper (kenteken [HH-00-HH]) en – een personenauto merk Mercedes-Benz (kenteken [JJ-00-JJ]) en – een horloge merk Audemars Piquet en – restaurantbezoek en vakanties en de huur/lease van voertuigen en aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2], terwijl hij, verdachte, en die anderen telkens ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van deze voorwerpen wisten dat het – onmiddellijk of middellijk – van misdrijf afkomstige voorwerpen betroffen." 5.1. Het eerste middel klaagt dat het hof de grondslag van de tenlastelegging, voor zover inhoudende feit 1B heeft verlaten. Tenlastegelegd is dat verdachte heeft gehandeld in henneptoppen of delen daarvan. Dat heeft verdachte ontkend en vervolgens heeft het hof bewezenverklaard dat verdachte heeft gehandeld in hennep. Door van het tenlastegelegde 'henneptoppen' alleen bewezen te verklaren 'hennep' heeft het hof de grondslag van de tenlastelegging verlaten. 5.2. Lijst II van de Opiumwet omschrijft 'hennep' als "elk deel van de plant van het geslacht Cannabis (hennep), waaraan de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden". Het wettelijk begrip 'hennep' omvat dus ook de bloemen (toppen) van de plant. Henneptoppen zijn specifieke delen van de plant en zijn bijvoorbeeld te onderscheiden van de bladeren of de stekken. Het hof heeft dus de bewezenverklaring een grotere omvang en daarmee een andere betekenis gegeven dan de tenlastelegging door het tenlastegelegde 'henneptoppen' te vervangen door 'hennep'. Het middel slaagt. 6.1. Het tweede middel klaagt over het bewijs van feit 1B. Dat zou niet aan de gebezigde bewijsmiddelen te ontlenen zijn. In ieder geval kan uit het dossier niet volgen dat er is gehandeld in hoeveelheden hennep van meer dan 500 gram. 6.2. Kennelijk is in de tenlastelegging de 500 gram genoemd met het oog op het vijfde lid van artikel 11 Opiumwet juncto artikel 1 lid 2 Opiumwetbesluit. Het vijfde lid van artikel 11 Opiumwet voorziet in een strafverhoging voor de gedragingen die verboden zijn in het tweede en het vierde lid als het om een grote hoeveelheid van een op lijst II voorkomend middel gaat. Het tweede lid van artikel 1 Opiumwetbesluit bepaalt dat het dan moet gaan om 500 gram hennep, 200 hennepplanten of 500 eenheden van een ander middel als bedoeld in die lijst. 6.3. Uit de gebezigde bewijsmiddelen 4 tot en met 13 is wel af te leiden dat deze gesprekken betrekking hebben op drugshandel, maar niet om welke hoeveelheden het gaat. Het middel slaagt. 7.1. Het derde middel heeft betrekking op dagvaarding I, feit 2A. Het klaagt dat de bewezenverklaring van dit feit op gespannen voet staat met de kwalificatie. Het feit is gekwalificeerd als het plegen van gewoontewitwassen, maar de bewezenverklaring maakt melding van verdachte en zijn mededaders. 7.2. In het geval van een gewoontedelict wordt de verdachte voor één strafbaar feit aansprakelijk gesteld terwijl elk van de afzonderlijke handelingen op zichzelf ook een strafbaar feit oplevert. Dat brengt naar mijn mening met zich dat de verdachte zich solo kan schuldig maken aan gewoontewitwassen, terwijl de afzonderlijke witwasdelicten die gezamenlijk de gewoonte opleveren tezamen en in vereniging met anderen worden begaan. Het kan immers telkens om eenmalige gebeurtenissen gaan die alleen in de persoon van verdachte tot gewoonte cumuleren. Op zichzelf lijkt mij dus een bewezenverklaring zoals de onderhavige niet innerlijk tegenstrijdig. Een andere vraag is of dit ook de achterliggende bedoeling van het hof is geweest. 