ECLI:NL:PHR:2018:1521

17/01135 mr. G.R.B. van Peursem 23 november 2018 Nadere conclusie inzake: Stichting Brein, (hierna: Brein) advocaat: mr. A.M. van Aerde tegen News-Service Europe B.V., (hierna: NSE), advocaat: mr. J. van der Beek Dit is een nadere conclusie in deze zaak (waarin ik 106 afzonderlijke cassatieklachten turfde) over de verhouding tussen de Auteursrechtrichtlijn en de Richtlijn elektronische handel (ook wel e-Commercerichtlijn genoemd), met name over de in de Auteursrechtrichtlijn geregelde “mededeling aan het publiek” en de mogelijkheid van het geven van een bevel aan een tussenpersoon aan de ene kant en de aansprakelijkheidsvrijstelling van tussenpersonen uit de e-Commercerichtlijn anderzijds. In deze nadere conclusie bespreek ik, desgevraagd door Uw Raad, de onderdelen van het cassatiemiddel die ik in mijn conclusie van 13 juli 2018 onbehandeld heb gelaten. Voor de feiten en het procesverloop verwijs ik naar deze eerdere conclusie. Ook nu is de primaire uitkomst dat het dienstig lijkt prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU). Ik recapituleer dat ik in 2.42 en 2.43 van mijn vorige conclusie heb betoogd dat pas als duidelijkheid bestaat over de reikwijdte van de hosting safe harbor uit de e-Commercerichtlijn (bij ons geïmplementeerd in art. 6:196c BW), zinvol kan worden bekeken of nog kan worden toegekomen aan het merendeel van de principale cassatieklachten over de specifieke deelvereisten van art. 6:169c BW (onderdeel 1), of dat artikel een verklaring voor recht (onderdeel 2) of een stakingsbevel (onderdeel 3) uitsluit, of het profiteren van exoneratie uit de hosting safe harbor onmogelijk maakt dat NSE niettemin een onrechtmatige daad begaat jegens de rechthebbenden voor wie Brein opkomt (onderdeel 4) en of Brein belang heeft bij verdergaande maatregelen (onderdeel 5). Het lijkt er sterk op dat die exoneratieregeling beperkt is tot schadevergoedingsvorderingen (zo mijn vorige conclusie in 2.45 na uitgebreid jurisprudentie-onderzoek en rechtsvergelijking in 2.25-2.36, met een voorstel voor prejudiciële vragen in 2.46 (verderop in deze nadere conclusie geciteerd in 1.59 voor de zelfstandige leesbaarheid van deze aanvullende conclusie) voor het geval hier ruimte wordt gezien voor gerede twijfel). In onze zaak ligt evenwel geen schadevergoedingsvordering (meer) voor, wel verklaringen voor recht en een stakingsbevel. Ik gaf in de vorige conclusie in 2.42 ook aan dat we zonder deze duidelijkheid overigens meteen in de problemen komen bij bepaalde vervolgvragen uit de principale onderdelen 2-5, omdat die niet goed te beantwoorden zijn zonder duidelijkheid over de kwestie of en zo ja onder welke omstandigheden een tussenpersoon als NSE meedeelt aan het publiek in de zin van art 3 lid 1 Auteursrechtrichtlijn – juist omdat die vervolgvragen roeren aan de verhouding tussen de hosting safe harbor uit de e-Commercerichtlijn en het Unie-auteursrechtelijke mededelen aan het publiek. Die kwesties blijven ons ook in deze vervolgconclusie onverminderd parten spelen – bij nader inzien overigens ook bij de beoordeling van incidentele onderdelen 3-6, zoals we zullen zien in 2.4 van deze tweede conclusie. Of Usenetprovider NSE zelf meedeelt aan het publiek, is een kwestie die in het voorwaardelijk incidenteel beroep een rol speelt (aan welk beroep door het gedeeltelijk slagen van het principale beroep wordt toegekomen, vgl. hierna in 2.1) en in 3.5-3.8 van mijn vorige conclusie leidde die kwestie ook tot een prejudiciële uitlegvraag (hierna in deze tweede conclusie geciteerd in 2.2). In deze vervolgconclusie lijkt mij in wezen de enige zinvolle aanpak dat bij de nu volgende inhoudelijke behandeling van de in de eerste conclusie nog niet behandelde klachten primair wordt verondersteld dat juist is dat de