ECLI:NL:PHR:2018:205

(1)Uw Raad in dat geval de uitspraak van het hof in de onderliggende zaak hebben vernietigd en zou

(2)het verwijzingshof vervolgens hebben geoordeeld dat er geen grond is voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking. Daartegen komen de advocaten in het principaal cassatieberoep op. Verder ligt in deze zaak de vraag voor of de advocaten ook een beroepsfout hebben gemaakt door in de onderliggende procedure geen grief te formuleren tegen het uitgangspunt van de rechtbank dat de gedragingen van het hoofd materieel van [verweerster] , [betrokkene 2] , als gedragingen van [verweerster] kunnen worden aangemerkt. Dat zou van belang zijn in het kader van de vraag of sprake was van bewuste roekeloosheid aan de zijde van [verweerster] en daarmee van de vraag of er grond is voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking. Het incidenteel cassatieberoep van [verweerster] richt zich onder meer tegen het oordeel van het hof dat het ontbreken van zo’n grief niet tot schade heeft geleid. 1Feiten 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 [verweerster] is eigenaar van een hydraulische patent-onderlosser, het binnenschip genaamd ‘VW VI’ (hierna en in de stukken ook: ‘de splijtbak’ of ‘de duwbak’). 1.3 [verweerster] had, op alle relevante momenten, een cascoverzekering met aansprakelijkheidsdekking voor door de duwbak veroorzaakte schade bij Delta Lloyd Schadeverzekering N.V., Sompo Japan Nipponkoa Nederland B.V., [B] B.V., Amlin Europe N.V., Allianz Nederland Schadeverzekering N.V. en HDI-Gerling Verzekeringen N.V. (hierna: de verzekeraars). De verzekeraars waren in de procedure in feitelijke instanties betrokken. In deze cassatie zijn zij geen partij. Voor de polisvoorwaarden verwijs ik kortheidshalve naar rov. 2.2-2.6 van het in cassatie bestreden arrest van het Hof Amsterdam van 15 november 2016. 1.4 In de Algemene Duwconditiën 1988 is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “(…) Art. 1 – Voor rekening van de eigenaar van de duwbak, of – zo deze het contract niet heeft gesloten noch daartoe is toegetreden – van de contractant, is alle schade anders dan terzake van de dood of letsel van personen, die het gevolg zijn van schuld of nalatigheid van de bemanning van de duwboot, en/of van personeel in dienst van de duwbootexploitant en/of van personeel door de duwbakexploitant of zijn tussenkomst geleverd om dienst te doen aan boord van duwbakken. (…) Art. 5 (…) c. De aansprakelijkheid van de duwboot zal ook buiten het geval van art. 944 van het Wetboek van Koophandel nimmer de volgens dit artikel bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde bedragen te boven gaan. (…)” 1.5 Op 23 juni 1993 is de splijtbak gekapseisd, tijdens het laden met nat spuitzand bij IJmuiden. Naar aanleiding daarvan heeft [verweerster] intern de afspraak gemaakt dat bij vervoer van nat zand door de splijtbak, zonder de balken in de dennenboom gevaren moet worden. Na 23 juni 1993 is de splijtbak niet meer gebruikt om nat zand te vervoeren tot 5 juli 1994. 1.6 Op 5 juli 1994 is de splijtbak in de Zuidersluis te IJmuiden na een aanraking met de sluiswand gekapseisd. De splijtbak werd op dat moment, in opdracht van [verweerster] , voortgestuwd door duwsleepboot ‘Arcturus’, in eigendom van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). Als gevolg van het kapseizen van de splijtbak is de Arcturus ook gekapseisd. In de sluis bevond zich verder de duwcombinatie ‘Coby/Horn IV’. Deze is als gevolg van het kapseizen van de splijtbak eveneens gekapseisd. 1.7 Bij beschikking van 18 juli 1995 heeft de rechtbank Amsterdam voorlopig vastgesteld dat [verweerster] haar aansprakelijkheid mag beperken tot 100.000 rekeneenheden op de voet van art. 951a en 951f Wetboek van Koophandel (hierna: WvK) (oud). Vervolgens is er, voor zover hier van belang, een beperkingsfonds gesteld waarin de rechtsvoorgangster van beursmakelaar Aon een bedrag van f 293.730,00 (€ 133.288,86) heeft gestort, nadat dit bedrag door de verzekeraars aan Aon was overgemaakt. 1.8 [betrokkene 1] en (de eigenaren van

1. de)Coby/Horn IV hebben zich op het standpunt gesteld dat [verweerster] haar aansprakelijkheid niet mocht beperken. Daarop zijn deze benadeelden naar de renvooiprocedure verwezen. 1.9 Bij vonnissen van 26 november 2003 en 12 mei 2004 (zaak-/rolnummer 238523/H 02.0459, hierna: ‘de [betrokkene 1] -procedure’) heeft de rechtbank Amsterdam in de door [betrokkene 1] aangespannen renvooiprocedure geoordeeld dat [verweerster] haar aansprakelijkheid niet mocht beperken op de voet van art. 951a WvK (oud). Bij vonnis van 13 april 2005 heeft de rechtbank Amsterdam in de door (de eigenaren van
2. de)Coby/Horn IV aangespannen procedure gelijkluidend geoordeeld (zaak-/rolnummer 267967/H 03.1560, hierna: ‘de Coby/Horn-procedure’). 1.10 [verweerster] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank van 26 november 2003 en van 12 mei 2004 in de [betrokkene 1] -procedure. Bij arrest van 22 mei 2008 van het Hof Amsterdam (zaak-/rolnummer 106.001.723/01/1350/04, hierna ook: ‘het hofarrest’) zijn de door [verweerster] voorgestelde grieven verworpen en zijn de vonnissen van de rechtbank van 26 november 2003 en van 12 mei 2004 bekrachtigd. 1.11 In het hofarrest is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “(…) 4.4.14 In het kader van genoemd onderzoek heeft de politie [betrokkene 2] , als hoofd materieel in dienst bij [verweerster] [ [verweerster] , A-G], op 17 mei 1995 als verdachte gehoord. [betrokkene 2] geldt als “alter ego” van [verweerster] . Hij heeft onder meer het volgende verklaard: In 1993 is de splijtbak (…) omgeslagen (…) Dit gebeurde tijdens het laden van zand (…) Na dat ongeval heb ik de conclusie getrokken dat door een lading nat zand de [splijtbak] instabiel werd. Tijdens het ongeval in 1993 is mij niet duidelijk geworden of de instabiliteit (…) te wijten was aan de splijtbak of aan het over de ijkmerken laden van de splijtbak. Ik ben ervan uitgegaan dat dit laatste het geval was. (…)” (…) 4.4.17 [betrokkene 3] , directeur van de moedervennootschap van [verweerster] heeft tijdens het pleidooi in eerste aanleg op 30 september 2003 onder meer verklaard: “(…) U vraagt mij waarom er na het ongeval in 1993 geen onderzoek is geweest naar de stabiliteit van de splijtbak. Wij wisten niet wat de oorzaak van het kapseizen was geweest; dat was de verantwoordelijkheid van ons hoofd materieel, [betrokkene 2] ; wij lieten dit onderwerp aan hem over.” 4.5 Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden, zoals blijkend uit de aangehaalde verklaringen, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat [verweerster] zich bewust moet zijn geweest van het zeer aanzienlijke gevaar van kapseizen dat zij op 5 juli 1994 door het (doen) laden van de splijtbak met nat spuitzand in het leven riep, en zich hierdoor desondanks niet van dat gedrag heeft laten weerhouden. (…) 4.5.2 Het hof is van oordeel dat, na het kapseizen van de splijtbak op 23 juni 1993, mede gelet op de zeer gevaarlijke situatie die door het kapseizen ontstaat, het op de weg van [verweerster] had gelegen alvorens weer nat spuitzand met de splijtbak te (doen) vervoeren, berekeningen te (laten) maken met betrekking tot de (dynamische) stabiliteit van de splijtbak. Door zonder dergelijke berekeningen na het ongeval op 23 juni 1993 toch nat spuitzand met de splijtbak te blijven vervoeren, heeft [verweerster] , gezien het hiervoor overwogene willens en wetens het risico genomen dat door het opnieuw kapseizen van de splijtbak weer schade zou ontstaan. Het ongeval is derhalve te wijten aan bewust roekeloos handelen van [verweerster] in de zin van artikel 740e K (oud). Bijgevolg is [verweerster] niet gerechtigd haar aansprakelijkheid op de voet van artikel 951e K (oud) juncto artikel 320a e.v. Rv (oud) te beperken.” 1.12 [verweerster] heeft de advocaten opdracht gegeven cassatie in te stellen tegen het hofarrest. Door de advocaten is een cassatiedagvaarding uitgebracht, maar zij hebben over het hoofd gezien dat een verkorte cassatietermijn van toepassing was. Als gevolg daarvan is het cassatieberoep te laat ingesteld. Het niet tijdig ingestelde cassatieberoep is vervolgens namens [verweerster] ingetrokken. In de Coby/Horn-procedure had [verweerster] ook hoger beroep ingesteld, maar in afwachting van de uitkomst in de [betrokkene 1] -procedure is die procedure op de parkeerrol gezet. 1.13 [verweerster] heeft vervolgens zowel met [betrokkene 1] als met (de eigenaren van
3. de)Coby/Horn IV vaststellingsovereenkomsten gesloten die uitgaan van een schikking met [betrokkene 1] voor € 565.000,-- en met (de eigenaren van) de Coby/Horn IV voor € 474.000,--. 2Procesverloop 2.1 Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt. Procesverloop in eerste aanleg 2.2 [verweerster] heeft in november 2012 de advocaten en de verzekeraars gedagvaard. Deze cassatie ziet uitsluitend op de procedure tussen [verweerster] en de advocaten. De procedure tussen [verweerster] en de verzekeraars is echter wel van belang, onder meer omdat door [verweerster] van de advocaten vergoeding is gevraagd van het gedeelte van de schade dat niet door de verzekeraars moet worden vergoed. Daarom komt de procedure tegen de verzekeraars in deze weergave van het procesverloop zijdelings aan bod. 2.3 [verweerster] heeft onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de advocaten bij de behandeling van de [betrokkene 1] -procedure beroepsfouten hebben gemaakt. Zij heeft verder bij wijze van schadevergoeding betaling gevorderd van € 1.039.000,--, zijnde de som van de bedragen die zij aan [betrokkene 1] en de eigenaren van Coby/Horn heeft voldaan, met rente, voor zover deze bedragen niet door de verzekeraars worden vergoed. Voorts heeft [verweerster] vergoeding gevorderd van advocaatkosten. 2.4 [verweerster] heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd. De advocaten hebben een beroepsfout gemaakt, doordat zij de cassatietermijn in de [betrokkene 1] -procedure hebben laten verstrijken. Als een gevolg daarvan is het hofarrest onbedoeld in kracht van gewijsde gegaan en is rechtens vast komen te staan dat [verweerster] onbeperkt aansprakelijk is voor de schade van [betrokkene 1] . Indien wel tijdig cassatie was ingesteld, had het hofarrest geen stand gehouden, aldus [verweerster] . 2.5 In de onderliggende zaak ging het kort gezegd om de vraag of de aansprakelijkheid van [verweerster] in de verhouding met [betrokkene 1] beperkt was. Dat is niet het geval wanneer sprake is van ‘bewuste roekeloosheid’ aan de zijde van [verweerster] . In dat verband rijst de vraag hoe dat begrip moet worden uitgelegd. Hierbij komen de arresten van Uw Raad van 5 januari 2001 (NJ 2001/391 en 392) (hierna ook: de ‘5 januari-arresten’) in beeld. Volgens [verweerster] is in het hofarrest niet een juiste toepassing gegeven aan de in de 5 januari-arresten verwoorde uitgangspunten. Het hof is voorbijgegaan aan de maatstaf van bewuste roekeloosheid op grond waarvan alleen dan geen beroep op de beperking van de aansprakelijkheidslimiet kan worden gedaan indien de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren en degene die handelt of nalaat zich hiervan bewust is. Ten tijde van het wijzen van het hofarrest was de vraag of dit criterium kon worden omzeild door de kans op het intreden van het gevaar en de bewustheid daarvan uit de omstandigheden van het geval af te leiden. Uit het arrest van Uw Raad van 10 augustus 2012 (NJ 2012/652) zou echter blijken dat dit niet het geval is (waarmee Uw Raad volgens [verweerster] dus de stringente lijn uit de 5 januari-arresten zou hebben bevestigd). Er dient telkens te worden vastgesteld dat de kans op het intreden van het gevaar groter is dan de kans dat dit niet zal intreden, aldus [verweerster] . 2.6 [verweerster] verwijt de advocaten eveneens dat zij niet hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 2] moet worden aangemerkt als ‘alter ego’ van [verweerster] en dat zijn handelen en nalaten kan worden toegerekend aan [verweerster] (hierna ook: ‘het verwijt over de ontbrekende grief’). 2.7 De schade die [verweerster] stelt te hebben geleden, bestaat uit de schadevergoedingen die zij stelt te hebben voldaan aan [betrokkene 1] en aan (de eigenaren van) de Coby/Horn IV en uit de kosten van rechtsbijstand. De kosten van rechtsbijstand komen op grond van art. 6:96 lid 2 sub b en c BW voor rekening van de advocaten. Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub a BW komen de kosten die [verweerster] heeft gemaakt bij de schikkingsonderhandelingen met [betrokkene 1] en Coby/Horn IV eveneens voor rekening van de advocaten. Hetzelfde geldt voor de kosten die [verweerster] heeft gemaakt bij de onderhandelingen met en in de procedure tegen de verzekeraars. Aangezien er nog kosten worden gemaakt in de procedure tegen de verzekeraars, vordert [verweerster] een verwijzing naar de schadestaat ter begroting van de advocaatkosten. 2.8 De advocaten hebben verweer gevoerd. Zij betwisten dat er enig causaal verband bestaat tussen het niet tijdig instellen van cassatieberoep in de [betrokkene 1] -procedure en het verloop van de Coby/Horn-procedure. De advocaten hebben erkend dat het laten verstrijken van de cassatietermijn in de [betrokkene 1] -procedure een beroepsfout was (hierna: de beroepsfout). Zij betwisten echter dat deze beroepsfout tot schade heeft geleid. Volgens de advocaten zou de Hoge Raad het hofarrest in stand hebben gehouden, indien wel tijdig cassatie was ingesteld. 2.9 Verder voeren de advocaten onder meer aan dat [verweerster] onvoldoende heeft toegelicht op grond waarvan de Hoge Raad en vervolgens het verwijzingshof anders zouden hebben geoordeeld dan het Hof Amsterdam in het hofarrest 2.10 De advocaten hebben ook aangevoerd dat op het bedrag waarvoor zij aansprakelijk zouden kunnen zijn, het door de verzekeraars gestorte beperkingsbedrag van € 133.288,86 in mindering dient te worden gebracht. Tevens hebben de advocaten betoogd dat ook in het geval de beroepsfout niet zou zijn gemaakt, [verweerster] de zaak met [betrokkene 1] zou hebben geschikt. Zij hebben voorts betoogd dat [verweerster] zich (mogelijk) onvoldoende heeft ingespannen om de hoogte van de schade te beperken, zodat een deel van de schade op grond van art. 6:101 BW voor haar rekening dient te blijven. De advocaten hebben verder bepleit dat de ontvangen (wettelijke) rente over het in het beperkingsfonds gestorte bedrag op de schade in mindering dient te worden gebracht. Hetzelfde zou gelden voor de kosten die [verweerster] zich heeft kunnen besparen, doordat niet is doorgeprocedeerd in cassatie en voor het verwijzingshof. Ten slotte hebben de advocaten betwist dat het schikkingsbedrag van € 565.000,-- aan [betrokkene 1] is voldaan. 2.11 Met betrekking tot de gevorderde advocaatkosten hebben de advocaten het verweer gevoerd dat [verweerster] niet heeft voldaan aan de vereisten om vergoeding van buitengerechtelijke kosten te verkrijgen. Volgens de advocaten staan de kosten die door [verweerster] zijn gemaakt om met [betrokkene 1] te onderhandelen niet in causaal verband met de beroepsfout. Ten slotte hebben de advocaten aangevoerd dat de € 175.000,-- die [verweerster] heeft ontvangen van de verzekeraars op de advocaatkosten in mindering dient te worden gebracht. Het eindvonnis 2.12 Op 28 mei 2014 heeft de rechtbank Amsterdam eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de advocaten bij de behandeling van de [betrokkene 1] -procedure een beroepsfout hebben gemaakt door de cassatietermijn te laten verstrijken. De rechtbank heeft de advocaten hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van € 59.098,90 te vermeerderen met wettelijke rente. De rechtbank heeft verder bepaald dat op dat toegewezen bedrag in mindering wordt gebracht het bedrag dat [verweerster] aan rente heeft ontvangen over het door de verzekeraars in depot gestorte bedrag ten behoeve van [betrokkene 1] en heeft de advocaten veroordeeld in de proceskosten. De vorderingen tegen de verzekeraars zijn afgewezen. De overwegingen in de zaak tussen [verweerster] en de advocaten kunnen als volgt worden samengevat. 2.13 In rov. 5.2. heeft de rechtbank overwogen dat [verweerster] de mogelijkheid had om de Coby/Horn procedure voort te zetten, maar ervoor heeft gekozen om deze procedure te schikken. De gevolgen van die keuze kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet aan de beroepsfout worden toegerekend. Met betrekking tot de [betrokkene 1] -procedure heeft de rechtbank als volgt overwogen. De rechtbank heeft in rov. 5.4. geoordeeld dat het verwijt over de ontbrekende grief de vordering van [verweerster] niet kan dragen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat uit de verklaringen van [betrokkene 2] en de directeur van de moedervennootschap van [verweerster] afdoende blijkt dat de verantwoordelijkheid voor de splijtbak was overgelaten aan [betrokkene 2] . Gelet daarop valt naar het oordeel van de rechtbank zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de procedure gunstiger voor [verweerster] zou zijn uitgevallen indien de advocaten hadden gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 2] ’s handelen en nalaten aan [verweerster] kan worden toegerekend (rov. 5.4.). 2.14 De rechtbank heeft vervolgens onderzocht hoe in cassatie zou zijn geoordeeld indien het cassatieberoep in de [betrokkene 1] -zaak tijdig zou zijn ingesteld. De rechtbank heeft de kans op een vernietiging door Uw Raad geschat op 60% en heeft daartoe als volgt overwogen: “5.9. De rechtbank is van oordeel dat in het hofarrest aldus onvoldoende blijk is gegeven van een juiste toepassing van de door de Hoge Raad gehanteerde uitgangspunten. “Bewustheid van het gevaar van kapseizen” of van “het zeer aanzienlijke gevaar van kapseizen”, is immers (nog) niet hetzelfde als de vaststelling dat de kans dat het gevaar van kapseizen zich zal voordoen aanzienlijk groter is dan dat dit zich niet zal voordoen en dat [verweerster] [ [verweerster] , A-G] zich van die aanzienlijk grotere kans bewust was. 5.10. De rechtbank acht het daarom mogelijk dat de Hoge Raad het hofarrest zou hebben vernietigd wegens schending van het recht. Ook mogelijk is dat, zoals de advocaten hebben aangevoerd, de Hoge Raad het hofarrest niet zou hebben vernietigd, nu het hof het juiste criterium op zichzelf wel met zoveel woorden voor ogen heeft gehad bij de weergave van grief 3 (r.o. 4.3) en vervolgens heeft geoordeeld dat grief 3 niet slaagt. Niet kan worden uitgesloten dat de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat er een “zeer aanzienlijk gevaar van kapseizen” bestond, zo had begrepen dat het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de kans op kapseizen aanzienlijk groter was dan de kans op niet kapseizen. Nu het hof onvoldoende blijk heeft gegeven van toepassing van de juiste uitgangspunten, acht de rechtbank de kans dat de Hoge Raad het hofarrest zou hebben vernietigd groter dan dat hij dit in stand zou hebben gehouden. De rechtbank schat de kans op vernietiging van het hofarrest op 60%.” 2.15 De rechtbank heeft daarna beoordeeld hoe groot de kans zou zijn geweest dat het verwijzingshof zou hebben geoordeeld dat [verweerster] zich op de aansprakelijkheidsbeperking mocht beroepen. De rechtbank heeft de kans dat het verwijzingshof tot het oordeel zou zijn gekomen dat [verweerster] haar aansprakelijkheid niet mocht beperken op 80% geschat. De rechtbank motiveert die schatting als volgt: “5.12. De rechtbank acht de kans dat het verwijzingshof zou hebben geoordeeld dat [verweerster] haar aansprakelijkheid had mogen beperken klein. Op grond van de beschikbare stukken, waartoe de rechtbank verwijst naar r.o. 4.4 - 4.4.17 van het hofarrest, gaat de rechtbank ervan uit dat een verwijzingshof zou hebben geoordeeld dat [verweerster] , naar aanleiding van het kapseizen op 23 juni 1993, moet hebben geweten dat [de oorzaak van] het kapseizen twee mogelijke oorzaken kon hebben