8.1. Ook het vierde middel klaagt over de tenlastelegging van feit 2A. De tenlastelegging lijkt op twee gedachten te hinken. Enerzijds vertoont zij kenmerken van (gewoonte)witwassen, maar anderzijds verwijst de tenlastelegging naar heling doordat de tenlastelegging de zinsnede bevat "terwijl hij, verdachte, en die anderen telkens ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van deze voorwerpen wisten dat het – onmiddellijk of middellijk – van misdrijf afkomstige voorwerpen betroffen". De steller van het middel vermoedt dat de bedoeling van de tenlastelegging is geweest om gewoontewitwassen uit te drukken maar dat het helingsbestanddeel (“ten tijde van”) onverplicht is tenlastegelegd. Nu het hof deze onduidelijkheid in de bewezenverklaring heeft overgenomen is de bewezenverklaring volgens het middel ontoereikend gemotiveerd. 8.2. De steller van het middel beroept zich op HR 15 juni 1996, NJ 1997/107 m.nt. Schalken ter onderbouwing van de stelling dat ook een overbodig of onverplicht tenlastegelegd onderdeel van de tenlastelegging moet worden bewezenverklaard en dat daarvan niet zonder gevolgen mag worden vrijgesproken. Ik vind die vergelijking niet helemaal passend. Tenlastegelegd was toen immers dat verdachte wiens medewerking aan een ademanalyse om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk was, de venapunctie heeft geweigerd. Uit het proces-verbaal van het opsporingsonderzoek bleek dat verdachte wel heeft medegewerkt aan een ademanalyse, maar dat deze medewerking niet heeft geleid tot een voltooide ademanalyse, waarna zijn medewerking aan de bloedproef werd gevorderd, die verdachte weigerde te geven. Het hof sprak vrij van de tenlastegelegde zinsnede over de bijzondere geneeskundige redenen. De Hoge Raad wees erop dat voor een veroordeling voor het zesde lid van artikel 33a WVW (oud) niet vereist is dat wordt tenlastegelegd en bewezenverklaard welke van de in het vierde lid van artikel 33a WVW genoemde gevallen, waarin medewerking aan een bloedproef kan worden gevorderd, zich heeft voorgedaan, mits uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat van een van die gevallen sprake was. Maar als de tenlastelegging zich uitdrukkelijk beperkt tot een van die gevallen moet die beperking, gelet op de uiteenlopende aard van die gevallen, als wezenlijk onderdeel van de tenlastelegging worden aangemerkt. Hetzelfde heeft te gelden wanneer de tenlastelegging vermeldt dat zich geen in de wet voorziene uitzondering op de strafbaarheid van het voorhanden hebben van een pistool heeft voorgedaan en de rechter eenvoudig bewezen verklaart dat verdachte een pistool voorhanden heeft gehad en dus de afwezigheid van uitzonderingen op de strafbaarheid in de bewezenverklaring niet uit de tenlastelegging overneemt. De Hoge Raad vernietigde omdat de bijzondere delictsgebonden grond voor uitsluiting van strafbaarheid moeilijk anders valt aan te merken dan als een wezenlijk onderdeel van de tenlastelegging dat daaruit niet kan worden losgemaakt zonder de betekenis daarvan te veranderen, ook al heeft de steller van het tenlastelegging deze grond voor uitsluiting van strafbaarheid overbodig in de tenlastelegging opgenomen. Overigens vermoed ik dat de Hoge Raad zich voor de beantwoording van de vraag of het niet bewezen zijn van een overbodig tenlastegelegd onderdeel moeten leiden tot gehele vrijspraak thans meer oriënteert op het doel en strekking van de wetsbepaling die aan de tenlastelegging ten grondslag ligt en dat de Hoge Raad daarom minder snel dan vroeger gewicht toekent aan zinloze en overbodige toevoegingen in een tenlastelegging. In beide zojuist genoemde gevallen bestond een relatie tussen de delictsomschrijving en het extra onderdeel van de tenlastelegging. In het eerste geval had dat extra onderdeel betrekking op de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn wilde een venapunctie gevorderd kunnen worden, in het tweede geval ging het om een specifiek fait d'excuse dat wettelijk was voorzien. De situatie in de onderhavige zaak ligt anders, omdat het