exoneratie van art. 6:196c BW alleen geldt voor schadevergoedingszaken. Dat geldt zowel voor het principale, als voor het voorwaardelijke incidentele beroep, zoals we zullen zien. 1Bespreking van het principaal cassatieberoep Onderdeel 1 – De voorwaarden voor vrijstelling van aansprakelijkheid 1.1 De klachten van onderdeel 1 zien op de oordelen of NSE voldoet aan de voorwaarden om voor de vrijstelling van aansprakelijkheid in aanmerking te komen. Het hof heeft geoordeeld dat NSE voor wat betreft de doorgifte van informatie een beroep toekomt op de vrijstelling van art. 6:196c lid 1 BW (“mere conduit”) en voor de opslag van informatie op de vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW (“host-diensten”). Subonderdeel 1.1 ziet op de mere conduit oordelen (rov. 3.4.5 TA 1). Subonderdelen 1.2, 1.3 en 1.4 betreffen de voorwaarden voor de vrijstelling van aansprakelijkheid bij het verrichten van host-diensten (rov. 3.4.6-3.4.11 TA 1 en rov. 2.2 TA 2). Art. 6:196c lid 1 BW – mere conduit 1.2 Subonderdeel 1.1 ziet op de doorgifte door NSE aan andere Usenet providers en richt zich tegen rechtsoverweging 3.4.5 TA 1: “3.4.5 Het hof is van oordeel dat het doorgeven van door haar eigen gebruikers geplaatste berichten aan andere Usenet providers wel een dienst is die bestaat uit het doorgeven van van een ander afkomstige informatie als bedoeld in artikel 196c lid 1 BW. Het zijn de gebruikers die het initiatief nemen tot het uploaden van berichten op het Usenet. Dat NSE de berichten vervolgens doorgeeft aan een of meer andere Usenet providers is onderdeel van de door haar verrichte dienst – het plaatsen van een bericht op het Usenet – en kan niet, zoals Brein betoogt, tot de conclusie leiden dat NSE het initiatief daartoe neemt. Ook is NSE niet degene die bepaalt aan wie de informatie (uiteindelijk) wordt doorgegeven. Dat is immers aan de andere Usenetproviders aan wie NSE de informatie heeft doorgegeven. Evenmin kan worden gezegd dat NSE de doorgegeven informatie selecteert of wijzigt. De enkele omstandigheid dat NSE de binnenkomende berichten op spam controleert, zoals Brein aanvoert, is daartoe onvoldoende. NSE stelt in dit verband overigens onbestreden dat dit een geautomatiseerd proces is waarbij herhaalde patronen worden geïdentificeerd en dat zij berichten die duidelijk herkenbaar spam bevatten niet verwijdert maar slechts opname ervan in de overviews van de nieuwsgroepen tegengaat. Uit het voorgaande volgt dat het doorgeven van berichten aan andere Usenet providers een louter technisch, automatisch en passief karakter heeft en dat NSE noch kennis heeft van noch controle heeft over de doorgegeven gegevens. Voor zover NSE de door haar gebruikers geplaatste berichten doorgeeft aan andere Usenet providers, komt haar dan ook de bescherming van art. 6:196c lid 1 BW toe.” vrijstellingsvoorwaarde sub a: niet het initiatief nemen tot het doorgeven van de informatie 1.3 Subonderdeel 1.1.2 bevat een rechtsklacht over art. 6:196c lid 1 sub a BW (dus de aansprakelijkheidsvrijstellingvoorwaarde dat een partij als NSE niet het initiatief mag nemen tot het doorgeven van de informatie). Volgens het hof nemen de gebruikers het initiatief tot het uploaden van berichten en niet NSE. Ook neemt NSE volgens het hof niet het initiatief tot het doorgeven van die berichten aan een of meer Usenetproviders, omdat dit onderdeel is van de door NSE verrichte dienst. Daarmee is volgens de klacht miskend dat de rol van de gebruikers niet verder gaat dan het uploaden van berichten naar NSE en dat NSE vervolgens beslist aan welke Usenetprovider(

