Zaaknr: 18/00255 mr. R.H. de Bock Zitting: 19 oktober 2018 Conclusie inzake: [de werknemer] mr. S.F. Sagel Tegen Stichting Amstaniet verschenen In deze Wwz-zaak is aan de orde of herstel van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:683 lid 3 BW automatisch betekent dat de werknemer geen aanspraak meer heeft op de transitievergoeding en dus gehouden is om een reeds ontvangen transitievergoeding terug te betalen aan de werkgever. Verder wordt besproken wat de gevolgen zijn van herstel van de arbeidsovereenkomst tegen een tijdstip dat meer dan zes maanden is gelegen ná het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst was beëindigd, voor de hoogte van de transitievergoeding bij een eventuele toekomstige beëindiging van de herstelde arbeidsovereenkomst (in verband met art. 7:673 lid 4, aanhef en sub b, BW). 1Feiten In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 2.1 tot en met 2.8 van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 17 oktober 2017. 1.1 [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1959, is sinds 1 januari 2008 in dienst van Amsta. Amsta biedt ondersteuning in de zorg aan onder meer ouderen en mensen met een verstandelijke beperking. [de werknemer] was werkzaam in de functie van Medewerker Begeleiding. Zijn laatstverdiende salaris bedraagt € 2.288,03 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, op basis van een 40-urige werkweek. 1.2 Bij brief van 1 juli 2013 heeft Amsta aan [de werknemer] laten weten dat zij in toenemende mate ontevreden is over het functioneren van [de werknemer] en dat zij genoodzaakt is een verbetertraject in te zetten. In de brief zijn verbeterdoelen geformuleerd met de mededeling dat aan het eind van het traject de beoordeling op alle punten voldoende moet zijn. 1.3 Op 17 juli 2013 heeft er een voortgangsgesprek tussen Amsta en [de werknemer] plaatsgevonden. In het verslag van dit gesprek staat dat op 29 juli 2013 een vervolgafspraak zal worden gepland en dat in dit gesprek de ontwikkeldoelen van [de werknemer] zullen worden vertaald naar een plan van aanpak, inclusief tijdpad, en dat voor dit traject een (bij voorkeur) externe coach zal worden benoemd. 1.4 Op 28 februari 2015 heeft [de werknemer] bij de politie aangifte gedaan van diefstal van zijn portemonnee in de huiskamer van de woonvoorziening van Amsta waar [de werknemer] werkzaam is. Daarbij is volgens het proces-verbaal van aangifte onder meer een bedrag van € 785,-- aan contanten ontvreemd. 1.5 Bij brief van 13 maart 2015 heeft Amsta een aan [de werknemer] op 3 maart 2015 gegeven officiële waarschuwing in verband met het zonder toestemming en tegen de regels in betreden en doorzoeken van de kamer van een bewoner schriftelijk aan [de werknemer] bevestigd. [de werknemer] is op non-actief gesteld. 1.6 Bij brief van 17 maart 2015 heeft Amsta een gesprek met [de werknemer] dat die dag had plaatsgevonden over (de wijze van) terugkeer van [de werknemer] op de werkvloer bevestigd. Meegedeeld wordt dat er reden is om het functioneren van [de werknemer] in de komende periode met aandacht te volgen, omdat het professioneel handelen van [de werknemer] eerder onderwerp van aandacht is geweest. 1.7 Amsta heeft bij brief van 8 juli 2016 aan [de werknemer] schriftelijk bevestigd dat een cliënt van Amsta zich had beklaagd over de bejegening van [de werknemer] jegens hem, dat Amsta en [de werknemer] hierover op 7 juli 2016 hadden gesproken en dat [de werknemer] in dat gesprek vooralsnog voor maximaal drie weken op non actief was gesteld hangende verder onderzoek over de klachten, om voor de korte termijn de rust onder de collega’s te kunnen herstellen en voor beraad door Amsta over (de wijze van) een mogelijke terugkeer van [de werknemer] . 1.8 In een gesprek met de toenmalige leidinggevende van [de werknemer] , H. Philips, heeft een viertal persoonlijk begeleiders van cliënten van Amsta zich op verzoek van Philips over het functioneren van [de werknemer] uitgelaten. Dit gesprek is neergelegd in een verslag van 14 juli 2016. In het verslag staat dat [de werknemer] zich niet coachbaar opstelt, dat [de werknemer] problemen heeft met zijn gedragsrepertoire en expertise, dat ter ondersteuning van [de werknemer] zijn dienstindeling is gewijzigd, dat [de werknemer] zich niet professioneel opstelt en dat [de werknemer] een hoge emotionele expressie heeft. De conclusie is dat de persoonlijk begeleiders voor dat moment de cliënten niet toevertrouwen aan [de werknemer] . [de werknemer] was niet bij dat gesprek aanwezig. 2Procesverloop 2.1 Amsta heeft in eerste aanleg verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] op zo kort mogelijke termijn. Aan het verzoek is ten grondslag gelegd (
(2)de appelrechter of de verwijzingsrechter veroordeelt de werkgever tot herstel. 3.28 In hun Arbeidsrechtelijke themata schrijven Houweling c.s. over de formulering van de Hoge Raad: “Waarom die haakjes? Waarom die parenthesen? Met zijn parenthesen ‘de werkgever veroordelen om’ wijkt de Hoge Raad uitdrukkelijk af van de wettekst. Dat is op zichzelf al interessant te concluderen: bij de eerste WWZ-uitspraak van de Hoge Raad wordt de wettekst gelijk losgelaten! Nu zou men kunnen verdedigen dat de parenthesen hier vooral als doel hebben iets te benadrukken, iets te verduidelijken, maar ons komt het toch eerder voor alsof de Hoge Raad de ruimte aan de rechter geeft hetzij de werkgever te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, hetzij de arbeidsovereenkomst zelf te herstellen.” De gedachte dat ook de rechter zelf de arbeidsovereenkomst kan herstellen, is volgens hen echter onjuist: “Kortom, de herstelveroordeling leidt niet tot een automatisch herstel van de arbeidsovereenkomst, als ware het een soort tweederangs vernietiging van de opzegging. De herstelveroordeling leidt tot een verplichting van de werkgever zijn wil overeenkomstig de veroordeling te uiten, een rechterlijk gebod (vergelijkbaar met art. 3:296 BW).” 3.29 Ook Dekker heeft zich in zijn annotatie bij de Vlisco-beschikking tegen het idee gekeerd dat de rechter zelf de bevoegdheid heeft om de arbeidsovereenkomst te herstellen: “Ook in rechtsoverweging 3.6.3 van de Vlisco-beschikking, waarin de Hoge Raad de verschrijving in de Mediant-beschikking corrigeert, zijn de woorden ‘de werkgever veroordelen om’ tussen haakjes geplaatst. Dat is in mijn ogen opmerkelijk, omdat de Hoge Raad daarmee inderdaad de mogelijkheid open lijkt te houden voor de gedachte dat de rechter niet de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen, maar dat herstel zélf bewerkstelligt. Een dergelijke gedachte is niet alleen, zoals A-G De Bock opmerkt, moeilijk te rijmen met de tekst van artikel 7:683 lid 3 BW, maar ook lijnrecht in strijd met de bedoeling van de wetgever.” 3.30 Ik vraag mij af of de Hoge Raad met de gewraakte overweging heeft bedoeld te zeggen dat de rechter ook zelf de arbeidsovereenkomst kan herstellen. Hier wreekt zich dat het tussen haakjes plaatsen van woorden tot meerdere interpretaties van de zin kan leiden. In de Schrijfwijzer van Renkema worden zes gevallen onderscheiden waarin gebruik kan worden gemaakt van ronde haakjes. Voor de uitleg van de overweging in de Mediant-beschikking zijn de volgende gevallen relevant. Ronde haakjes kunnen bedoeld zijn (
- i)om een verklaring of toevoeging te geven, dus ter verduidelijking. Verder kan het plaatsen van een zinsdeel tussen ronde haakjes bedoeld zijn (