(1)teveel laden of

(2)inherente instabiliteit van de splijtbak. De rechtbank gaat er verder vanuit dat een verwijzingshof zou hebben geoordeeld dat het zo goed als zeker is dat de splijtbak opnieuw zou kapseizen indien deze inherent instabiel is. [verweerster] – op dat moment vertegenwoordigd door haar hoofd materieel [betrokkene 2] – heeft er echter voor ‘gekozen’ om de splijtbak op 5 juli 2004 [bedoeld wordt: 1994, A-G] opnieuw met nat spuitzand te beladen in de kennelijke veronderstelling dat de oorzaak van het kapseizen op 23 juni 1993 met het laden te maken had, terwijl zij wist dat de oorzaak ook de inherente instabiliteit van de splijtba[n]k kon zijn. In ieder geval heeft [verweerster] de mogelijkheid dat het kapseizen een gevolg was van inherente instabiliteit niet of onvoldoende uitgesloten, waardoor zij een gevaarlijke situatie heeft laten voortduren. De rechtbank acht het voorts waarschijnlijk dat een verwijzingshof op grond van het voorgaande kennis van het gevaar van kapseizen bij [verweerster] had aangenomen en acht het onwaarschijnlijk dat een verwijzingshof het gedrag van [verweerster] niet als roekeloos had gekwalificeerd. De rechtbank acht het verder waarschijnlijk dat een verwijzingshof zou hebben geoordeeld dat de kans op kapseizen aanzienlijk groter was dan de kans op niet kapseizen. Daarbij gaat de rechtbank ervan uit dat bij de bepaling van de kans dient te worden gekeken naar het ‘voortdurende gebruik’ van de duwbak in plaats van de kans per vaart, zoals ook de advocaten hebben betoogd. Daarom komt eveneens grote betekenis toe aan het feit dat de duwbak in 1993 al eens was gekapseisd. De rechtbank acht het waarschijnlijk dat een verwijzingshof in dit feit een belangrijk aanknopingspunt zou hebben gezien voor het oordeel dat de kans op kapseizen aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren en dat [verweerster] , in de persoon van [betrokkene 2] , zich daarvan bewust moet zijn geweest, maar zich daardoor niet heeft laten weerhouden. Niettemin valt niet uit te sluiten dat een verwijzingshof had geoordeeld dat aan de (strenge) uitgangspunten als verwoord in de rechtspraak van de Hoge Raad om tot doorbreking van de wettelijke aansprakelijkheidslimiet te kunnen overgaan, niet was voldaan. Zo is niet uit te sluiten dat een verwijzingshof had geoordeeld dat er geen kennis van het gevaar aanwezig was bij [verweerster] , bijvoorbeeld omdat zij minder gewicht zou hebben toegekend aan de verklaring van [betrokkene 2] , of omdat zij de veronderstelling van [verweerster] dat het kapseizen vooral te maken had met de omvang van de lading plausibel had geacht. Evenmin kan worden uitgesloten dat een verwijzingshof zou hebben geoordeeld dat niet kon worden vastgesteld dat de kans op kapseizen aanzienlijk groter was dan de kans op niet kapseizen, of zelfs dat het tegenovergestelde zou zijn komen vast te staan – waarbij de rechtbank opmerkt dat niet aanstonds duidelijk is wat de Hoge Raad met “aanzienlijk groter” heeft bedoeld en daarover in de literatuur ook verschillend wordt gedacht. Al met al schat de rechtbank de kans dat het verwijzingshof tot het oordeel zou zijn gekomen dat [verweerster] haar aansprakelijkheid niet mocht beperken, op 80%.” 2.16 De rechtbank is aldus tot het oordeel gekomen dat er een kans van 60% was op een succesvolle cassatie en een kans van 20% op een beslissing in het voordeel van [verweerster] in de verwijzingsprocedure. Dit betekent volgens de rechtbank dat [verweerster] maximaal 12% van haar schade op de advocaten zou kunnen verhalen (rov. 5.13.). Het in het beperkingsfonds gestorte bedrag ad € 133.288,86 komt naar het oordeel van de rechtbank in mindering voor zover dat aan de [betrokkene 1] -procedure kan worden toegerekend. De rechtbank komt op basis van de schikkingsbedragen tot het oordeel dat het hier gaat om 54,4%, zijnde een bedrag van € 72.509,14 (rov. 5.14.). Dit betekent dat de advocaten hoogstens kunnen worden veroordeeld in vergoeding van de schade ten bedrage van 12% van (€ 565.000,-- minus € 72.509,14) = € 59.098,90 (rov. 5.15.). 2.17 De theoretische mogelijkheid dat [verweerster] de zaak met [betrokkene 1] ook in het hypothetische geval zonder de beroepsfout zou hebben geschikt, vormt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aanleiding om bedragen op de door [verweerster] gevorderde schadevergoeding in mindering te brengen (rov. 5.17.). Het verweer van de advocaten in het kader van art. 6:101 BW dat een lager schikkingsbedrag mogelijk zou zijn geweest, acht de rechtbank te weinig concreet onderbouwd (rov. 5.19.). [verweerster] heeft niet gemotiveerd betwist dat eventueel ontvangen rente over het in het beperkingsfonds gestorte bedrag op de schade in mindering dient te worden gebracht, daarom honoreert de rechtbank dit verweer zoals in het dictum is vermeld (rov. 5.21.). 2.18 Over de gevorderde advocaatkosten heeft de rechtbank geoordeeld als volgt. De advocaatkosten in de onderhavige procedure worden vergoed door middel van het systeem van forfaitaire proceskostenvergoeding (rov. 5.23.). De gevorderde buitengerechtelijke advocaatkosten acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd (rov. 5.25.). Aangenomen kan worden dat de noodzaak om met [betrokkene 1] een schikking te bereiken ontstond toen het hofarrest onbedoeld onherroepelijk werd. De advocaatkosten die [verweerster] heeft gemaakt om met [betrokkene 1] een schikking te bereiken, mag [verweerster] daarom op de advocaten afwentelen (rov. 5.26.). Aangezien is geoordeeld dat er geen causaal verband bestaat tussen de beroepsfout en de uitkomst van de Coby/Horn-procedure, komen de kosten die [verweerster] heeft gemaakt om in de Coby/Horn-procedure een schikking te bereiken niet voor vergoeding in aanmerking (rov. 5.27.). Het verweer van de advocaten dat de € 175.000,-- die [verweerster] heeft ontvangen van de verzekeraars op de advocaatkosten in mindering dient te worden gebracht, wordt gehonoreerd, nu [verweerster] dat niet heeft weersproken. Uit de door [verweerster] overgelegde specificaties volgt dat de kosten die zij op dit punt vordert (“t.a.v. [betrokkene 1] ”) € 38.735,56 inclusief wettelijke rente bedragen. Nu deze kosten aanzienlijk lager zijn dan de € 175.000,-- die [verweerster] heeft ontvangen, wordt deze vordering afgewezen (rov. 5.28.). De advocaten zijn veroordeeld in de (forfaitaire) proceskosten (rov. 5.30.). Rov. 5.31.-5.

