Nr. 17/00605 Zitting: 6 februari (bij vervroeging) Mr. A.J. Machielse Conclusie inzake: [verdachte] 1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 31 januari 2017 voor 1: de eendaadse samenloop van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk. 2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie. De eerste twee middelen klagen over het verwerpen van verweren inzake de aanhouding van verdachte en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 3.1. Het hof heeft bewezenverklaard dat: "hij op 15 april 2016 te Dordrecht tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht en heeft vervoerd ongeveer – 309,3 gram van een materiaal bevattende MDMA en – 992,2 gram van een materiaal bevattende heroïne en – 1041,8 gram van een materiaal bevattende amfetamine en – 199,6 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde MDMA (methyleendioxymethamfetamine) en heroïne en amfetamine en cocaïne een middel als bedoeld in de beide Opiumwet behorende lijst I". 3.2. Deze bewezenverklaring berust onder meer op bewijsmiddel 2, opgenomen in de bijlage met bewijsmiddelen bij het verkort vonnis van de rechtbank en inhoudende: "Het proces-verbaal van politie Eenheid Rotterdam als bijlage (dossierpagina’s 5-7) gevoegd bij het onder 1. vermelde proces-verbaal, inhoudende als - zakelijk weergegeven - relaas van de verbalisant(en): lk, verbalisant [verbalisant 2], zag dat er op 14 april 2016 een Franse personenauto over de Rijksweg A16 reed, ter hoogte van Hendrik-Ido-Ambacht, komende vanuit de richting Rotterdam, gaande in de richting van Breda/Antwerpen (B). Hierop gaf ik het Franse voertuig, te weten een donkerkleurige personenauto van het merk Opel, type Astra, voorzien van het Franse kenteken [AA-00-AA], middels 'Suivre Police'-transparant een volgteken. Ik zag dat de bestuurder van het voertuig hieraan voldeed en volgde in de richting van de als zodanig ingerichte controleplaats, gelegen te Dordrecht. Hier werd het voertuig uiteindelijk tot stilstand gebracht. Ik, verbalisant [verbalisant 1], zag dat de bestuurder van het voertuig mij een op diens naam gesteld Frans identiteitskaart overhandigde, waaruit de bestuurder van het voertuig, de naar later bleek verdachte [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum]1988 te [geboorteplaats], bleek te zijn. Ook vroeg ik, verbalisant [verbalisant 1], de bijrijder van het voertuig om een geldig identiteitskaart. Ik, verbalisant [verbalisant 1], zag dat de bijrijder van het voertuig mij een op diens naam gesteld Frans identiteitskaart overhandigde, waaruit de bijrijder van het voertuig, de naar later bleek, verdachte [verdachte] geboren op [geboortedatum]1982 te [geboorteplaats], bleek te zijn. lk, verbalisant [verbalisant 1], deelde beide personen mede dat zij geen antwoord hoefden te geven op de vragen die gesteld werden en vroeg vervolgens naar de reden van het bezoek aan Nederland. Ik, verbalisant [verbalisant 1], hoorde de bestuurder verklaren dat hij samen met zijn bijrijder een coffeeshop bezocht heeft. Hij toonde mij een joint en gaf tevens aan dat ergens anders in het voertuig nog een klein beetje verdovende middelen zouden liggen. Ter plaatse is het voertuig met behulp van een hond getraind in het opsporen van verdovende middelen en diens geleider een nader onderzoek ingesteld in het voertuig. De geleider, [betrokkene 2], gaf mij, verbalisant [verbalisant 2], aan dat de hond kennelijk melding maakte op een ruimte achter de bestuurdersstoel. Hierop heb ik, verbalisant [verbalisant 2], een nader onderzoek ingesteld in het voertuig. Op de locatie alwaar melding werd gemaakt door de hond. te weten het zijpaneel aan de linkerzijde achter de bestuurderstoel, zag ik een speaker bevestigd zitten. Ik zag dat de speaker middels een klick-systeem bevestigd was. Middels wat wrikken met een schroevendraaier kwam deze speaker los, waarna ik een zwart met rood gekleurde plastic zak zag zitten. Ik zag dat in deze plastic zak diverse met tape en huishoudfolie omwikkelde pakketjes zaten. Het is mij ambtshalve bekend dat verdovende middelen op deze wijze worden verpakt. Uiteindelijk bleek in deze plastic tas het navolgende te zitten: -212 gram (bruto) cocaïne, reeds indicatief positief getest -324 gram (bruto) XTC-tabletten, -1100 gram (bruto) onbekende stof -1100 gram (bruto) verdeeld over 10 met tape omwikkelde blokken onbekende stof Een van de in totaal 15 pakketjes werd door mij, verbalisant [verbalisant 2], getest en testte indicatief positief op de aanwezigheid van cocaïne." 