- ii)als alternatief voor komma’s, om een bepaalde toevoeging iets minder gewicht te geven. Het plaatsen van haakjes kan echter ook (iii) een alternatief aanduiden. Als voorbeeld van dat laatste staat er in de Schrijfwijzer: ‘U kunt dit vragen aan (de vervanger van) de leidster’. De vraag kan dus worden gesteld óf aan de leidster óf aan de vervanger van de leidster. Kennelijk hebben Houweling c.s. de ronde haakjes in deze laatste betekenis gelezen, als alternatieve mogelijkheden. 3.31 Het is echter ook mogelijk dat de haakjes in de Mediant-beschikking zijn bedoeld op de eerste manier, dus ter verduidelijking. Ook Mees leest de bewuste overweging op deze manier; de haakjes betekenen ‘lees als’. De overweging houdt dan dus in dat de rechter de herstelsanctie op kan leggen, wat neerkomt op ‘de werkgever veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen’. Deze lezing lijkt mij het meest aannemelijk, vooral nu uit de wetsgeschiedenis zó duidelijk blijkt dat de herstelsanctie inhoudt dat de rechter de werkgever veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst. De bewuste overweging betekent dus “dat de appelrechter of de verwijzingsrechter de werkgever kan veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen”. 3.32 Vanwege de onduidelijkheid die het tussen haakjes plaatsen van woorden of zinsdelen veroorzaakt, betoogde Castermans onlangs in een redactioneel in het NTBR dat de Hoge Raad daarmee zou moeten stoppen. Castermans geeft een aantal voorbeelden van arresten waarover daardoor verwarring is ontstaan. De zaken Vlisco en Mediant kunnen daaraan worden toegevoegd. 3.33 Mijn conclusie tot zover is dat het niet de rechter is die de arbeidsovereenkomst herstelt. De rechter draagt de werkgever op de arbeidsovereenkomst te herstellen. Als rechtsfiguur is de herstelsanctie onder de Wwz daarmee vergelijkbaar met de herstelsanctie onder het oude ontslagrecht. Dat impliceert ook dat toepassing van de herstelsanctie niet betekent dat de oude arbeidsovereenkomst achteraf geacht wordt nooit te zijn beëindigd. Voorzieningen treffen bij herstel van de arbeidsovereenkomst 3.34 Art. 7:682 lid 6 BW houdt in dat als de kantonrechter overgaat tot herstel van de arbeidsovereenkomst, hij (
- i)moet bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, en (
- ii)voorzieningen treft over de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Op grond van art. 7:683 lid 4 BW is art. 7:682 lid 6 BW van overeenkomstige toepassing bij herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep of na verwijzing. 3.35 In de memorie van antwoord is over het herstel van de arbeidsovereenkomst in hoger beroep en het in verband daarmee treffen van voorzieningen het volgende te lezen (mijn onderstreping): “ Het is aan de rechter om te beoordelen welke voorziening in een bepaald geval nodig is , en hoe in verband daarmee omgegaan wordt met een eventueel tussentijds ontvangen WW-uitkering. Dat is onder het huidige recht (zie artikel 7:682, tweede lid, BW) ook al het geval. Het al dan niet met terugwerkende kracht herstellen van een arbeidsovereenkomst is ter discretie van de rechter. Draagt de rechter de werkgever op om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen dan zal loon verschuldigd zijn vanaf de hersteldatum en zal de WW-uitkering als onverschuldigd moeten worden terugbetaald . Wordt de arbeidsovereenkomst hersteld voor de toekomst, dan zal de rechter bepalen wat rechtens is in de tussenliggende periode. De rechter kan bijvoorbeeld besluiten in die situatie de WW-uitkering aan te vullen, bijvoorbeeld tot het niveau van het loon dat de werknemer genoten zou hebben als de arbeidsovereenkomst doorgelopen was . (…).” 3.36 Verder is het volgende geantwoord op een vraag van Van Slooten over het herstellen van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht en het karakter van de te treffen voorzieningen (mijn onderstreping): “De auteur vraagt zich af of de rechter een werkgever kan opdragen om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen. In de memorie van toelichting is reeds aangegeven dat het de rechter vrij staat om te bepalen per wanneer de arbeidsovereenkomst dient te worden hersteld (o.a. pagina 119 en 120). Dat kan derhalve een moment in de toekomst zijn maar ook een moment in het verleden. Dit volgt onder meer uit de toelichting waarin staat dat de rechter tevens voorzieningen moet treffen voor een eventuele tussenliggende periode. In de situatie waar artikel 7:682, vijfde lid, BW op ziet, wordt in onderdeel a, expliciet bepaald dat de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld met ingang van de dag waarop deze is geëindigd. De rechter zal afhankelijk van de omstandigheden van het geval moeten beoordelen op welk moment de arbeidsovereenkomst hersteld moet worden. Een WW-uitkering die is uitgekeerd in een periode waarin (achteraf) de arbeidsovereenkomst toch bestond (namelijk weer is hersteld), zal als onverschuldigd betaald moeten worden terugbetaald. De auteur vraagt tevens helderheid te verschaffen over de vraag wat het karakter is van de voorzieningen die de rechter op grond van artikel 7:682, zesde lid, BW dient te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Betreft het, zo vraagt hij, een volledige vergoeding van de inkomensschade
(3)«een punitieve sanctie ten laste van de werkgever wegens het ten uitvoerleggen van een beschikking die achteraf geen stand houdt». Gezien het feit dat op grond van de wet het instellen van hoger beroep geen schorsende werking heeft, is het «bestraffen» van een werkgever voor het uitvoeren van de uitspraak in eerste aanleg, hoewel deze in hoger beroep geen stand houdt, wat de regering betreft niet aan de orde. De rechter is vrij om, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, te bepalen welke voorzieningen hij aangewezen acht. Te denken valt hierbij bijvoorbeeld aan het repareren van pensioenschade door de onderbreking .” 3.37 Uit de onder 3.35 en 3.36 geciteerde passages is af te leiden dat de rechter vrijheid toekomt bij de beslissing welke voorzieningen moeten worden getroffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst in het geval de rechter veroordeelt tot herstel. Als voorbeelden worden genoemd vergoeding van inkomensschade en vergoeding van pensioenschade. 3.38 In de Meriant-beschikking heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het treffen van voorzieningen bij onderbreking van de arbeidsovereenkomst na herstel niet verplicht is. Het is aan de rechter overgelaten om als bij herstel van de arbeidsovereenkomst een periode van onderbreking van die overeenkomst optreedt, te beslissen of daarvoor een voorziening moet worden getroffen, en, zo ja, welke voorziening. 3.39 Overigens is het mogelijk dat óók bij herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot aan de datum van beëindiging, schade wordt geleden door de onderbreking. Ik heb daarop gewezen in mijn conclusie voor de Meriant-beschikking en daar opgemerkt dat de te treffen voorzieningen blijkens de wettekst niet zien op ‘de onderbroken periode’, maar op ‘de onderbreking van de arbeidsovereenkomst’. De tweede formulering laat een ruimere interpretatie toe dan de eerste formulering. 3.40 Uit de Meriant-beschikking zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad deze zienswijze niet deelt, nu overwogen is: “ …bij herstel van de arbeidsovereenkomst, als daarbij een periode van onderbreking van die overeenkomst optreedt, moet [de rechter] beslissen of daarvoor een voorziening moet worden getroffen, en, zo ja, welke voorziening. ” Gesproken wordt immers over ‘een periode van onderbreking’; daarvan is geen sprake als uiteindelijk geen periode van onderbreking bestaat omdat met terugwerkende kracht is hersteld. Maar of de Hoge Raad dit inderdaad zo heeft bedoeld, weet ik niet. Transitievergoeding na herstel van de arbeidsovereenkomst 3.41 De vraag is wat de veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst betekent voor een eerder verschuldigde en (al dan niet reeds betaalde) transitievergoeding. Hierbij is voorop te stellen dat de aanspraak op de transitievergoeding voortvloeit uit de wet (art. 7:673 BW). Die aanspraak ontstaat bij elke beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever, op het moment van beëindiging. 