hof juist niet heeft vrijgesproken van een overbodigheid maar die heeft bewezenverklaard én omdat de toevoeging in de tenlastelegging niet op een betekenisvolle wijze aan de delictsomschrijving van witwassen is te koppelen. Maar daarmee zijn we er nog niet. 8.3. Voor een goed begrip van de klachten die in dit middel worden opgevoerd geef ik de nadere bewijsoverweging weer die het hof in het arrest heeft opgenomen over feit 2A: “De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 27 januari 2017, overeenkomstig de overgelegde pleitnotities, bepleit dat de verdachte wordt vrijgesproken van het hem bij dagvaarding I onder 2A ten laste gelegde, nu niet kan worden bewezen dat de geldbedragen die de verdachte geïnvesteerd heeft in de in de ten laste gelegde genoemde goederen niet anders dan van misdrijf afkomstig kunnen zijn. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Witwassen kan bewezen worden verklaard wanneer het niet anders kan zijn dan dat voorwerpen -in de eerste plaats: het geld- uit enig misdrijf afkomstig zijn. Om daartoe te kunnen concluderen dient allereerst op grond van wettige bewijsmiddelen een ernstig vermoeden van witwassen te worden aangenomen (stap i). Indien dit ernstig vermoeden wordt aangenomen, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld (stap ii). Die herkomst moet vervolgens concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand als volslagen onwaarschijnlijk zijn aan te merken (stap iii). Als de verdachte een zodanige verklaring geeft kan (om desondanks toch tot een veroordeling te komen) van het Openbaar Ministerie worden verlangd daarnaar vervolgens onderzoek te doen (stap iv). Uit de resultaten van een dergelijk onderzoek zal moeten blijken dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat het voorwerp waarop de verdenking betrekking heeft, een legale herkomst heeft en dat dus een criminele herkomst als enige aanvaardbare verklaring kan gelden (HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4094; HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787; HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010: BM2471 en HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:194). Het hof stelt hiertoe het volgende vast. Uit wettige bewijsmiddelen in het onderliggende strafdossier, volgt het volgende: - Er is in de ten laste gelegde periode geen aangifte vennootschapsbelasting gedaan namens het bedrijf [A] N.V. dat door de verdachte is opgericht; - [A] N.V. heeft in de ten laste gelegde periode geen handelsactiviteiten verricht noch heeft de verdachte inkomsten heeft gegenereerd uit [A] NV; - In de woning waar de verdachte destijds met zijn toenmalige vriendin [betrokkene 2] verbleef zijn een aantal (zeer hoge) facturen uit de ten laste gelegde periode aangetroffen die verband houden met restaurantbezoek en vakanties. Deze facturen zijn telkens contant betaald; - De verdachte heeft in de ten laste gelegde periode de op bewezenverklaarde voer- en vaartuigen op zijn naam gehad; - Bij de aanhouding van de verdachte is onder de verdachte een horloge van het merk Audemars Piquet (met een veilingwaarde van € 14.000,-) in beslag genomen; - De verdachte heeft in de ten laste gelegde periode contante bedragen betaald aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] - De verdachte heeft in de ten laste gelegde periode een groot bedrag uit gegeven aan de lease van verschillende auto’s; Namens verdachte is nog aangevoerd dat [betrokkene 8] heeft verklaard dat hij de Porsche uit de deal met [betrokkene 3] per bank heeft betaald, doch van deze betaling zijn geen stukken voorhanden, terwijl de auto op naam van verdachte kwam en [betrokkene 3] gedetailleerd heeft verklaard over de contante betaling(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.