1. betreffen de motivering van de afwijzing van de vorderingen van [verweerster] tegen de verzekeraars. Procesverloop in hoger beroep 2.19 [verweerster] is bij dagvaarding van 27 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 mei 2014 gewezen tussen de rechtsvoorgangster van [verweerster] als eiseres en de advocaten en verzekeraars als gedaagden. 2.20 [verweerster] heeft een memorie van grieven met producties genomen. Zij heeft hierbij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar vorderingen zal toewijzen, met dien verstande dat de gevorderde bedragen zijn verhoogd tot € 1.252.699,15, met een beslissing over de proceskosten. 2.21 Grieven 1 tot en met 9 van [verweerster] hebben betrekking op de zaak tegen de advocaten. Met grief 1 beoogt [verweerster] het geschil met de advocaten in volle omvang aan het hof voor te leggen. Grief 2 richt zich specifiek op de afwijzing van de vordering betrekking hebbend op de Coby/Horn-procedure. Met grief 3 klaagt [verweerster] over de verwerping van het verwijt over de ontbrekende grief. Grief 4 en 5 zien op de inschatting van de rechtbank van de kans op succes van de procedure als het cassatieberoep tijdig zou zijn ingesteld. Grief 6 ziet op het in mindering brengen van het in het fonds gestorte beperkingsbedrag op de schadevergoeding. Grieven 7, 8 en 9 betreffen de gevorderde advocaatkosten, buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. Grieven 10 tot en met 13 hebben betrekking op de zaak tegen de verzekeraars. 2.22 De advocaten hebben een memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, met producties, ingediend. Zij hebben geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principaal appel, en in het incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [verweerster] alsnog integraal zal afwijzen, met – zowel in principaal als in incidenteel appel, uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [verweerster] in de proceskosten in beide instanties, alsmede tot terugbetaling van al hetgeen door de advocaten op grond van het bestreden vonnis is betaald. 2.23 De advocaten hebben in het incidenteel appel drie grieven geformuleerd. Met grief 1 klagen zij over het feit dat de rechtbank, in plaats van een concrete schadebegroting, een kansberekening heeft toegepast bij de beoordeling van de schade. Met grief 2 klagen zij, net als [verweerster] , over de inschatting van de kans op succes in cassatie als het cassatieberoep tijdig was ingesteld; zij menen dat de rechtbank die kans te positief heeft beoordeeld. Grief 3 betoogt dat de kans op succes zo klein was dat dit in de onderhavige zaak tot afwijzing van de gevorderde schadevergoeding moet leiden. 2.24 De verzekeraars hebben eveneens een memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, met producties, ingediend. [verweerster] heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel met productie genomen. Zij heeft haar petitum in appel aangevuld met de subsidiaire vordering om voor recht te verklaren dat de gelden in het beperkingsfonds tot het vermogen van [verweerster] behoren althans materieel aan haar toebehoren (randnummer 18.). Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 november 2015 doen bepleiten. Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. Het bestreden arrest 2.25 Bij arrest van 15 november 2016 heeft het Hof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd voor zover het de rechtsoverwegingen 6.2., 6.3., 6.5., 6.
2. en 6.
3. betreft. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, de advocaten gezamenlijk veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 565.000,-- te vermeerderen met wettelijke rente. De verzekeraars zijn veroordeeld om, elk naar rato van hun aandeel op de polis, € 133.288,86 aan [verweerster] te betalen. Dit door de verzekeraars te betalen bedrag betreft de aansprakelijkheidslimiet ex art. 951f WvK (oud) met betrekking tot de zaak Coby/Horn (rov. 3.56 en 3.59). De overwegingen in de zaak tussen [verweerster] en de advocaten kunnen als volgt worden weergegeven. 2.26 Het hof heeft eerst onderzocht of het ontbreken van een grief tegen de vaststelling dat [betrokkene 2] kan worden beschouwd als alter ego van [verweerster] is aan te merken als een beroepsfout. Het hof heeft overwogen dat het ontbreken van deze grief in beginsel als een beroepsfout is te kwalificeren. Het hof is evenwel van oordeel dat [verweerster] onvoldoende heeft toegelicht dat, wanneer in het appel in de onderliggende zaak tot het door [verweerster] gewenste oordeel met betrekking tot de rol van [betrokkene 2] zou zijn gekomen, niet zou zijn geconcludeerd dat sprake was van bewuste roekeloosheid aan de zijde van de vennootschap. Het hof heeft in dat verband van belang geacht dat de verweten gedraging vooral een nalaten betreft. Hieruit volgt dat grief 3 faalt. Het hof overweegt: “3.11 Het hof stelt voorop dat de kernvraag in de renvooiprocedures was of sprake was van bewuste roekeloosheid van de verzekerde, die vereist is om tot doorbreking van de, als uitgangspunt bij wet voorziene, aansprakelijkheidsbeperking te kunnen concluderen. Daarvoor diende de rechter het handelen van [verweerster] te toetsen aan het criterium zoals dat door de Hoge Raad is geformuleerd. De vraag welk handelen als het handelen van [verweerster] kan worden aangemerkt is daarbij vanzelfsprekend van cruciaal belang. In zoverre is de vraag of het handelen van [betrokkene 2] in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als het handelen van [verweerster] een centrale vraag in deze procedure. Met [verweerster] constateert het hof dat het handelen van [betrokkene 2] bepalend is geweest voor het oordeel van zowel de rechtbank als het hof. Anders dan de advocaten is het hof dan ook van oordeel dat het in beginsel als een beroepsfout te kwalificeren is dat in hoger beroep niet gegriefd is tegen bovengenoemde vaststelling van de rechtbank. Dat [verweerster] de advocaten hierop niet tijdens de [betrokkene 1-procedure] zou hebben gewezen, kan hen niet baten. Blijkens het verweer dat op dit punt is gevoerd in eerste aanleg, is immers het onderwerp wel degelijk aan de orde gesteld. Gelet op het belang van dit punt had het bovendien op de weg van de advocaten gelegen eigener beweging te adviseren om op dit punt een grief te formuleren. Voor de vraag of schade is voortgevloeid uit deze fout, moet beoordeeld worden wat de situatie zou zijn geweest als de fout wordt weggedacht. 3.12 Het hof had, in geval een dergelijke grief was geformuleerd, niet zonder meer de overweging van de rechtbank kunnen overnemen. Niet vaststaat echter dat het hof [verweerster] in dat geval tot bewijslevering had toegelaten, zoals [verweerster] betoogt. Immers, [verweerster] heeft niet concreet gemaakt welke feitelijkheden zij had willen bewijzen. De feiten die zij in eerste aanleg aan haar stelling ten grondslag had gelegd, te weten het feit dat [betrokkene 2] niet in dienst was van [verweerster] en bovendien slechts Hoofd Materieel was, zijn als zodanig niet betwist, terwijl [verweerster] evenmin de feiten heeft betwist die de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd (weergegeven onder 5.4 van het bestreden vonnis). Derhalve komt het aan op de conclusie die het hof aan die vaststaande feiten zou hebben verbonden. Echter, zelfs al zou het hof tot de door [verweerster] gewenste conclusie zijn gekomen met betrekking tot de rol van [betrokkene 2] staat daarmee bepaald niet vast, zoals [verweerster] betoogt, dat het hof niet had geconcludeerd tot bewuste roekeloosheid aan de zijde van de vennootschap. [verweerster] heeft dit betoog niet nader toegelicht. Met name heeft zij niet gesteld wat zij daartoe in hoger beroep zou hebben aangevoerd. Dit lag wel op haar weg, temeer nu de verweten gedraging feitelijk vooral een nalaten betreft. Op grond van de door [verweerster] gestelde feiten kan dan ook niet worden geconcludeerd dat deze beroepsfout tot schade heeft geleid.” 2.27 Vervolgens heeft het hof beoordeeld wat de gevolgen zijn geweest van het laten verstrijken van de cassatietermijn. Het hof heeft vooropgesteld dat in dat kader, gezien het Baijings/Mr. H-arrest, moet worden beoordeeld hoe de Hoge Raad had behoren te beslissen, en in geval van verwijzing, hoe het verwijzingshof had behoren te beslissen. Althans moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van goede en kwade kansen die [verweerster] zou hebben gehad in cassatie, en eventueel in de verwijzingsprocedure, als het cassatieberoep tijdig zou zijn ingesteld (rov. 3.13). 2.28 De advocaten hebben naar het oordeel van het hof in het incidenteel appel terecht betoogd dat de schadebegroting zo concreet mogelijk dient te geschieden (rov. 3.14). Voor de vraag wat de cassatieprocedure zou hebben opgeleverd, gaat het hof aldus uit van de cassatiedagvaarding zoals die daadwerkelijk is uitgebracht (rov. 3.15). Daarin heeft [verweerster] als klacht vermeld dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake, althans van een ontoereikend gemotiveerde toepassing van, het criterium ‘roekeloos en met de wetenschap, dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien’, zoals bedoeld in art. 951e WvK (oud) (sinds 1 januari 1997 art. 8:1064 BW). Zij stelt dat het hof zowel de drempel van het zogenoemde objectieve deelcriterium heeft miskend als het zogenoemde subjectieve deelcriterium. Bovendien is minst genomen onjuist althans onvoldoende gemotiveerd dat het hof het (tegen)bewijsaanbod van [verweerster] heeft gepasseerd, aldus [verweerster] (rov. 3.15). De advocaten hebben – kort samengevat – betoogd dat het cassatieberoep een verwaarloosbaar kleine kans van slagen zou hebben gehad (rov. 3.16). 2.29 Het hof heeft vooropgesteld dat van een doorbreking van de beperking van de aansprakelijkheid slechts sprake kan zijn indien bewezen is dat de schade is ontstaan door eigen handelen of nalaten van [verweerster] geschied met het opzet om de schade te veroorzaken hetzij roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Het hof heeft geoordeeld dat van dergelijke bewuste roekeloosheid sprake is als degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. Het hof heeft in dat verband overwogen: “3.17 De [betrokkene 1-procedure] draaide om de vraag of de beperking van de aansprakelijkheid van [verweerster] doorbroken zou moeten worden in verband met bewuste roekeloosheid. Van een dergelijke doorbreking kan pas sprake zijn indien bewezen is dat de schade is ontstaan door eigen handelen of nalaten van [verweerster] , geschied hetzij met het opzet die schade te veroorzaken, hetzij roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Ten tijde van het instellen van het cassatieberoep waren de zogenaamde 5 januari-arresten (NJ 2001, 391 en NJ 2001, 392) reeds gewezen. Volgens deze jurisprudentie is van een dergelijke bewuste roekeloosheid sprake als degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden.” 2.30 In rov. 3.18 heeft het hof passages geciteerd uit rov. 4.5 en 4.5.2 van het hofarrest in de onderliggende procedure. Deze passages zijn terug te lezen in randnummer 1.11 van deze conclusie. Het hof heeft voorts rov. 4.4 van het arrest in de onderliggende procedure aangehaald, waarin als volgt is overwogen: “Voor bewuste roekeloosheid is bewustheid van het gevaar van kapseizen bij [verweerster] vereist. Voor het bewijs van die bewustheid kan worden volstaan met het stellen (en zonodig bewijzen) van feiten en omstandigheden waaruit die bewustheid kan worden afgeleid. (…)” 2.31 Naar het oordeel van het hof had Uw Raad tot cassatie behoren over te gaan, omdat uit de motivering van het hof niet blijkt dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen: “3.19 Naar het oordeel van het hof kan uit bovengenoemde overwegingen niet worden afgeleid dat het hof in het [betrokkene 1] -arrest het in de jurisprudentie ontwikkelde criterium voor bewuste roekeloosheid heeft gehanteerd. Immers, het enkele gebruik van de woorden ‘gevaar’ en zelfs ‘het zeer aanzienlijke gevaar’ wijzen er niet op dat het hof daarbij voor ogen had dat sprake moest zijn van een kans dat dit gevaar zich zou verwezenlijken die aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Dat het hof hier vanuit is gegaan volgt ook niet uit de overweging dat ‘willens en wetens het risico is genomen dat weer schade zou ontstaan’. 3.20 Het hof is dan ook van oordeel dat de Hoge Raad tot het oordeel had behoren te komen dat sprake was van schending van het recht door het niet toepassen van het juiste criterium, althans dat het hof zijn oordeel, dat sprake is geweest van de vereiste bewuste roekeloosheid, onvoldoende had gemotiveerd. Immers, uit de motivering van het hof blijkt niet dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. De Hoge Raad had dan ook tot cassatie behoren over te gaan.” 2.32 Naar het oordeel van het hof zou Uw Raad de zaak vanwege de verwevenheid met de feiten naar een verwijzingshof hebben verwezen (rov. 3.21). Aldus had het verwijzingshof moeten beoordelen of aan het criterium ‘bewuste roekeloosheid’ is voldaan. Naar het oordeel van het hof zou een dergelijke beoordeling tot een ontkennende beantwoording van die vraag hebben geleid (rov. 3.21). In rov. 3.22-3.26 heeft het hof dat oordeel als volgt gemotiveerd: “3.22 Na het voorval op 23 juni 1993 heeft er een onderzoek plaatsgevonden door de politie, en voorts heeft expertisebureau Velthuijsen een onderzoek verricht. Op 3 juni 1994 heeft de Scheepvaartinspectie de bak goedgekeurd op een aantal ondergeschikte punten na, en een voorlopig certificaat afgegeven. Na het onderhavige ongeval op 5 juli 1994 heeft opnieuw een politieonderzoek plaatsgevonden. Ook heeft de Scheepvaartinspectie onderzoek verricht. Hieruit volgt als conclusie dat de exacte oorzaak van het omslaan van de duwbak niet is vast te stellen. Wel is het vrijboord op grond van de in opdracht van de Scheepvaartinspectie uitgevoerde stabiliteitsberekening vastgesteld op 40 cm in plaats van de eerder vastgestelde 14 cm. In het inspectierapport wordt ook vermeld dat deze splijtbak geen mogelijkheid kent om de lading droog te pompen. “Bij trilling bestaat dus altijd de kans dat zand ‘vloeibaar’ wordt. Waarschijnlijk is de stabiliteit met een volle lading ‘vloeibaar’ zand te gering.” 3.23 Uit deze rapporten blijkt weliswaar waaruit het gevaar bestond, maar niet hoe groot de kans is dat het gevaar zich zou verwezenlijken. Hieruit volgt immers slechts dat de splijtbak door zijn vorm minder stabiel is dan de traditionele onderlosser met U-vormige laadruimte. Bovendien vormt het ontbreken van een pompmogelijkheid een omstandigheid die de instabiliteit vergroot bij lading met nat zand. Niet echter volgt hieruit hoe groot het risico is dat de splijtbak daadwerkelijk zou kapseizen als deze (tot het verlaagde vrijboord) geladen is met nat zand. Ook kan hieruit niet worden afgeleid dat dit risico groter was dan 50%. Uit het feit dat voorafgaande aan het ongeval in 1993 reeds 10 succesvolle vaarten waren voltooid, kan de conclusie worden getrokken dat dit risico in elk geval kleiner dan 100% was. 3.24 Zouden evenwel de advocaten gevolgd moeten worden in hun betoog dat uit de inherente instabiliteit af te leiden zou zijn dat het gevaar zich zeker op enig moment zou verwezenlijken, en daarmee op 100% zijn te bepalen, dan kan uit de vaststaande feiten niet worden afgeleid dat [verweerster] zich daarvan bewust is geweest. 