3.42 Over de consequenties van het ‘terugdraaien’ van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor een reeds ontvangen transitievergoeding is in de memorie van toelichting het volgende opgemerkt: “Benadrukt wordt dat wanneer de werknemer reeds een transitievergoeding heeft ontvangen maar vervolgens zijn verzoek om vernietiging van de opzegging wordt toegewezen hij de transitievergoeding zal moeten terugbetalen, aangezien de opzegging dan met terugwerkende kracht geacht wordt nooit te hebben bestaan. Bij herstel van de arbeidsovereenkomst zal dat ook het geval zijn bij een herstel met ingang van de ontbindingsdatum, en in overige situaties afhangen van de omstandigheden van het geval.” En bij de artikelsgewijze toelichting op art. 7:682 lid 6 BW staat het volgende (deze passage heb ik ook geciteerd onder 3.22): “Het zesde lid voorziet erin dat de rechter, als hij het verzoek van de werknemer inwilligt en de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen, bepaalt op welk tijdstip de overeenkomst wordt hersteld. Daarbij wordt in herinnering geroepen dat de arbeidsovereenkomst – anders dan bij een vernietiging van de opzegging – niet door de gerechtelijke beschikking zelf wordt hersteld. De rechter draagt de werkgever in de beschikking op om de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarden als de vorige. Voor de bepaling van het aantal dienstjaren tellen de dienstjaren uit de vorige arbeidsovereenkomst mee; zie artikel 7:672, achtste lid (nieuw), BW. Ook bepaalt de rechter in zijn beschikking of een aan de werknemer toegekende transitievergoeding moet worden terugbetaald.” 3.43 Uit de eerste zin in de eerste passage volgt dat bij vernietiging van de opzegging er geen aanspraak meer is op de transitievergoeding, omdat door de vernietiging de rechtsgrond aan de verschuldigdheid daarvan is komen te ontvallen. Dit staat ook niet ter discussie: vernietiging van de opzegging leidt tot vervallen van de aanspraak op de transitievergoeding. 3.44 Voor wat betreft de aanspraak op de transitievergoeding bij herstel van de arbeidsovereenkomst is het wat minder duidelijk. Uit de geciteerde passages zou kunnen worden afgeleid dat bij herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot aan het moment van beëindiging, de transitievergoeding in ieder geval óók moet worden terugbetaald (‘… zal dat ook het geval zijn …’). Bij herstel van de arbeidsovereenkomst tegen een later moment, hangt het af van de omstandigheden van het geval of een aan de werknemer toegekende transitievergoeding moet worden terugbetaald. Wat dit precies betekent en om welke omstandigheden het dan gaat, is niet verder toegelicht. 3.45 In de literatuur is betoogd dat de passage in de memorie van toelichting die onder 3.42 is geciteerd, onjuist is. De kritiek richt zich met name op: “Bij herstel van de arbeidsovereenkomst zal dat ook het geval zijn …”. Benadrukt wordt dat bij herstel van de arbeidsovereenkomst het juist anders ligt dan bij vernietiging van de opzegging, omdat herstel niet betekent dat de rechtsgrond aan de reeds verschuldigde transitievergoeding is komen te ontvallen. Zo schrijven Houweling c.s.: “Onzes inziens is de stelling van de regering dat bij herstel terugbetaling geboden is onjuist. Ingeval van een herstel veroordeling van de arbeidsovereenkomst, ontstaat een nieuwe arbeidsovereenkomst. De eerdere arbeidsovereenkomst is immers door opzegging (een eenzijdige rechtshandeling) geëindigd. De rechter ‘herstelt’ niet, maar veroordeelt de werkgever te ‘herstellen’. Omdat de eerste arbeidsovereenkomst is geëindigd door toedoen van de werkgever, is een transitievergoeding verschuldigd. Indien de arbeidsovereenkomst binnen zes maanden (al dan niet met terugwerkende kracht) wordt hersteld, dan gelden de regels van art. 7:673 lid 4 en 5 BW (de duur van de arbeidsovereenkomsten tellen mee voor de berekening van de vergoeding ex lid 1 en de reeds uitgekeerde transitievergoeding komt in mindering op de uiteindelijk (opnieuw) te betalen transitievergoeding).” En in een andere publicatie schrijft Houweling: “Opvallend is dat de wetgever ervan uitgaat dat de transitievergoeding terugbetaald zal moeten worden vanwege het feit dat vernietiging van de opzegging bewerkstelligt dat dit laatste geacht wordt nimmer te hebben plaatsgevonden. Anders gezegd: de transitievergoeding moet worden terugbetaald, omdat de rechtsgrond waarop de verschuldigdheid ervan steunt niet langer aanwezig is, althans ontbreekt. De vraag rijst echter in hoeverre diezelfde redenering naar analogie kan worden toegepast op ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Indien de rechter overgaat tot een herstelveroordeling moet worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst reeds in eerder stadium is geëindigd en dat de werkgever derhalve verplicht is aan de werknemer onder dezelfde voorwaarden een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Anders dan bij vernietiging van de opzegging, blijft in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst dus wél een rechtsgrond bestaan op grond waarvan de transitievergoeding verschuldigd is.” 3.46 Het punt dat Houweling maakt is op zichzelf juist, maar ik vraag mij af of in de memorie van toelichting niet alleen is bedoeld te zeggen ‘dat ook bij herstel van de arbeidsovereenkomst de transitievergoeding moet worden terugbetaald’. En dus níet dat ‘ook bij herstel de rechtsgrond onder de transitievergoeding is komen te ontvallen’. Het accent ligt in de aangehaalde passage naar mijn mening dus op de verplichting tot terugbetalen van de transitievergoeding, en niet op de vraag wat de juridische grondslag daarvoor is. 3.47 Het lijkt erop dat in het systeem van de Wwz niet goed doordacht is wat ‘herstel van de arbeidsovereenkomst’ juridisch precies inhoudt. Met name is denk ik niet goed onder ogen gezien dat het opleggen van de herstelsanctie niet betekent dat de oude arbeidsovereenkomst geacht wordt nooit te zijn beëindigd, ook niet als met terugwerkende kracht wordt hersteld tot aan het moment van beëindiging (zie onder 3.33). Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter wél dat ‘herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot aan het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd’ materieel hetzelfde zou moeten uitpakken als een vernietiging van de opzegging. Zie de onder 3.25 geciteerde passage uit de memorie van antwoord: “Om echter het uitgangspunt recht te doen en het rechtsgevolg materieel gelijk te doen zijn met de voornoemde vernietiging, dient de rechter dat herstel met terugwerkende kracht tot het tijdsop [A-G: het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd op ..] te dragen aan de werkgever.” 3.48 Het voorgaande betekent dus dat het enkele opleggen van de herstelsanctie niet de rechtsgrond onder de aanspraak op de transitievergoeding doet vervallen. De consequentie daarvan is dat als de rechter wil bereiken dat er geen aanspraak bestaat op de transitievergoeding en dat een reeds betaalde transitievergoeding wordt terugbetaald, hij daartoe een afzonderlijke, expliciete beslissing moet nemen. Alleen dat kan ertoe leiden dat herstel met terugwerkende kracht tot aan het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, materieel hetzelfde effect heeft als vernietiging. Art. 7:682 lid 6 BW biedt de grondslag om een dergelijke beslissing te nemen (zie onder 3.34-3.40). 