3.3. In hoger beroep heeft de advocaat van verdachte bewijsuitsluiting bepleit op grond van twee vormverzuimen. Het eerste vormverzuim is dat aan de actie die tot aanhouding van verdachte heeft geleid een onbevoegde Franse opsporingsambtenaar betrokken was. Het tweede vormverzuim dat zou zijn begaan is dat een verkeerscontrole is gehouden voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verstrekt. Het betreft volgens de verdediging schendingen van belangrijke rechtsbeginselen zoals het legaliteitsbeginsel en het verbod op détournement de pouvoir. Deze vormverzuimen hebben ertoe geleid dat verdachte is onderworpen aan ingrijpend onrechtmatig overheidsoptreden erin bestaande dat hij is gefouilleerd, aangehouden en dat de auto waarin hij zat door honden is doorzocht. Bewijsuitsluiting is noodzakelijk als signaal ter voorkoming van toekomstige vormverzuimen en als stimulans voor de opsporing om te handelen in overeenstemming met de normen. 3.4. Hoewel het eerste en tweede cassatiemiddelen zich concentreren op de deelname aan de actie door een daartoe onbevoegde Franse opsporingsambtenaar lijkt het mij zinvol om eerst even aandacht schenken aan de vraag of er inderdaad sprake was van détournement de pouvoir bestaande in het misbruik van de door de Wegenverkeerswet 1994 toegekende bevoegdheid voertuigen te controleren. 3.5. Ik stel voorop dat het bestaan van een redelijk vermoeden dat iemand zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit niet in de weg staat aan het uitoefenen van controlebevoegdheden door politieambtenaren, mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen. In 2016 overwoog de Hoge Raad in verband met een dynamische verkeerscontrole, een strategie waarbij de politie systematisch controlebevoegdheden inzet in het kader van opsporing: "3.4. Vooropgesteld moet worden dat het uitoefenen van controlebevoegdheden als bedoeld in art. 160, eerste en vierde lid, WVW 1994 verband dient te houden met de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 gegeven voorschriften (vgl. HR 26 november 1957, NJ 1958/351). Indien daadwerkelijk inzage is gevorderd in het rijbewijs en/of de kentekenpapieren van het voertuig, mag worden aangenomen dat de bevoegdheden van art. 160, eerste en vierde lid, WVW 1994 zijn uitgeoefend ter controle van de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften. Zolang een dergelijke controlebevoegdheid, uitgevoerd door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, mede is uitgeoefend ter controle van de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften als bedoeld in het eerste en het vierde lid van art. 160 WVW 1994 is die uitoefening derhalve in beginsel rechtmatig, ook indien die bevoegdheid daarnaast het verrichten van opsporingshandelingen mogelijk maakt waarop deze bepalingen niet zien. Die omstandigheid brengt immers nog niet mee dat de controlebevoegdheid uitsluitend is gebruikt voor een ander doel - te weten: voor het verrichten van opsporingshandelingen - dan waarvoor deze is verleend. Voorts geldt dat het bestaan van een redelijk vermoeden dat iemand zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit niet in de weg staat aan het uitoefenen van deze controlebevoegdheden door opsporingsambtenaren, mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen (vgl. HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670, NJ 2006/653). 3.5. Het Hof heeft vastgesteld dat de verbalisanten de verdachte een stopteken hebben gegeven "teneinde een verkeerscontrole uit te voeren" en dat de verbalisanten aan de verdachte de inzage in diens rijbewijs en in de kentekenpapieren van het voertuig hebben gevorderd. In deze vaststellingen ligt besloten dat de verbalisanten uitvoering hebben gegeven aan de hun op grond van art. 160, eerste en vierde lid, WVW 1994 toekomende controlebevoegdheden en dat door middel van inzage in het rijbewijs en de kentekenpapieren de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften als bedoeld in die bepalingen is gecontroleerd. Gelet hierop en in