1. s)zij de berichten doorgeeft. Dat dit een onderdeel is van de door NSE verleende dienst, doet daar niet aan af, nu dit niet verandert dat NSE initiatiefnemer is tot doorgifte naar die andere Usenetprovider(s). 1.4 Hoewel gegoten in de vorm van een rechtsklacht, haal ik er niet precies uit waarom het hof in deze passages het recht zou hebben geschonden – en dat is ook niet zonder meer duidelijk. Ik begrijp de klacht zo dat bedoeld wordt: in een geval als dit kan eigenlijk nooit voldaan zijn aan het vrijstellingsvoorwaarde sub a, reden waarom dit oordeel onjuist is. 1.5 De Commissie heeft dit vrijstellingsvereiste in het explanatory memorandum als volgt toegelicht: “The requirement that the provider does not initiate the transmission means that the provider is not the person who makes the decision to carry out the transmission. The fact that a provider automatically initiates a transmission at the request of a recipient of his service does not mean that the service provider initiated the transmission in this sense.” [Onderstreping A-G] 1.6 De kern van de klacht is dat het initiatief tot doorgifte bij NSE ligt, omdat NSE beslist aan welke andere Usenetprovider(
2. s)zij de informatie doorgeeft en aan welke niet, zodat de automatische doorgifte pas plaatsvindt nadat er door NSE afspraken zijn gemaakt met de andere Usenetprovider (s.t. Brein onder 3.1.7). Die redenering lijkt mij geen stand te kunnen houden in het licht van voormelde toelichting. Dat NSE de informatie alleen doorgeeft aan de afnemers van haar dienst (en wel nadat daartoe afspraken zijn gemaakt met die afnemers), betekent niet dat NSE het initiatief neemt tot het doorgeven van de (inbreukmakende) informatie. Waar het om gaat is dat, na het uploaden van een bericht op het systeem van NSE door een gebruiker, dat bericht door NSE automatisch wordt doorgegeven. Of NSE de informatie alleen doorgeeft aan de afnemers van haar dienst, is daarbij niet relevant. Door de automatische doorgifte ligt het initiatief tot doorgifte in de hier bedoelde zin niet bij NSE, maar bij de gebruiker. Zonder gebruiker wordt er ook niks doorgegeven, waardoor ook niet gezegd kan worden dat het initiatief tot doorgifte bij NSE ligt. De klacht ketst daar volgens mij op af. vrijstellingsvoorwaarde sub b: niet degene zijn die bepaalt aan wie de informatie wordt doorgegeven 1.7 Subonderdeel 1.1.3 formuleert een rechtsklacht over vrijstellingsvoorwaarde sub b uit art. 6:196c lid 1 BW tegen het oordeel dat NSE niet degene is die bepaalt aan wie de informatie (uiteindelijk) wordt doorgegeven, althans, zo vervolgt de klacht, is hier sprake van onvoldoende begrijpelijkheid. Dat NSE niet weet aan welke eindgebruikers van andere Usenetproviders de informatie wordt doorgegeven laat onverlet dat NSE wel bepaalt aan welke andere Usenetproviders zij de informatie al of niet doorgeeft en daarmee indirect ook aan wie de informatie uiteindelijk wordt doorgegeven. Dit is door Brein gesteld en door het hof niet verworpen. 1.8 Het vereiste dat de online dienstverlener niet degene is die bepaalt aan wie de informatie wordt doorgegeven, is door de Commissie als volgt toegelicht in het explanatory memorandum: “The requirement that the provider does not select the receivers of the transmission does not imply that the provider is disqualified from the exemption in the case of the selection of receivers as an automatic response to the request of the person initiating the transmission (e.g. a user’s request to have an e-mail forwarded to a mailing list broker).” Dit vereiste moet aldus worden uitgelegd dat het er om gaat dat de dienstverlener geen actieve selectie maakt, in die zin dat hij bepaalt welke gebruiker wel en welke gebruiker niet de betreffende informatie ontvangt. Zou de dienstverlener een dergelijke selectie maken, dan kan niet meer worden gesproken van een dienst met een louter technisch, automatisch en passief karakter, waarbij de dienstverlener geen kennis en geen controle heeft over de informatie