ECLI:NL:PHR:2018:1340

Nr. 17/00825 P Zitting: 30 oktober 2018 Mr. F.W. Bleichrodt Conclusie inzake: [betrokkene ] Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 10 februari 2017 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 678.725,50 en aan hem de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat. De zaak hangt samen met de zaken tegen de medeveroordeelde [betrokkene 2] met nummers 17/00919 en 17/00920 en met de strafzaak tegen de betrokkene (17/00946). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. M.J. van Essen en mr. J.E. Kötter, beiden advocaat te Amsterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. 3.1. Het eerste middel klaagt over het oordeel van het hof dat aan de overschrijding van de redelijke termijn in de ontnemingszaak geen rechtsgevolg hoeft te worden verbonden omdat het hof in de strafzaak de (aanzienlijke) termijnoverschrijding reeds in de strafoplegging heeft verdisconteerd. 3.2. In de onderhavige zaak heeft het hof – voor zover hier relevant – als volgt overwogen: "Met betrekking tot de redelijke termijn overweegt het hof ambtshalve het volgende. De machtiging voor het strafrechtelijk financieel onderzoek is op 26 februari 2007 afgegeven. Het hof doet op 10 februari 2017 einduitspraak als gevolg van vertraging in de onderliggende strafzaak. Het hof volstaat met louter de constatering van de termijnoverschrijding nu in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak die gelijktijdig met de onderhavige ontnemingszaak is berecht, is vastgesteld dat de redelijke termijn is overschreden. In de strafzaak heeft het hof de (aanzienlijke) overschrijding reeds in de opgelegde straf verdisconteerd. Gelet daarop is er dan ook geen aanleiding om in de onderhavige ontnemingszaak aan het oordeel dat de redelijk termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden." 3.3. Gelet op het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 17 juni 2008, kan in cassatie niet met vrucht worden geklaagd over de overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het tijdsverloop vóór de bestreden uitspraak, wanneer de zaak in laatste feitelijke aanleg in tegenwoordigheid van de verdachte en/of diens raadsman is behandeld en ter terechtzitting een dergelijk verweer niet is gevoerd. Uit de processtukken van de procedure bij het hof blijkt niet dat door of namens de betrokkene is geklaagd over de overschrijding van de redelijke termijn in de ontnemingszaak. Wel blijkt dat in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak een dergelijk verweer is gevoerd. Hoewel het hof ambtshalve een overweging heeft gewijd aan de schending van de redelijke termijn in de ontnemingszaak, was het daartoe niet gehouden. Reeds hierop stuit de klacht af. 3.4. Ten overvloede merk ik het volgende op. De stellers van het middel verwijzen in hun toelichting naar een uitspraak van de Hoge Raad van 11 februari 2014 en de daaraan voorafgaande conclusie. Anders dan in de onderhavige zaak, oordeelde het hof in die zaak dat het karakter van de ontnemingsmaatregel zich moeilijk verhoudt met het verminderen van de betalingsverplichting ten gevolge van enig tijdsverloop. De Hoge Raad was van oordeel dat het hof in zoverre blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 3.5. Het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 17 juni 2008 houdt voorts onder meer in dat het de rechter vrijstaat - na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen en omstandigheden, waaronder de mate van overschrijding van de redelijke termijn - te volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM. In dat verband verwijst de Hoge Raad naar de gevallen die in dat arrest onder rov. 3.6 zijn vermeld. Daartoe behoort het volgende geval: "(…) 3.6.3. In ontnemingszaken: (…) B. In bijzondere gevallen volstaat de Hoge Raad met het oordeel dat de geconstateerde verdragsschending voldoende is gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM, bijvoorbeeld indien in de (nagenoeg) gelijktijdig behandelde strafzaak strafvermindering wordt toegepast op grond van overschrijding van de redelijke termijn. (…)" 3.6. Het oordeel van het hof dat in de ontnemingszaak geen aanleiding bestaat enig rechtsgevolg te verbinden aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden vanwege de strafvermindering in de gelijktijdig behandelde strafzaak tegen de betrokkene, getuigt in het licht van het voorafgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde, mede in het licht van het ontbreken van een verweer dienaangaande, geen nadere motivering. 3.7. Het middel faalt. 4. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof zonder opgave van redenen is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, ertoe strekkende dat een bedrag van € 120.000,-, dat op een tussenrekening stond, niet betrokken had mogen worden bij de vaststelling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat dit bedrag niet daadwerkelijk ten bate van de betrokkene is gekomen. 4.1. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 januari 2017 blijkt dat de raadsvrouw van de betrokkene het woord heeft gevoerd aan de hand van haar pleitnotities. De pleitnotities houden – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in: "Alvorens ik beknopt mijn standpunt kenbaar maak, merk ik hierbij reeds op dat de verdediging persisteert bij haar standpunt zoals deze naar voren is gebracht in eerste aanleg.Om wille van de tijd verzoekt de verdediging uw hof hetgeen de verdediging in eerste aanleg in de schriftelijke rondes en haar pleitaantekeningen naar voren heeft gebracht in hoger beroep als ingelast en herhaald te beschouwen. De a-g stelt zich in zijn schrijven d.d. 24 januari jl. op het standpunt dat hij het niet eens is met het oordeel van de rechtbank dat het bedrag van € 120.000, afkomstig van de tussenrekening van 1010.10.575, op de opbrengst in mindering is gebracht, daar zou blijken dat het gaat om een betaling van rekeningen 01 en 06 en dat de rekeningen 01 en 06 rekeningen zijn op naam van respectievelijk verdachte en [betrokkene 3]. Derhalve zou cliënt de beschikking hebben gehad over voornoemd bedrag.Zoals in eerste aanleg reeds betoogd heeft de officier van justitie in zijn conclusie van repliek kenbaar gemaakt dat het rekeningnummer waar het geld op is gestort een interne rekening van de Rabobank betreft en dat dit rekeningnummer niet in directe relatie staat met de gepleegde strafbare feiten. Daar het bedrag op een tussenrekening heeft gestaan, is in de visie van de verdediging, en in lijn met het oordeel van de rechtbank, niet gebleken dat het geldbedrag daadwerkelijk ten bate van cliënt is gekomen. Het standpunt van de a-g is in de visie van de verdediging om de redenen zoals aangevoerd In eerste aanleg dan ook onbegrijpelijk en onjuist." 4.2. De bestreden uitspraak houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in: "Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel (…) De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd - kort samengevat - dat de veroordeelde als beheerder van het geld niet de begunstigde is geweest. Diverse bedragen moeten op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering worden gebracht. Het bedrag van € 120.000,00 stond op een tussenrekening en daarvan is niet gebleken dat dit daadwerkelijk ten bate van de veroordeelde is gekomen. De verdediging is het met de rechtbank eens dat het volledige bedrag aan kosten dient te worden afgetrokken. Het hof baseert zich bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de bevindingen uit het proces-verbaal strafrechtelijk financieel onderzoek van 21 september 2007, inhoudende de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene ], opgemaakt door [verbalisant], als financieel rechercheur B werkzaam binnen de politieregio IJsselland, met bijlagen. Uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 februari 2017 blijkt dat de veroordeelde als deelnemer van een criminele organisatie kan worden aangemerkt, gelet op zijn betrokkenheid bij het verkrijgen, verdelen en bellen met de simkaarten, alsmede het (indirect) ontvangen en verspreiden van de daarmee verkregen gelden. Daarnaast blijkt uit het arrest dat de veroordeelde wist hoe de exploitatie van een 090X-nummer in elkaar stak, hoe daarmee geld kon worden verdiend en dat hij welbewust zijn medewerking heeft verleend aan het frauduleus inzetten van simkaarten op 090X-nummers en het beheren en wegsluizen van de daarmee verdiende inkomsten teneinde daarmee financieel gewin te halen. Opbrengsten Uit het strafrechtelijk financieel onderzoek blijkt dat de veroordeelde over een periode van 1 januari 2005 tot en met 31 maart 2007 de volgende opbrengsten als wederrechtelijk voordeel heeft genoten:

1. a)Afkomstig van aan medeveroordeelde [betrokkene 2] gelieerde bankrekeningen: € 672.245,50
2. b)Afkomstig van de providers Audiotex en Easyway: € 66.480,00 Totaal € 738.725,50 Ad a. In totaal heeft de veroordeelde € 896.500,00 op twee bankrekeningen, te weten Rabobank [001] en ABN-AMRO [002], aan betalingen ontvangen die direct afkomstig waren van aan [betrokkene 2] gelieerde bankrekeningen. Van dit bedrag werd in totaal € 224.254,50 teruggeboekt. Netto heeft de veroordeelde dus de beschikking gehad over € 672.245,50. Ad b. In totaal heeft de veroordeelde € 66.480,00 van platformhouders cq. re-sellers Audiotex BV en Easyway op voomoemde bankrekeningen ontvangen voor omzetten van [A] en [B]. Beide bedrijven werden feitelijk bestuurd door de veroordeelde. Kosten Niet aannemelijk is geworden dat de bedragen die zijn gestort op de rekeningen [003], [004] en [005] zien op gemaakte kosten. Ook wat betreft de kasopnamen van € 94.820,00 en de girale betalingen van € 60.435,00 is bij gebrek aan een deugdelijke administratie eveneens niet aannemelijk geworden dat dit geld is gebruikt voor betalingen ten behoeve van de criminele organisatie dan wel ten gunste van [betrokkene 2]. De aantekeningen die de veroordeelde in twee notitieboekjes heeft gemaakt brengen daarin evenmin klaarheid. Van de volgende kosten is aannemelijk