aanmerking genomen hetgeen onder 3.4 is vooropgesteld, is het oordeel van het Hof dat voornoemde controlebevoegdheden "uitsluitend [zijn] aangewend ten behoeve van opsporingsactiviteiten, derhalve voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheden zijn gegeven, hetgeen détournement de pouvoir ofwel strijd met het beginsel van zuiverheid van oogmerk oplevert" niet begrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de verbalisanten de verkeerscontrole, al dan niet op grond van een tevoren beschreven en landelijk bekendgemaakte methode, hebben uitgevoerd met de bedoeling een gesprek aan te knopen met en informatie te verkrijgen over de inzittenden, leidt niet tot een ander oordeel." 3.6. In hoger beroep heeft de verdediging als tweede verweer aangevoerd dat de agenten misbruik hebben gemaakt van hun bevoegdheden omdat zij de bevoegdheden van de Wegenverkeerswet uitsluitend hebben gebruikt voor een drugscontrole. Het hof heeft daarop als volgt geantwoord: “Met betrekking tot het tweede gestelde vormverzuim overweegt het hof dat uit het dossier blijkt dat – nadat aan de bestuurder van het voertuig waarin verdachte zich als bijrijder bevond een volgteken was gegeven – één van de verbalisanten de bestuurder vroeg naar een rijbewijs en de kentekenpapieren van het voertuig. Reeds uit deze omstandigheid blijkt dat de bevoegdheden van artikel 160, eerste en vierde lid, van de Wegenverkeerswet 1994 mede zijn uitgeoefend ter controle van de naleving van de bij of krachtens de Wegenverkeerswet 1994 vastgestelde voorschriften, en niet uitsluitend voor het opsporen van drugs. Van misbruik van bevoegdheden, en dus een vormverzuim, is derhalve geen sprake." Deze reactie geeft, gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Toen de bestuurder ook nog aangaf dat zich in de auto een hoeveelheid verdovende middelen bevond kon door verbalisanten redelijkerwijs worden vermoed dat in de auto middelen als bedoeld in lijst I of II aanwezig waren in de zin van artikel 9 lid 1 onder a van de Opiumwet en konden zij de bevoegdheden die op een dergelijke vermoeden zijn gebaseerd, uitoefenen. 3.7. Over de betwiste deelname van een Franse politiefunctionaris aan de actie heeft het hof het volgende overwogen: “Met betrekking tot het optreden van de Franse politieman overweegt het hof met de rechtbank dat artikel 17 van het Besluit van de Raad van de Europese Unie van 23 juni 2008 (2008/615/JBZ) inzake de intensivering van de grensoverschrijdende samenwerking, in het bij zonder ter bestrijding van terrorisme en grensoverschrijdende criminaliteit, PbEU 2008, L 210 (in werking getreden op 26 augustus 2008) hiervoor de basis biedt. De stelling van de raadsvrouw dat genoemd artikel geen basis biedt voor het uitvoeren van een verkeerscontrole vindt geen steun in de tekst van genoemd artikel. En anders dan de raadsvrouw stelt, betekent het feit dat uit het dossier niet blijkt welke bevoegdheden aan de Franse agent waren toegekend, niet dat niet is voldaan aan het tweede lid van genoemd artikel. Het hof stelt vast dat geen sprake is van een vormverzuim en acht het optreden van de Franse agent rechtmatig.” 3.8. Titel VI van het Verdrag betreffende de Europese Unie bevat de bepalingen over politiële en justitiële samenwerking in strafzaken. De eerste bepaling van deze Titel is artikel 29 dat de volgende inhoud heeft: "Onverminderd de bevoegdheden van de Europese Gemeenschap is het doel van de Unie de burgers in een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid een hoog niveau van zekerheid te verschaffen door de ontwikkeling van gezamenlijk optreden van de lidstaten op het gebied van politiële en justitiële samenwerking in strafzaken en door voorkoming en bestrijding van racisme en vreemdelingenhaat. Deze doelstelling wordt verwezenlijkt door het voorkomen en bestrijden van al dan niet georganiseerde criminaliteit, met name terrorisme, mensenhandel en misdrijven tegen kinderen, illegale drugshandel en illegale wapenhandel, corruptie en fraude, door middel van: - nauwere samenwerking tussen politiediensten, douaneautoriteiten en andere bevoegde autoriteiten in de lidstaten, zowel rechtstreeks als via de Europese Politiedienst (Europol), in overeenstemming met de artikelen 30 en 32; - nauwere samenwerking tussen