3.49 Dit is ook de benadering die in de feitenrechtspraak algemeen wordt gevolgd. In vrijwel alle uitspraken wordt aangenomen dat bij herstel van de arbeidsovereenkomst door de appelrechter na een eerdere beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, de werknemer geen aanspraak meer heeft op de transitievergoeding en deze zal moeten terugbetalen. Daartoe wordt dan een afzonderlijke veroordeling uitgesproken in de beschikking tot herstel. 3.50 Ook in de literatuur wordt er vanuit gegaan dat bij herstel van de arbeidsovereenkomst geen sprake is van een ‘automatisch’ vervallen van de door de eerdere beëindiging van de arbeidsovereenkomst ontstane aanspraak op de transitievergoeding. De rechter zal een uitdrukkelijke beslissing moeten nemen over de gevolgen van het herstel voor de verschuldigdheid van transitievergoeding. De rechter kan dat doen door in het kader van het treffen van voorzieningen op de voet van art. 7:682 lid 6 BW, de werknemer te verplichten tot terugbetaling van de transitievergoeding. Zie bijvoorbeeld Bouwens, Duk & Bij de Vaate (mijn onderstreping): “Heeft de werkgever na opzegging van de arbeidsovereenkomst de werknemer een transitievergoeding betaald, en wordt vervolgens een door de werknemer ingediend verzoek tot vernietiging van die opzegging toegewezen, dan zal hij de vergoeding moeten terugbetalen. Volgens de memorie van toelichting bij de Wet werk en zekerheid geldt hetzelfde bij herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van de ‘ontbindingsdatum’. Ook in de lagere rechtspraak wordt dit standpunt gehuldigd. Dat past echter niet goed in het systeem van de wet. Bij herstel draagt de rechter de werkgever op om de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarden als de vorige. Anders dan bij vernietiging van de opzegging, is (en blijft) de oude arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigd op initiatief van de werkgever, ook indien deze nieuwe arbeidsovereenkomst aansluit op de vorige arbeidsovereenkomst. De transitievergoeding is dus niet onverschuldigd betaald. In deze opvatting is de werknemer slechts gehouden deze terug te betalen indien de rechter zulks op grond van art. 682 lid 6 – of in hoger beroep – art. 683 lid 4 uitdrukkelijk bepaalt. Tegen deze opvatting kan men inbrengen dat materieel geen verschil bestaat tussen vernietiging van de opzegging en herstel op bevel van de rechter met volledige terugwerkende kracht .” En Verhulp schrijft het volgende (mijn onderstreping): “De regering meende dat de rechter kon bepalen dat een transitievergoeding moet worden terugbetaald. Hof ’s-Hertogenbosch 30 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2643, JAR 2016/196, m.nt. Van Tuyll van Serooskerken overweegt dat nu de beslissing tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet kan worden vernietigd een redelijke uitleg van de bepalingen van de Wwz ertoe leidt dat de werknemer de ontvangen transitievergoeding terugbetaalt, en dat het hof ervan uitgaat dat partijen overeenkomstig handelen. Het is de vraag of een dergelijke overweging ten overvloede juist is. Ondanks de opdracht tot herstel blijft de ontbindingsbeschikking en dus de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in stand en is er dus een grondslag voor het betalen van de transitievergoeding. Bedacht moet worden dat de opdracht kan worden verstrekt de arbeidsovereenkomst later dan tegen de datum waartegen die ontbonden, te herstellen. Waar art. 7:683 lid 4 BW het bepaalde in art. 7:682 lid 6 BW van overeenkomstige toepassing verklaart, kan het hof dat de opdracht tot herstel uitspreekt, tevens een voorziening treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Die voorziening kan ook luiden dat de werknemer een bedrag gelijk aan de transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is waarmee terugbetaling feitelijk wordt geregeld. Dan moet de werkgever wel om een dergelijke beslissing vragen. Overigens geldt dan weer dat het hof zich er rekenschap van dient te geven dat de werknemer bij een volgend ontslag over de diensttijd gelegen voor de ontbindingsdatum op grond van art. 7:673 lid 5 geen transitievergoeding meer toekomt, waarvoor het evenzeer een voorziening zou kunnen treffen.” Verder schrijven Van Slooten, Zaal en Zwemmer het volgende: “Omdat er niet altijd met terugwerkende kracht wordt hersteld, is er ook niet altijd aanleiding te bepalen dat de transitievergoeding moet worden terugbetaald. Dat zal door de rechter moeten worden meegenomen. Bepaalt de rechter niets hierover, dan is de vraag of er wel een grond is om de transitievergoeding terug te vorderen indien de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht wordt hersteld per de datum waarop de eerdere overeenkomst eindigde. De parlementaire geschiedenis is hierover niet duidelijk. Daarin wordt opgemerkt dat de transitievergoeding moet worden terugbetaald indien de arbeidsovereenkomst wordt hersteld met ingang van de ontbindingsdatum. Wordt tegen een andere datum hersteld, dan zal van de omstandigheden van het geval afhangen of de transitievergoeding zal moeten worden terugbetaald. De passage over de ontbindingsdatum verwijst naar artikel 7:682 leden 4 en 5 BW en suggereert dat ander herstel [A-G: dan] met terugwerkende kracht wellicht niet tot terugbetaling hoeft te leiden. Voorts is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat een met terugwerkende kracht herstelde arbeidsovereenkomst niet als een onderbreking moet worden gezien. Dat betekent dat de transitievergoeding onverschuldigd betaald is. Artikel 7:672 lid 8 BW daarentegen impliceert dat er na herstel sprake is van verschillende arbeidsovereenkomsten, die wat de opzegtermijn betreft door deze bepaling als één worden beschouwd. Wij nemen aan dat die bepaling alleen geldt voor arbeidsovereenkomsten die niet met terugwerkende kracht zijn hersteld. Het zou vreemd zijn wanneer een werknemer uiteindelijk beter af is dan zonder ontslag (hij zou dan én een met terugwerkende kracht herstelde arbeidsovereenkomst hebben én een transitievergoeding mogen behouden). In geval van een verzoek tot herstel (of vernietiging) doet een werkgever er niettemin goed aan altijd – in de vorm van een tegenverzoek – om terugbetaling van een reeds betaalde transitievergoeding te verzoeken dan wel de rechter te verzoeken te bepalen dat deze kan worden verrekend.” Alle auteurs gaan er dus vanuit dat herstel van de arbeidsovereenkomst de aanspraak op de transitievergoeding niet doet vervallen, en dat er dus ook niet automatisch een terugbetalingsverplichting ontstaat. De rechter zal daarover een afzonderlijke beslissing moeten nemen. 3.51 De vraag is dan of het aan de discretionaire bevoegdheid van de rechter is overgelaten om te bepalen of er bij herstel van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak bestaat op de transitievergoeding. Naar mijn mening is dat niet het geval. Als regel zou moeten worden aangenomen dat bij herstel van de arbeidsovereenkomst er geen aanspraak meer bestaat op de transitievergoeding. Dat betekent dat de rechter de beschikking van de kantonrechter moet vernietigen voor zover daarin een transitievergoeding is toegekend. Hierbij is op te merken dat niet in elke ontbindingsbeslissing van de kantonrechter een veroordeling wordt gegeven tot betaling van de transitievergoeding. Dat is niet nodig, omdat de verschuldigdheid van de transitievergoeding voortvloeit uit de wet. 3.52 Voor de gedachte dat bij herstel van de arbeidsovereenkomst geen aanspraak meer bestaat op de transitievergoeding, zie ik twee argumenten. Het eerste argument is dat er anders een verschil ontstaat met de situatie waarin de kantonrechter de opzegging vernietigt waardoor er automatisch geen aanspraak meer bestaat op de transitievergoeding. Materieel komt de beslissing van de appelrechter tot herstel echter op hetzelfde neer, namelijk dat ten onrechte is opgezegd. De keuze van de wetgever dat de appelrechter