die wordt doorgegeven. In het geval van NSE wordt zo’n actieve selectie echter niet gemaakt. NSE geeft de informatie automatisch en passief door aan (in ieder geval) iedere andere Usenetprovider met wie zij een afspraak tot uitwisseling heeft. Het is dus niet zo dat NSE actief bepaalt welke andere Usenetprovider met wie zij een afspraak tot uitwisseling heeft de betreffende informatie wel of niet krijgt. Hierop lijken mij deze klachten af te stuiten. Vrijstellingsvoorwaarde sub c: niet selecteren of wijziging van de doorgegeven informatie 1.9 Subonderdeel 1.1.4 klaagt over het oordeel dat niet kan worden gezegd dat NSE de doorgegeven informatie selecteert of wijzigt en dat daarvoor onvoldoende is dat NSE binnenkomende informatie op spam controleert. Dat is volgens de klacht strijdig met art. 6:196c lid 1 sub c, BW althans is dit onbegrijpelijk gemotiveerd. Als NSE spam niet doorgeeft, maar andere berichten wel, maakt zij immers een selectie: zij selecteert dan de informatie die niet wordt doorgegeven. Verder is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd dat NSE onbestreden zou hebben aangevoerd dat zij geen spam verwijdert, maar alleen opname van de betreffende berichten in de overviews van de nieuwsgroepen tegengaat. Brein heeft die stelling namelijk wel bestreden door er op te wijzen dat het voorkomen van opname van spam in de overviews feitelijk tot selectie leidt, omdat een gebruiker deze berichten niet kan opvragen (nu zo’n gebruiker deze niet kan vinden in de overviews). 1.10 Om met dat laatste te beginnen: de omstandigheid dat Brein er op heeft gewezen dat het voorkomen van opname van spam in de overviews wel tot selectie leidt, kan niet worden gezien als een betwisting van NSE’s stelling dat de controle op spam een geautomatiseerd proces is waarbij herhaalde patronen worden geïdentificeerd en dat zij de berichten die duidelijk herkenbaar spam bevatten niet verwijdert, maar alleen de opname ervan in de overviews tegengaat. Brein kwalificeert daarmee een stellingname van NSE, maar dit vormt geen voldoende gemotiveerde betwisting. Deze laatste klacht zie ik dan ook niet slagen. 1.11 Vormt controle door NSE van binnenkomende berichten op spam selectie van informatie volgens vrijstellingsvoorwaarde sub c? Dit vereiste is in het Explanatory Memorandum niet nader toegelicht. Voor de hand ligt volgens mij dat ook bij de uitleg hiervan moet worden teruggegrepen op de gedachte achter de vrijstelling van aansprakelijkheid uit de richtlijn: gevrijwaard zijn dienstverleners die een neutrale rol spelen door het verrichten van louter technische, automatische en passieve handelingen. Een dienstverlener die selecteert welke informatie wel of niet wordt doorgegeven, is niet neutraal en handelt ook niet passief. Maar een dienstverlener die volgens een geautomatiseerd proces spamberichten niet (zonder meer) doorgeeft, kan nog steeds een neutrale rol hebben. Datzelfde geldt bijvoorbeeld ook voor een “kindvriendelijk” filter bij een ISP die bepaalde voor jonge kinderen ongeschikt geachte websites niet doorgeeft. 1.12 Het aangevallen hofoordeel dat deze spamfiltering niet betekent dat NSE niet aan de hier besproken non-selectie- of wijzigingsvrijstellingsvoorwaarde voldoet, acht ik zodoende niet onjuist of onbegrijpelijk, zodat de klacht niet tot cassatie kan leiden. 1.13 In subonderdeel 1.1.5 klaagt Brein over het oordeel dat het doorgeven van berichten aan andere Usenetproviders een louter technisch, automatisch en passief karakter heeft en dat NSE geen kennis heeft van en ook geen controle heeft over de doorgegeven gegevens. Dat ventileert volgens de klacht een onjuiste rechtsopvatting over art. 6:196c lid 1 BW, of is onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft namelijk miskend dat NSE controle uitoefent over (of invloed heeft