3.25 Daarbij neemt het hof in overweging dat het hier gaat om het subjectieve bewustzijn, dat moet worden afgeleid uit de gegeven feiten en omstandigheden. In dat verband is van belang dat de splijtbak in 1986 is gekocht uit het faillissement van een bedrijf met vergelijkbare bedrijfsactiviteiten en daarna is verbouwd. Na die verbouwing is de splijtbak opnieuw gemeten en goedgekeurd door de Scheepsmetingsdienst. Op 9 juni 1987 is door die instantie een meetbrief afgegeven, waarin een vrijboord van 14 centimeter werd vastgesteld. Op dat moment had [verweerster] dan ook geen reden om enig stabiliteitsprobleem te vermoeden. Na het eerste ongeval in 1993 moet [verweerster] weliswaar bekend worden verondersteld met het gevaar van kapseizen - dat had zich immers verwezenlijkt -, maar destijds is door [betrokkene 2] verklaard dat hij uitging van overbelading als meest waarschijnlijke oorzaak. Dat was ook in overeenstemming met het rapport van expertisebureau Velthuijsen, opgemaakt naar aanleiding van dat ongeval, dat als oorzaak overbelading vermeldt. Het onderzoek dat de politie uitvoerde naar aanleiding van het ongeval had geen conclusie ten aanzien van de oorzaak opgeleverd. Ook uit de verklaring van bestuurder [betrokkene 4] , zoals afgelegd tegenover de politie, volgt dat deze zich niet bewust is geweest van een inherente instabiliteit. Daarbij komt dat de Scheepvaartinspectie in juni 1994 de bak opnieuw had goedgekeurd en een voorlopig certificaat had afgegeven. 3.26 Uit voormelde feiten en omstandigheden volgt dat [verweerster] ervan uitging dat overbelading de oorzaak was van het kapseizen in 1993 en dat zij zich niet bewust was van een inherente instabiliteit. Dat dat uitgangspunt, achteraf bezien, mogelijk onjuist is geweest doet daaraan niet af. Zelfs als zou kunnen worden betoogd dat zij, bij gebreke van zekerheid over de oorzaak van het kapseizen, onderzoek had moeten laten doen naar mogelijke inherente instabiliteit, kan het feit dat zij dit heeft nagelaten hooguit leiden tot vaststelling van enige mate van schuld. Uit de zogenoemde 5 januari-arresten blijkt echter dat het aankomt op de daadwerkelijke bewustheid bij degene die de aansprakelijkheidsbeperking inroept; niet op de vraag of deze zich bewust had behoren te zijn van het gevaar. In dit geval leiden bedoelde feiten en omstandigheden niet tot de conclusie dat [verweerster] zich – voorafgaande aan het ongeval in 1994 – bewust is geweest van het feit dat de kans dat de splijtbak zou kapseizen groter was dan de kans dat dat niet zou gebeuren. Aldus luidt de conclusie dat niet is voldaan aan het bovenvermelde criterium, zodat geen aanleiding bestaat voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking.” 2.33 Op voornoemde gronden is het hof in rov. 3.27-3.28 tot het oordeel gekomen dat, bij afwezigheid van de beroepsfout, de procedure in cassatie en daarna bij het verwijzingshof ertoe zou hebben geleid dat [verweerster] haar aansprakelijkheid wél had mogen beperken. [verweerster] mag derhalve haar schade verhalen op de advocaten. Hiermee slagen de principale grieven 4 en 5 en falen de incidentele grieven 2 en 3 (rov. 3.28). 2.34 Het hof heeft het betoog van [verweerster] dat het vorenstaande ook geldt voor de zaak Coby/Horn verworpen. [verweerster] had in die procedure namelijk het juiste criterium nader onder de aandacht van het hof kunnen brengen en tegen een eventueel ongunstig arrest had ditmaal tijdig cassatieberoep kunnen worden ingesteld. Grief 2 faalt daarmee en dat geldt tevens voor grief 8 voor zover deze ziet op de advocaatkosten verband houdende met de schikking in de zaak Coby/Horn. Het hof overweegt: “3.29 [verweerster] betoogt dat het voorgaande niet alleen geldt voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van de schikking met [betrokkene 1] , maar tevens voor de zaak Coby/Horn. Dat betoog faalt. In beide zaken was dezelfde kwestie aan de orde. [verweerster] had tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij dit hof. Uit praktische overwegingen was de zaak Coby/Horn naar de parkeerrol verwezen in afwachting van de uitspraak in de zaak [betrokkene 1] . Nadat het hof in de [betrokkene 1] -zaak een voor [verweerster] ongunstig arrest had gewezen, dat als gevolg van de beroepsfout onherroepelijk was geworden, stond [verweerster] er niets aan in de weg om in de zaak Coby/Horn voort te procederen. Dit had, gelet op de geproduceerde gedingstukken in de andere zaak, met betrekkelijk weinig moeite en tijd gepaard kunnen gaan. Dat van dit hof, gelet op het arrest in de zaak [betrokkene 1] , geen gunstige beslissing meer te verwachten zou zijn (wat daar ook van zij), doet daaraan niet af. Niet alleen bood deze situatie [verweerster] de mogelijkheid om de toepassing van het juiste criterium nader onder de aandacht van het hof te brengen, maar bovendien zou tegen een eventueel opnieuw te verkrijgen ongunstig arrest ditmaal wel tijdig cassatie ingesteld kunnen worden. Dat [verweerster] ervoor heeft gekozen om in plaats daarvan ook in de zaak Coby/Horn een schikking te treffen, hoe begrijpelijk die keuze ook moge zijn, moet dan ook voor haar rekening en risico blijven. Grief 2 faalt daarmee en dat geldt tevens voor grief 8 voor zover die ziet op de advocaatkosten verband houdend met de schikking in de zaak Coby/Horn.” 2.35 In rov. 3.30-3.32 is het hof tot het oordeel gekomen dat [verweerster] terecht klaagt over het feit dat de rechtbank op de schadevergoeding het gestorte beperkingsbedrag in mindering heeft gebracht. Daartoe heeft het hof overwogen kort gezegd als volgt. In de procedure [betrokkene 1] en de procedure Coby/Horn is uiteindelijk een regeling tot stand gekomen buiten het fonds om. Dit heeft tot gevolg dat het fonds afgewikkeld diende te worden als voorzien in art. 642s Rv. Dit betekent dat de gestelde zekerheid verviel en het gestorte bedrag moest worden uitgekeerd aan degene die de storting verrichtte. Dit brengt mee dat het gestorte bedrag nimmer aan [verweerster] ten goede is gekomen en evenmin aan [betrokkene 1] en/of (de eigenaren van) de Coby/Horn. Hieruit volgt dat de zesde grief slaagt en dat de vermeerdering van eis, zoals verwoord in de memorie van antwoord in incidenteel appel, niet kan worden toegewezen. 2.36 Naar de vaststelling van het hof heeft [verweerster] ervoor gekozen slechts vergoeding te vragen van het deel van de schade dat niet, als gedekt onder de polis, door verzekeraars moet worden vergoed (memorie van grieven, randnummer 145.). Het hof komt daarop terug bij de bespreking van de vordering tegen de verzekeraars (rov. 3.32). Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat de advocaten – in beginsel – zijn gehouden tot vergoeding van het schikkingsbedrag van € 565.000,-- (rov. 3.33). 2.37 Het hof heeft de grieven 7 en 8, die zijn gericht tegen de afwijzing van de gevorderde advocaatkosten, verworpen. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank, anders dan [verweerster] veronderstelt, beslist op de vordering inzake de advocaatkosten; de rechtbank heeft geoordeeld dat de advocaatkosten in deze procedure worden vergoed door het systeem van forfaitaire proceskostenveroordelingen en dat voor wat betreft de overige kosten geldt dat de door [verweerster] van de verzekeraars ontvangen uitkering deze kosten ruimschoots overschrijdt. [verweerster] heeft volgens het hof onvoldoende onderbouwd dat de uitkering van de verzekeraars niet zou strekken ter delging van de gevorderde advocaatkosten. Het hof overweegt: “3.34 Met grief 7 klaagt [verweerster] over het feit dat de rechtbank ten onrechte geen beslissing heeft genomen op de vordering inhoudende dat de volledige proceskosten van de procedure tegen de verzekeraars ten laste van de advocaten moeten worden gebracht. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft [verweerster] in dit verband (onder V) gevorderd een verklaring voor recht dat de advocaten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de advocaatkosten die [verweerster] heeft gemaakt ter vaststelling en verhaal van haar schade en ter beperking van de schade. In de toelichting op deze vordering heeft zij gesteld dat de advocaten op grond van artikel 6:96 lid 2 sub a BW ook moeten opkomen voor de kosten die zijn gemaakt bij de onderhandelingen met verzekeraars en in deze procedure tegen de verzekeraars, aangezien ook deze kosten het gevolg zijn van de gemaakte beroepsfout en gemaakt zijn ter beperking van de schade. 3.35 Anders dan [verweerster] veronderstelt heeft de rechtbank wel op deze vordering beslist. Immers, onder ro. 5.22 en verder bespreekt de rechtbank de vordering sub V en VII inzake advocaatkosten. In ro. 5.23 worden de advocaatkosten voor zover gemaakt in de onderhavige procedure afgewezen, nu door de advocaten onweersproken en terecht is gesteld dat deze kosten worden vergoed door middel van het systeem van de forfaitaire proceskostenveroordeling. Wat de overige proceskosten (onderstreping hof) betreft, heeft de rechtbank overwogen dat deze reeds zijn gemaakt en aldus begroot kunnen worden. Uitgaande van de door [verweerster] opgegeven specificatie van € 38.735,56 oordeelt de rechtbank evenwel dat de door [verweerster] ontvangen uitkering van de AVB-verzekeraars dit bedrag ruimschoots overschrijdt, zodat de vordering wordt afgewezen. Voor zover de grief derhalve erover klaagt dat op deze vordering niet is beslist, berust zij op een onjuiste lezing van het vonnis. 3.36 Met grief 8 klaagt [verweerster] over het oordeel van de rechtbank dat het van de AVB-verzekeraars ontvangen bedrag afgetrokken dient te worden van de verhaalbare advocaatkosten. Zij stelt daartoe – kort gezegd – dat hier sprake is van een onverplichte bijdrage in de niet-verhaalbare schade. Volgens [verweerster] dient derhalve eerst te worden nagegaan of, en zo ja, in hoeverre de volledige kosten van beide procedures door [verweerster] als schade kunnen worden verhaald. Het door de AVB-verzekeraars uitgekeerde bedrag dient in de eerste plaats ter delging van de kosten die voor rekening van [verweerster] zijn gebleven, aldus [verweerster] . Deze stelling is door de advocaten gemotiveerd bestreden. Daartoe hebben zij gesteld dat de uitkering onder de AVB-polis naar zijn aard een uitkering is die strekt ter vergoeding van de schade die [verweerster] heeft geleden ten gevolge van het incident waarvoor zij aansprakelijk is gesteld. Tot die schade behoren de kosten van de advocaten, maar deze uitkering strekt niet louter ter delging van de advocaatkosten die [verweerster] niet heeft kunnen verhalen. De rechtsgrond daarvoor (in de wet, de polis of elders) ontbreekt, aldus de advocaten. Het hof is van oordeel dat, in het licht van deze betwisting, [verweerster] onvoldoende heeft onderbouwd dat en op grond waarvan de uitkering van de AVB-verzekeraars niet zou strekken ter delging van de hier gevorderde kosten, zodat ook deze grief faalt.” 2.38 Rov. 3.37 en 3.38 betreffen de beoordeling en gegrondbevinding van grief 9 en bevatten in cassatie onbestreden beslissingen over de wettelijke rente. Rov. 3.39-3.60 zien op de procedure tussen [verweerster] en de verzekeraars. 2.39 In rov. 3.53-3.55 heeft het hof de vordering van [verweerster] tegen de verzekeraars tot het doen van uitkering voor de zaak [betrokkene 1] afgewezen, omdat (kort gezegd) tussen [betrokkene 1] en [verweerster] in rechte vast staat dat sprake is van bewuste roekeloosheid en dat daarmee ook sprake is van ‘grove schuld’ die in de weg staat aan dekking op de verzekeringspolis: “3.53 Het hof moet derhalve de vraag beantwoorden of, en in hoeverre eigen schuld van [verweerster] is gedekt onder de polis. Het hof stelt vast dat de polis geen bepaling bevat waarin het antwoord op die vraag wordt gegeven. (…) Derhalve moet worden teruggegrepen op de wet. Daarbij wordt vooropgesteld dat volgens vaste jurisprudentie onder het begrip eigen schuld in de zin van artikel 276 Wetboek van Koophandel (oud) bij aansprakelijkheid niet iedere graad van schuld wordt begrepen (omdat aansprakelijkheid in het algemeen schuld impliceert), maar dat - zoals met juistheid door [verweerster] betoogd - sprake moet zijn van merkelijke of grove schuld, waaronder wordt verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van schuld. Voor zover de verzekeraars hebben willen betogen dat in het onderhavige geval uitgegaan zou moeten worden van ‘gewone’ schuld, kunnen zij daarin niet worden gevolgd. Weliswaar verwijzen zij naar de conclusie van A-G Huydecoper bij het arrest All Ways, maar uit die conclusie blijkt niet dat “gewone” schuld in geval van een schadevaring voldoende zou zijn en zij stellen geen feiten en omstandigheden die zouden rechtvaardigen dat schuld van een lichtere graad dan grove schuld van dekking onder het aansprakelijkheidsdeel van de cascopolis zou zijn uitgesloten. Dat het begrip grove schuld, zoals dat onder het oude recht werd gehanteerd, een geringere mate van verwijtbaarheid zou inhouden dan met het huidige artikel 7:952 BW is geïntroduceerd, leidt in elk geval niet tot die conclusie. Overigens gaan ook verzekeraars ervan uit dat tenminste sprake moet zijn van een min of meer ernstig verwijt, hetgeen evenmin te rijmen is met het begrip ‘gewone’ schuld. 3.54 Vervolgens dient zich de vraag aan of de gevorderde schade van dekking is uitgesloten indachtig bovenvermeld schuldbegrip. Het hof ziet aanleiding daarbij onderscheid te maken tussen de zaken [betrokkene 1] en Coby/Horn. Met verzekeraars is het hof immers van oordeel dat voor de beantwoording van die vraag relevant is dat tussen [verweerster] en [betrokkene 1] bij onherroepelijk geworden arrest vaststaat dat sprake is geweest van bewust roekeloos handelen aan de zijde van [verweerster] . Die vaststelling heeft mede bepaald tot vergoeding van welke schade [verweerster] jegens [betrokkene 1] verplicht is. Het is die schadevergoeding die onder de polis wordt geclaimd. Verzekeraars mogen zich dan ook bij het beoordelen van die claim beroepen op hetgeen in verband daarmee tussen [verweerster] en [betrokkene 1] in rechte is vastgesteld. Dat de verzekeraars geen partij zijn geweest bij de renvooiprocedure doet daaraan niet af. Evenmin is van belang dat het arrest feitelijk of juridisch onjuist zou zijn, nu het immers onaantastbaar is geworden en daarmee bepalend voor hetgeen tussen [verweerster] en [betrokkene 1] rechtens geldt. 3.55 Bij het hofarrest is vastgesteld dat [verweerster] willens en wetens het risico heeft genomen dat door het opnieuw kapseizen van de splijtbak weer schade zou ontstaan en dat derhalve sprake is geweest van bewust roekeloos handelen. Naar het oordeel van het hof staat hiermee tevens tussen die partijen vast dat sprake is van grove schuld in de zin als hierboven bedoeld. Dit brengt mee dat de verzekeraars met betrekking tot de schade van [betrokkene 1] terecht een dekkingsverweer voeren. De vordering van [verweerster] voor zover betrekking hebbend op die schade ligt daarmee voor afwijzing gereed. Dit betekent tevens dat er geen reden is om enig bedrag in mindering te brengen op de schadevergoeding door de advocaten ten aanzien van [betrokkene 1] .” 2.40 Ten aanzien van de zaak Coby/Horn oordeelt het hof evenwel dat de verzekeraars geen beroep toekomt op grove schuld aan de zijde van [verweerster] . Het hof overweegt: “3.56 Dit is anders voor zover het de schade aan de eigenaren van Coby/Horn betreft. Tussen [verweerster] en Coby/Horn is immers niet bij onherroepelijk geworden uitspraak bepaald dat sprake is geweest van bewuste roekeloosheid. Partijen hebben de daarop betrekking hebbende renvooiprocedure immers gestaakt en een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze zaak geldt dan ook niet dat de grove schuld tussen die partijen vaststaat. Naar het oordeel van het hof kunnen verzekeraars niet worden gevolgd voor zover zij betogen dat het handelen van [verweerster] jegens de eigenaren van Coby/Horn aan te merken zou zijn als grove schuld. Daartoe wordt verwezen naar [het] hetgeen hierboven is overwogen onder 3.22 tot en met 3.