niet de opzegging kan vernietigen maar slechts de herstelsanctie kan opleggen, hangt samen met de keuze om het instellen van hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter geen schorsende werking te geven en de daaraan gekoppelde bevoegdheid van de rechter om maatwerk te leveren voor wat betreft het moment waarop de arbeidsovereenkomst weer moet herleven (zie onder 3.16). Er is géén sprake van een achterliggende gedachte, dat herstel principieel tot iets anders zou moeten leiden dan vernietiging van de opzegging. Hetzelfde geldt voor de de gevallen waarin de kantonrechter de opzegging niet kan vernietigen, maar slechts de herstelsanctie kan opleggen (zie onder 3.14). Ook daar ligt inhoudelijk geen andere doelstelling aan ten grondslag. Hieruit volgt m.i. dat er geen rechtvaardiging is om bij herstel tot een andere uitkomst te komen dan bij vernietiging van de opzegging, voor wat betreft de aanspraak van de werknemer op de transitievergoeding. Het tweede argument is dat het niet wenselijk is dat de werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt hersteld, in de situatie komt dat hij én zijn arbeidsovereenkomst terug heeft én de transitievergoeding kan behouden. Deze werknemer zou daarmee in een gunstiger positie komen te verkeren dan de werknemer wiens arbeidsovereenkomst gewoon is blijven doorlopen. Dat lijkt mij niet te rechtvaardigen. 3.53 Omdat bij herstel van de arbeidsovereenkomst niet uit een wettelijke bepaling volgt dat de transitievergoeding niet meer verschuldigd is en dus zal moeten worden terugbetaald, zal de rechter hiertoe een uitdrukkelijke beslissing moeten geven. Zoals gezegd biedt art. 7:682 lid 6 BW daarvoor de grondslag: als te treffen ‘voorziening omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst’ kan de rechter de werknemer veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding. 3.53 In beginsel ligt het op de weg van de werkgever om een verzoek te doen tot terugbetaling van de transitievergoeding. En het ligt op de weg van de werknemer om te verzoeken om vergoeding van schade die hij heeft geleden door de onderbreking van de arbeidsovereenkomst 3.54 Het is voor partijen echter lastig om de in appelprocedure alle beslissingsmodaliteiten van de appelrechter te overzien en de daarop toegesneden verzoeken te formuleren. Hierbij is nog te bedenken dat niet zeker is of het hof over zal gaan tot herstel; er kan ook een billijke vergoeding worden toegewezen, of geen van beide. Vanwege de complexiteit van de figuur van ‘herstel van de arbeidsverhouding’ en de vrijheid die de rechter heeft bij de keuze van het moment waartegen hersteld wordt, verdient het aanbeveling dat de rechter op de mondelinge behandeling met partijen bespreekt wat de consequenties zijn van een eventuele toewijzing van een verzoek tot herstel en de verschillende opties voor wat betreft het moment waartegen hersteld wordt. Partijen zouden dan de gelegenheid moeten krijgen hun verzoeken daarop aan te passen. Vergelijk in dit verband ook wat in de memorie van toelichting staat over het toekennen van een billijke vergoeding in plaats van herstel: “Ligt herstel van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in het derde lid, bijvoorbeeld gelet op het tijdsverloop tussen het einde van de arbeidsovereenkomst en de beslissing van de appel- of cassatierechter, niet in de rede of heeft de werknemer in appel niet om herstel verzocht, dan kan de rechter – de tweede mogelijkheid – aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Dat kan hij derhalve doen zowel na een daartoe strekkend verzoek van de werknemer als ambtshalve. Doet hij dit ambtshalve, dan doet hij er – teneinde voldoende geïnformeerd te zijn – verstandig aan partijen tijdens de mondelinge behandeling in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over (de wenselijkheid en hoogte van) de billijke vergoeding.” Evenzo zou naar mijn mening moeten worden aangenomen dat de rechter tijdens de mondelinge behandeling met partijen bespreekt wat de verschillende opties zijn bij herstel van de arbeidsovereenkomst, en partijen de gelegenheid biedt hun verzoeken daarop aan te passen. 3.55 Voor de concrete uitwerking van de herstelbeslissing voor de terugbetaling van de transitievergoeding onderscheid ik drie gevallen. 1e geval: herstel tegen de datum waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd 3.56 Het eerste geval is dat de rechter herstelt tegen de datum waarop de arbeidsovereenkomst is opgezegd of door de kantonrechter is ontbonden. Zoals gezegd bestaat er geen aanspraak meer op de transitievergoeding. 3.57 Omdat de veroordeling tot herstel niet automatisch de grondslag voor de transitievergoeding doet vervallen, zal de rechter in zijn beschikking op de voet van art. 7:682 lid 6 BW moeten bepalen dat de transitievergoeding moet worden terugbetaald. Dit sluit ook aan bij wat op dit punt in de memorie van toelichting is vermeld (zie onder 3.42). 3.58 Zoals besproken onder 3.39 is het niet uitgesloten dat ook bij een herstel tot aan het moment van beëindiging (zodat met terugwerkende kracht feitelijk een doorlopende arbeidsovereenkomst ontstaat), de werknemer schade ondervindt als gevolg van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Als de rechter daarvoor voorzieningen treft en in dat kader bepaalt dat de werknemer recht heeft op schadevergoeding, kan deze worden verrekend met de transitievergoeding die de werknemer terug moet betalen. Dat betekent níet dat er nog aanspraak op de transitievergoeding zou bestaan. Het betekent alleen dat in dat geval als gevolg van verrekening niet het gehele bedrag van de transitievergoeding hoeft te worden terugbetaald. 2e geval: herstel tegen een datum die gelegen is maximaal zes maanden na beëindiging arbeidsovereenkomst 3.59 Het tweede geval is dat waarin de rechter herstelt per een latere datum dan die waarop de arbeidsovereenkomst is opgezegd of ontbonden, maar minder dan zes maanden daarna. De lengte van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst tot maximaal zes maanden is relevant vanwege art. 7:673 lid 4 sub b BW (de ‘zes maanden-optelregeling’). Deze bepaling luidt als volgt: “
- Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in de leden 1 en 2, worden: a. (…); en b. een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. De vorige zin is eveneens van toepassing indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.” Uit deze bepaling volgt dat de werknemer voor wat betreft de berekening van een eventuele toekomstige aanspraak op de transitievergoeding, er niet op achteruit gaat door een onderbreking van de arbeidsovereenkomst als die niet langer duurt dan zes maanden. In dat geval wordt immers ook het arbeidsverleden van vóór de onderbreking meegeteld bij een eventueel in de toekomst verschuldigde transitievergoeding. 3.60 Ook in dit tweede geval is het uitgangspunt dat de werknemer geen aanspraak meer heeft op de transitievergoeding. 3.61 Er kan ook in dit geval echter aanleiding zijn voor de rechter om op de voet van art. 7:682 lid 6 BW voorzieningen te treffen in verband met de gevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer (zie onder 3.39). De rechter kan dan bepalen dat de schadevergoeding waarop de werknemer mogelijk aanspraak kan maken, verrekend wordt met de reeds betaalde transitievergoeding. De transitievergoeding hoeft dan niet of niet helemaal te worden terugbetaald. 3.62 Dit sluit aan bij de passage uit de memorie van toelichting, waarin is vermeld dat het afhangt van de omstandigheden van het geval of de transitievergoeding moet worden terugbetaald (zie onder 3.42). Zoals gezegd lees ik die passage zo, dat het accent daar ligt op het terugbetalen van de transitievergoeding en niet op de vraag of er nog een grondslag voor de transitievergoeding is na herstel van de arbeidsovereenkomst (zie onder 3.47). Als er grond is voor verrekening van de transitievergoeding met schade die de werknemer heeft geleden door de onderbreking van de arbeidsovereenkomst, hoeft niet de gehele transitievergoeding te worden terugbetaald. 3e geval: herstel tegen een datum meer dan zes maanden na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst 3.63 Dan het derde geval, herstel van de arbeidsovereenkomst tegen een datum die gelegen is meer dan zes maanden ná het tijdstip van ontbinding of opzegging. Deze situatie heeft zich voorgedaan in de onderhavige zaak: het hof heeft de arbeidsovereenkomst herstelt tegen 1 november 2017, terwijl de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden had per 1 januari