3. op)de doorgegeven informatie, nu zij (
4. i)de berichten filtert op spam, (
5. ii)bepaalt met welke andere Usenetproviders zij berichten wenst uit te wisselen (en met welke niet) en (iii) aldus haar systeem heeft ingericht op het tot stand brengen van een omvangrijke database met beschermde werken (akte comparitie 19 april 2010, 3-17; CvR 57-58; MvA, 23-24, 30, 33-36, 40-53, 55-60, 185-186, 274; pleitaant. 18 maart 2014, 30, 66). De handelingen van NSE zijn dan misschien wel technisch en automatisch, maar niet passief. 1.14 De onder (
6. i)en (
7. ii)genoemde omstandigheden lijken mij een herhaling van zetten uit subonderdelen 1.1.3 en 1.1.4 en falen om bij de behandeling daarvan aangegeven redenen. 1.15 Over omstandigheid (iii) het volgende. De strekking van de klacht op dit punt is dat NSE niet passief handelt, omdat zij haar systeem heeft ingericht op het tot stand brengen van een omvangrijke database met beschermde werken. Dat miskent in mijn optiek dat het er voor een geslaagd beroep op de vrijstelling van art. 6:196c lid 1 BW om gaat of het doorgeven van de informatie technisch, automatisch en passief is en niet of (het systeem van) NSE dit is. Ik heb dit in mijn eerste conclusie aangestipt in 2.22 bij de schets van het juridisch kader voor deze zaak, waar ik kortheidshalve naar terugverwijs. Ook deze klacht lijkt mij dan ook niet opgaan. 1.16 Geen van de klachten uit subonderdeel 1.1 zie ik zodoende slagen. Art. 6:196c lid 4 BW – host-diensten 1.17 Subonderdeel 1.2 is gericht tegen het oordeel in rov. 3.4.6 en 3.4.7 TA 1 dat voor zover NSE berichten opslaat van haar eigen gebruikers en van andere Usenetproviders op haar servers, zij in beginsel bescherming kan ontlenen aan art. 6:196c lid 4 BW: “3.4.6 Het hof is voorts van oordeel dat, voor zover NSE berichten afkomstig van haar eigen gebruikers dan wel van (gebruikers van) andere Usenetproviders gedurende de retentietijd op haar servers opslaat, zij diensten verricht bestaande uit het op verzoek opslaan van van een ander afkomstige informatie en dus in beginsel, indien zij aan de onder a en b genoemde voorwaarden van dit artikellid voldoet, wat deze diensten betreft onder de bescherming van artikel 6:196c lid 4 BW valt. Brein heeft dit bestreden door te stellen dat NSE op eigen initiatief heeft besloten om Usenetbestanden langdurig op te slaan, dat NSE de retentietijd bepaalt en aldus niet de gebruiker maar NSE bepaalt wanneer de informatie wordt verwijderd en voorts dat sprake is van anonieme gebruikers. Brein heeft, zo overweegt het hof, met deze stellingen onvoldoende betwist dat de opslag van de berichten plaatsvindt op verzoek van derden. Daaraan doet niet af dat deze derden anoniem blijven - wat daar verder van zij: NSE heeft aangevoerd dat zij wel degelijk in staat is om de identiteit van de poster van een bericht te achterhalen - of dat de gebruiker de door hem geplaatste berichten kennelijk niet zelf kan verwijderen. Brein heeft evenmin voldoende aangevoerd om te concluderen dat NSE een actieve rol heeft met betrekking tot de berichten in die zin dat zij daardoor kennis heeft van of controle heeft over de door haar opgeslagen gegevens. Daartoe is onvoldoende dat NSE zelf de retentietijd bepaalt en dat de gebruiker niet zelf de door hem geplaatste berichten kan verwijderen. Evenmin is voldoende dat NSE kennelijk onderscheid maakt in de retentietijd voor tekstnieuwsgroepen en nieuwsgroepen bestemd voor binaries of dat zij de overzichten van de nieuwsgroepen op aparte servers opslaat. Het verwijderen van de berichten na de retentietijd, ook al wordt kennelijk een onderscheid gemaakt naar de aard van de nieuwsgroep waarin de berichten zijn geplaatst, heeft immers naar uit de stellingen van partijen blijkt een technisch, automatisch en