justitiële en andere bevoegde autoriteiten van de lidstaten, ook via de Europese eenheid voor justitiële samenwerking (Eurojust), in overeenstemming met de artikelen 31 en 32; - waar nodig, onderlinge aanpassing van de bepalingen betreffende strafzaken in de lidstaten, in overeenstemming met artikel 31, onder e)." Volgens artikel 30 omvat gezamenlijk optreden op het gebied van politiële samenwerking onder meer de operationele samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten, met inbegrip van de politie, die belast zijn met wetshandhaving met betrekking tot het voorkomen, opsporen en onderzoeken van strafbare feiten. Volgens artikel 32 bepaalt de Raad onder welke voorwaarden en met welke beperkingen deze autoriteiten op het grondgebied van andere lidstaten mogen optreden in overleg met en met instemming van de autoriteiten van die staat. 3.9. Besluit 2008/615/JBZ van de Raad van 23 juni 2008 inzake de intensivering van de grensoverschrijdende samenwerking, in het bijzonder ter bestrijding van terrorisme en grensoverschrijdende criminaliteit is onder meer op deze artikelen gebaseerd. In de considerans van het Besluit wordt verwezen naar de bestaande samenwerking op de grondslag van het verdrag van Prüm tussen Europese landen waaronder Nederland en Frankrijk. In overweging 16 van de considerans is te lezen dat niet alleen de verbeterde informatie-uitwisseling, maar ook andere vormen van nauwere samenwerking tussen politieautoriteiten moeten worden gereguleerd, met name door middel van gezamenlijke veiligheidsoperaties, bijvoorbeeld gezamenlijke patrouilles. Het doel van het Besluit is volgens artikel 1 om de grensoverschrijdende samenwerking te intensiveren. In de eerste plaats gaat het daarbij om de uitwisseling van informatie. Maar het Besluit bevat in Hoofdstuk 5 ook bepalingen over de voorwaarden en de procedure voor de intensivering van de grensoverschrijdende politiële samenwerking. Hoofdstuk 5 heeft betrekking op andere samenwerkingsvormen dan informatie-uitwisseling. Het eerste artikel van dit hoofdstuk is artikel 17, betreffende het gezamenlijk optreden, waarvan de inhoud als volgt luidt: “1. Ter intensivering van de politiële samenwerking kunnen de door de lidstaten aangewezen bevoegde autoriteiten gezamenlijke patrouilles en andere vormen van gezamenlijk optreden ter handhaving van de openbare orde en veiligheid en ter voorkoming van strafbare feiten instellen, waarbij de door de lidstaten aangewezen ambtenaren of ander overheidspersoneel („ambtenaren”), van andere lidstaten aan het optreden op het grondgebied van een lidstaat meewerken. 2. Elke lidstaat kan als gastlidstaat, met inachtneming van zijn nationale recht, ambtenaren van andere lidstaten met toestemming van de zendlidstaat in het kader van een gezamenlijk optreden uitvoerende bevoegdheden toekennen of, voor zover zulks naar het recht van de gastlidstaat is toegestaan, ambtenaren van andere lidstaten toestaan hun uitvoerende bevoegdheden overeenkomstig het recht van de zendlidstaat uit te oefenen. Deze uitvoerende bevoegdheden mogen hierbij uitsluitend onder leiding en, in beginsel, in aanwezigheid van ambtenaren van de gastlidstaat worden uitgeoefend. De ambtenaren van de andere lidstaten zijn hierbij aan het nationale recht van de gastlidstaat gebonden. Hun handelen valt onder de verantwoordelijkheid van de gastlidstaat. 3. Bij een gezamenlijk optreden betrokken ambtenaren van andere lidstaten zijn onderworpen aan de aanwijzingen van de bevoegde autoriteit van de gastlidstaat. 4. De lidstaten dienen een verklaring in als bedoeld in artikel 37 waarin zij de praktische aspecten van de samenwerking vaststellen.” Hoofdstuk 7 van het Besluit bevat uitvoering- en slotbepalingen, waaronder artikel 35 dat de volgende inhoud heeft: “Verhouding tot andere instrumenten 1. Voor de betrokken lidstaten zullen de desbetreffende bepalingen van dit besluit worden toegepast in de plaats van de overeenkomstige bepalingen in het Verdrag van Prüm. Elke andere bepaling van het Verdrag van Prüm blijft van toepassing tussen de verdragsluitende partijen. 2. Onverminderd hun verbintenissen uit hoofde van andere wetgevingsbesluiten die ingevolge titel VI van het Verdrag zijn aangenomen:
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.