geworden dat de veroordeelde deze daadwerkelijk heeft gemaakt: a. Six Stars Telecom: € 30.000,00 b. D. Sucha: € 25.000,00 c. Morris Europe B.V.: € 5.000,00 Totaal € 60.000,00 Ad a, b en c. Dit betreffen betalingen op bankrekeningnummers van bedrijven die hebben meegewerkt aan de fraude. Deze bedrijven hebben namelijk aan hen toegewezen 090X-nummers door de organisatie laten gebruiken voor het genereren van omzet. Conclusie wederrechtelijk verkregen voordeel Het hof berekent het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt. De opbrengsten minus de kosten die zijn gemaakt ten behoeve van de voltooiing van het delict over de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 maart 2007. Totaal opbrengsten € 738.725,50 Totaal kosten € 60.000,00 Wederrechtelijk verkregen voordeel € 678.725,50" 4.3. Art. 359, tweede lid, Sv is ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. In art. 511g Sv in verbinding met art. 415 Sv is art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing verklaard op de procedure in hoger beroep. Dat betekent dat het hof in geval het afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in het bijzonder de redenen moet opgeven die daartoe hebben geleid. Wil het ingenomen standpunt de verplichting tot beantwoording scheppen, dan dient dat duidelijk, door argumenten geschraagd, en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren te zijn gebracht. 4.4. In de weergave van het door de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerde, verwijst het hof naar het standpunt van de verdediging dat het bedrag van € 120.000,- op een tussenrekening stond, dat niet is gebleken dat dit bedrag daadwerkelijk ten bate van de betrokkene is gekomen en dat (onder meer) dit bedrag op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering moet worden gebracht. Het hof het genoemde bedrag van € 120.000,- niet in mindering gebracht op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarmee is het hof afgeweken van het standpunt. In de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is het hof niet met zoveel woorden ingegaan op het door hem samengevatte standpunt van de verdediging. Indien ervan wordt uitgegaan dat het hof het samengevatte standpunt heeft aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv, rijst de vraag of de redenen die hebben geleid tot de afwijking van het standpunt in de bestreden uitspraak besloten liggen. Ik meen dat deze vraag bevestigend kan worden beantwoord. Daartoe wijs ik op het volgende. 4.5. In de toelichting op het middel is te lezen dat niet is gebleken dat het bedrag van € 120.000,-, dat op een tussenrekening stond, daadwerkelijk aan de betrokkene ten goede is gekomen. De op het financieel rapport gegronde schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is met name gebaseerd op de bedragen die op twee rekeningnummers (1 en 6) werden ontvangen van bankrekeningnummers onder beheer en in gebruik bij de medeveroordeelde [betrokkene 2]. In het financieel rapport (p. 23 e.v.) is te lezen dat van de genoemde rekeningen bepaalde overboekingen zijn gedaan. Daartoe behoort de storting van een bedrag van € 120.000,- op het rekeningnummer 1010.10.575 van de Rabobank. Daarbij bleek het te gaan om een interne rekening-courant rekening (financieel rapport, p. 25-26). In de bestreden uitspraak ligt aldus besloten dat deze overboeking heeft plaatsgevonden nadat de betrokkene daadwerkelijk de beschikking had gekregen over het wederrechtelijk verkregen voordeel door de storting daarvan op de rekeningnummers 1 en 6. De omstandigheid dat de betrokkene er kennelijk voor heeft gekozen dit bedrag vervolgens naar een tussenrekening over te boeken, doet daaraan niet af. Het hof heeft niet aannemelijk bevonden dat deze overboekingen samenhingen met kosten die voor aftrek in aanmerking komen. Dat niet onbegrijpelijke oordeel behoefde geen nadere motivering, mede in aanmerking genomen dat door of namens de betrokkene ter zake niets concreets is aangevoerd. 4.6. Het middel faalt. 5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 6. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. 7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m.n.t. Mevis Vgl. in dit verband ook HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:745 en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtsgenoot Hofstee. HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:296, NJ 2014/135. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.23. Met weglating van de voetnoten. De voetnoten bevatten specifieke verwijzingen naar de stukken van het geding waarin standpunten zijn neergelegd ten aanzien van het bedrag van € 120.000,-. HR 6 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3593, NJ 2008/287, m.nt. M.J. Borgers, rov. 3.4. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU1930, NJ 2006/393, m.nt. Buruma. Vgl. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU1930, NJ 2006/393, m.nt. Buruma en HR 3 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5624, NJ 2007/413.