passief karakter. Hetzelfde geldt voor het plaatsen van de overzichten op aparte servers of, zoals reeds besproken, het controleren van de berichten op de aanwezigheid van spam. Voor een andere conclusie is evenmin afdoende dat NSE een zoekfunctie aanbiedt waarmee men (op namen van) nieuwsgroepen kan zoeken. Brein heeft niet aangevoerd dat en toegelicht waarom met betrekking tot enige van deze handelingen kan worden geconcludeerd dat NSE daardoor kennis heeft van of controle heeft over de door haar opgeslagen gegevens Het hof houdt het ervoor dat - het voorgaande ook in samenhang bezien - de onderhavige door NSE verrichte diensten een louter technisch, automatisch en passief karakter hebben. 3.4.7 NSE wijst overigens terecht erop dat uit de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk blijkt dat het de bedoeling is dat de diensten zoals door NSE verricht, gericht op het gebruik van het Usenet, in beginsel onder de bescherming van artikel 6:196c BW vallen. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2001/02, 28197, nr. 3) wordt immers erop gewezen dat de doorgifte of opslag moet strekken tot openbare informatie-uitwisseling, bijvoorbeeld via websites en nieuwsgroepen, waarbij het hof ervan uitgaat dat met dit laatste het Usenet wordt bedoeld.” 1.18 Subonderdeel 1.2.3 komt met een rechtsklacht over art 6:196c lid 4 (aanhef) BW op tegen de passage uit rov. 3.4.6 dat Brein onvoldoende heeft betwist dat de opslag van de berichten plaatsvindt op verzoek van derden. De vrijstelling van art. 6:196c lid 4 BW veronderstelt immers dat opslag plaatsvindt ten behoeve van de derde op wiens verzoek de opslag plaatsvindt. Dit veronderstelt dat deze derde (althans enige mate van) zeggenschap heeft over de op zijn verzoek opgeslagen informatie en deze informatie (bijvoorbeeld) ook kan (doen) verwijderen. Brein heeft gesteld dat dit in deze zaak niet aan de orde is, zodat Breins betwisting volgens deze klacht wel als voldoende moet worden aangemerkt. 1.19 Dit kan alleen al niet tot cassatie leiden, omdat niet met een rechtsklacht kan worden opgekomen tegen een aan het hof voorbehouden feitelijk oordeel dat Brein onvoldoende heeft betwist dat de opslag van de berichten plaatsvindt op verzoek van derden. 1.20 Brein richt in subonderdeel 1.2.4 een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 3.4.6 dat zij onvoldoende heeft aangevoerd om te concluderen dat NSE een actieve rol heeft met betrekking tot de berichten, in die zin dat zij kennis heeft van of controle heeft over de door haar opgeslagen gegevens. Volgens de klacht moet voor de toepassing van art. 6:196c lid 4 BW worden onderzocht of de rol van de dienstverlener (NSE) in die zin neutraal is dat zijn handelingen louter technisch, automatisch en passief zijn, wat impliceert dat hij geen kennis heeft van of controle heeft over de gegevens die hij opslaat. 1.21 Deze klachten treffen volgens mij ook geen doel, omdat zij uitgaan van een onjuist uitgangspunt. Zoals hiervoor in 1.15 aangegeven en in mijn eerdere conclusie in 2.22 nader is geschetst, is voor een geslaagd beroep op de vrijstelling van art. 6:196c BW niet bepalend of de rol van de dienstverlener neutraal is, maar of er (inhoudelijke) betrokkenheid is bij de doorgegeven (inbreukmakende) informatie. Dat heeft het hof volgens mij in rov. 3.4.6 goed voor ogen gehad. Voor zover de klacht met het memoreren van een groot aantal door Brein in feitelijke instanties aangevoerde omstandigheden wil onderbouwen dat is betoogd dat sprake is van een actieve rol van NSE, mikt dit op een heroverweging waarvoor in cassatie geen plaats is. 1.22 Subonderdeel 1.2.5 klaagt dat het oordeel dat onvoldoende is aangevoerd om te concluderen dat NSE een actieve rol heeft met betrekking tot de berichten ook getuigt van onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van ’s hofs oordelen in rov. 3.3.2-3.3.4. Daar heeft het hof namelijk geoordeeld dat NSE niet slechts fysieke faciliteiten ter beschikking stelt om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten, maar een interventie verricht die ertoe leidt dat een nieuw publiek wordt bereikt. Ook in zoverre is de rol van NSE dus niet passief, maar actief. Dat is volgens de klacht een miskenning van het gegeven dat degene die een interventie verricht waarmee een nieuw publiek wordt bereikt geen louter passieve rol heeft; en/althans zijn zijn oordelen in rov. 3.4.6 onverenigbaar met die in rov. 3.3.2 waarmee het arrest innerlijk tegenstrijdig is. 1.23 Deze klacht, die de verhouding tussen de Auteursrechtrichtlijn en de Richtlijn elektronische handel aansnijdt (zie daarover uitgebreid mijn eerdere conclusie onder 2.7 en 2.11-2.24), gaat ook uit van het onjuiste uitgangspunt dat voor de vraag of een geslaagd beroep kan worden gedaan op de vrijstelling van aansprakelijkheid de algemene rol van NSE bepalend is (vgl. eveneens hiervoor in 1.21). Het gaat daarentegen om de inhoudelijke betrokkenheid bij de informatie die door NSE wordt doorgegeven. Ik zie daar deze klachten op stranden. 1.24 De motiveringsklacht uit subonderdeel 1.2.6 tegen het oordeel in rov. 3.4.6 over het onvoldoende door Brein hebben aangetoond van NSE’s actieve rol met betrekking tot de berichten in die zin dat zij kennis heeft van de opgeslagen gegevens, is dat daarmee niet kenbaar is gerespondeerd op Breins stellingen dat NSE wist of behoorde te weten van de onrechtmatige informatie op haar servers (onder verwijzing naar de klachten onder subonderdelen 1.3.3 en 1.3.4-1.3.5). 1.25 Ook deze klacht zie ik niet slagen. Voor zover deze klacht geen doublure is van die onder 1.3.3-1.3.5 (zie hierna bij de behandeling daarvan), miskent dit andermaal de juiste toets voor louter technisch, automatisch en passief verrichten van diensten, waar de hier gereleveerde omstandigheden niet aan af doen. Van onbegrijpelijkheid is volgens mij geen sprake. Ook als NSE behoort te weten of weet van de onrechtmatige informatie die op haar servers is opgeslagen, betekent dat nog niet dat zij een actieve rol heeft met betrekking tot de berichten in vorenbedoelde zin. 1.26 Subonderdeel 1.2.7 ten slotte richt een motiveringsklacht tegen rov. 3.4.7, maar dat lijkt mij ook tevergeefs, omdat deze overweging ten overvloede niet zelfstandig dragend is voor het oordeel dat NSE een beroep toekomt op art. 6:196c lid 4 BW. De overige klachten daartegen zagen we hiervoor al stranden. Voorwaarde art. 6:196c lid 4 sub a BW: geen wetenschap onrechtmatig karakter activiteit/informatie; bij schadevergoeding: niet redelijkerwijs behoren te weten daarvan 1.27 Subonderdeel 1.3 ziet op het oordeel over “daadwerkelijke kennis” tegenover “behoren te weten” uit de exoneratievoorwaarde van art. 6:196c lid 4 onder a BW en is gericht tegen rov. 3.4.8 TA 1: “3.4.8 Brein heeft in dit verband met het beroep van NSE op artikel 6:196c lid 4 BW niet aangevoerd dat dit haar niet toekomt omdat zij niet voldoet aan de in dit artikellid sub a gestelde voorwaarde dat zij niet weet van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter. Voor zover Brein in een ander verband (met name in verband met het door Brein gestelde handelen van NSE in strijd met zorgvuldigheidsnormen) heeft aangevoerd dat een overwegend, althans substantieel deel van de door NSE opgeslagen artikelen inbreukmakend materiaal bevat (partijen twisten overigens over het aandeel daarvan in het geheel aan opgeslagen informatie, waarover hierna meer) en dat NSE daarvan weet, is dit van een te algemene strekking om als wetenschap in de zin van de hiervoor bedoelde voorwaarde aan te merken. Brein voert in dit verband