4. Op grond van die feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat het feit dat [verweerster] aanvankelijk heeft aangenomen dat sprake was van overbelading, en dat het risico met de juiste maatregelen beperkt kon worden, niet kan worden beschouwd als zodanig ernstig verwijtbaar dat gesproken moet worden van grove schuld. Dat zij er niet voor heeft gekozen om de onzekerheid over de juistheid van die aanname weg te nemen door een stabiliteitsberekening te laten uitvoeren, ligt in het verlengde daarvan en kan evenmin tot grove schuld leiden. Het beroep op een eigen gebrek strandt ook hier, nu het gebrek aan de splijtbak, bestaande in de instabiliteit, om dezelfde reden niet als grove schuld van [verweerster] kan worden beschouwd. Dit betekent dat de verzekeraars zich ten aanzien van dit deel van de vordering niet kunnen beroepen op grove schuld. (…)” 2.41 Het hof is aldus tot het oordeel gekomen dat in de zaak tegen de advocaten de principale grieven 4, 5, 6 en 9 slagen en de overige principale grieven falen en dat de incidentele grieven eveneens falen (rov. 3.58). Het hof heeft de advocaten op die gronden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 565.000,-- en de vordering tegen de verzekeraars toegewezen tot het (beperkings)bedrag van art. 951f WvK (oud) ad € 133.288,
5. Het hof overweegt: “3.59 Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het betreft rechtsoverwegingen 6.2, 6.3, 6.5, 6.6 en 6.
6. Bij de in het petitum van de memorie van grieven onder I en III verzochte verklaringen voor recht, naast de veroordelingen tot betaling, heeft [verweerster] geen separaat belang. De vordering tegen de advocaten zal worden toegewezen tot het bedrag van € 565.000,- en de vordering tegen de verzekeraars zal worden toegewezen tot het bedrag van art. 951 f K. ad € 133.288,
7. Weliswaar is ten aanzien van de advocaten hoofdelijke veroordeling gevorderd, maar daarvoor is geen grondslag gesteld of gebleken. De vorderingen ten aanzien van de verzekeraars zullen worden toegewezen naar rato van hun aandeel in de polis.” 2.42 De advocaten hebben op 15 februari 2017 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 15 november
8. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld. De advocaten hebben in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is aan de zijde van de advocaten gerepliceerd. [verweerster] heeft doen repliceren in het incidenteel cassatieberoep. 3Inleidende beschouwingen 3.1 Alvorens toe te komen aan de bespreking van het cassatiemiddel, lijkt het mij zinvol om in meer algemene zin het volgende voorop te stellen. 3.2 De onderliggende zaak vertoont voor wat betreft casuïstiek en de behoefte aan ontsnapping aan de aansprakelijkheidsbeperking enige gelijkenis met de zaak Duwbak Linda. In de zaak Duwbak Linda bracht deze behoefte te ontkomen aan de aansprakelijkheidsbeperking de Staat als mogelijke aansprakelijke partij in beeld. Uiteindelijk stond een relativiteitsoordeel echter aan een succesvolle vordering jegens de Staat in de weg. In de [betrokkene 1] -procedure is met een beroep op bewuste roekeloosheid getracht aan de aansprakelijkheidsbeperking te ontkomen. In de [betrokkene 1] -procedure neemt het hof in zijn arrest van 22 mei 2008, net als de rechtbank, inderdaad aan dat sprake is van – kort gezegd – bewuste roekeloosheid. Dit betekent dat beperking van de aansprakelijkheid van [verweerster] niet aan de orde is. Daarna is te laat cassatieberoep ingesteld. In de zaak Coby/Horn heeft de rechtbank ook aangenomen dat sprake is van bewuste roekeloosheid. Tegen die uitspraak is eveneens appel ingesteld, maar de procedure is in hoger beroep in afwachting van de [betrokkene 1] -zaak op de parkeerrol geplaatst. Na het tardieve cassatieberoep zijn zowel in de [betrokkene 1] -zaak als inzake Coby/Horn schikkingen getroffen. 3.3 De stelling van [verweerster] in de beroepsaansprakelijkheidszaak is helder: bij tijdig cassatieberoep was het oordeel van het hof in de [betrokkene 1] -zaak vernietigd en zou [verweerster] uiteindelijk niet voor de volledige schade aansprakelijk zijn geweest. Zij zou dan juist wél een beroep op beperking van aansprakelijkheid hebben kunnen doen. Kern van het betoog is dat het hof in de [betrokkene 1] -zaak een onjuiste toepassing zou hebben gegeven aan de eerdergenoemde 5 januari-arresten. De advocaten betogen (primair) dat ook bij tijdig cassatieberoep het hofarrest in stand zou zijn gebleven (hetgeen dus zou inhouden dat [verweerster] wel degelijk voor de volledige schade aansprakelijk zou zijn). Een separaat verwijt van [verweerster] is dat de advocaten een grief hadden moeten richten tegen de overweging dat [betrokkene 2] ‘alter ego’ is van [verweerster] . Dat zou van belang zijn in het kader van de vraag of sprake was van bewuste roekeloosheid aan de zijde van [verweerster] . De advocaten betwisten dat op dit punt sprake is van een beroepsfout en stellen verder dat [verweerster] er in de [betrokkene 1] -procedure nimmer op heeft gewezen dat [betrokkene 2] niet zou gelden als alter ego. Verder betogen de advocaten dat [verweerster] over deze kwestie te laat heeft geklaagd en dat er geen causaal verband is met de gestelde schade. 3.4 Bijzonder, hoewel niet voor het eerst aan de orde, in deze zaak is dat de rechtbank, het hof en Uw Raad dienen te beoordelen hoe de Hoge Raad zou hebben beslist als het cassatieberoep tijdig zou zijn ingesteld. Zou de Hoge Raad het hofarrest dan hebben vernietigd en wat zou het verwijzingshof daarna hebben beslist? 3.5 Daarbij komt het aan op twee punten. In de eerste plaats gaat het om de materiële vraag in de onderliggende procedure: is er wel of geen sprake van bewuste roekeloosheid en in de tweede plaats gaat het om de specifieke problematiek van een beroepsaansprakelijkheidszaak: op welke wijze moet worden beoordeeld hoe de onderliggende procedure zou zijn verlopen zonder de beroepsfout? In paragraaf 4 zal ik ingaan op de uitleg van het criterium ‘bewuste roekeloosheid’ in het vervoerrecht. Paragraaf 5 betreft de beroepsaansprakelijkheidsaspecten van deze zaak. In paragraaf 6 zal ik toekomen aan de bespreking van de principale cassatieklachten. Paragraaf 7 bevat de bespreking van de incidentele cassatieklachten. Paragraaf 8 behelst de afron-ding van de beoordeling van de klachten. Tot slot volgt in paragraaf 9 mijn slotsom. 4Bewuste roekeloosheid in het vervoerrecht 4.1 Het vervoerrecht kent wettelijke beperkingen van de aansprakelijkheid van de vervoerder. De wettelijke beperking van de eigenaren van binnenvaartschepen is vervat in art. 8:1060 e.v. BW. Deze beperking van de aansprakelijkheid geldt echter niet in het geval dat gemakshalve als ‘bewuste roekeloosheid’ wordt aangeduid. In deze paragraaf zal ik eerst een korte introductie geven op de wettelijke beperking van de aansprakelijkheid van eigenaren van binnenvaartschepen (art. 8:1060 e.v. BW) en daarna ingaan op de uitleg van het criterium ‘bewuste roekeloosheid’ in het vervoerrecht. De wettelijke beperking van de aansprakelijkheid van art. 8:1060 e.v. BW 4.2 Art. 8:1060-1066 BW (tot 1 januari 1997: art. 951a-951g WvK) betreffen de beperking van aansprakelijkheid van eigenaren van binnenvaartschepen. Deze bepalingen vormen de nationale uitwerking van het Verdrag van Straatsburg inzake beperking van aansprakelijkheid in de binnenvaart (vaak aangeduid als het CLNI). Het CLNI is voor een groot gedeelte ontleend aan het Verdrag van Londen inzake de beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen (vaak aangeduid als het LLMC), dat ziet op zeeschepen en in Nederland is geïmplementeerd in art. 8:750-8:759 BW. Overigens is het LLMC herzien bij en vervangen door het Protocol van 1996 tot wijziging van dit verdrag. Deze herziening is in maart 2011 voor Nederland in werking getreden en heeft geleid tot een aanpassing van art. 8:755 lid 1 BW. 4.3 In art. 8:1060 lid 1 juncto 8:1062 BW (tot 1 januari 1997: art. 951a juncto 951c WvK) is kort gezegd geregeld dat de eigenaar van een binnenvaartschip zijn aansprakelijkheid voor bepaalde typen vorderingen via een bijzondere procedure kan beperken. Het gaat hierbij om vorderingen wegens personen- en zaakschade (art. 8:1062 lid 1 sub a), vertragingsschade (art. 8:1062 lid 1 sub b), zuivere vermogensschade (art. 8:1062 lid 1 sub c), kosten van interventie, vlottrekken, wrakopruiming en redding van lading (art. 8:1062 lid 1 sub d en e) en vorderingen wegens preventieve maatregelen (art. 8:1062 lid 1 sub f BW). 4.4 De procedure tot beperking van aansprakelijkheid verloopt als volgt. De eigenaar van het binnenvaartschip moet een verzoek bij de rechter indienen tot het bepalen van het bedrag waartoe de aansprakelijkheid is beperkt. Vervolgens moet hij – na toewijzing van dit verzoek – een dienovereenkomstig fonds stellen (art. 642a en 642c Rv; tot 1 januari 1997: art. 320a en 320c Rv). Er wordt onderscheid gemaakt tussen een personen-, zaken-, waterverontreinigings- en een passagiersfonds. In de onderhavige onderliggende zaak gaat het om een fonds voor zaakschade. 4.5 Het bedrag van het voor zaakschade te stellen fonds beloopt voor binnenschepen maximaal de helft van de waarde van het schip op het tijdstip van het voorval dat aanleiding gaf tot de vordering met een minimum van 100.000 rekeneenheden. De bedoelde rekeneenheid is het bijzondere trekkingsrecht (SDR) zoals dat is omschreven door het Internationale Monetaire Fonds. De gedachte achter deze aansprakelijkheidsbeperking is dat de reder niet meer aan de zee mag verliezen dan hij aan haar had toevertrouwd. In de loop van de tijd is de waarde van schip en vracht vastgesteld als een aansprakelijkheidslimiet in de vorm van een forfaitair bedrag. 4.6 Zodra het fonds is gesteld, bepaalt de rechter-commissaris een dag en tijdstip voor de verificatievergadering. Verder bepaalt hij een termijn waarbinnen de schuldeisers hun vordering kunnen indienen en het beroep op de beperking van de aansprakelijkheid kunnen betwisten (art. 642g Rv; tot 1 januari 1997: art. 320g Rv). Bij betwisting van een vordering of betwisting van het beroep op beperking van de aansprakelijkheid verwijst de rechter-commissaris naar een renvooiprocedure (art. 642q Rv; tot 1 januari 1997: art. 320q Rv). In deze renvooiprocedure gelden een appeltermijn en een cassatietermijn van vier weken (art. 642y lid 2 Rv; tot 1 januari 1997: art. 320y lid 2 Rv). 4.7 Er is voor de schuldeiser onder meer grond voor betwisting van het beroep op beperking van de aansprakelijkheid wanneer sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid in de vervoerrechtelijke betekenis. In dat geval komt de eigenaar namelijk geen beroep op de beperking van de aansprakelijkheid toe. Dit was tot 1 januari 1997 geregeld in art. 951e WvK. Dit artikel luidde als volgt: Niemand is gerechtigd zijn aansprakelijkheid te beperken, indien bewezen is dat de schade is ontstaan door zijn eigen handeling of nalaten, geschied hetzij met het opzet die schade te veroorzaken, hetzij roekeloos en met de wetenschap, dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Sinds 1 januari 1997 is een gelijkluidende bepaling opgenomen in art. 8:1064 BW. De bewijslast van opzet of bewuste roekeloosheid berust bij de schuldeiser. 4.8 Wanneer de eigenaar van het schip een rechtspersoon is, zal er sprake moeten zijn van handelen of nalaten van één van de organen van de rechtspersoon of van iemand, wiens gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de rechtspersoon hebben te gelden. Een duidelijke fout van de bemanning is daarvoor op zichzelf ontoereikend. Voor de vraag welke kennis van welke personen aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, is immers – net als bij de vraag of een onrechtmatige gedraging van een natuurlijke persoon kan worden aangemerkt als onrechtmatige gedraging van de rechtspersoon – beslissend of deze kennis in het maatschappelijke verkeer heeft te gelden als kennis van de rechtspersoon. De uitleg van het criterium bewuste roekeloosheid 4.9 De uitleg van het criterium ‘bewuste roekeloosheid’ berust in belangrijke mate op de rechtspraak van Uw Raad. Daarbij is het volgende van betekenis: (i) Uw Raad heeft in de 5 januari-arresten uitleg gegeven aan het criterium bewuste roekeloosheid in het vervoerrecht; (ii) uit een arrest van Uw Raad uit 2009 blijkt dat de subjectieve bewustheid in het vervoerrecht mag worden afgeleid uit de feiten en omstandigheden van het geval; (iii) in de literatuur is kritiek geuit op de uitleg die in de 5 januari-arresten aan het begrip bewuste roekeloosheid in het vervoerrecht wordt gegeven; (iv) deze kritiek heeft Uw Raad blijkens een arrest uit 2012 niet tot een andere uitleg gebracht. Deze vier aspecten zal ik hierna nader bespreken. (i) De uitleg in de 5 januari-arresten 4.10 In de 5 januari-arresten (het arrest Overbeek/Cigna en het arrest [C] /Philip Morris c.s. ) heeft Uw Raad uitleg gegeven aan het criterium ‘schade ontstaan door roekeloos handelen of nalaten met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit voortvloeit’. Beide zaken betreffen ladingdiefstal uit vrachtauto’s. De arresten zien beide op art. 8:1108 BW dat voor het wegvervoer hetzelfde regelt als art. 8:1064 BW voor de binnenvaart en dat is ontleend aan art. 29 van het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (vaak aangeduid als het CMR-verdrag). Art. 29 CMR is op zijn beurt gebaseerd op art. 25 van het Verdrag tot het brengen van eenheid in enige bepalingen inzake het internationale luchtvervoer (het Verdrag van Warschau) zoals dit luidde na de herziening middels het Haags Protocol. Die bepaling voorzag uitdrukkelijk in het waarschijnlijkheidsbewustzijn als zelfstandig element naast roekeloosheid om aan te geven dat doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking van de vervoerder, die zijn diensten doorgaans verricht voor een vergoeding die in geen verhouding staat tot de waarde van de vervoerde goederen, alleen in uiterste gevallen plaats mag vinden. 4.11 In het arrest Overbeek/Cignaging het over het vervoer van een container sportkleding van Rotterdam naar Aalsmeer. De container diende op maandag in Aalsmeer te worden afgeleverd. Overbeek haalde – omwille van een privébelang – de container al op vrijdag in Rotterdam op en parkeerde de vrachtauto gedurende het weekend op een verlaten industrieterrein in Gouda. Gedurende het weekend werd de container gestolen. Ladingverzekeraar Cigna stelde dat sprake was van bewuste roekeloosheid. Het hof volgde dat betoog en overwoog daartoe dat het handelen van de chauffeur als roekeloos dient te worden aangemerkt nu de chauffeur zonder enige noodzaak de container heeft opgehaald en op een onbeveiligd industrieterrein heeft geparkeerd. Naar het oordeel van Uw Raad had het hof daarmee evenwel een onjuist criterium gehanteerd. Uw Raad overwoog in dat verband als volgt: “3.4.2 Van gedrag, dat als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien moet worden aangemerkt, is sprake, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. 3.4.3 Hiervan uitgaande geven ‘s Hofs hiervoor in 3.2 onder