- De werknemer ziet zich daardoor geconfronteerd met een onderbreking van de arbeidsovereenkomst van tien maanden. 3.64 Ook hier is het uitgangspunt m.i. dat door het herstel van de arbeidsovereenkomst er geen aanspraak meer bestaat op de transitievergoeding. De beschikking van de kantonrechter zal moeten worden vernietigd voor zover daarin is beslist dat de werknemer aanspraak heeft op de transitievergoeding. Zoals gezegd wordt dat niet altijd expliciet beslist door de kantonrechter. 3.65 Er ontstaat echter een probleem op het moment dat de werknemer in de herstelde arbeidsovereenkomst op enig moment in de toekomst alsnog zou worden ontslagen. Ook Verhulp wijst hierop in zijn beschouwing over de aanspraak op de transitievergoeding bij herstel van de arbeidsovereenkomst (zie onder 3.50). Doordat de ‘zes-maanden-optelregel’ van art. 7:673 lid 4, aanhef en sub b, BW niet van toepassing is (omdat er meer dan zes maanden zijn verstreken, zie onder 3.58), moet bij de berekening van de transitievergoeding opnieuw worden begonnen met tellen vanaf het moment van de aanvang van de herstelde arbeidsovereenkomst. De transitievergoeding kan daardoor veel lager uitvallen (art. 7:673 lid 2 BW). Dit zal vooral nadelig uitvallen voor werknemers van wie een reeds langlopende arbeidsovereenkomst wordt hersteld. De jaren uit de oude, langlopende arbeidsovereenkomst zijn voor wat betreft de berekening van de transitievergoeding bij een eventueel toekomstig ontslag, voorgoed verloren. En als de werknemer binnen 24 maanden na de aanvang van de herstelde arbeidsovereenkomst zou worden ontslagen, heeft hij in het geheel géén recht op de transitievergoeding (art. 7:673 lid 1 BW). 3.66 Vanwege deze onrechtvaardige uitkomst stelt mr. Sagel in het cassatiemiddel voor dat (in ieder geval) in deze situatie de werknemer de transitievergoeding zou mogen behouden. Ik vraag mij echter af of dat de beste oplossing is voor het gesignaleerde probleem. In de eerste plaats omdat de werknemer dan én een transitievergoeding heeft én een herstelde arbeidsovereenkomst en er daardoor feitelijk op vooruit kan gaan. Hetzelfde bezwaar dus als hiervoor beschreven is bij de andere twee gevallen. In de tweede plaats omdat onzeker is of de werknemer ooit een aanspraak zal krijgen op de transitievergoeding uit de herstelde arbeidsovereenkomst. Als er geen beëindiging van die arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever plaatsvindt (vóór de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer, zie art. 6:673 lid 7, aanhef en sub b, BW), zal hij immers nooit aanspraak op de transitievergoeding krijgen. In dit opzicht is de hier geschetste situatie niet vergelijkbaar met de werknemer die een deeltijdontslag krijgt en dientengevolge recht heeft op een partiële transitievergoeding, zoals beslist is in de Kolom-beschikking. Bij deeltijdontslag staat immers vast dat de werknemer een deel van zijn uren uit de arbeidsovereenkomst voorgoed heeft verloren. In de onderhavige situatie heeft de werknemer zijn arbeidsovereenkomst weer terug, en is het enige probleem – afgezien van mogelijke schade als gevolg van de onderbreking – dat bij een eventueel toekomstig ontslag de eerdere dienstjaren niet mee kunnen tellen. 3.67 Naar mijn mening moet derhalve ook in dit derde geval worden aangenomen dat er geen aanspraak meer bestaat op de transitievergoeding. In plaats daarvan zal de rechter een voorziening moeten treffen, die compensatie biedt voor het hiervoor gesignaleerde probleem. De vraag is hoe die voorziening eruit moet zien. Omdat onzeker is of er ooit een aanspraak op de transitievergoeding zal ontstaan, is het m.i. problematisch om de voorziening in geld uit te drukken. Analoge toepassing optelregel bij berekening opzegtermijn (art. 7:672 lid 9 BW) 3.68 De meest eenvoudige oplossing zou zijn om aansluiting te zoeken bij art. 7:672 lid 9 BW. In deze bepaling is een regeling gegeven voor de berekening van de opzegtermijn voor het geval een arbeidsovereenkomst is hersteld op de voet van art. 7:682 of 7:683 BW. De regeling houdt in dat bij de berekening van de opzegtermijn in het geval een herstelde arbeidsovereenkomst wordt opgezegd, ook de eerdere arbeidsovereenkomst wordt meegeteld. De werknemer behoudt dus bij een herstelde arbeidsovereenkomst zijn anciënniteit voor wat betreft de berekening van de opzegtermijn die in acht moet worden genomen. Evenzo zou de werknemer bij een herstelde arbeidsovereenkomst zijn anciënniteit moeten behouden voor wat betreft de berekening van de transitievergoeding bij een eventueel ontslag uit die herstelde arbeidsovereenkomst. Als de rechter in deze zin een voorziening treft, wordt voorkomen dat de werknemer de hiervoor onder 3.63 geschetste nadelige gevolgen ondervindt. 3.69 Men zou kunnen denken dat de rechter terughoudend moet zijn met het herstellen van de arbeidsovereenkomst tegen een tijdstip dat meer dan zes maanden ligt na het tijdstip van de beëindiging. Maar er kunnen wel degelijk goede redenen zijn om de arbeidsovereenkomst voor meer dan zes maanden te onderbreken. In de onderhavige situatie is dat voor het hof kennelijk de opstelling van de werknemer geweest. Ook kan gedacht worden aan de werknemer die na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet meer beschikbaar is geweest voor het werk, bijvoorbeeld omdat hij een andere baan heeft gekregen of een reis is gaan maken. In dergelijke situaties moet de rechter de vrijheid hebben om te herstellen tegen een later gelegen tijdstip; de wet geeft de rechter die vrijheid ook. Het dictum van een beslissing tot herstel in hoger beroep 3.70 In de onderhavige zaak heeft het hof de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter integraal vernietigd. Ook in andere herstelbeschikkingen gebeurt dat soms. Dat lijkt mij onjuist, omdat daarmee ook de beslissing van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is vernietigd. De appelrechter kan echter niet de ontbinding vernietigen (zie onder 3.14 e.v.). 3.71 Omdat de appelrechter niet een beslissing tot ontbinding kan vernietigen, wordt er door de meeste hoven voor gekozen om de beschikking van de kantonrechter niet integraal te vernietigen. Die beschikking wordt dan vernietigd voor zover daarin een transitievergoeding en/of een billijke vergoeding is toegekend, en voor wat betreft de proceskostenveroordeling ten laste van de werknemer. Verder wordt dan een veroordeling tot herstel per een bepaalde datum uitgesproken en worden al dan niet aanvullende voorzieningen getroffen. 