immers niet aan dat NSE wetenschap heeft van specifieke artikelen met een onrechtmatig karakter of specifieke nieuwsgroepen die alleen inbreukmakend materiaal bevatten. In dit hoger beroep is niet van belang of NSE redelijkerwijs behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter; de vordering tot vergoeding van schade is immers niet meer aan de orde.” 1.28 Subonderdeel 1.3.2 klaagt over dit laatste oordeel dat in hoger beroep niet van belang is of NSE behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, omdat de schadevergoedingsvordering niet meer aan de orde is. Dit is onjuist, zo de rechtsklacht, omdat het hof miskent dat art. 14 lid 1 onder a van de e-Commercerichtlijn met “wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft” bedoelt te onderscheiden tussen strafrechtelijke aansprakelijkheid en civielrechtelijke aansprakelijkheid. De dienstverlener is niet strafrechtelijk aansprakelijk als hij geen “daadwerkelijke kennis van de onwettige activiteit of informatie” heeft en hij is niet civielrechtelijk aansprakelijk als hij geen “kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt”. Art. 6:196c lid 4 onder a BW moet richtlijnconform worden uitgelegd, zodat in deze civielrechtelijke zaak wel van belang is of NSE redelijkerwijs behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, ook nu de vordering tot schadevergoeding niet meer aan de orde is, zo luidt de klacht. 1.29 In mijn eerste conclusie heb ik (mede) aan deze klacht een bepaalde uitleg gegeven en in het voetspoor daarvan prejudiciële vragen voorgesteld in 2.46. Ik verwijs daar naar terug. Daar kan ik nu het volgende aan toevoegen. In wezen betoogt het subonderdeel hier dat waar in art. 14 van e-Commercerichtlijn wordt gesproken over “een schadevergoedingsvordering” (“claims for damages”) in feite wordt bedoeld “civiele aansprakelijkheid” (“civil liability”). Ik werk uit waarom mij dat onjuist lijkt. 1.30 In het explanatory memorandum van de Commissie is over dit deel van art. 14 van de richtlijn het volgende te lezen: “The exemption from liability (both as regards civil and criminal liability) cannot be granted if a service provider knows that a user of his server is undertaking illegal activity (actual knowledge). The exemption from liability, as regards claims for damages, cannot be granted if the service provider is aware of facts and circumstances from which the illegal activity is apparent." Een dergelijke formulering ligt niet direct voor de hand indien bedoeld zou zijn om de lichtere maatstaf (behoren te weten) voor alle civiele aansprakelijkheid te laten gelden. Het lijkt duidelijk dat de Commissie hier eerst de hoofdregel schetst: een tussenpersoon komt geen beroep toe op de vrijwaring van aansprakelijkheid als sprake is van daadwerkelijke wetenschap, zowel bij strafrechtelijke als civielrechtelijke aansprakelijkheid. In de daaropvolgende alinea noemt de Commissie dan direct een uitzondering op deze hoofdregel, namelijk met betrekking tot acties strekkende tot schadevergoeding, in welk geval het gaat om “behoren te weten”. Aldus ook het HvJEU in L’Oreal/Ebay (punt 120, curs. toegevoegd): “As the case in the main proceedings may result in an order to pay damages, it is for the referring court to consider whether eBay has, (…), been ‘aware of facts or circumstances from which the illegal activity or information is apparent’. In the last-mentioned respect, it is sufficient, in order for the provider of an information society service to be denied entitlement to the exemption from liability provided for in Article 14 of Directive 2000/31, for it to have been aware of facts or circumstances on the basis of which a diligent economic operator should have identified the illegality in question and acted in accordance with Article 14