(3)vermelde oordelen in verschillende opzichten blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats is, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.4.2 is overwogen, voor het antwoord op de vraag of een handelen of nalaten is geschied met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien, niet beslissend of degene die zich aldus gedroeg wist dat de kans op diefstal zeer aanzienlijk was. In de tweede plaats heeft het Hof, door te oordelen dat de chauffeur moet hebben geweten althans hebben behoren te begrijpen dat de kans op diefstal zeer aanzienlijk was een verkeerde maatstaf gehanteerd. Indien gezegd kan worden dat de chauffeur heeft moeten weten of behoren begrijpen dat de kans dat de container zou worden gestolen groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren, dan ligt daarin immers besloten dat hij zich daarvan in concreto niet bewust was. De omstandigheden tenslotte dat de chauffeur van de vrachtauto slechts zijn eigen belang diende toen hij de container die was geladen met, naar hij wist, diefstalgevoelige zaken reeds vrijdagavond ophaalde en gedurende het weekend op het verlaten parkeerterrein heeft laten staan, zijn voorts onvoldoende voor het oordeel dat de chauffeur zich ervan bewust was dat de kans dat de container zou worden gestolen aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren.” 4.12 In het arrest [C] /Philip Morris c.s. stonden de volgende feiten centraal. [C] vervoerde een partij sigaretten in twee opleggers van Nederland naar Italië. De opleggers werden bemand door drie chauffeurs. Op een avond parkeerden de chauffeurs hun vrachtwagens op een parkeerterrein in Italië, omdat zij de geadresseerde in Milaan niet meer tijdig konden bereiken. Tijdens een maaltijd – waarbij de chauffeurs geen zicht hadden op de vrachtwagens – werden de beide opleggers met sigaretten gestolen. Uw Raad overwoog in deze zaak als volgt: “3.3 (…) Voorts moet worden vooropgesteld dat van gedrag, dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien, sprake is, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. 3.4.1 Onderdeel II.1 van het middel richt rechts- en motiveringsklachten tegen ‘s Hofs hiervoor in 3.2 onder