3.72 Soms wordt in het dictum ook het volgende beslist: “verstaat dat de kantonrechter bij beschikking van (…) ten onrechte het verzoek van [werkgever] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] heeft toegewezen.” Voor deze formulering zal gekozen zijn omdat de appelrechter niet de ontbinding kan vernietigen, maar wel in het dictum van de beschikking tot uitdrukking wil brengen dat naar zijn oordeel ten onrechte is ontbonden. Heel duidelijk is de formulering naar mijn mening niet, omdat er in feite staat dat de beschikking van de kantonrechter waarin is ontbonden, door de appelrechter zo wordt begrepen dat ten onrechte is ontbonden. Dat is nogal cryptisch; de ‘klare taal-bokaal’ zal er in ieder geval niet mee worden gewonnen. De ‘verstaat-dat-constructie’ spreekt mij dan ook niet erg aan. Omdat in het dictum alleen beslissingen thuishoren waarbij de rechter partijen iets oplegt, is de formulering strikt genomen ook overbodig. Als de appelrechter voor de duidelijkheid toch in het dictum tot uitdrukking wil brengen dat de kantonrechter ten onrechte heeft ontbonden, zou wellicht ook kunnen worden beslist: “oordeelt dat de kantonrechter bij beschikking van … het verzoek van [werkgever] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] ten onrechte heeft toegewezen”. 4Bespreking van de klachten 4.1 Subonderdeel 1a van het principale cassatiemiddel richt zich tegen ’s hofs oordeel dat met het herstel van de arbeidsovereenkomst automatisch een terugbetalingsverplichting in het leven wordt geroepen. 4.2 Deze klacht slaagt. Hiervoor is besproken dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet de rechtsgrond onder de eerder verschuldigde transitievergoeding doet ontvallen. Dat betekent dat door een veroordeling tot herstel niet automatisch een verplichting tot terugbetaling van de transitievergoeding ontstaat (zie onder 3.49). 4.3 Aangenomen moet worden dat ook bij herstel van de arbeidsovereenkomst geen aanspraak meer bestaat op de transitievergoeding, net zoals geen aanspraak bestaat op de transitievergoeding bij een vernietiging van de opzegging. Weliswaar is formeel gezien sprake van een beëindiging van de arbeidsverhouding, maar materieel gezien is sprake van een – al dan niet aansluitende – herleving van de arbeidsovereenkomst. Bij herstel van de arbeidsovereenkomst zal het hof dan ook moeten bepalen dat de beslissing van de kantonrechter tot toekenning van de transitievergoeding wordt vernietigd (althans, voor zover de kantonrechter de werkgever heeft veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding). Verder zal de werknemer in beginsel moeten worden veroordeeld tot terugbetaling van een reeds betaalde transitievergoeding. 4.4 Bij wijze van het treffen van voorzieningen op de voet van art. 7:683 lid 4 jo. art. 7:682 lid 6 BW kan de rechter in de herstelbeschikking de werkgever veroordelen tot vergoeding van schade die de werknemer lijdt als gevolg van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst, zoals inkomensschade of pensioenschade. Het resultaat kan dan zijn dat de werknemer een deel van de betaalde transitievergoeding kan behouden, omdat hij het betaalde bedrag aan transitievergoeding kan verrekenen met aan hem toekomende schadevergoeding. In dat geval hoeft niet de gehele transitievergoeding te worden terugbetaald. 4.5 Als sprake is van herstel van de arbeidsovereenkomst tegen een datum die meer dan zes maanden ligt na het tijdstip van de eerdere beëindiging, zal de rechter zich rekenschap moeten geven van het feit dat de werknemer ook nadeel kan lijden doordat zijn eerdere arbeidsverleden niet meer wordt meegeteld bij de berekening van de transitievergoeding na een eventueel toekomstig ontslag uit de herstelde arbeidsovereenkomst. In dit geval kan de rechter een voorziening treffen die vergelijkbaar is met de regeling van art. 7:672 lid 9 BW, namelijk behoud van anciënniteit bij de berekening van de opzegtermijn bij een herstelde arbeidsovereenkomst (zie onder 3.68). 4.6 De subsidiaire subonderdelen 1b, 1c en 1d houden in dat de rechter moet motiveren waarom de transitievergoeding moet worden terugbetaald, en dat een verzwaarde motiveringsplicht geldt bij herstel tegen een tijdstip dat meer dan zes maanden gelegen is na het tijdstip van de eerdere beëindiging. 4.7 De beslissing tot terugbetaling van de transitievergoeding bij herstel van de arbeidsovereenkomst behoeft naar mijn mening geen nadere motivering, omdat er vanuit moet worden gegaan dat bij herstel geen aanspraak meer bestaat op de transitievergoeding. In zoverre kunnen de klachten niet slagen. 4.8 Wel moet de rechter beoordelen of er aanleiding is om voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. In beginsel is het aan partijen om daartoe verzoeken te formuleren. De werkgever moet verzoeken om terugbetaling van de transitievergoeding en de werknemer moet verzoeken om vergoeding van schade die wordt geleden door de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Daarbij is in ieder geval te denken aan inkomensschade, pensioenschade en schade door verlies van anciënniteit. De rechter zal gemotiveerd moeten beslissen op dergelijke verzoeken. 4.9 Vanwege de complexiteit van de figuur van ‘herstel van de arbeidsverhouding’ en de verschillende modaliteiten waarop hersteld kan worden, verdient het aanbeveling dat de rechter op de mondelinge behandeling met partijen bespreekt wat de consequenties zijn van een eventuele toewijzing van een verzoek tot herstel en de verschillende opties voor wat betreft het moment waartegen hersteld wordt. Partijen zouden dan de gelegenheid moeten krijgen hun verzoeken daarop aan te passen (zie onder 3.54). 4.10 Het tweede onderdeel richt zich tegen de in het dictum neergelegde beslissing van het hof tot vernietiging van de gehele beschikking van de kantonrechter. 4.11 Ook dit onderdeel slaagt. De rechter kan de beslissing van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet vernietigen. De beschikking van de kantonrechter behoort daarom niet integraal te worden vernietigd (zie onder 3.70 e.v.). 4.12 De conclusie is dat de klachten in het eerste subonderdeel en in het tweede onderdeel slagen. Dit leidt tot vernietiging van de bestreden beschikking. 4.13 In theorie zou de Hoge Raad de zaak zelf kunnen afdoen. De Hoge Raad zou de beschikking van het hof kunnen vernietigen en kunnen beslissen dat de beschikking van de kantonrechter moet worden vernietigd voor zover Amsta daarin is veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding aan [de werknemer] en voor zover daarin is bepaald dat beide partijen de eigen kosten dragen. 4.14 Nu Amsta niet heeft verzocht om terugbetaling van de transitievergoeding, kan daarover niets worden beslist door de Hoge Raad. Verder heeft [de werknemer] niet verzocht om het treffen van een voorziening wegens het gemis aan anciënniteit door de periode van tien maanden dat de arbeidsovereenkomst is onderbroken, zodat ook daarover niets kan worden beslist. [de werknemer] heeft slechts verzocht om doorbetaling van salaris over de periode van onderbreking van de arbeidsovereenkomst en reparatie van de pensioenopbouw. Het hof heeft deze verzoeken afgewezen, waartegen in cassatie niet is opgekomen. 4.15 Met de afdoening als geschetst onder 4.13 lijkt mij echter dat partijen niet geheel recht wordt gedaan. In de eerste plaats is er dan geen veroordeling tot terugbetaling door [de werknemer] van de transitievergoeding aan Amsta en blijft onduidelijk wat de rechtspositie van partijen op dit punt is. In de tweede plaats zit [de werknemer] met het probleem van verlies van anciënniteit bij een eventueel toekomstig ontslag uit de herstelde arbeidsovereenkomst. 4.16 Ik zou dan ook menen dat beide partijen de gelegenheid moeten krijgen hun stellingen aan te passen. Derhalve dient verwijzing plaats te vinden. 5Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Gerechtshof Amsterdam 17 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4234, JAR 2018/101, AR-Updates 2018-0368, JAR 2018/101 m.nt. R.L. van Heusden. Verzoekschrift kantonrechter onder punt
- De beschikking is helaas niet gepubliceerd. M.G. Levenbach, Het nieuwe burgerlijkrechtelijke ontslagrecht, 1954, p.