(2)weergegeven rov. 4.12. 3.4.2 [C] heeft, naar uit ‘s Hofs uitspraak blijkt, onder meer aangevoerd: (

1. a)Dat de chauffeurs de vrachtauto's op zodanige wijze achter andere vrachtauto's hadden geparkeerd, dat er niet mee kon worden weggereden. Het Hof is van de juistheid van deze stelling uitgegaan, maar heeft haar niet van belang gevonden omdat geparkeerde vrachtauto’s op enig moment weer wegrijden en voor de chauffeurs niet zichtbaar was dat dit is gebeurd (rov. 4.5.7). (
2. b)Dat de chauffeurs de parkeerplaats als veilig kenden, hoewel naar de letter onbewaakt. Het Hof is ook van de juistheid van deze stelling uitgegaan (rov. 4.6). (
3. c)Dat de onderhavige parkeerplaats goed verlicht en druk bezocht was. Het Hof heeft in het midden gelaten of de parkeerplaats goed verlicht was (rov. 4.6). In cassatie moet derhalve veronderstellenderwijs van de juistheid van deze stelling van [C] worden uitgegaan. (
4. d)De vrachtauto’s waren afgesloten met portier- en stuursloten. Op grond van dit een en ander moet ervan worden uitgegaan dat de chauffeurs de vrachtauto’s zodanig hebben geparkeerd dat er naar hun oordeel niet mee kon worden weggereden, dat de parkeerplaats naar hun oordeel als veilig moest worden aangemerkt alsmede dat de parkeerplaats druk bezocht en goed verlicht was. Deze feiten en omstandigheden doen enerzijds aannemelijk zijn dat de chauffeurs wisten dat aan het parkeren van de vrachtauto’s op de wijze zoals zij hebben gedaan het gevaar van diefstal ervan was verbonden, maar anderzijds doen zij zo aannemelijk zijn dat zij meenden dat zij voldoende maatregelen hadden genomen om diefstal te voorkomen, dat, ook in het licht van de door het Hof in zijn rov. 4.11 opgesomde feiten en omstandigheden, zonder nadere motivering niet begrijpelijk is ‘s Hofs hiervoor onder 3.2 weergegeven oordeel in zijn rov. 4.12. Aldus heeft het Hof, door te oordelen als het in zijn rov. 4.12 heeft gedaan, hetzij blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent het begrip roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien, hetzij zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Onderdeel II.1 is derhalve gegrond.” 4.13 Deze maatstaf voor de toepassing van het begrip bewuste roekeloosheid in het vervoerrecht is door Uw Raad in 2002 herhaald in de arresten [D] /CGM en CTV/K-Line. A-G Strikwerda heeft in zijn conclusie voor het arrest CTV/K-Line naar mijn mening terecht en treffend opgemerkt dat het criterium bewuste roekeloosheid in het vervoerrecht een drietal elementen kent: “Drie elementen laten zich in deze maatstaf [te] onderscheiden. Het eerste element is dat aan de gedraging gevaar verbonden is en dat de kans dat dit gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren. Dit is een objectief element; beslissend is of — naar de ervaring leert — het gestelde gedrag in de gegeven omstandigheden gevaarlijk is en of — naar de ervaring leert — de kans dat het gevaar zich in de gegeven omstandigheden zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan dat dit niet gebeurt. Het tweede element is van subjectieve aard: degene die handelt of nalaat kent het aan zijn gedrag verbo[n]den gevaar en is zich ervan bewust dat de kans dat schade optreedt aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft. Het derde element kwalificeert het gedrag als roekeloos: de kennis van het aan het gedrag verbonden gevaar en het zich bewust zijn dat de kans dat schade op zal treden aanzienlijk groter is dan de kans dat schade zal uitblijven, hebben degene die handelde of naliet van zijn gedrag niet weerhouden. Het eerste element in de maatstaf is een drempelvoorwaarde; is van gevaar geen sprake of is het gevaar niet van dien aard dat de kans op schade aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft, dan komt men aan de twee andere elementen van de maatstaf niet toe.” 4.14 In het criterium voor bewuste roekeloosheid kunnen aldus de volgende drie elementen worden onderscheiden. 4.15 Het eerste element is het gevaar dat aan de gedraging gevaar verbonden is en de omstandigheid dat de kans dat dit gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren. In de literatuur wordt het eerste element wel aangeduid als de drempelvoorwaarde. We komen niet toe aan de twee andere elementen wanneer aan dit eerste element niet is voldaan. In de literatuur wordt verder opgemerkt dat het hier gaat om een objectieve kansrekening. Het eerste element wordt in de cassatiedagvaarding aangeduid als het objectieve deelcriterium. 4.16 Het tweede element betreft de subjectieve bewustheid. Het gaat er hierbij om dat degene die handelt of nalaat het aan zijn gedrag verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat schade optreedt aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft. Het tweede element wordt in de cassatiedagvaarding het subjectieve deelcriterium genoemd. 4.17 Het derde element kwalificeert het gedrag als roekeloos. De kennis van het aan het gedrag verbonden gevaar en het zich bewust zijn dat de kans dat schade op zal treden aanzienlijk groter is dan de kans dat schade zal uitblijven, hebben degene die handelde of naliet van zijn gedrag niet weerhouden. (
5. ii)Subjectieve bewustheid mag worden afgeleid uit objectieve omstandigheden 4.18 Uit het arrest van Uw Raad [C] /AIG uit 2009 volgt dat het tweede element van de bewuste roekeloosheid in het vervoerrecht (de bewustheid) mag worden afgeleid uit de feiten en omstandigheden van het geval. 4.19 In de zaak [C] /AIG stonden de volgende feiten centraal. Een Russische chauffeur, Vasilenko geheten, leverde goederen af aan een ander dan de in de vrachtbrief genoemde persoon, van wie hij de identiteit niet had vastgesteld. Ook werden de douanedocumenten niet op de daarvoor bestemde plaats afgestempeld. De goederen zijn nimmer aangekomen bij de beoogde ontvanger. Rechtbank en hof honoreerden het beroep van de afzender op bewuste roekeloosheid van de vervoerder. [C] voerde in cassatie aan dat niet was komen vast te staan dat de chauffeur daadwerkelijk bekend was dat uit zijn handelen waarschijnlijk schade zou voortvloeien. Uw Raad sauveerde echter het oordeel van het hof dat uit de feiten en omstandigheden een (door de vervoerder niet weerlegd) vermoeden van bewuste roekeloosheid had afgeleid. Hieruit kan worden afgeleid dat het vereiste subjectieve besef van het gevaar in het vervoerrecht mag worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval. Uw Raad overwoog: “3.4.3 De klachten van de onderdelen 3(
6. d)en 3(
7. e)kunnen gezamenlijk worden behandeld. Zij bestrijden in wezen alle dat deel van rov. 17 dat erop neerkomt dat de verklaring van Vasilenko die is vastgelegd in het op 20 september 2006 in hoger beroep overgelegde verslag van een in 2003 met hem gehouden interview onverlet laat dat [C] c.s. de stellingen van AIG waaruit volgens deze bleek dat het verlies van de lading voortgesproten was uit grove schuld van diezelfde Vasilenko onvoldoende gemotiveerd hebben betwist, en dat het er daarom voor moet worden gehouden dat de schade het gevolg is van aan [C] c.s. toe te rekenen grove schuld van Vasilenko. Dat op waarderingen van feitelijke aard berustende oordeel behoefde, anders dan in beide onderdelen naar de kern genomen slechts op basis van een andere waardering van die verklaring — vooral ook voor zover inhoudende dat het lossen in Balashika geschiedde op aanwijzingen van ‘representatives of the receiver’ — wordt betoogd, geen nadere motivering dan door het hof is gegeven. Dat oordeel, dat in hoofdzaak is opgebouwd uit de volgende schakels a. er is geen andere aflevering overeengekomen dan aan (het adres van) Stroyinvest; b. Vasilenko heeft de douanedocumenten niet aan douanemedewerkers gegeven, maar aan hem onbekende personen van wie hij de identiteit niet heeft vastgesteld en gecontroleerd; c. de lading is in Balashika afgeleverd in die zin dat zij daar op initiatief van personen die Vasilenko niet kende in een andere vrachtwagen is overgeladen, en d. Vasilenko moet ervan op de hoogte zijn geweest dat Moskou destijds een ‘criminaliteitsgevoelige bestemming’ was voor een lading als de onderhavige, is ook niet onbegrijpelijk. (…) 3.4.4 Onderdeel 3(g), dat neerkomt op een herhaling in andere bewoordingen van het in de eerste alinea van 3.4.3 verworpen betoog, klaagt tevergeefs dat door het hof geen feiten zijn vastgesteld die het oordeel kunnen dragen dat Vasilenko het voor een geslaagd beroep op art. 29 CMR vereiste ‘subjectieve’ besef van gevaar heeft gehad.” 4.20 Haak maakt uit het arrest [C] /AIG op dat de subjectieve wetenschap mag worden afgeleid uit een schakelredenering waarin objectieve omstandigheden een hoofdrol spelen. Hij refereert vervolgens aan het oordeel van het Hof Amsterdam in de [betrokkene 1] -procedure. Haak komt op grond van het arrest [C] /AIG tot de slotsom dat Uw Raad het hofarrest in de [betrokkene 1] -procedure in stand zou hebben gelaten. Hij schrijft: “Een voorbeeld van deze (objectieve) benadering valt met zoveel woorden te ontlenen aan een uitspraak van het Hof Amsterdam inzake een door de duwsleepboot Arcturus gesleepte/geduwde splijtbak die, beladen met nat spuitzand, kapseist en daarbij o.a. de Arcturus beschadigt. De eigenaar van de splijtbak, die een jaar voor het kapseizen al eerder hetzelfde lot onderging, wenste zich te beroepen op de beperking van aansprakelijkheid in de zin van het huidige art. 8:750 e.v. BW. Zowel rechtbank als hof oordeelden dat eigenaar geen recht op beperking van aansprakelijkheid toekwam omdat hier sprake was van bewuste roekeloosheid. Aan dit oordeel lag in de kern ten grondslag het feit dat de bak boordevol geladen was en er sinds het vorige ongeval geen adequate voorziening om het euvel (de mogelijke instabiliteit van de bak na belading) te verhelpen was getroffen. (…) Het tegen dit oordeel gerichte cassatieberoep voerde aan dat het hof met zijn oordeel ten enenmale voorbij was gegaan aan het vereiste van de drempelvoorwaarde van het objectieve criterium van de aanmerkelijke kans op schade. Immers, dat de kans op kapseizen zeer aanzienlijk was, was daartoe niet voldoende. Subjectieve wetenschap kan niet uitsluitend uit objectieve omstandigheden worden afgeleid, aldus het cassatiemiddel. Het rechtstreeks oordeel van de Hoge Raad op deze principiële stellingname in cassatie is in de schoot der goden gebleven, om de simpele reden dat het cassatieberoep wegens overschrijding van de daartoe gestelde termijn helaas is ingetrokken. Met de hier behandelde uitspraak HR 29 mei 2009 [het arrest [C] /AIG, A-G] is de beoordeling alsnog, zij het indirect, luce clarius gegeven. De Hoge Raad geeft zelf via de hiervoor vermelde schakelredenering onomwonden blijk van erkenning van de opvatting dat de daadwerkelijke wetenschap van de zeer aanzienlijke kans op schade uit de omstandigheden van het geval kan worden afgeleid.” In randnummer 6.36 kom ik terug op deze analyse van Haak. (iii) Kritiek in de literatuur 4.21 In de literatuur is kritiek geuit op de uitleg die in de 5 januari-arresten aan het begrip bewuste roekeloosheid in het vervoerrecht is gegeven. Met de drempelvoorwaarde wordt de lat heel hoog gelegd door de combinatie van de objectieve kansrekening en de term ‘aanzienlijk’. Daarbij zijn kritische kanttekeningen geplaatst, onder meer door Haak in zijn annotatie bij het arrest [C] /Philip Morris c.s. en door Huydecoper in zijn conclusie voor het arrest [D] /CGM. 4.22 Haak heeft in zijn annotaties en in de Strikwerda-bundel aandacht besteed aan de voor- en nadelen van de strenge lijn van Uw Raad in vergelijking met die van andere landen. Haak is daarmee ongelukkig. Huydecoper deelt die mening,In 2004 heeft ook Haazen naar aanleiding van de 5 januari-arresten opgemerkt dat een beroep op doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking in de feitenrechtspraak slechts sporadisch wordt gehonoreerd en dat de uitleg door de Nederlandse rechter strenger is voor de ladingbelanghebbende dan de uitleg in andere CMR-landen. Haazen schrijft: “De invulling van het schuldbegrip in art. 29 CMR vertoont onder de lidstaten [lees: van, A-G] het CMR geen eenduidig beeld. De uitleg van de Nederlandse rechter is in vergelijking met de maatstaf die andere CMR-landen aanleggen, aanzienlijk strenger voor de ladingbelanghebbende en zijn verzekeraar. Daarentegen kunnen vervoerder en zijn verzekeraar met deze mildheid hun voordeel doen en zou deze ontwikkeling er wel eens toe kunnen leiden dat de Nederlandse rechter voor deze laatsten “een gewilde rechter” wordt. Na de geruchtmakende arresten van 5 januari 2001 is onder de vigeur van het nieuwe criterium slechts sporadisch het beroep op doorbraak van de aansprakelijkheidsbeperking gehonoreerd door de feitenrechter.” 4.23 Hammerstein en De Meij achten de strenge lijn van Uw Raad in vergelijking met het buitenland eveneens ongewenst. Zij hebben Uw Raad in 2011 in een bijdrage in de Strikwerda-bundel gesuggereerd terug te komen van de rechtsregel uit de 5 januari-arresten. Zij hebben daarbij gewezen op ontwikkelingen in Duitsland en vinden inspiratie in de conclusie van A-G Strikwerda voor het arrest [C] /Philip Morris c.s. Zij lichten hun standpunt als volgt toe: “De Hoge Raad zou er naar onze mening verstandig aan doen van het criterium uit zijn arresten van 5 januari 2001 terug te komen door aansluiting te zoeken bij de rechtspraak van het Bundesgerichtshof die wij daarom uitvoerig hebben aangehaald en besproken. Een belangrijke reden om dit te doen is niet alleen dat hiermee tussen de belangrijke handelspartners Nederland en Duitsland forumshopping wordt ontmoedigd, maar ook dat het Bundesgerichtshof in recente jurisprudentie een in de praktijk goed hanteerbaar en rechtvaardig criterium voor de toepassing van art. 29 CMR heeft gevormd door er – evenals Luc Strikwerda – in zijn conclusie voor NJ 2001/392 – van uit te gaan, dat bij bewuste roekeloosheid iedere vorm van afweging ontbreekt, omdat de dader de gevolgen op de koop toe neemt. Dat is de door Strikwerda genoemde ‘koude onverschilligheid’ (cold indifference)). De kern is niet of bij de vervoerder het bewustzijn aanwezig was dat de kans op schade aanzienlijk groter was dan de kans op het tegenovergestelde. In retrospectie kan dit ook niet goed worden vastgesteld. Van roekeloosheid is pas sprake als de dader in het besef dat zijn lichtvaardig handelen of nalaten tot schade kan leiden, daarin nodeloos volhardt. De Duitse rechtspraak spreekt van bewuste lichtvaardigheid door het ontbreken van noodzakelijke voorzorgsmaatregelen. Deze laatste kunnen worden gerelateerd aan de omstandigheden van het geval, zoals de kostbaarheid van de lading, de diefstalgevoeligheid en de te betrachten voorzichtigheid. Daarom valt er veel voor te zeggen om, in navolging van het Duitse Bundesgerichtshof, voor de CMR-vervoerder die wordt geconfronteerd met een beroep van diens wederpartij op art. 29 CMR, een verzwaarde motiveringsplicht omtrent de door hem ter bescherming van de lading getroffen veiligheidsmaatregelen te laten gelden. Juist door alle omstandigheden een rol te laten spelen bij de beoordeling van de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken, ligt het op de weg van degene die voorzorgsmaatregelen heeft moeten nemen, aannemelijk te maken dat dit in voldoende mate is gebeurd. Het voornoemde criterium laat hiervoor voldoende ruimte. Op deze manier kan – in ieder geval tussen de belangrijke handelspartners Nederland en Duitsland – forumshopping worden ontmoedigd. Wij komen dus tot de slotsom dat Strikwerda in zijn conclusie bij NJ 2001/392 de juiste weg heeft gewezen aan de civiele kamer van de Hoge Raad.” Janssen heeft later vergelijkbare kanttekeningen geplaatst (hierna randnummer 4.28). (
8. iv)Kritiek resulteert niet in een andere uitleg van bewuste roekeloosheid. 4.24 Uit het in 2012 gewezen arrest [E] /Traxys c.s. blijkt dat de kritiek in de literatuur Uw Raad niet tot een andere uitleg heeft gebracht. Uw Raad heeft de uitleg van het begrip bewuste roekeloosheid uit de 5 januari-arresten onverkort gehandhaafd en de in de literatuur gedane voorstellen tot relativering of nuancering dus niet gevolgd. 4.25 In de zaak [E] /Traxys c.s. ging het om het volgende. [E] had opdracht gekregen om een lading met een waarde van bijna een miljoen dollar te vervoeren van Moerdijk naar België. De chauffeur parkeerde de trekker met oplegger één nacht op een parkeerplaats van een afgesloten industrieterrein bij de Rotterdamse haven. Die nacht werd de vrachtauto gestolen. Daartoe werd het portierslot geforceerd en het stuurcontactslot verbroken. Drie jaar eerder was vanaf hetzelfde parkeerterrein eveneens een trekker met lading van [E] ontvreemd. Naar het oordeel van het hof was sprake van bewuste roekeloosheid. Het hof achtte daartoe van belang dat diefstal van een vrachtauto met een dure lading in en rond de Rotterdamse haven een zo veel voorkomend probleem is dat een vervoerder daarop ten zeerste bedacht dient te zijn, dat [E] eerder met soortgelijke diefstal was geconfronteerd en dat de vrachtwagen niet was voorzien van een startonderbreker of alarmsysteem. Uw Raad vernietigde de uitspraak van het hof. Naar het oordeel van Uw Raad kunnen een reële kans op diefstal en bewustheid van dit gevaar van diefstal niet het oordeel dragen dat sprake is van bewuste roekeloosheid. 4.26 Uw Raad overwoog over het eerste, objectieve element (de drempelvoorwaarde): “4.3. Het hof heeft vervolgens onderzocht of in dit geval de kans op diefstal van de vrachtwagen(combinatie) met lading dermate reëel was dat de kans op schade aanzienlijk groter was dan de kans dat schade zou uitblijven, en die vraag bevestigend beantwoord. Het heeft daartoe het volgende in aanmerking genomen: (
9. i)Diefstal, met name vanaf parkeerterreinen bij de haven, is een veel voorkomende plaag van de transportsector (rov. 4.5.2); (
10. ii)Niet iedere vrachtwagen die op een onbewaakt of minder bewaakt parkeerterrein wordt gestald, wordt dezelfde nacht nog gestolen. In die zin was de kans dat de onderhavige vrachtwagen zou worden gestolen niet zo groot. Bovendien zijn er nog allerlei onbekende factoren die meewegen bij de beoordeling van de kans op diefstal. (iii) Anderzijds is diefstal van vrachtwagens in het algemeen en van een vrachtwagen met een dure of gemakkelijk te verhandelen lading in het bijzonder in en rond de Rotterdamse haven een zo veel voorkomend fenomeen dat een vervoerder daarop ten zeerste bedacht moet zijn. Bovendien is Van Houwelingen in de drie jaar voorafgaand aan deze diefstal twee keer eerder geconfronteerd met diefstal (rov. 4.5.3); (
11. iv)[E] was op de hoogte van de hoge waarde van de lading (rov. 4.5.4); (
12. v)De vrachtwagen was slechts voorzien van een deurcontactslot en een stuurslot en niet van een startonderbreker of alarmsysteem. De trekker en de beladen oplegger stonden aangekoppeld gedurende het nachtelijke overstaan geparkeerd op een terrein in de regio van de Rotterdamse haven dat slechts beveiligd was met licht van straatlantaarns en een afgesloten omheining (waarvan veel sleutels in omloop waren) (rov. 4.5.5). 4.4. Onderdeel 2 van het middel klaagt terecht dat het hof bij de hiervoor in 4.3 bedoelde afweging onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. De daar genoemde omstandigheden (i), (iii) aanhef eerste volzin en tweede volzin en (
13. v)geven weliswaar een aanwijzing dat er een reële kans was op diefstal van (ook) de onderhavige vrachtwagen, maar niet dat die kans groter — laat staan aanzienlijk groter — was dan de kans dat diefstal achterwege zou blijven, zeker niet indien de uitdrukkelijke vermelding van ook omstandigheid (
14. ii)in aanmerking wordt genomen. Uit de door het hof genoemde omstandigheden volgt bijvoorbeeld niet dat de aard of waarde van de lading naar buiten toe kenbaar was. Wat betreft de omstandigheden (iii) voor het overige en (
15. iv)valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom bekendheid met de waarde van de lading bij Van Houwelingen en [E] de kans op diefstal vergrootte.” 4.27 Over het tweede, subjectieve element (de bewustheid) overwoog Uw Raad: “4.6. Onderdeel 3 klaagt over het oordeel van het hof dat [E] bewust roekeloos heeft gehandeld. Het hof heeft hiertoe overwogen, samengevat: (
16. a)Het zeer nabij gelegen parkeerterrein van [E] was een stuk veiliger dan het parkeerterrein van Van Vliet. Bovendien verhuurt [E] sinds kort na het onderhavige voorval een extra beveiligd parkeerterrein. [E] was zich derhalve bewust van het gevaar van diefstal (rov. 4.6.1); (
17. b)[E] heeft niets gedaan met de op de transportopdracht opgenomen instructie dat de vrachtwagen niet onbewaakt moest worden achtergelaten. [E] heeft Prins geen enkele instructie gegeven omtrent de wijze van parkeren en beveiligen van de vrachtwagencombinatie. Prins heeft zelf ook geen navraag gedaan naar de inhoud van de lading en de wijze van beveiligen (rov. 4.6.2); (
18. c)Gelet op het veiligheidsrisico had [E] de vrachtwagen op haar eigen — beter bewaakte — terrein moeten laten overstaan. Indien dit terrein vol was, had [E] een andere vrachtwagen, die leeg was of beladen was met een weinig diefstalgevoelige lading, op het belendende terrein van Van Vliet moeten laten zetten. [E] had in het uiterste geval de lading naar aanleiding van de hoge waarde en de instructies ook kunnen weigeren (rov. 4.6.3). Het hof heeft op grond hiervan als slotsom geformuleerd dat [E] zich aan de instructie van Euro-Rijn niets gelegen heeft laten liggen, met een nauwelijks beveiligde vrachtwagen een kostbare lading liet vervoeren en liet overstaan op een nauwelijks beveiligd terrein terwijl een beter alternatief voorhanden was en zij ook overigens geen enkel duidelijk aanwijsbaar veiligheidsbeleid voerde (rov. 4.6.4). 4.7. Ook dit onderdeel treft doel. Uit de door het hof in zijn oordeel betrokken omstandigheden kan — ook indien zij worden bezien in samenhang met de omstandigheden die hiervoor in 4.3 zijn genoemd — volgen dat [E] zich bewust was van het gevaar van diefstal, dat zij onzorgvuldig is omgesprongen met de instructies van haar opdrachtgever en dat zij veiliger alternatieven naast zich heeft neergelegd. Ook indien dit wordt samengevat in de bewoordingen van de slotsom van het hof (rov. 4.6.4), volgt hieruit nog niet dat [E] bewust roekeloos heeft gehandeld, dat wil zeggen in het besef dat de kans op diefstal van deze vrachtwagen aanzienlijk groter was dan de kans dat diefstal zou uitblijven.” 4.28 Overigens is ook na [E] /Traxys c.s. nog kritiek geleverd in de doctrine op het criterium van de 5 januari-arresten. Claringbould heeft er bijvoorbeeld op gewezen dat het eerste, objectieve element van de drempelvoorwaarde die zoals eerder al aangegeven (hiervoor randnummers 4.15 en 4.21) een vorm is van objectieve kansrekening, problematisch is omdat deze drempelvoorwaarde in bepaalde gevallen (zoals ‘diefstal van parkeerplaats’-zaken) praktisch gezien eigenlijk niet gehaald zal kunnen worden. Claringbould betoogt in de context van schadevaringen buiten een betonning dat deze objectieve kansrekening geen rol zou moeten spelen in het geval zeker is dat het gevaar bestaat. Hij wijst er daartoe op dat betonning een vaststaand gevaar aanduidt in de vorm van gebrek aan diepgang of een scheepswrak (het wrak ligt er; er is ondiepte), terwijl er in de diefstalzaken slechts een (meer of minder kleine) kans is dat een dief langskomt. Dit neemt naar zijn mening niet weg dat ook in het geval sprake is van een vaststaand gevaar, en de drempelvoorwaarde naar zijn mening dus geen zelfstandige betekenis heeft, beoordeeld moet worden of is voldaan aan de andere elementen van bewuste roekeloosheid.Janssen bepleit in een artikel in het NTHR in 2013 (in de lijn van Hammerstein en De Meij in 2011) dat het beter zou zijn als er meer ruimte komt voor het doorbreken van de aansprakelijkheidsbeperking in het vervoerrecht. Janssen neemt daartoe afstand van de drempelvoorwaarde in de huidige vorm. Hij pleit ervoor haar te vervangen door een weging van alle relevante omstandigheden van het geval, waarbij ook de mate van verwijtbaarheid en de aard en ernst van de (te verwachten) schade van belang zijn en voorts aan bod kan komen of de betreffende persoon instructies heeft genegeerd of veiligheidsvoorschriften heeft geschonden.Op die manier zou Nederland beter aansluiten bij de andere CMR-landen, waaronder Frankrijk. Janssen wijst erop dat in Frankrijk ingevolge nieuwe wetgeving de term faut lourde is vervangen door faute inexusable. Hieruit trekt hij de conclusie dat de schuldgraad in Frankrijk duidelijk zwaarder is geworden en het verschil met Nederland (dus) is verkleind. Claringbould zit echter op een ander spoor dan de zojuist genoemde auteurs. Hij heeft er in een bijdrage in het NTHR juist de nadruk op gelegd dat de huidige uitleg van het criterium van Uw Raad wel zorgt voor rechtszekerheid. Hij wijst erop dat er nu in Nederland relatief weinig over het leerstuk bewuste roekeloosheid behoeft te worden geprocedeerd. Hij voegt daaraan toe dat in het overzicht van rechtsvergelijking vaak wordt vergeten dat in België doorbreking alleen bij ‘opzet’ aan de orde komt. Verder heeft Claringbould herhaald dat de objectieve kansrekening geen zelfstandige betekenis heeft in het geval zeker is dat het gevaar bestaat (zoals bij het rijden door rood licht, of in het eerdergenoemde geval van het varen buiten betonning). Janssen heeft daar in een naschrift tegenin gebracht dat de toe te passen maatstaf naar zijn mening niet afhankelijk behoort te zijn van de casuïstiek. Dat zou juist wel het geval zijn wanneer de drempelvoorwaarde uitsluitend geldt indien sprake is van een vaststaand gevaar. Al deze in 2013 geuite kanttekeningen en kritiek met betrekking tot de toepassing van het criterium voor bewuste roekeloosheid zouden echter niet hebben voorgelegen bij de beoordeling van een in 2008 tijdig ingesteld cassatieberoep in de [betrokkene 1] -zaak. Slotsom 4.29 Op grond van het vorenstaande kom ik tot de volgende – aan het begin van deze paragraaf reeds benoemde – vaststellingen over het begrip ‘bewuste roekeloosheid’ in het vervoerrecht:

(1)Uw Raad heeft in de 5 januari-arresten uitleg gegeven aan het begrip bewuste roekeloosheid in het vervoerrecht;

(2)uit het arrest [C] /AIG uit 2009 volgt dat de bewustheid mag worden afgeleid uit de feiten en omstandigheden van het geval;

(3)in de literatuur is kritiek geuit op de uitleg door Uw Raad van het begrip bewuste roekeloosheid in het vervoerrecht. Daartoe is erop gewezen dat in onder meer Duitsland en Frankrijk minder hoge eisen worden verbonden aan het aannemen van (het equivalent van) bewuste roekeloosheid;

(4)uit het arrest [E] /Traxys c.s. uit 2012 blijkt evenwel dat de kritiek niet heeft geleid tot een koerswijziging en dat Uw Raad de in de 5 januari-arresten aanvaarde uitleg van het begrip bewuste roekeloosheid handhaaft. Ook op het arrest [E] /Traxys c.s. is kritiek geuit. Die kritiek dateert echter uit 2013 en had bij de beoordeling van een in 2008 tijdig ingesteld cassatieberoep in de zaak [betrokkene 1] (de situatie zonder de beroepsfout) niet kunnen worden betrokken. 4.30 Uit de rechtspraak van Uw Raad lijken de volgende contouren te volgen voor de beoordeling van een concreet feitencomplex. Bewuste roekeloosheid lijkt in beeld te komen als sprake is van een handeling waarvan ieder weldenkend persoon het evidente gevaar zal inzien. Een sprekend voorbeeld is het in Rusland afgeven van een lading aan een persoon die niet op de vrachtbrief staat en wiens identiteit niet is vastgesteld. Van bewuste roekeloosheid zal echter niet snel sprake zijn wanneer sprake is van een gevaar dat zich meestal niet zal verwezenlijken (zoals diefstal uit een afgesloten vrachtauto). In dat geval zal de drempel van het objectieve element (de objectieve kansrekening) immers niet worden gehaald. Bewuste roekeloosheid zal ook niet snel aan de orde komen als weldegelijk voorzorgsmaatregelen zijn getroffen teneinde het betreffende gevaar te voorkomen, maar die maatregelen achteraf onvoldoende blijken te zijn. In dat geval zal niet snel zijn voldaan aan het subjectieve element van bewuste roekeloosheid. 4.31 In deze zaak komt de toepassing van het criterium ‘bewuste roekeloosheid’ aan de orde in het kader van de beoordeling van een beroepsaansprakelijkheidskwestie. Hierna ga ik in op de vraag wat die context betekent. 5De beroepsaansprakelijkheidsaspecten 5.1 In de onderhavige zaak staat vast dat de advocaten een beroepsfout hebben gemaakt door te laat een rechtsmiddel (hier: cassatieberoep) in te stellen. Het komt vervolgens aan op de vraag of de cliënt als gevolg van deze fout schade heeft geleden. Deze schadebegroting geschiedt door een vergelijking te maken tussen de huidige situatie met de beroepsfout en de hypothetische situatie zonder de beroepsfout. 5.2 Het is niet eenvoudig om aannemelijk te maken hoe een procedure zonder de beroepsfout zou zijn verlopen. Er is vaak onzekerheid over het causaal verband en de schade. Hiervoor zijn in de rechtspraak oplossingen ontwikkeld. Daarbij kunnen oplossingen volgens het klassieke alles-of-niets-stramien (die in de regel leiden tot toe- of afwijzing van de vordering) worden onderscheiden van tussenoplossingen die leiden tot toewijzing van een deel van de vordering. In dit geval heeft de rechtbank gekozen voor een tussenoplossing en het hof voor een alles-of-niets-benadering. Daarom zal ik nu kort stilstaan bij deze beide oplossingen. 5.3 Het gaat hier om een geval waarin de vraag is of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat de advocaat heeft verzuimd tijdig een rechtsmiddel in te stellen. Uit het Baijings/mr. H-arrest blijkt dat in een zodanig geval in beginsel moet worden beoordeeld hoe in de situatie zonder de beroepsfout zou zijn beslist, althans dat het toewijsbare bedrag moet worden geschat op basis van de goede en kwade kansen in de situatie dat het rechtsmiddel tijdig was aangewend. Uw Raad overwoog: “5.2 (…) Het gaat in een geding als het onderhavige om de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad.” 5.4 Deze overweging is naar mijn mening als volgt te begrijpen. In beginsel moet de vraag of eiser schade heeft geleden bij een verzuim om tijdig een rechtsmiddel in te stellen worden beantwoord door te beoordelen hoe de rechter had behoren te beslissen (de zogenoemde ‘trial within a trial’-methode). Daarbij moet in beginsel tot uitgangspunt worden genomen dat de rechter het recht juist zou hebben toegepast, tenzij er specifieke aanwijzingen bestaan dat deze tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Wanneer deze methode niet gehanteerd kan worden, bijvoorbeeld omdat onduidelijkheid bestaat over de feiten, is het mogelijk om het toewijsbare bedrag te schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad. Deze weging resulteert in het vaststellen van een kans, uitgedrukt in een percentage, dat de vordering zou zijn toegewezen (‘verlies van een kans’-methode of ook wel kansschade-benadering). 5.5 In zijn conclusie voor het Baijings/mr. H-arrest heeft toenmalig A-G Bakels de beide opties (‘trial within a trial’ en verlies van een kans) mooi gepresenteerd. Volgens Bakels ligt in het geval van een zuivere rechtsvraag de ‘trial within a trial’- methode het meest voor de hand. In zijn conclusie schrijft hij hierover het volgende: “3.5 Voordeel van de feitelijk/hypothetische methode is dat de werkelijk geleden schade zoveel mogelijk tot richtsnoer dient; nadelen zijn dat al op voorhand vaststaat dat naar een onbereikbaar doel wordt gestreefd, dat het resultaat alles of niets is hetgeen juist in dit soort kwesties nogal ongenuanceerd lijkt, dat de cliënt in beginsel de (zware) bewijslast van zijn stellingen draagt en ten slotte dat de procedure tussen andere partijen wordt gevoerd — cliënt en voormalig advocaat — dan het oorspronkelijke geschil, zodat de argumenten waarvan de aanvankelijke tegenpartij zich had kunnen en zullen bedienen, minder goed uit de verf komen. Voordeel van de normatief/schattende methode is met name dat daarin de bezwaren die aan de feitelijke methode kleven, worden ondervangen terwijl daarnaast wel wordt verdedigd dat dit type schades naar zijn aard bij voorkeur abstract dient te worden berekend (maar het omgekeerde is m.i. met dezelfde kracht pleitbaar); nadelen zijn dat die schatting per definitie precisie moet missen, terwijl de cliënt — bij gemotiveerde betwisting daarvan — tevens zal moeten aantonen dat zijn oorspronkelijke vordering verhaalbaar was geweest. Van een hier te lande heersende leer kan nog niet worden gesproken, maar naar het zich laat aanzien wint de laatste methode terrein. Mijn eigen opvatting, die ik hier niet verder uitwerk, is samen te vatten als: feitelijk waar mogelijk, normatief waar nodig, waartoe ik art. 6:97 BW analoog (causaliteit) dan wel rechtstreeks (schadeberekening) toepas. Een feitelijke (alles of niets) benadering is met name mogelijk waar de te beslissen kwestie een rechtsvraag is en/of over de feiten in de oorspronkelijke procedure geen geschil meer bestond. Aan de normatieve benadering is meer behoefte naarmate over de feiten minder duidelijkheid bestaat en/of het gemis van de verdere inbreng van de oorspronkelijke tegenpartij in de aansprakelijkheidsprocedure zwaarder weegt.” 5.6 In de onderhavige zaak zijn er bij de beoordeling van het verwachte verloop van de onderliggende procedure in de situatie ‘zonder beroepsfout’ een aantal onzekerheden. Als processtuk in cassatie is uitsluitend de cassatiedagvaarding uit 2008 beschikbaar. Er is geen schriftelijke toelichting van [betrokkene 1] en evenmin een conclusie A-G of een Borgersbrief. Verder moet de vraag naar de toenmalige stand van het recht worden beoordeeld. Daarbij valt te bedenken dat de huidige samenstelling van de Hoge Raad anders is dan in 2008. In het geval van vernietiging en verwijzing hadden partijen nog een memorie na verwijzing mogen indienen en (desverzocht) mogen pleiten. Ook daarvan kan nu geen kennis worden genomen. Deze onzekerheden waren kennelijk voor de rechtbank – anders dan voor het hof – aanleiding om de ‘verlies van een kans’-benadering te volgen. 5.7 Ondanks de genoemde onzekerheden kan naar mijn mening wel betrekkelijk goed worden beoordeeld hoe de procedure zonder de beroepsfout zou zijn verlopen. Ik licht dat toe. In dit geval is door [verweerster] een cassatiedagvaarding uitgebracht en is dus duidelijk welke cassatieklachten [verweerster] in 2008 aan Uw Raad beoogde voor te leggen. Uw Raad heeft nadien in 2009 en 2012 arresten gewezen over de toepassing van het criterium ‘bewuste roekeloosheid’ in het vervoerrecht. Uit het in 2009 gewezen arrest [C] /AIG volgt dat de bewustheid mag worden afgeleid uit de feiten en omstandigheden van het geval. Uit het arrest [E] /Traxys c.s.

(2012)blijkt dat Uw Raad de in de 5 januari-arresten aanvaarde uitleg van het begrip bewuste roekeloosheid heeft gehandhaafd. De kritiek uit 2013 op het arrest [E] /Traxys c.s. zou bij de beoordeling van een in 2008 tijdig ingesteld cassatieberoep in de [betrokkene 1] -zaak niet kunnen worden betrokken. In een eventuele procedure na vernietiging en verwijzing hadden partijen in beginsel geen nieuwe stellingen kunnen betrekken.De zaak moet immers worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde, voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen.Het komt mij daarom voor dat de vraag hoe Uw Raad op de in 2008 geformuleerde cassatieklachten zou hebben beslist en hoe vervolgens – in het geval van een vernietiging – door het verwijzingshof zou zijn geoordeeld met een voldoende mate van zekerheid kan worden beantwoord. Het hof kon de zaak mijns inziens dan ook aan de hand van de ‘trial within a trial’-methode beoordelen. 5.8 Op grond van het vorenstaande kom ik tot de volgende vaststellingen over de beroepsaansprakelijkheidsaspecten van de onderhavige zaak:

(1)het gaat hier om de vraag in hoeverre [verweerster] schade heeft geleden als gevolg van het feit dat de advocaat heeft verzuimd tijdig een rechtsmiddel in te stellen;

(2)in beginsel moet deze vraag worden beantwoord door te beoordelen hoe de rechter had behoren te beslissen (de ‘trial within a trial’-methode). Wanneer deze methode niet gehanteerd kan worden – bijvoorbeeld omdat teveel onzekerheid bestaat over het verloop van de procedure – is het mogelijk om het toewijsbare bedrag te schatten aan de hand van de goede en kwade kansen (verlies van een kans-methode);

(3)in de onderhavige zaak kan betrekkelijk goed worden beoordeeld hoe de procedure zonder de beroepsfout zou zijn verlopen. Daarom kon het hof in deze beroepsaansprakelijkheidszaak naar mijn mening toepassing geven aan de ‘trial within a trial’-methode. 5.9 Hierna zal ik bespreken of de klachten gericht tegen het arrest van het hof in deze beroepsaansprakelijkheidszaak, tegen de achtergrond van de uitgangspunten die zijn beschreven in paragrafen 4 en 5 van deze conclusie, doel treffen. 5.10 Deze cassatieklachten richten zich kort gezegd tegen de volgende oordelen: - het oordeel dat in het hypothetische geval tijdig cassatieberoep was ingesteld in de [betrokkene 1] -zaak had behoren te worden beslist dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor het aannemen van bewuste roekeloosheid (onderdelen 1 en 2 van het principaal cassatieberoep); - het oordeel dat het bedrag dat door de verzekeraars in het beperkingsfonds is gestort niet in mindering komt op de door de advocaten te betalen schadevergoeding (onderdeel 3 van het principaal cassatieberoep); - het oordeel dat het ontbreken van een grief tegen de overweging dat [betrokkene 2] geldt als alter ego van [verweerster] een beroepsfout is, maar dat niet is gebleken dat die fout tot schade heeft geleid (onderdeel 4 van het princi-paal cassatieberoep en onderdeel 1 van het incidenteel cassatieberoep); - het oordeel dat de keuze van [verweerster] om de zaak Coby/Horn te schikken, hoe begrijpelijk die keuze ook moge zijn, voor haar rekening en risico moet blijven (onderdeel 2 van het incidenteel cassatieberoep); - het oordeel over de uitleg van de grieven 7 en 8 met betrekking tot de advocaatkosten en de buitengerechtelijke kosten (onderdelen 3.1 en 3.2 van het incidenteel cassatieberoep) en het oordeel dat [verweerster] niet voldoende heeft onderbouwd dat de uitkering van de verzekeraars niet zou strekken ter delging van deze kosten (onderdeel 3.3 van het incidenteel cassatieberoep). 5.11 Het gaat in deze cassatiezaak dus om vijf thema’s:

(1)bewuste roekeloosheid,

(2)de storting in het beperkingsfonds,

(3)de ontbrekende grief,

(4)de schikking in de zaak Coby/Horn en

(5)de advocaatkosten en de buitengerechtelijke kosten. 6Beoordeling van het principaal cassatieberoep 6.1 Het principaal cassatiemiddel bevat vier onderdelen. Het eerste onderdeel (randnummers 1.1 tot en met 1.12) bestaat uit vier subonderdelen (1.a tot en met 1.d). Het tweede onderdeel (randnummers 2.1 tot en met 2.7) en het derde onderdeel (randnummers 3.1 tot en met 3.4) vallen niet in aparte subonderdelen uiteen. Dit geldt ook voor het voorwaardelijk ingestelde vierde onderdeel (randnummers 4.1 tot en met 4.3). De eerste twee onderdelen betreffen het thema bewuste roekeloosheid. Het derde onderdeel ziet op het thema storting in het beperkingsfonds. Het vierde onderdeel gaat over het thema de ontbrekende grief. Bewuste roekeloosheid 6.2 Subonderdeel 1.a tot en met 1.c komen op tegen het oordeel in rov. 3.21-3.28 dat, bij afwezigheid van de beroepsfout, het verwijzingshof zou hebben geoordeeld dat [verweerster] haar aansprakelijkheid jegens [betrokkene 1] wel had mogen beperken en dat [verweerster] derhalve haar schade mag verhalen op de advocaten. 6.3 In subonderdeel 1.a betogen de advocaten dat het hof niet zou hebben gerespondeerd op twee verweren waaruit ook zou volgen dat [verweerster] onbeperkt aansprakelijk was jegens [betrokkene 1] . Het gaat hierbij in de eerste plaats om het verweer dat [verweerster] sowieso onbeperkt aansprakelijk was op grond van de tussen [verweerster] en [betrokkene 1] van toepassing zijnde Algemene Duwbakconditiën

1. In de tweede plaats gaat het hierbij om het verweer dat [verweerster] jegens [betrokkene 1] onbeperkt aansprakelijk was op grond van de positie van [verweerster] als werkgever en haar tekortschieten in de nakoming van verplichtingen uit de Arbeidsomstandighedenwet. 6.4 Bij de bespreking van subonderdeel 1.a is het volgende van belang. 6.5 In randnummer 4.4.
2. van de conclusie van antwoord hebben de advocaten zich op het standpunt gesteld dat ook sprake is van onbeperkte aansprakelijkheid van [verweerster] in het hypothetische geval de Hoge Raad respectievelijk de verwijzingsrechter tot het oordeel zou komen dat [verweerster] niet bewust roekeloos heeft gehandeld. De advocaten hebben daartoe in randnummers 4.4.2.-4.4.
3. van de conclusie van antwoord inderdaad betoogd dat [verweerster] op grond van de Algemene Duwbakconditiën 1988 hoe dan ook onbeperkt aansprakelijk zou zijn jegens [betrokkene 1] en dat [verweerster] jegens [betrokkene 1] onbeperkt aansprakelijk was op grond van de positie van [verweerster] als werkgever en