- A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, 2018, p.
- Kamerstukken II, 1947-1948, 881, nr. 3, p. 6 (MvT). Kamerstukken I, 1953-1954, 881, nr. 37, p. 2 (MvA). M.G. Levenbach, Het nieuwe burgerlijkrechtelijke ontslagrecht, 1954, p. 123-
- A.N. Molenaar, Arbeidsrecht, 1957, p. 212-
- L.H. van den Heuvel, De redelijkheidstoetsing van ontslagen (diss.), 1983, p. 82-
- HR 20 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0552, NJ 1992/495 m.nt. P.A. Stein (Nedlloyd/Bras Monteiro), rov. 5.
- Kamerstukken II, 1993-1994, 24 438, nr. 3, p. 52 (MvT). Kamerstukken II, 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 32 (MvT). Kamerstukken II, 1996-1997, 25 263, nr. 14, p. 8 (tweede nota van wijziging). Voor de regering was het zelfs een argument voor het afschaffen van de mogelijkheid tot herstel (wetsontwerp 13 656). Kamerstukken II, 1975-1976, 13 656, nr. 3, p. 10 (MvT). Ook de SER pleitte voor afschaffing van de herstelsanctie, zie het advies inzake intrekking van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, 1970, nr.
- Exacte cijfers werden door Van den Heuvel niet gegeven. L.H. van den Heuvel, De redelijkheidstoetsing van ontslagen (diss.), 1983, p.
- E.F.V. Boot, Herstel van de arbeidsovereenkomst: onbekend, ongewild en ongebruikt? In: TAP 2011-3, p. 94-
- E.F.V. Boot, Herstel van de arbeidsovereenkomst: onbekend, ongewild en ongebruikt? In: TAP 2011-3, p. 94-
- J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, 2015, par. 7.1 Asser Heerma van Voss 7-V 2015/
- Asser Heerma van Voss 7-V 2015/
- Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 118 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 35 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 35 (MvT). Art. 7:683 lid 1 BW ziet alleen op beschikkingen tot herstel (art. 7:682 BW), vernietiging (artt. 7:681 BW en 7:677 lid 4 BW) en ontbinding (artt. 7:671b BW en 7:671c BW). Zie ook J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, 2015, par. 7.4.1.c A.R. Houweling, Herstel van de arbeidsovereenkomst onder de Wwz. In: TvO 2017/3, p. 114-
- Zie P. Kruit & I.H. Kersten, Statistiek Ontbindingsprocedure 2017: eenzijdig ontslag bereikt historisch dieptepunt. In: ArbeidsRecht 2018/32, (onder 10 en 11). De onderhavige beschikking van het hof Amsterdam is daarbij niet meegerekend, omdat deze pas in 2018 is gepubliceerd. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 27 en 28 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 118 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 119 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 119 (MvT). Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, E, p. 17 (nota naar aanleiding van het verslag). Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 93 (MvA). Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 110 (MvA). Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 112 (MvA). HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998 (Mediant), rov. 3.12.2, en in gelijke zin HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571 (Vlisco), rov. 3.6.
- A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, 2018, p.
- A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, 2018, p.
- Zie de noot van F.M. Dekker in AR-Updates 2017-0392 bij HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571 (Vlisco). In mijn conclusie bij de Vlisco-beschikking had ik dat nog als mogelijkheid geopperd (zie onder 2.23). Jan Renkema, Schrijfwijzer. Den Haag 2014 (5e editie, 3e druk), par. 9.
- Zie de noot van D.A.D. Mees in JIN 2017/90 bij HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571 (Vlisco). A.G. Castermans, Rechtsontwikkeling tussen haakjes. In: NTBR 2018/
- Idem A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, 2018, p.
- Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 110-111 (MvA). Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 114 (MvA). Zie bijvoorbeeld kantonrechter Amsterdam 22 april 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:2601, JAR 2016/133 m.nt. P.A. Hogewind-Wolters. Hoge Raad 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3241 (Meriant), rov. 3.3.
- Zie mijn conclusie voor de Meriant-beschikking onder 3.16, met verwijzing naar T&C Arbeidsrecht, aant. 6 bij art. 7:683 BW (Verhulp). Bij de hier verdedigde interpretatie wordt geen doorslaggevende betekenis toegekend aan de opmerking van de regering tijdens de parlementaire behandeling dat bij herstel met terugwerkende kracht de rechter geen voorziening zal hoeven te treffen (Kamerstukken I, 2013-2014, E, p. 17). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 39 (MvT). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 119 (MvT). A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, 2018, p.
- A.R. Houweling, Herstel van de arbeidsovereenkomst onder de Wwz. In: TvO 2017/3, p.
- Overigens blijkt ook niet dat beoogd is om de herstelsanctie op een andere wijze te duiden dan voorheen het geval was. Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, C, p. 112 (MvA). Zie bijvoorbeeld gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5397; gerechtshof ’s-Hertogenbosch 23 november 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5113; gerechtshof Den Haag 24 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2932 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 april 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:
- In gelijke zin Van Heusden in zijn noot bij de onderhavige beschikking van het hof in JAR 2018/
- Ook Pennings en Sprengers gaan ervan uit dat bij herstel geen aanspraak bestaat op de transitievergoeding. Zie F.J.L. Pennings & L.C.J. Sprengers (red.), De Wet werk en zekerheid (Monografieën Sociaal Recht nr. 72), 2018, nr. 4.2.
- Zie ook H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, 2015, par. 3.5.4.
- W.H.A.C.M Bouwens, R.A.A. Duk & D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2018, § 33.
- T&C Arbeidsrecht, aant. 2 onder e bij art. 7:673 BW, 2017 (Verhulp). J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek nieuw ontslagrecht, 2015, par. 7.3.4.
- De situatie is in ieder geval niet vermeld in art. 7:673 lid 7 BW, waarin een opsomming is gegeven van gevallen waarin de transitievergoeding niet is verschuldigd. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 120 (MvT). De verrekeningsbepaling van art. 7:673 lid 5 BW biedt daardoor ook geen soelaas, nog los van het feit dat deze bepaling gekoppeld is aan lid 4 van art. 7:673 BW, met daarin de zes maanden termijn. HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Stichting Kolom). In mijn conclusie voor de zaak European Sport Services, ECLI:NL:PHR:2018:786, ben ik uitgebreid ingegaan op de berekening van de opzegtermijn bij opvolgende arbeidsovereenkomsten. Zo schrijft Van Tuyl van Serooskerken in de noot in JAR 2016/196, dat herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht uitgangspunt zou moeten zijn. Gerechtshof Den Haag 21 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:
- Zie bijvoorbeeld gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5397; gerechtshof Den Haag 24 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2932; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 april 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:
- Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 september 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:7100 en gerechtshof Den Haag 23 augustus 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:
- Verzoekschrift in hoger beroep onder punt 57.